Tribunal: TJES
Processo: 5003632-48.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Apreensão
Data de julgamento: 2021-08-02

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO PARA SANCIONAR O INFRATOR DE NORMAS CONSUMERISTAS. VIOLAÇÃO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. CÔMPUTO INDEVIDO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO DO DÉBITO EXEQUENDO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O PROCON tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

2. Na hipótese dos autos, o PROCON Municipal decidiu autuar a instituição financeira recorrida por
falha na prestação dos serviços
, eis que ultrapassou o tempo limite previsto em legislação municipal, para atendimento do consumidor em agência bancária.

3. A dosimetria da pena seguiu as diretrizes traçadas no Capítulo IV do
Decreto Municipal nº 11.738/2003
, com as alterações dos Decretos 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006, cuja higidez não foi maculada pelo arbitramento do faturamento anual bruto do banco reclamado, porquanto admitido pelo artigo 39, parágrafo único, da norma local, nas hipóteses de falta ou inaceitabilidade de informações prestadas pelo infrator, sendo que a instituição financeira fora devidamente intimada para apresentar o referido faturamento, estando ciente de que na sua ausência seria feita a dita estimativa.

4. Em relação a vantagem auferida, o PROCON Municipal consignou que seria de
caráter individual
, entretanto, na esteira do voto de relatoria, não há menção acerca de qual seria a vantagem, de modo que, no caso, inexistiu vantagem para instituição financeira.

5. Do inteiro teor da decisão administrativa sancionatória, percebe-se que a reincidência do infrator, que não pode ser presumida, não foi efetivamente demonstrada, posto inexistir menção a infrações similares cometidas pelo banco recorrente, nos 5 (cinco) anos anteriores, que tenham sido objeto de decisão administrativa transitada em julgado, conforme disposto no artigo 27 do Decreto Federal nº 2.181/1997.

6. Nesse cenário, adequando os parâmetros da dosimetria da pena para afastar a vantagem auferida de caráter individual, bem como a agravante de reincidência, e, tendo em mente a equação estabelecida no art. 40 § 3º, do Decreto nº 11.738/2003, vislumbra-se que a multa deve regredir para a monta de R$ 10.663,22 (dez mil seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e dois centavos).

7. Em atenção à sucumbência recíproca das partes, mantém-se a fixação das verbas sucumbenciais nos moldes fixados em sentença, anotando-se que, em deferência à norma insculpida no artigo 39, parágrafo único, da Lei Federal nº 6.830/1980, a obrigação do ente público municipal, quanto às custas processuais, limita-se ao ressarcimento das despesas adiantadas pela parte autora.

8. Vencida a tese que conhecia a conferia parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a condenação do Município de Vitória ao pagamento de custas processuais, mantendo a redução da multa administrativa determinada em sentença.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003632-48.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
APELANTE: KIRTON BANK S.A. - BANCO MULTIPLO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença que consta no evento nº 1261960, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, que acolheu parcialmente os pedidos formulados pela instituição financeira apelada nos presentes embargos à execução fiscal, para reduzir a multa aplicada pelo Procon para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas no documento ID nº 1261964, a municipalidade apelante, em resumo, alega que:
(I)

“
a r. sentença recorrida não levou em consideração que, nos termos do art. 57, da Lei nº 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
”
(fl. 06);
(II)
“
além de se distanciar das finalidades punitivas e pedagógicas da sanção fixada na ordem jurídica vigente, a minoração da multa implica indevido desprestígio da atuação do Procon Municipal na defesa dos interesses dos consumidores
” (fl. 07); e que
(III)

“
t
ambém merece reforma a r. sentença recorrida que condenou o Município de Vitória ao pagamento de custas processuais. Com efeito, a Lein.º 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais]é clara ao estabelecer, em seu art. 39que a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos.”
(fl. 12
).

Contrarrazões ofertadas pela instituição financeira recorrida às fls. 01/07 do evento nº 1261968, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do artigo 934 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

12/07/2021

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003632-48.2018.8.08.0024

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Trata-se de uma continuação de julgamento.

O Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, deu parcial provimento.

O Desembargador Raimundo deu parcial provimento, mas divergiu.

Na oportunidade, eu acompanhei a divergência capitaneada pelo Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

O Desembargador Namyr acompanhou a divergência, isto é, o Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

O Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, nesta oportunidade, acompanha o Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

Então, fica, por maioria de votos, dar parcial provimento, nos termos do voto divergente, inaugurado pelo Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, que fica designado relator para o acórdão.

*

*

*

gvg*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO – VISTA

E. Pares,

Cuidam os autos de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença que acolheu em parte os pedidos formulados pela parte ora apelada em sede de embargos à execução para reduzir a multa imposta pelo PROCON para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O E. Relator –
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
– em breve síntese, reconheceu adequada a redução da multa nos termos da sentença, porquanto a multa inicialmente fixada pelo Procon Municipal – de aproximadamente dezenove mil reais – não se revela consentânea com a infração consumerista verificada, a saber, espera em tempo de fila de banco.

De outra plana, Sua Exa. deu parcial provimento ao recurso apenas para afastar a condenação da municipalidade ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 39 da Lei de Execuções Fiscais.

Por seu turno, o E.
Desembargador
Raimundo Siqueira Ribeiro
, em voto divergente, fixou a multa pecuniária no importe de R$
10.663,22
(dez mil seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e dois centavos), sendo este valor adequado à luz da legislação municipal que rege a matéria.

Em seguida, os E.
Desembargadores Carlos Simões Fonseca e Namyr Carlos de Souza Filho
acompanharam a divergência.

Entretanto, após analisar a situação em análise, notadamente diante da infração consumerista em análise, em que uma consumidora permaneceu na fila de espera da instituição bancária por cerca de uma hora, tenho que a multa fixada em sentença –
no importe de cinco mil reais
– se mostra mais consentânea com a situação fática versada.

Isto porque, em que pese a verificada infração, é firme a jurisprudência no sentido de que a atuação do PROCON não pode ocasionar o enriquecimento sem causa do instituto de defesa do consumidor. Veja-se:

2 A multa administrativa é simultaneamente sancionatória e pedagógica, não visando indenizar o consumidor pelo dano sofrido
nem proporcionar o enriquecimento do instituto que defende os interesses dos consumidores
, mas punir e disciplinar o fornecedor de serviço por prática abusiva, com o intuito de que não a pratique novamente, em típico exercício de poder de polícia.(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190005280, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/06/2021)

________

3.
Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170336929, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

Destarte, pedindo vênia aos que pensam de forma diversa,
ACOMPANHO
o voto de relatoria exarado pelo C. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy para tão somente eximir o ente recorrente no pagamento das custas processuais, nos termos do art. 39 da Lei de Execuções Fiscais.

É como voto.

Segunda Câmara Cível

Recurso de Apelação Voluntária desacompanhado de Remessa Necessária n° 5003632-48.2018.8.08.0024

Recorrente: Município de Vitória

Recorrido: HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo

Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos, respeitosamente, com objetivo de empreender maior análise sobre a matéria, após a instauração de divergência, no julgamento da presente
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em razão da
SENTENÇA
(Id nº 1261960) exarada pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA – PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DO JUÍZO DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ajuizado por
HSBC BANK BRASIL S.A. – BANCO MÚLTIPLO
cujo
decisum
acolheu parcialmente o pedido exordial para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, no Processo Administrativo nº 2584/2012, para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), condenando as partes a arcarem com as custas processuais e honorários advocatícios, de forma recíproca, fixando estes últimos no equivalente a 10% (dez) por cento, sobre o proveito econômico.

Na Sentença de Primeiro Grau o Magistrado reconheceu que a Decisão Administrativa que fixou a multa sancionatória por descumprimento da Legislação Consumerista, no equivalente a R$ 19.090,80 (dezenove mil e noventa reais e oitenta centavos) não se mostra proporcional e razoável aos preceitos estabelecidos no artigo 57, do Código de Defesa do Consumidor.

O Eminente Desembargador Relator proferiu Voto no sentido de reputar a fragilidade da dosimetria da penalidade administrativa, mormente considerando que a Reclamação restou instaurada para apuração de não cumprimento do tempo de espera de cliente para atendimento em Agência Bancária, registrando que “
o tempo de espera para atendimento não foi absurdo para o período do mês em que ocorreu, sabidamente de grande movimentação bancária
”, mantendo, desta forma, o valor arbitrado na Sentença de piso, reputando, por outro lado, que não deve incidir condenação de custas processuais finais em relação ao MUNICÍPIO DE VITÓRIA, diante do que dispõe o artigo 39, da Lei de Execuções Finais, devendo, apenas ressarcir o que adiantado pela parte Recorrida, no limite da sucumbência recíproca estabelecida.

Inaugurando a divergência, o Eminente Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, pontou que a dosimetria da sanção administrativa, destacou a ausência de circunstâncias atenuantes e a verificação de duas agravantes, quais sejam, ser o infrator reincidente e deixar de ter adotado providência para evitar ou mitigar suas consequências.

Entretanto, Sua Excelência ressalta que não restou visualizada a comprovação da reincidência da Recorrida na prática abusiva ao direito do consumidor, bem como por inexistir vantagem econômica diretamente obtida com a prática identificada, adequou o cálculo preconizada no artigo 40, § 3º, do Decreto nº 11.738/20036, concluindo que a multa deve regredir para o equivalente a R$ 10.663,20 (dez mil, seiscentos e sessenta e três reais e vinte centavos).

Por seu turno, o Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA posicionou-se no sentido de acompanhar a divergência.

Analisando o contexto em que exsurgiu a imposição da sanção pecuniária na espécie, dessume-se que, em razão da Reclamação levada a efeito pela consumidora ELIANA LOYOLA PERUCH, alegando que permanecera por mais de 01 (uma) hora na fila da agência bancária da Recorrida sem que fosse atendida, na data de 10/07/2012, sendo então instaurado o Processo Administrativo nº 2584/2012.

Em Audiência perante o PROCON MUNICIPAL não houve conciliação, apenas a Recorrida havendo informado que o dia em que ocorreu o fato narrado na Reclamação foi atípico e que vem se esmerando para atender as exigências legais, mormente com relação ao tempo de espera de atendimento.

Na hipótese vertente, não há dúvidas de que o Processo Administrativo retro mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto
deflagrado a partir da formalização da Reclamação
, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor),
in verbis
:

“
Art. 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I -
ato, por escrito, da autoridade competente;

I -
lavratura de auto de infração;

III -

reclamação
.” (grifamos)

A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, mormente porquanto a Recorrida não refutou em Defesa Administrativa a ocorrência de excesso de período de espera superior a 5 (cinco) vezes o estipulado pela Legislação Municipal (10 minutos em dias de expediente normal), sendo suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária, conforme estabelecido no inciso I, do artigo 56, do Diploma Consumerista.

A propósito, assim dispõem, respectivamente, os dispositivos legais supramencionados,
in litteirs:

“
Art. 18
. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1°
Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço
.
”

“
Art. 56.
As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I -

multa
;”

Noutro giro, inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo em incompetência do Procon Municipal para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°,
caput
e incisos III e IV, e artigo 5°,
caput
, do Decreto n° 2.181/97, que assim dispõem:

“
Art. 3
o
Compete à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe: (...)

X -
fiscalizar e
aplicar as sanções administrativas previstas na
Lei nº 8.078, de 1990
, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;”

“
Art. 4º
No âmbito de sua jurisdição e competência,
caberá ao órgão
estadual, do Distrito Federal e
municipal
de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim,
exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto
e, ainda: (...)

III -
fiscalizar as relações de consumo;

IV -
funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela
Lei nº 8.078, de 1990
, pela legislação complementar e por este Decreto;

Art. 5º
Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e
municipal
, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências,
atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo
.”

Neste particular, inclusive é assente no sentido de que o Procon possui competência para aplicar multa – independência da instância administrativa - em decorrência do não atendimento de reclamação individual, senão vejamos do aresto que segue,
in verbis:

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

1. O entendimento do Tribunal de origem, de que o Procon não possui competência para aplicar multa em decorrência do não atendimento de reclamação individual, não está em conformidade com a orientação do STJ.

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

4. Ora, há nesse raciocínio clara confusão entre legitimação para agir na Ação Civil Pública e Poder de Polícia da Administração. Este se justifica tanto nas hipóteses de violações individuais quanto nas massificadas, considerando-se a repetição simultânea ou sucessiva de ilícitos administrativos, ou o número maior ou menor de vítimas, apenas na dosimetria da pena, nunca como pressuposto do próprio Poder de Polícia do Estado.

5.
Recurso Especial provido.

(
STJ
- REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

Por outra via, ao estabelecer a multa administrativa no montante de R$ 19.090,80 (dezenove mil, noventa reais e oitenta centavos), o Órgão de Defesa do Consumidor, o asseverou haver analisado o caso e as circunstâncias descritas pelo consumidor, segundo os critérios legais de observância obrigatória, previstas à época da ocorrência da infração no Decreto Municipal nº 11.738/03, e suas alterações vigentes.

Na hipótese, conquanto mantida a imposição de penalidade, houve, pelos Eminentes Pares que me antecederam, a redução do montante fixado pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, de modo que a controvérsia cinge-se em saber se referida minoração deve ou não ser mantida e em qual medida.

A
propósito da matéria, sabe-se que a multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa
,
devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis
:

“
Art. 57.
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único.
A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo
.”

Em sendo assim, infere-se que a Legislação de regência determina a graduação da penal de multa, tendo como parâmetro a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, o que, por certo, não pode operar-se de forma dissociada da razoabilidade e da proporcionalidade.

Neste trilhar, importa realçar, por oportuno e relevante, que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto “
mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infranções à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuassiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado
” (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019).

Precisamente neste contexto,
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem enfatizado a importância de que as penalidades deste jaez observem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade
,
in verbis
:

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO ANULATÓRIA MULTA PROCON - POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO MONTANTE FIXADO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - CRITÉRIOS DO ART. 57 DO CDC - MULTA REDUZIDA PELO MAGISTRADO A QUO - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA - SENTENÇA MANTIDA.

1
-

A fundamentação realizada na aplicação da multa está em perfeita consonância com o exigido pelo Código de Defesa do Consumidor.

2
-
Ainda que o ato administrativo esteja dotado de legalidade, é plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante fixado pela Administração Pública, caso este se revele em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

3 - A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

4 - Vislumbra-se que a decisão administrativa fixou o valor da multa em patamar superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o que realmente se afigura excessivamente oneroso de acordo com as peculiaridades do caso em apreço. Em razão disso, o magistrado a quo reduziu o valor da multa para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais).

5 - Não se pode perder de vista que a aplicação da multa visa punir e combater a prática de atos vedados por lei de cunho consumerista e não o aumento da receita do Município por meio de empresas que são demandadas administrativamente pelos seus consumidores.

7 - Ainda que reprovável a conduta perpetrada pelo Banco, não houve qualquer vantagem auferida no caso, razão pela qual deve ser mantida a sentença que reduziu o valor da multa para R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este que, sem dúvida, não afasta o caráter pedagógico e punitivo da medida sancionatória.

8
- Recurso improvido. Remessa Necessária improvida. Sentença mantida.
(
TJES
, Apelação / Remessa Necessária, 024190014837, Relator Des. MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 18/02/2020)

In casu
, tem-se por irrepreensível a redução do valor da multa de
R$ 19.090,98 (dezenove mil, noventa reais e noventa e oito centavos)
para o valor de R$
10.663,20 (dez mil, seiscentos e sessenta e três reais e vinte centavos) mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, mormente considerando que a Decisão Administrativa, como bem asseverado pelo Eminente Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIROEIRO, acertadamente, revelou que a Decisão Administrativa considerou a existência de vantagem econômica direta obtida pela Recorrida e a existência de reincidência, sem que houvessem sido, tais circunstâncias, comprovadas nos autos.

Por outro lado, coaduno com o entendimento exposto no Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, no sentido de que o Recorrente deve ser apenas condenado à restituir as custas adiantadas pela Recorrida
in initio litis
, na medida da distribuição da sucumbência recíproca estabelecida na Sentença, haja vista a aplicação,
in casu,
da previsão normativa contida no artigo 39, da Lei de Execuções Fiscais, a qual entendo aplicável à espécie.

Isto posto, com a devida
venia
aos entendimentos contrários, no que pertine ao mérito do objeto da controvérsia acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, para
conhecer e conferir parcial provimento à Apelação Voluntária,
estabelecendo a multa sancionatória administrativa no equivalente a R$ R$ 10.663,22 (dez mil, seiscentos e sessenta e três reais e vinte e dois centavos), mantendo-se a condenação recíproca ao pagamento de honorários advocatícios, afastando, porém a condenação do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, nos termos em que asseverado pelo Eminente Desembargador Relator, ao pagamento de custas processuais finais, devendo apenas ressarcir, na esteira da distribuição dos ônus sucumbenciais estabelecidos na Sentença, as custas que foram adiantadas pela Recorrida, termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

Respeitosamente, acompanho a divergência, seguindo entendimento já manifestado por mim nesta Câmara em outras oportunidades em que foram analisadas hipóteses concretas análogas.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença que consta no evento nº 1261960, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, que acolheu parcialmente os pedidos formulados pela instituição financeira apelada nos presentes embargos à execução fiscal, para reduzir a multa aplicada pelo Procon para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas no documento ID nº 1261964, a municipalidade apelante, em resumo, alega que:
(I)
“
a r. sentença recorrida não levou em consideração que, nos termos do art. 57, da Lei nº 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
” (fl.
06
);
(II)

“
além de se distanciar das finalidades punitivas e pedagógicas da sanção fixada na ordem jurídica vigente, a minoração da multa implica indevido desprestígio da atuação do Procon Municipal na defesa dos interesses dos consumidores
” (fl. 07); e que

(III)

“
t
ambém merece reforma a r. sentença recorrida que condenou o Município de Vitória ao pagamento de custas processuais. Com efeito, a Lein.º 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais]é clara ao estabelecer, em seu art. 39que a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos.”
(fl. 12
).

Antes de adentrar no mérito da controvérsia, imperioso rememorar que a ação de execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
se funda em Certidão de Dívida Ativa referente a penalidade pecuniária imposta em decorrência da consumidora ter permanecido tempo demasiado na fila para atendimento na agência bancária, apurada no processo administrativo nº 2584/2012, no valor de R$ 19.090,80 (dezenove mil e noventa reais e oitenta centavos).

Compulsando os autos, em especial o documento colacionado nos eventos nº 1261943 e 1261944 verifico que a instauração do referido processo administrativo se deu em razão de uma reclamação formulada pela consumidora Eliana Loyola Peruch junto ao PROCON do Município de Vitória, em face do banco apelante, sob a alegação de que
“
permaneceu por mais de 1 hora na fila para que fosse devidamente atendida no caixa físico da reclamada no dia 10/07/2012.”

Concluída a instrução procedimental, a referida circunstância foi considerada como prática infrativa ao compêndio de normas que se destinam à defesa do consumidor, reconhecida como falha na prestação do serviço por parte da instituição bancária, aplicando-se a respectiva sanção pecuniária mencionada à parte apelada.

Não há dúvidas que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II – Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

No caso dos autos, a instituição financeira embargante não manifestou irresignação contra a r. sentença de primeiro grau que manteve a sanção pecuniária que lhe foi imposta, porém reduziu o seu valor, de modo que o exame recursal resta limitado à dosimetria da pena.

Nesse sentido, a fixação de multa deve observar o disposto no artigo 57,
caput
, do CDC, que estipula parâmetros para a sua graduação, dentre eles,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor.

No caso, embora no Decreto Municipal nº 11.738/03 haja previsão de critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa (fls. 27/30 do evento nº 1261943, continuando às fls. 01/06 do evento nº 1261944) ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela apelada, pois há simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) mensais à época dos fatos.

Essa fragilidade da fundamentação expedida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa
2
, na medida em que o
quantum
de R$ 19.090,80 (dezenove mil e noventa reais e oitenta centavos) mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando, principalmente, que o tempo de espera para atendimento não foi absurdo para o período do mês em que ocorreu, sabidamente de grande movimentação bancária, o que é suficiente à redução da sanção para o adequado valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Assim, na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

Esse é o entendimento assente nesta egrégia Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO VALOR. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O art. 57, caput, do CDC estipula parâmetros para a gradação da multa, quais sejam: a gravidade da infração; a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que se observe o caráter pedagógico da sanção administrativa. 2. Na hipótese, observa-se que o valor da multa reduzida no comando sentencial para R$ 15.000,00 (Quinze mil reais) está ancorado nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como nos critérios do art. 57, caput, do CDC, quantia que não vulnera o caráter pedagógico da sanção e não importa em enriquecimento sem causa. 3. O Supremo Tribunal Federal entende que, para haver violação da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10 do STF, por órgão fracionário de Tribunal, é preciso que haja uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, ou implícita, no caso de afastamento da norma com base em fundamento constitucional. (ARE 959178 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, Processo Eletrônico DJe-049 Divulg 14-03-2017 Public 15-03-2017). Assim, não há que se falar em desobediência à cláusula da reserva de plenário se a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024170263081, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/02/2019)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I A existência de vício no produto comercializado, somada à demora na resolução do problema através da substituição do bem configura lesão ao direito do consumidor, a luz do art. 18, § 1º da Lei 8.078/90, prática que deve ser penalizada nos moldes do art. 56 do mesmo diploma legal. II - Conforme art. 33, §2º do Decreto Federal nº 2.181/97, o desrespeito às determinações e convocações expedidas pela autoridade administrativa caracteriza a desobediência, o que enseja na aplicação de multa por parte do órgão municipal destinado à proteção dos direitos do consumidor.
III Para fins de arbitramento do valor atinente à penalidade, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade pela Administração Pública, decerto que sua violação possibilita a readequação da quantia estabelecida na seara administrativa pelo Poder Judiciário.
IV Na esteira da jurisprudência firmada pelo TJES, revela-se condizente às particularidades do caso concreto a fixação do montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de multa por infração às normas consumeristas. V Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação, 024160248837, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2019, Data da Publicação no Diário: 05/02/2019)

A pretensão de condenação da parte apelada ao pagamento da totalidade das verbas sucumbenciais não merece prosperar, tendo em vista que embora o pleito de anulação da sanção não tenha sido acolhido, o juízo
a quo
reconheceu a procedência de pedido subsidiário formulado na inicial, consubstanciado na redução da multa, o que revela o acerto da distribuição igualitária dos ônus da sucumbência.

Esse é o posicionamento adotado por esta egrégia Corte de Justiça em casos análogos ao presente,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MANUTENÇÃO. VALORES DAS PENALIDADES REDUZIDOS PELO MAGISTRADO A QUO. ADEQUAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECONHECIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Verifica-se a ocorrência de falha na conduta da primeira Apelante em cobrar a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em decorrência do pedido de cancelamento do contrato feito pelo consumidor no período de carência, eis que se o serviço apresentava falhas, não há que se falar na imposição de multa contra o consumidor que pretende desfazer o contrato. 2. A primeira Recorrente alegou na sua defesa administrativa que no que tange ao mencionado com relação à cobrança por minutos excedentes, conforme análise do último demonstrativo de fatura com vencimento em 13/02/2011, verificamos que tal cobrança se deu em decorrência da alteração de plano acima mencionada, bem como utilização acima da franquia contratada, portanto sem irregularidades nesse sentido, deixando de demonstrar a referida empresa, entretanto, que deu ciência para a consumidora acerca de todas as características do plano, sobretudo a comprovação de que informou que ao ser alcançada a franquia contratada seriam cobrados minutos excedentes, ou seja, que não haveria o bloqueio automático da linha para a realização de chamadas. 3. No tocante ao valor das multas, reduzido pelo Magistrado a quo para R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 7.000,00 (sete mil reais), referentes aos respectivos processos administrativos nºs 47635/2015 e 51741/2015, tem-se que tanto o pleito de majoração deduzido no recurso do Município quanto o pedido subsidiário de minoração formulado pela Nextel Telecomunicações S.A não comportam acolhimento. Isso porque a multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, a qual não busca a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, zela pela punição da prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.
4. No que concerne ao pleito do Município de Vitória para que seja reconhecida a sua sucumbência mínima, considera-se que razão não lhe assiste, posto que a Nextel Telecomunicações S.A postulou na petição inicial a anulação das multas impostas, sendo acolhido parcialmente tais pleitos para reduzi-las, o que revela um considerável êxito da parte autora da demanda, apto a ensejar o reconhecimento da sucumbência recíproca das partes, tal como determinado pelo Magistrado a quo.
5. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160003786, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 18/03/2020) (Sem grifos no original).

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON MUNICIPAL REDUÇÃO POSSIBILIDADE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam o nítido interesse de reforma da sentença. Preliminar rejeitada. 2. A inobservância dos preceitos de ordem pública encartados no Código de Defesa do Consumidor podem render ensejo à aplicação de multa administrativa pelo órgão de defesa do consumidor competente, com fundamento no artigo 56, inciso I, combinado com o artigo 57 e art. 105, todos do Código de Defesa do Consumidor (CDC). 3. É possível o controle pelo Poder Judiciário de matéria ínsita ao mérito administrativo, nas hipóteses em que a atuação da Administração Pública se afastar dos princípios constitucionais explícitos ou implícitos, tais como o da legalidade, da moralidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, dentre outros, sem que haja infringência ao postulado fundamental da separação de poderes.
4. Havendo sucumbência recíproca, é de rigor o rateio dos honorários advocatícios e das custas processuais.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170120307, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020) (Sem grifos no original).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON MUNICIPAL DESPROPORCIONALIDADE REDUÇÃO PELO JUÍZO A QUO ADEQUAÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Há violação aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade o arbitramento de multa que extrapola os parâmetros normativos previamente traçados com vistas a assegurar a defesa do consumidor, em acordo às especificidades do caso concreto.
2. Considerando os contornos conferidos pelas partes à demanda (objeto litigioso do processo), c om acolhimento em parte do pedido formulado na petição inicial em primeira instância, se tornou a parte requerente, simultaneamente, vencedora e vencida. 3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 024151618857, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019) (Sem grifos no original).

Por fim, a douta magistrada sentenciante porém condenou o apelante nas custas processuais sob o fundamento de que “
o art. 20 [da Lei Estadual n. 9.974/13] não dispensa a municipalidade do pagamento das mesmas
”.

Ocorre que, o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal
3
não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO SUCUMBENTE. JULGAMENTO EM RECURSO REPETITIVO. TEMA Nº 202 DO STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ALTERAÇÃO DO ACORDÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante da leitura do art. 1.030, II do CPC, entende-se perfeitamente cabível o exercício do juízo de retratação, já que o V. Acórdão está em dissonância com a tese firmada no julgamento do recurso repetitivo nº 1.107.543/SP (Tema nº 202), do colendo Superior Tribunal de Justiça 2. A teor do que consta do art. 39 da Lei nº 6.830/80, sendo sucumbente a Fazenda Pública somente deverá ressarcir o valor das despesas processuais eventualmente realizadas pela parte contrária. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apl 0012285-33.2015.8.08.0347; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 28/05/2019; DJES 19/06/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. QUITAÇÃO DO DÉBITO NA DEMANDA EXECUTIVA. CITAÇÃO POR EDITAL. REALIZADA PRECIPITADAMENTE. NULIDADE. MUNICÍPIO DEU CAUSA À OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS. DEVE ARCAR COM ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. CUSTAS AFASTADAS. ART. 39, LEF. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL INDEVIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Em julgamento submetido ao rito do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual a citação por edital, na execução fiscal, somente é possível quando demonstrado que o exequente tomou efetivas providências a fim de localizar o atual endereço do executado, quando ele não mais se encontrar no endereço correspondente ao seu domicílio fiscal, nos termos da Súmula n. 414/STJ. 2. Os ônus da sucumbência dos embargos à execução devem ser suportados pela municipalidade, justamente em virtude de haver sido quem, de maneira despropositada, requereu a citação ficta, sem antes esgotar todos os meios ao seu alcance para localizar a parte requerida para fins de tomar ciência da execução fiscal. 3. Conforme art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80, a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos processos judiciais de execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, sendo que, se tais despesas não ocorreram, a condenação deve ser afastada. 4. No exercício da função de curador especial de réu ausente, a Defensoria Pública faz jus à verba decorrente da condenação em honorários sucumbenciais caso o seu assistido sagre-se vencedor na demanda (RESP 1638558/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017). 5. Recurso conhecido e provido. (TJES; Apl 0036930-25.2014.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 28/05/2019; DJES 07/06/2019).

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EXEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) - É inviável a condenação da Fazenda Pública Municipal ao pagamento de custas processuais em ação de execução fiscal, senão quando vencida, hipótese em que deve ressarcir as despesas efetuadas pela parte contrária. Inteligência do artigo 39, da Lei n. 6.830/1980. 2) - Em suma, não há o que falar em condenação do Município ao pagamento das custas processuais em ação de execução fiscal, senão ao ressarcimento de despesas efetuadas pela parte contrária, quando vencida, nos termos do parágrafo único do preceptivo legal mencionado. In casu, restou configurado apenas os honorários advocatícios de sucumbência. 3) - Recurso parcialmente provido. (TJES; Apl 0001390-49.2014.8.08.0023; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 07/05/2019; DJES 17/05/2019).

Assim, deve o recurso de apelação ser provido no particular, a fim de afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir, de maneira proporcional, como determinado na sentença, as adiantadas pela apelada.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir apenas aquelas adiantadas pela parte contrária.

Sem honorários recursais ante a sucumbência recíproca das partes.

É como voto.

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

2
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

3
Art. 39. A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo único. Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

VOTO VENCEDOR

Eminentes pares.

Conforme relatório lançado pelo eminente
Relator,
Des. Fernando Estevan Bravin Ruy,
trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES,
em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos dos embargos à execução opostos em seu desfavor pelo
KIRTON BANK S/A – BANCO MULTIPLO
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, “
tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 2
584
/201
2
para o montante de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)”
, e, ato contínuo, condenou as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte embargante.

Em seu judicioso voto, o preclaro Desembargador Relator entendeu por conhecer e dar parcial provimento ao recurso da Municipalidade, tão somente para reconhecer que esta possui direito à isenção das custas processuais, na forma do Art. 39 da Lei nº 6.830/1980.

Quanto ao mérito dos embargos à execução, Sua Excelência consignou que a decisão administrativa “
ostenta alto grau
de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela apelada, pois há simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se ainda que, também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões) mensais à época dos fatos”.

Assentou ainda que “
o quantum de R$ 19.090,80 (dezenove mil e noventa reais e oitenta centavos) mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando, principalmente, que o tempo de espera para atendimento não foi absurdo para o período do mês em que ocorreu, sabidamente de grande movimentação bancária, o que é suficiente à redução da sanção para o adequado valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

Com efeito,
o PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém
poder de polícia
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

Na contenda em apreço, o PROCON Municipal de Vitória/ES, decidiu autuar a instituição financeira recorrida por
falha na prestação dos serviços
, eis que ultrapassou o tempo limite previsto em legislação municipal, para atendimento do consumidor em agência bancária.

Conforme se infere dos autos, a reclamação que ensejou a penalidade administrativa foi formulada pela consumidora
ELIANA LOYOLA PERUCH
, sob a alegação de que “
permaneceu por mais de 1 hora na fila para que fosse devidamente atendido no caixa físico da reclamada no dia 10/07/2012”
(p. 02 – ID nº 1261943).

A instituição financeira não apresentou defesa administrativa, limitando-se a alegar que no dia do ocorrido tratava-se de um “dia atípico.”

Em seguida, a reclamação fora julgada procedente (pp. 02/05 – ID nº 1261944), sendo-lhe aplicada uma multa no importe de R$ 19.090,98 (dezenove mil noventa reais e noventa e oito centavos), fixada de acordo com os ditames do Decreto Municipal nº 11.738/2003, valor este que fora mantido após interposição de recurso.

Após compulsar os documentos adunados aos autos, o douto Juízo da causa entendeu que não obstante “
a ilegalidade da conduta praticada pela executada, entendo que a sanção administrativa imposta pelo Município se mostra desproporcional e irrazoável”
(ID nº 1261960).

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho que a redução do modo perpetrado pelo Juízo “
a quo”,
contraria os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo (ID nº 1261944), a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.

É de se salientar, nesse ponto, que, em razão da extinção da UFIR, passou-se a atualizar os parâmetros previstos no aludido dispositivo pelo IPCA, motivo pelo qual fez-se constar da notificação dirigida à instituição apelada que a aplicação da multa poderia
“variar entre
R$ 212,82
(duzentos e doze reais e oitenta e dois centavos) e
R$ 3.192.300,00
(três milhões, cento e noventa e dois mil e trezentos reais)”
(pp. 07/08 – ID nº 1261943).

A dosimetria da pena, ademais, seguiu as diretrizes traçadas no Capítulo IV do
Decreto Municipal nº 11.738/2003
, com as alterações dos Decretos 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006, cuja higidez não foi maculada pelo arbitramento do faturamento anual bruto do banco reclamado, porquanto admitido pelo artigo 39, parágrafo único, da norma local, nas hipóteses de falta ou inaceitabilidade de informações prestadas pelo infrator, sendo que a instituição financeira fora devidamente intimada para apresentar o referido faturamento, estando ciente de que na sua ausência seria feita a dita estimativa.

Em relação a vantagem auferida, o PROCON Municipal consignou que seria de
caráter individual
, entretanto, na esteira do voto de relatoria, não há menção acerca de qual seria a vantagem, de modo que, no caso, inexistiu vantagem para instituição financeira.

Merece destaque ainda a ausência de fator atenuante da pena e a verificação de
duas
circunstâncias agravantes
, previstas no artigo 26, I e IV, do Decreto Federal nº 2.181/1997, a saber:
(i)
ser o infrator reincidente;
(ii)
deixar o infrator tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências.

Do inteiro teor da decisão administrativa, percebe-se, no entanto, que a
reincidência
do infrator, que não pode ser presumida, não foi efetivamente demonstrada, posto inexistir menção a infrações similares cometidas pelo banco recorrido, nos 5 (cinco) anos anteriores, que tenham sido objeto de decisão administrativa transitada em julgado, conforme disposto no artigo 27 do Decreto Federal nº 2.181/1997, assim redigido:

Art. 27
. Considera-se reincidência a repetição de prática infrativa, de qualquer natureza, às normas de defesa do consumidor,
punida por decisão administrativa irrecorrível
.

Parágrafo único
. Para efeito de reincidência, não prevalece a sanção anterior, se entre a data da decisão administrativa definitiva e aquela da prática posterior houver decorrido período de tempo superior a
cinco anos
.

Noutro giro, nota-se dos embargos à execução que a instituição financeira (ID nº 1200584), não impugnou a aplicação da agravante contida no inciso IV do supracitado decreto, de modo que não se vislumbra ilegalidade na aplicação de tal agravante.

Nesse viés, adequando os parâmetros da dosimetria da pena para afastar a vantagem auferida de caráter individual, bem como a agravante de reincidência, e, tendo em mente a equação estabelecida no Art. 40 § 3º, do Decreto nº 11.738/2003, vislumbra-se que a multa deve regredir para a monta de R$ 10.663,22 (dez mil seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e dois centavos).

Ressalto, por fim, que os critérios estabelecidos pela normatização regente não foram especificamente impugnados pela apelada, que parte do pressuposto equivocado de que a fixação da multa foi subjetiva, quando, em verdade, ela se deu de acordo com os ditames legais.

A multa está dentro dos limites legais e foi calculada com base em critérios previstos na normatização regente, e devidamente expostos na decisão administrativa, não sendo arbitrária, e muito menos confiscatória.

Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente
Desembargador Fernando Estevan Bravin Ruy,
inauguro divergência para
CONHECER
do recurso,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,

reformando a sentença recorrida para fixar a multa no importe de
R$ 10.663,22
(dez mil seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e dois centavos).

Face o parcial provimento, mantêm-se a condenação da verba honorária nos moldes fixadas pela r. sentença.

É, respeitosamente, como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO PARA SANCIONAR O INFRATOR DE NORMAS CONSUMERISTAS. VIOLAÇÃO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. CÔMPUTO INDEVIDO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO DO DÉBITO EXEQUENDO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O PROCON tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

2. Na hipótese dos autos, o PROCON Municipal decidiu autuar a instituição financeira recorrida por
falha na prestação dos serviços
, eis que ultrapassou o tempo limite previsto em legislação municipal, para atendimento do consumidor em agência bancária.

3. A dosimetria da pena seguiu as diretrizes traçadas no Capítulo IV do
Decreto Municipal nº 11.738/2003
, com as alterações dos Decretos 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006, cuja higidez não foi maculada pelo arbitramento do faturamento anual bruto do banco reclamado, porquanto admitido pelo artigo 39, parágrafo único, da norma local, nas hipóteses de falta ou inaceitabilidade de informações prestadas pelo infrator, sendo que a instituição financeira fora devidamente intimada para apresentar o referido faturamento, estando ciente de que na sua ausência seria feita a dita estimativa.

4. Em relação a vantagem auferida, o PROCON Municipal consignou que seria de
caráter individual
, entretanto, na esteira do voto de relatoria, não há menção acerca de qual seria a vantagem, de modo que, no caso, inexistiu vantagem para instituição financeira.

5. Do inteiro teor da decisão administrativa sancionatória, percebe-se que a reincidência do infrator, que não pode ser presumida, não foi efetivamente demonstrada, posto inexistir menção a infrações similares cometidas pelo banco recorrente, nos 5 (cinco) anos anteriores, que tenham sido objeto de decisão administrativa transitada em julgado, conforme disposto no artigo 27 do Decreto Federal nº 2.181/1997.

6. Nesse cenário, adequando os parâmetros da dosimetria da pena para afastar a vantagem auferida de caráter individual, bem como a agravante de reincidência, e, tendo em mente a equação estabelecida no art. 40 § 3º, do Decreto nº 11.738/2003, vislumbra-se que a multa deve regredir para a monta de R$ 10.663,22 (dez mil seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e dois centavos).

7. Em atenção à sucumbência recíproca das partes, mantém-se a fixação das verbas sucumbenciais nos moldes fixados em sentença, anotando-se que, em deferência à norma insculpida no artigo 39, parágrafo único, da Lei Federal nº 6.830/1980, a obrigação do ente público municipal, quanto às custas processuais, limita-se ao ressarcimento das despesas adiantadas pela parte autora.

8. Vencida a tese que conhecia a conferia parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a condenação do Município de Vitória ao pagamento de custas processuais, mantendo a redução da multa administrativa determinada em sentença.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso.