Tribunal: TJES
Processo: 5004118-37.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Imissão na Posse; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2021-09-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004118-37.2020.8.08.0000

AGVTE:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO BRADENTON

AGVDO:
MARCELO BORGES RUIZ
E OUTRA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. DETERMINIÇÃO DE PROVA PERICIAL APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Embora inexista
preclusão
pro judicato
em matéria probatória
e,
na busca da verdade real, sempre recomendável
a possibilidade da conversão do julgamento em diligência,
mesmo após o encerramento da instrução
,

não se pode negar,
da necessidade de ser observado
o
dever d
e
colaboração e o princípio da efetivação,
de
que o juiz, aprioristicamente, está vinculado às decisões pretéritas especialmente quando deferidas por ele próprio. A admissibilidade da constante alteração de entendimento ao longo de decisões superadas e estabilizadas viola a garantia à análise de mérito e a segurança jurídica (devido processo legal).

2. Hipótese dos autos, em que após a definição em audiência pela necessidade apenas da prova oral, o togado primevo surpresou as partes com a determinação de produção de prova pericial
sem o necessário diálogo pela pertinência ou necessidade do alongamento da instrução.

3. Consideran
do que nas
partes comuns do Condomínio, nos termos do art. 1.331, §§ 2º e 5º,
do Código Civil
, não
se podem
realiza
r
obras de cunho particular
e
sem lastro em projeto aprovado pela municipalidade,
e que
não existe nenhuma
possibilidade de regularização e aprovação
pela prefeitura de

obra clandestina
nela
efetuada por um dos condôminos
,
desnecessária a produção de prova pericial de engenharia para esclarecer o verdadeiro uso e o acesso à área litigiosa, notadamente em porque
a renúncia expressa dos
proprietários originários ao direito de uso da área em litígio, a sua validade, restringem-se ao campo das provas documentais e testemunhais, o mesmo valendo para a comprovação da
precaridade da posse e se existiam telhas de amianto cobrindo a área controvertida.

4. Recurso provido
para afastar a determinação de produção de prova pericial, devendo o processo seguir a sua marcha com a prolação de sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004118-37.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO BRADENTON
AGRAVADO: MARCELO BORGES RUIZ e outros
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004118-37.2020.8.08.0000

AGVTE:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO BRADENTON

AGVDO:
MARCELO BORGES RUIZ
E OUTRA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto p
or
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO BRADENTON
,
eis que irresignad
o
com
a decisão proferida pelo MM. juiz da 4ª Vara Cível de Vitória (processo 0046817-37.2012.8.08.00240), que nos autos da ação de imissão de posse c/c obrigação de fazer ajuizada em face de
MARCELO BORGES RUIZ E ANA MARIA CARONI NOGUEIRA CRUZ
, determinou a produção de prova pericial, não obstante a decretação anterior de encerramento da instrução.

Em síntese, aduz que após o encerramento da instrução probatória e 1 ano e 7 meses que os autos estavam conclusos para julgamento, inclusive com a apresentação de alegações finais a mando do Magistrado, foi proferida a decisão agravada, que determinou a realização de prova pericial de engenharia no imóvel objeto da lide, ao argumento de que a referida perícia terá o condão de esclarecer o verdadeiro uso e o acesso à área litigiosa, assim como eventuais modificações do projeto original.

Assevera que não há qualquer necessidade e utilidade na realização de prova pericial de engenharia, vez que as provas produzidas nos autos são mais do que suficientes para o julgamento do mérito da demanda, servindo a determinação de produção de prova pericial, neste estágio, unicamente a violar os princípios da razoável duração do processo, da lealdade, da cooperação, da economia e da celeridade processuais.

Ao final requer seja concedida a tutela de urgência recursal para que seja: (a.1) afastada de plano a determinação de produção de prova pericial na ação de origem, determinando-se o prosseguimento da ação com a prolação de sentença, tendo em vista a flagrante inutilidade da prova e o encerramento da fase instrutória do processo; ou então, caso não afastada de plano a produção da prova, seja (a.2) concedido efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de suspender os efeitos da decisão ora agravada, até o julgamento final do presente recurso.

A teor do evento 921949 foi deferida a tutela de urgência recursal.

Contrarrazões anexadas ao evento 1237733.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 20 de julho de 2021.

DES.ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.
Acompanho o E. Relator para dar provimento ao recurso.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004118-37.2020.8.08.0000

AGVTE:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO BRADENTON

AGVDO:
MARCELO BORGES RUIZ
E OUTRA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO BRADENTON
,
eis que irresignado com a decisão proferida pelo MM. juiz da 4ª Vara Cível de Vitória (processo 0046817-37.2012.8.08.00240), que nos autos da ação de imissão de posse c/c obrigação de fazer ajuizada em face de
MARCELO BORGES RUIZ E ANA MARIA CARONI NOGUEIRA CRUZ
, determinou a produção de prova pericial, não obstante a decretação anterior de encerramento da instrução.

Em síntese, aduziu o agravante que após o encerramento da instrução probatória, bem como 1 ano e 7 meses que os autos estavam conclusos para julgamento, inclusive com a apresentação de alegações finais a mando do Magistrado, foi proferida a decisão agravada, que determinou a realização de prova pericial de engenharia no imóvel objeto da lide, ao argumento de que a referida perícia teria o condão de esclarecer o verdadeiro uso e o acesso à área litigiosa, assim como eventuais modificações do projeto original.

Asseverou que não há qualquer necessidade e utilidade na realização de prova pericial de engenharia, vez que as provas produzidas nos autos são mais do que suficientes para o julgamento do mérito da demanda, servindo a determinação de produção de prova pericial, neste estágio, unicamente a violar os princípios da razoável duração do processo, da lealdade, da cooperação, da economia e da celeridade processuais.

Ao final requereu seja afastada a determinação de produção de prova pericial na ação de origem, determinando-se o prosseguimento da demanda com a prolação de sentença.

Pois bem.
Após analisar com acuidade os fundamentos
consignados
pelo recorrente, bem como os elementos existentes nos autos
entendo que é o caso de provimento do recurso
.

Denota-se que proferida decisão saneadora em audiência preliminar (evento 876900 – pág. 3) em que o magistrado primevo fixou os pontos controvertidos, resumindo a instrução probatória a oitiva de testemunhas e depoimento pessoal, não ocorrendo nenhuma deliberação, seja por requerimento das partes ou mesmo pelo julgador, acerca da produção de prova pericial, inclusive sem qualquer insurgência pelas vias recursais.

Ademais, assim fixou os pontos controvertidos
:
“[...].
no fato de os proprietários originários dos apartamentos terem renunciado expressamente ao direito de uso da área em litígio, a validade dessa cláusula, a precaridade da posse e se existiam telhas de amianto cobrindo a área controvertida.

[...].

Após, produzida a prova, em sede audiência de instrução e julgamento foi fixado o prazo para apresentação de memoriais pelas partes, o que fora regularmente cumprido noa termos dos eventos 876902 – págs.36; 47/59 e 876903 – págs. 1/34.

Ora, como é cediço, a decisão saneadora é um divisor de águas no curso do processo de conhecimento. Se as partes e o magistrado primevo entenderam pela desnecessidade da prova pericial, inclusive sem qualquer discussão nos autos acerca da sua aplicabilidade a espécie, a princípio, como destinatário da prova, não pode recrudescê-la após o encerramento da instrução, principalmente surpresando as partes e sem o necessário diálogo pela pertinência ou necessidade do alongamento da instrução.

De registrar que o Código de Processo Civil permanece com a regra da distribuição do ônus da prova, ou seja, se entender o magistrado que o fato constitutivo não foi devidamente comprovado pelo agravante, caberá a ele as consequências de não ter se desincumbido de seu ônus.

Não se olvida da
inexistência de preclusão
pro judicato
em matéria probatória
e da possibilidade da conversão do julgamento em diligência
mesmo após o encerramento da instrução
,
contudo,
não se pode negar,
da necessidade de ser observado
o
dever d
e
colaboração e o princípio da efetivação,
de
que o juiz, aprioristicamente, está vinculado às decisões pretéritas especialmente quando deferidas por ele próprio. A admissibilidade da constante alteração de entendimento ao longo de decisões superadas e estabilizadas viola a garantia à análise de mérito e a segurança jurídica (devido processo legal).

Por fim, como bem pontuou a agravante, em se tranado de pretensão de imissão na posse c/c obrigação de fazer, na qual se objetiva a entrega da posse do terraço de laje do Edifício Bradenton (colunas 01 e 02) ao Condomínio agravante e também a realização de obras que conformem o terraço da edificação ao seu projeto original aprovado na Prefeitura de Vitória, as provas já produzidas e colacionadas aos autos, incluindo os depoimentos das testemunhas de ambas as partes, são plenamente suficientes para comprovar que o terraço de cobertura e o telhado são partes comuns do Condomínio, nos termos do art. 1.331, §§ 2º e 5º, do Código Civil, não podendo neles serem realizadas obras de cunho particular, sem lastro em projeto aprovado pela municipalidade

Não bastasse, dentre os pontos controvertidos fixados em sede de audiência preliminar, a renúncia expressa dos
proprietários originários ao direito de uso da área em litígio,
bem como
a
sua
validade,
são afetos
à

produção de
prova
s
documenta
is e testemunhais, o mesmo valendo para a prova de existência ou não de
precaridade da posse e
de
telhas de amianto cobrindo a área controvertida.

Assim, não há utilidade da produção de prova pericial de engenharia para se esclarecer o real uso e acesso à área litigiosa, bem como eventuais modificações do projeto original, porquanto não existe nenhuma possibilidade de regularização e aprovação pela prefeitura de obra clandestina efetuada por um dos condôminos em área comum do condomínio, portanto, imune a controvérsia possessória.

Por fim, dispensáveis maiores digressões sobre o perigo da demora, porquanto evidentes o prejuízo ao agravante e a prestação jurisdicional no custeio de prova pericial sem utilidade para o efetivo desfecho da demanda.

Pelo exposto,
dou provimento ao recurso, para afastar a determinação de produção de prova pericial, devendo o processo seguir a sua marcha com a prolação de sentença.

É como voto.

Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004118-37.2020.8.08.0000

AGVTE:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO BRADENTON

AGVDO:
MARCELO BORGES RUIZ
E OUTRA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. DETERMINIÇÃO DE PROVA PERICIAL APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Embora inexista
preclusão
pro judicato
em matéria probatória
e,
na busca da verdade real, sempre recomendável
a possibilidade da conversão do julgamento em diligência,
mesmo após o encerramento da instrução
,

não se pode negar,
da necessidade de ser observado
o
dever d
e
colaboração e o princípio da efetivação,
de
que o juiz, aprioristicamente, está vinculado às decisões pretéritas especialmente quando deferidas por ele próprio. A admissibilidade da constante alteração de entendimento ao longo de decisões superadas e estabilizadas viola a garantia à análise de mérito e a segurança jurídica (devido processo legal).

2. Hipótese dos autos, em que após a definição em audiência pela necessidade apenas da prova oral, o togado primevo surpresou as partes com a determinação de produção de prova pericial
sem o necessário diálogo pela pertinência ou necessidade do alongamento da instrução.

3. Consideran
do que nas
partes comuns do Condomínio, nos termos do art. 1.331, §§ 2º e 5º,
do Código Civil
, não
se podem
realiza
r
obras de cunho particular
e
sem lastro em projeto aprovado pela municipalidade,
e que
não existe nenhuma
possibilidade de regularização e aprovação
pela prefeitura de

obra clandestina
nela
efetuada por um dos condôminos
,
desnecessária a produção de prova pericial de engenharia para esclarecer o verdadeiro uso e o acesso à área litigiosa, notadamente em porque
a renúncia expressa dos
proprietários originários ao direito de uso da área em litígio, a sua validade, restringem-se ao campo das provas documentais e testemunhais, o mesmo valendo para a comprovação da
precaridade da posse e se existiam telhas de amianto cobrindo a área controvertida.

4. Recurso provido
para afastar a determinação de produção de prova pericial, devendo o processo seguir a sua marcha com a prolação de sentença.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.