Tribunal: TJES
Processo: 5004567-92.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota Zero; Alíquota; Liminar
Data de julgamento: 2021-06-09

Ementa:
A

C

Ó

R

D

Ã

O

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EC
Nº 87/2015.
OBJETO AMPLO ESTABELECIDO EM CONTRATO SOCIAL.

SERVIÇOS SUJEITOS À INCIDÊNCIA DE ICMS. AGRAVANTE CONTRIBUINTE DE ICMS.
ICMS-DIFAL DEVIDO.
TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF INAPLICÁVEL À ESPÉCIE.
RECURSO DES
PROVIDO.

1
–
A
Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação
.
A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas
operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

2 -
Consoante se verifica da Cláusula Terceira da Quarta Alteração Contratual da Empresa Macplan - Terraplanagem e Locações Ltda (id. 917510), o agravante possui amplo objeto estabelecido no seu Contrato Social, onde consta como uma de suas atividades, inclusive, o transporte rodoviário de carga intermunicipal e interestadual (submetido à cobrança de ICMS, nos termos do art. 155, inciso II, da Carta da República).

3 –

Este Egrégio Sodalício já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que, e
m razão do objeto amplo estabelecido em seu contrato social não deve o contribuinte submeter todas as suas operações, indistintamente, à incidência do ISSQN, eis que o objeto social abarca, também, serviços de transporte intermunicipal de mercadorias
. Precedente.

4 –

Não se pode olvidar que, na data de 24/02/2021, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, o Pretório Supremo Tribunal Federal entendeu pala “invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

5 –
Este entendimento da Suprema Corte não se aplica ao caso em apreço, notadamente porquanto a agravante caracteriza-se como contribuinte do imposto incidente sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

6 –
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004567-92.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MACPLAN - TERRAPLANAGEM E LOCACOES LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se
de Agravo de Instrumento interposto por
MACPLAN - TERRAPLANAGEM E LOCAÇÕES LTDA
contra a r. Decisão (id. 917507) proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da “Ação pelo Rito Comum com Pedido de Liminar para Suspensão da Exigibilidade de Crédito Tributário mediante Depósito Judicial em Dinheiro” nº 0019627-21.2020.8.08.0024, ajuizada pelo agravante em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS/DIFAL, ao fundamento de que os documentos acostados aos autos são insuficientes para demonstrar que o ente público agravado tenha atuado no sentido de exigir a diferença de alíquota do ICMS na circunstância apontada pela agravante.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, numa apertada síntese, que realiza atividades de terraplanagem, construção de estradas, preparação de terrenos e aluguel de máquinas e equipamentos industriais, sendo que no desenvolvimento de suas operações foi obrigada a recolher o ICMS complementar referente à diferença das alíquotas interestaduais e internas proveniente de aquisição de produtos para seu ativo fixo e materiais utilizados na prestação de serviços (materiais de consumo), adquiridos em outras unidades da Federação.

Salienta que, por atuar no ramo de terraplanagem, não pode ser considerada como contribuinte de ICMS, mas de ISSQN, e, ao adquirir, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nos atendimentos que presta, não pode ser compelida ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Argui que, no caso, é incontroverso o direito subjetivo do contribuinte de realizar o depósito judicial para obstaculizar os efeitos do inadimplemento, durante a discussão judicial, não podendo haver exigência de comprovação de que a agravante esteja sendo autuada, ou tenha sido anteriormente, para fins de obtenção de decisão judicial que, preventivamente, autorize a suspensão da exigibilidade do crédito mediante depósito judicial.

Na Decisão de id. 928610 (p. 04/23), o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo foi indeferido.

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento apresentadas (id. 1016096, p. 04/07), pugnando pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que a agravante é contribuinte do ICMS devidamente inscrita no cadastro de contribuintes em razão de diversas atividades secundárias que exerce, conforme se verifica do contrato social e suas alterações.

É o relató
rio.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

Acompanho integralmente o voto do relator,
para conhecer e negar provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do Relatório, cuida-se
de Agravo de Instrumento interposto por
MACPLAN - TERRAPLANAGEM E LOCAÇÕES LTDA
contra a r. Decisão (id. 917507) proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da “Ação pelo Rito Comum com Pedido de Liminar para Suspensão da Exigibilidade de Crédito Tributário mediante Depósito Judicial em Dinheiro” nº 0019627-21.2020.8.08.0024, ajuizada pelo agravante em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS/DIFAL, ao fundamento de que os documentos acostados aos autos são insuficientes para demonstrar que o ente público agravado tenha atuado no sentido de exigir a diferença de alíquota do ICMS na circunstância apontada pela agravante.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, numa apertada síntese, que realiza atividades de terraplanagem, construção de estradas, preparação de terrenos e aluguel de máquinas e equipamentos industriais, sendo que no desenvolvimento de suas operações foi obrigada a recolher o ICMS complementar referente à diferença das alíquotas interestaduais e internas proveniente de aquisição de produtos para seu ativo fixo e materiais utilizados na prestação de serviços (materiais de consumo), adquiridos em outras unidades da Federação.

Salienta que, por atuar no ramo de terraplanagem, não pode ser considerada como contribuinte de ICMS, mas de ISSQN, e, ao adquirir, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nos atendimentos que presta, não pode ser compelida ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Argui que, no caso, é incontroverso o direito subjetivo do contribuinte de realizar o depósito judicial para obstaculizar os efeitos do inadimplemento, durante a discussão judicial, não podendo haver exigência de comprovação de que a agravante esteja sendo autuada, ou tenha sido anteriormente, para fins de obtenção de decisão judicial que, preventivamente, autorize a suspensão da exigibilidade do crédito mediante depósito judicial.

Na Decisão de id. 928610 (p. 04/23), o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo foi indeferido.

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento apresentadas (id. 1016096, p. 04/07), pugnando pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que a agravante é contribuinte do ICMS devidamente inscrita no cadastro de contribuintes em razão de diversas atividades secundárias que exerce, conforme se verifica do contrato social e suas alterações.

Pois bem. Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo à análise do recurso.

De início, registro que
a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação, conforme abaixo
in litteris
reproduzido:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...)

A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas
operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

Diante deste contexto, consoante se verifica da Cláusula Terceira da Quarta Alteração Contratual da Empresa Macplan - Terraplanagem e Locações Ltda (id. 917510), o agravante possui amplo objeto estabelecido no seu Contrato Social, onde consta como uma de suas atividades, inclusive, o transporte rodoviário de carga intermunicipal e interestadual (submetido à cobrança de ICMS, nos termos do art. 155, inciso II, da Carta da República):

“CLÁUSULA OITAVA: O Objeto social fica alterado para: 43.13-4/00 – Teraplanagem, construção de estrada; 43.19-3/00 – preparação de terreno e movimentação de terra; 77.39-0/99 – Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador; 77.11-0/00 – Locação de automóveis sem condutor;
49.30-2/02 – Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional;
01.61-0/03 – Serviço de preparação de terreno, cultivo e colheita; 02.10-1/07 – Extração de madeira em florestas plantadas; 42.11-1/01 – Construção de rodovias e ferrovias; 42.13-8/00 – Obras de urbanização – ruas, praças e calçadas; 43.91-6/00 – Obras de fundações; 43.99-1/04 – Serviços de operação e fornecimento de equipamentos para transporte e elevação de cargas e pessoas para uso em obras; 49.30-2/01 - Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal; 49.30-2/03 – Transporte rodoviário de produtos perigosos; 49.30-2/04 – Transporte rodoviário de mudanças; 52.12-5/00 – Carga e descarga; 77.32-2/01 – Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes; 77.32-2/02 – Aluguel de andaimes; 77.39-0/01 – Aluguel de máquinas e equipamentos para extração de minérios e petróleo, sem operador; 81.30-3/00 – Atividades paisagísticas.”

Cabe registrar que este Egrégio Sodalício já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que, e
m razão do objeto amplo estabelecido em seu contrato social não
deve o contribuinte submeter todas as suas operações, indistintamente, à incidência do ISSQN, eis que o objeto social abarca, também, serviços de transporte intermunicipal de mercadorias
. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EMPRESA QUE TEM COMO UM DOS OBJETOS SOCIAIS O TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. CONTRIBUINTE DO ICMS. MULTA POR NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA VÁLIDA. RECURSO PROVIDO.

1. O acórdão restou omisso quanto à realização de transporte intermunicipal feito pela embargada.
2.
A embargada tem por objeto social
“a prestação de todo e qualquer serviço de engenharia civil, terraplanagem, locação, pavimentação e prestação de serviços de carga, transporte e descarga em áreas industriais e mineração”
(cf. cláusula 2, fls. 36). 3. Em razão do objeto amplo estabelecido em seu contrato social deveria, como de fato o fez, inscrever-se como contribuinte normal e não especial do ICMS, eis que o objeto social não se limita apenas à construção civil, pois também presta serviços de transporte intermunicipal de mercadorias.
4. Nas operações que destinem bens para o ativo fixo, que é a hipótese dos materiais adquiridos pela embargada, conforme notas fiscais constantes nos processos administrativos n. 2.672.987-3 e 2.673.087-1, a consumidor final, em operações interestaduais, na forma do art. 155, § 2º, inciso VII, da CF, incide a alíquota interestadual no estado de origem e a diferença de alíquota, no estado de destino dos bens. 5. Recurso provido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração ED ReeNec, 024050164607, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/01/2017, Data da Publicação no Diário: 02/02/2017)

Ademais,
a agravante busca obter comando judicial genérico, com um viés preventivo, para reger situações futuras indeterminadas, sem que as operações tenham sido discriminadas e sem demonstração da existência de ameaça a seu direito por parte d
o

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
o que reforça o acerto
da r. Decisão
a quo
, conforme orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, abaixo exposta:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ICMS CRÉDITO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DECISÃO INSUSCETÍVEL DE CAUSAL LESÃO A REQUERENTE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A própria empresa agravante afirma que atua no mercado, prestando serviços de transporte rodoviário de cargas, estando sujeita ao recolhimento de ICMS e que por força de sua atividade, adquire bens (caminhões, veículos, carrocerias, reboques etc.) em outras unidades da Federação, que são integrados a seu ativo imobilizado, ou seja, atua no mercado a tempo superior a 05 (cinco) anos, já que aponta pretender creditar-se de valores que remontam a esse período. (...) 2.
Não bastasse isso, a impetração, apresentada em um viés preventivo, busca obter comando genérico para reger situações pretéritas e futuras indeterminadas, sem que as operações tenham sido discriminadas. Não houve, ademais, demonstração da existência de ameaça a direito líquido e certo.
(...) 4. Verificando-se a impossibilidade de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação em decorrência da manutenção da decisão ora agravada, merece subsistir a decisão recorrida que indeferiu o pedido antecipatório formulado pela recorrente. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179008764, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 31/10/2018)

Derradeiramente, não se pode olvidar que, na data de
24/02/2021
, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, o Pretório Supremo Tribunal Federal entendeu pala
“invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final
não contribuinte
, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, e fixou a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Nada obstante, importa ressaltar que este entendimento da Suprema Corte não se aplica ao caso em apreço, notadamente porquanto a agravante caracteriza-se como contribuinte do imposto incidente sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), conforme restou cabalmente demonstrado alhures.

Assim, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, para manter incólume a r. Decisão objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

A

C

Ó

R

D

Ã

O

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EC
Nº 87/2015.
OBJETO AMPLO ESTABELECIDO EM CONTRATO SOCIAL.

SERVIÇOS SUJEITOS À INCIDÊNCIA DE ICMS. AGRAVANTE CONTRIBUINTE DE ICMS.
ICMS-DIFAL DEVIDO.
TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF INAPLICÁVEL À ESPÉCIE.
RECURSO DES
PROVIDO.

1
–
A
Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação
.
A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas
operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

2 -
Consoante se verifica da Cláusula Terceira da Quarta Alteração Contratual da Empresa Macplan - Terraplanagem e Locações Ltda (id. 917510), o agravante possui amplo objeto estabelecido no seu Contrato Social, onde consta como uma de suas atividades, inclusive, o transporte rodoviário de carga intermunicipal e interestadual (submetido à cobrança de ICMS, nos termos do art. 155, inciso II, da Carta da República).

3 –

Este Egrégio Sodalício já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que, e
m razão do objeto amplo estabelecido em seu contrato social não deve o contribuinte submeter todas as suas operações, indistintamente, à incidência do ISSQN, eis que o objeto social abarca, também, serviços de transporte intermunicipal de mercadorias
. Precedente.

4 –

Não se pode olvidar que, na data de 24/02/2021, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, o Pretório Supremo Tribunal Federal entendeu pala “invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

5 –
Este entendimento da Suprema Corte não se aplica ao caso em apreço, notadamente porquanto a agravante caracteriza-se como contribuinte do imposto incidente sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

6 –
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.