Tribunal: TJES
Processo: 5003489-29.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2021-11-10

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
QUESTÃO DE ORDEM
– PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA PROLATADA NOS AUTOS DE ORIGEM
–
RECURSO
PREJUDICADO.

1.
Conforme consta do ID 8922123 dos autos de origem, foi proferida sentença, à qual concedeu a segurança para confirmar a liminar ao seu tempo deferida e declarar a inexistência/inocorrência de fato gerador do ICMS na hipótese de deslocamento (transferência) de mercadoria do estabalecimento filial da autora inscrita no CNPJ n. 00.471.256/0001-87 para outro estabelecimento de sua propriedade.

2.
Nessa senda, o artigo 1.018, §1º, do Código de Processo Civil disciplina que se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento.

3
.
Logo, resta evidenciada a perda superveniente do interesse recursal do agravante no julgamento do mérito deste recurso, porquanto, fora prolatada sentença nos autos originários, a qual substitui as decisões interlocutórias proferidas anteriormente no processo.

4
.
Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003489-29.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: INDUSTRIA DE PANIFICACAO REPRI LTDA e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003489-29.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: INDUSTRIA DE PANIFICACAO REPRI LTDA, INDUSTRIA DE PANIFICACAO REPRI LTDA

Advogados do(a) AGRAVADO: LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717, RICARDO LOPES DE OLIVEIRA - ES21440-A, PATRICIA DE FREITAS RONCATO - ES13604-A, SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A
Advogados do(a) AGRAVADO: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717, RICARDO LOPES DE OLIVEIRA - ES21440-A, PATRICIA DE FREITAS RONCATO - ES13604-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo douto magistrado da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela parte recorrida, deferiu o pedido liminar e determinou a suspensão do lançamento e cobrança de ICMS atinente a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 1382826, o recorrente,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em síntese, que
(I)
“
não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em
todas
as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar
caso a caso
,
nunca
em
abstrato
, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da Federação.”
;
(II)
“em que pese a Agravada classifique suas operações como de saída de mercadorias de sua empresa como simples transferência para estabelecimentos do mesmo contribuinte, tal alegação não foi comprovada”;

(III)
“Em se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente, em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos, já que estes são considerados entes autônomos com personalidade jurídica distinta, para efeitos fiscais, conforme dispõe o art. 127, inciso II, do CTN
(...) a autonomia tributária de estabelecimentos distintos implica, necessariamente, em responsabilidades tributárias também distintas
”
;
(IV)

“
havendo circulação de bens entre estabelecimentos situados em estados distintos, em que o destinatário é contribuinte do ICMS, não há como deixar incidir o ICMS”;
(
V)
“Ainda que sejam desconsiderados os argumentos delineados no item alhures, somente poderia ser procedente a ação em relação aos bens que sejam comprovadamente destinados a uso e consumo ou ao ativo fixo do outro estabelecimento da mesma empresa, o que não restou comprovado nos autos. Em relação aos bens que são transferidos a outros estabelecimentos para que sejam entregues aos seus adquirentes em outros Estados da Federação, por outro lado, a pretensão é inequivocamente improcedente.”

Assim, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, requer seja concedido efeito suspensivo à decisão recorrida.

Na decisão ID nº 1387306, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

A recorrida apresentou contrarrazões no ID nº 1389378, em que requer que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares.

Conforme relatório lançado nos autos pelo culto Relator, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES., que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
INDÚSTRIA DE PANIFICAÇÃO REPRI LTDA. E OUTROS
em face de ato coator atribuído ao
CHEFE DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES
, concedeu a tutela de urgência pleiteada, determinando a suspensão do lançamento e cobrança de ICMS referente a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos das impetrantes.

O eminente
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, fundamentando na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal de que o simples deslocamento físico de bens entre estabelecimentos de um mesmo sujeito passivo não configura fato gerador do ICMS.

Ocorre que, analisando o andamento processual dos autos originários (5003489-29.2021.8.08.0000), verifica-se que, em 03/09/2021, fora proferida sentença concedendo a segurança pleiteada.

Nesse contexto, conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no caso de agravo de instrumento interposto contra decisão que defere ou indefere a tutela provisória, ocorrendo a prolação da sentença, têm-se a perda do objeto do recurso de agravo.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INCIDENTAL. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO.
1. Há dois critérios para solucionar o impasse relativo à ocorrência de esvaziamento do conteúdo do recurso de agravo de instrumento, em virtude da superveniência da sentença de mérito, quais sejam: a) o da cognição, segundo o qual o conhecimento exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória, havendo perda de objeto do agravo; e b) o da hierarquia, que pressupõe a prevalência da decisão de segundo grau sobre a singular, quando então o julgamento do agravo se impõe. 2. Contudo, o juízo acerca do destino conferido ao agravo após a prolatação da sentença não pode ser engendrado a partir da escolha isolada e simplista de um dos referidos critérios, fazendo-se mister o cotejo com a situação fática e processual dos autos, haja vista que a pluralidade de conteúdos que pode assumir a decisão impugnada, além de ensejar consequências processuais e materiais diversas, pode apresentar prejudicialidade em relação ao exame do mérito. 3. A pedra angular que põe termo à questão é a averiguação da realidade fática e o momento processual em que se encontra o feito, de modo a sempre perquirir acerca de eventual e remanescente interesse e utilidade no julgamento do recurso.4. Ademais,
na específica hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica a perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal
, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido – que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência – torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do Código de Processo Civil); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5. Embargos de divergência não providos. (EAREsp 488.188/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/10/2015, DJe 19/11/2015)

Ademais, destaco que a sentença em questão, além de se sujeitar ao reexame obrigatório, já fora objeto de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
oportunidade em que a matéria ora discutida será analisada mediante juízo de cognição exauriente.

Isso posto, pedindo vênia ao eminente Relator,
NÃO CONHEÇO DO RECURSO
interposto, ante a perda do objeto recursal.

É,
respeitosamente,
como voto.

Considerando a prolação da sentença na origem, noticiada pelo eminente Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, acompanho a divergência para
NÃO CONHECER
do recurso, em virtude da perda de objeto ocasionada pela substituição da decisão recorrida pela sentença concessiva da segurança.

VOTO VENCEDOR

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo douto magistrado da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela parte recorrida, deferiu o pedido liminar e determinou a suspensão do lançamento e cobrança de ICMS atinente a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 1382826, o recorrente,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em síntese, que
(I)
“
não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em
todas
as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar
caso a caso
,
nunca
em
abstrato
, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da Federação.”
;
(II)
“em que pese a Agravada classifique suas operações como de saída de mercadorias de sua empresa como simples transferência para estabelecimentos do mesmo contribuinte, tal alegação não foi comprovada”;

(III)
“Em se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente, em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos, já que estes são considerados entes autônomos com personalidade jurídica distinta, para efeitos fiscais, conforme dispõe o art. 127, inciso II, do CTN
(...) a autonomia tributária de estabelecimentos distintos implica, necessariamente, em responsabilidades tributárias também distintas
”
;
(IV)

“
havendo circulação de bens entre estabelecimentos situados em estados distintos, em que o destinatário é contribuinte do ICMS, não há como deixar incidir o ICMS”;
(
V)
“Ainda que sejam desconsiderados os argumentos delineados no item alhures, somente poderia ser procedente a ação em relação aos bens que sejam comprovadamente destinados a uso e consumo ou ao ativo fixo do outro estabelecimento da mesma empresa, o que não restou comprovado nos autos. Em relação aos bens que são transferidos a outros estabelecimentos para que sejam entregues aos seus adquirentes em outros Estados da Federação, por outro lado, a pretensão é inequivocamente improcedente.”

Assim, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, requer seja concedido efeito suspensivo à decisão recorrida.

Na decisão ID nº 1387306, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que deferiu liminar em sede de mandado de segurança (art. 7º, §1º, da Lei nº 12.016/09) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC para a formação do instrumento.

Em breve histórico, na instância originária, a parte agravada impetrou mandado de segurança em razão de apontado ato coator do chefe da agência da receita estadual de Venda Nova do Imigrante/ES, alegando que:

O presente Mandado de Segurança tem como objeto principal afastar o exercício de coação ilegal materializado por atos tendentes ao lançamento e cobrança de ICMS sobre a simples transferência física de mercadorias entre os estabelecimentos da Impetrante, localizados em Afonso Cláudio/ES (Matriz e Filial “/0002-68”) e Serra/ES “Filial/0005”. Em que pese haver jurisprudência pacífica quanto a não incidência do ICMS sobre a mera transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (ex vi Súmula 166 STJ, ADC 49 STF e Apelação 0040214-40.2015.8.08.0024 TJES), o presente writ mostra-se absolutamente necessário pois até a presente data a legislação estadual sobre ICMS prevê, ilegalmente, a incidência do imposto na hipótese em tela.

Em sendo assim, pretende a autora da ação de origem, que lhe seja assegurado o direito ao não pagamento de ICMS sobre as transferências de bens e mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, salientando-se que tanto a matriz quanto as filiais, situam-se no Estado do Espírito Santo, razão pela qual, as razões expedidas pelo agravante quanto ao deslocamento de mercadorias entre estados diferentes da federação não guardam pertinência no caso concreto.

Postas estas premissas, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”
(Súmula 166), restando assente, em diversos julgados, a irrelevância dos estabelecimentos situarem-se em Estados distintos,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CLÁUSULA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO INFRACONSTITUCIONAL. ICMS. OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 166/STJ. ENTENDIMENTO FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE. 10.09.2010). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem decidiu em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, "no pertinente à alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, não há falar, na hipótese, em declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal tido por violado, tampouco afastamento deste, mas tão somente em interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte" (RCD na Rcl 8.733/SP, Min. Sérgio Kukina, Primeira SEção, DJe 24.2.2014).

2. A remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível pertinente a esse tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade, de um para outro titular. Entendimento consolidado no julgamento do REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10.09.2010, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1749588 DJe 06/02/2019)

Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição da República Federativa do Brasil
1
é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas
não
em relação ao simples
deslocamento físico
de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial)
.

Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação ‘física’, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
”
2
.

Inclusive, recentemente, em abril de 2021, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49/RN - RIO GRANDE DO NORTE; AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE;. Relator(a): Min. EDSON FACHIN; Julgamento: 19/04/2021; Publicação: 04/05/2021; Órgão julgador: Tribunal Pleno)

Outro não é posicionamento deste eg. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE OPERAÇÕES COM CONDENSADO - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR MULTA CONFISCATÓRIA CAUÇÃO IDÔNEA. 1. A circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial. 2. Mesmo na hipótese de ausência de escrituração de saída de mercadoria indicada no Auto de Infração, as operações com condensado, definido como petróleo pela Resolução nº 17 da ANP/2010, não são passíveis de tributação, eis que o condensado produzido no Espírito Santo é encaminhado a outros Estados para refino.
3. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica, mesmo que estejam localizados em Estados diferentes, por si só, não se subsome na hipótese de incidência do ICMS. Súmula nº 166 do C. STJ e precedentes. 4.
Além de o montante da multa imposta à agravada em decorrência do AI nº 2.086.362-3, arbitrada inicialmente em R$ 11.794.158,23 (onze milhões, setecentos e noventa e quatro mil, cento e cinquenta e oito reais e vinte e três centavos), ultrapassar o valor do próprio tributo hipoteticamente omitido (R$ 6.683.356,32 seis milhões, seiscentos e oitenta e três mil, trezentos e cinquenta e seis reais e trinta e dois centavos), o percentual de multa de 30% (trinta inteiros por cento) previsto no revogado art. 75, § 3º, XVII, da Lei Estadual nº 7.000/2001 foi calculado sobre o valor total da operação, e não em relação ao tributo sobre o qual recaiu a omissão aventada pela recorrida, sendo a penalidade, pois, nitidamente confiscatória. 5. Não há comprovação de que a caução ofertada seja totalmente inidônea para garantir o débito exequendo. 6. Recurso desprovido. (TJES - AgIn 0019359-35.2018.8.08.0024 - 1.ª Câmara Cível - j. 27/11/2018 - julgado por Fabio Clem de Oliveira - DJe 10/12/2018 - Área do Direito: Tributário)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. HIPÓTESE QUE NÃO SE SUBSOME AO FATO GERADOR DO ICMS.
1) A preambular veio instruída com suficiente documentação, capaz de comprovar a existência de matriz e filiais da mesma empresa, bem como a necessidade de transferir material de consumo entre esses estabelecimentos. Cabível, nessa toada, a impetração do
mandamus
preventivo, porquanto configurado o justo receio da sociedade empresarial, de ser autuada pela fiscalização tributária do Estado.
2) A questão debatida
in casu
não é nova nos Sodalícios pátrios, tendo ensejado, ainda no remoto ano de 1996, a edição do verbete nº 166, da súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Mais recentemente, aquela Corte Superior tornou a apreciar a matéria, ratificando o entendimento sumulado em recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1125133⁄SP).
3) A estabilização da jurisprudência, a propósito, guarda consonância com as lições há muito externadas pela doutrina, no sentido de que a circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial. Assim, a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, de per si, não se subsome na hipótese de incidência do ICMS.
(TJES, Agravo Ap – Reex, 24070598057, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2014, Data da Publicação no Diário: 11/11/2014).

Portanto, diante da existência de filiais da impetrante, identifica-se ameaça de violação ao direito líquido e certo dela de não ser tributada pelo simples deslocamento de mercadorias entre os seus estabelecimentos, o que autoriza a intervenção preventiva do Poder Judiciário, nos termos da decisão ora recorrida, razão pela qual, não há se falar em reforma do
decisum
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
CRFB/88., Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

2
SABBAG, Eduardo.
Manual de Direito Tributário
. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360.

QUESTÃO DE ORDEM (PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO)

Nos termos do voto exarado pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira RIbeiro, nota-se a existência de prejudicialidade na análise do mérito deste recurso face a ausência superveniente de interesse recursal.

Isto porque, conforme consta do ID 8922123 dos autos de origem, foi proferida sentença, à qual concedeu a segurança para confirmar a liminar ao seu tempo deferida e declarar a inexistência/inocorrência de fato gerador do ICMS na hipótese de deslocamento (transferência) de mercadoria do estabelecimento filial da autora inscrita no CNPJ n. 00.471.256/0001-87 para outro estabelecimento de sua propriedade.

Nessa senda, o artigo 1.018, §1º, do Código de Processo Civil disciplina:

Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.

§ 1
o
Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento.

Logo, resta evidenciada a perda superveniente do interesse recursal da agravante no julgamento do mérito deste recurso, porquanto, fora prolatada sentença nos autos originários, a qual substitui as decisões interlocutórias proferidas anteriormente no processo.

Sobre o tema, cumpre destacar os ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
1
:

Recurso prejudicado é aquele que perdeu seu objeto. Ocorrendo a perda de seu objeto, há falta superveniente de interesse recursal, impondo-se o não conhecimento do recurso. Assim, ao relator cabe julgar inadmissível o recurso por falta de interesse, ou seja, julgá-lo prejudicado.

A propósito, cumpre colacionar julgados desta Egrégia Corte em caso análogos aos dos autos,
in verbis
:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO DE ORIGEM. SUPERVENIÊNCIA DE FATO NOVO QUE TORNA PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO.
1. - Proferida sentença no processo de origem, com a prestação da tutela definitiva, constata-se a superveniência de fato prejudicial ao exame do mérito de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu pedido de assistência judiciária gratuita.
2. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo AI, 24149010969, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : ELISABETH LORDES , Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/12/2014, Data da Publicação no Diário: 19/01/2015)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROLAÇÃO DE SENTENÇA – PERDA DE OBJETO – RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Com a prolação de sentença, em regra ocorre a perda superveniente de interesse no julgamento de agravo de instrumento – e de recursos dele derivados – que visava à reforma de decisão interlocutória que deferira a antecipação dos efeitos da tutela.
2. Recurso não conhecido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 24149011405, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2015, Data da Publicação no Diário: 07/05/2015)

Pelo exposto, acolho a questão de ordem para
JULGAR PREJUDICADO
o recurso de agravo de instrumento em razão da prolação de sentença meritória pelo Juízo de origem.

É como voto.

1
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor
. 6ª ed.,São Paulo: RT, 2002, p. 930

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
QUESTÃO DE ORDEM
– PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA PROLATADA NOS AUTOS DE ORIGEM
–
RECURSO
PREJUDICADO.

1.
Conforme consta do ID 8922123 dos autos de origem, foi proferida sentença, à qual concedeu a segurança para confirmar a liminar ao seu tempo deferida e declarar a inexistência/inocorrência de fato gerador do ICMS na hipótese de deslocamento (transferência) de mercadoria do estabalecimento filial da autora inscrita no CNPJ n. 00.471.256/0001-87 para outro estabelecimento de sua propriedade.

2.
Nessa senda, o artigo 1.018, §1º, do Código de Processo Civil disciplina que se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento.

3
.
Logo, resta evidenciada a perda superveniente do interesse recursal do agravante no julgamento do mérito deste recurso, porquanto, fora prolatada sentença nos autos originários, a qual substitui as decisões interlocutórias proferidas anteriormente no processo.

4
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Recurso prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, JULGAR PREJUDICADO o presente recurso, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.