Tribunal: TJES
Processo: 5002213-94.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde; Suplementar
Data de julgamento: 2021-03-05

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
2
213
-
9
4
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO
S
:
K.S.F.C.M.
e
M.S.F.C.M.

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRD
Ã
O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.

TRATAMENTO DE SAÚDE.
MENORES COM AUTISMO. MÉTODO ABA. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
DO AGRAVANTE.
JU
RIDICIDADE DA
DECISÃO IMPUGNADA. RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.

1
.

In casu
, o l
audo exarado por médico habilitado aponta a necessidade de o agravado ser
submetido a
o
tratamento
específico indicado, como forma eficaz de sua recuperação
,
de modo que
descabe ao plano de saúde realizar
afirmações ou
reavaliaç
ões

acerca da nece
ssidade
ou da eficiência do tratamento diverso do eleito pelo profissional especializado
.
Precedentes.

2.
É
assente na jurisprudência que o rol de procedimentos médicos da ANS não é exaustivo, bem como que a seguradora não pode excluir determinada opção terapêutica reputada pela equipe médica do segurado como a mais adequada ao controle e tratamento de determinada doença
.

3. H
á muito foi superada a ideia de que estão os contratantes incondicionalmente presos
às

disposições

prévias
pactuadas, devendo ser relativizado o
pacta sunt servanda
para afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos fundamentais,
buscando justamente concretizar o equilíbrio contratual entre as partes
.

4. O

risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação
,

no caso,
se materializa inversamente em
des
favor d
o agravado
.

5.

Recurso conhecido e improvido. Unânime.

Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
Acorda
a Egrégia
Quarta Câmara Cível
, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado,
à unanimidade,
por conhecer e negar provimento ao recurso
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória-ES, ______ de _______________ de _____.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002213-94.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: K. S. F. C. M. e outros
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se

de Agravo de Instrumento (ID
708587
)

interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão prolatada pelo Juízo da
6
ª Vara
Cível
de Vila
Velha-ES
(ID
708378
),

que, nos autos d
a
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
(ID
708379
),
deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a requerida
seja compelida a proceder com o custeio e tratamento requeridos em prol dos menores, quais sejam: a) Psicólogo “Supervisor na análise do comportamento com certificado BCBA – Board Certified Behavior Analyst – 20 horas semanais, visando trabalho das habilidades
verbais e
não verbais no ambiente terapêutico (clínica); b) Fonoaudiólogo especializado no método “ABA” - no mínimo duas sessões semanais com uma duração cada; c) terapeuta ocupacional com integração sensorial – duas vezes por semana com uma hora de duração cada; d) equipe multidisciplinar com psicólogo/psicopedagoga, fonoaudióloga e terapia ocupacional.

Ressaltou que o tratamento deverá ser realizado na Grande Vitória e que, em caso de descumprimento da medida, será aplicada a pena de multa diária de R$ 1.000,00 (Mil reais), a ser revertida em favor dos autores, até o limite de R$ 100.000,00 (Cem mil reais).

Em suas razões

o

agravante alega que: I)
não h
ouve
negativa de atendimento,
sendo
o tratamento
o
fertado com profissionais capacitados teórica e tecnicamente, não justificando o ingresso de ação judicial para direcionamento
a
prestadores particulares;
II)
a Unimed Vitória dispõe de tratamento para Terapia comportamental/psicologia pelo método ABA, assim como fonoaudiologia ABA e Terapia Ocupacional com integração sensorial na sua rede credenciada, não havendo
que
se falar em realização de tratamento com profissionais particulares;
III) n
ão é razoável a determinação liminar para que o tratamento seja realizado exclusivamente por profissional com certificação internacional BCBA, visto que se trata de uma validação aplicada nos EUA, e não no Brasil;
IV) n
o Brasil ter o BCBA não é uma exigência dos Conselhos Federais para ofertar tratamentos em ABA
e
muitos analistas do comportamento (psicólogos, fonoaudiólogos, etc.) prestam serviços de excelência com cursos e especializações ministrados no Brasil;
V)
o Conselho Federal de Psicologia
entende
que
o requisito para a aplicação da terapia ABA é a conclusão no curso de psicologia, além do registro no Conselho Regional, não se exigindo ter formação BCBA;
VI)
nos Estados Unidos existe uma hierarquia promovida pela certificação que vai desde o BCBA-D (profissionais com doutorado), BCBA (profissionais com mestrado), BCaBA (profissionais graduados), até os RBT (profissionais com nível técnico),
sendo que tal hierarquia não existe
no Brasil, não se podendo exigir
que
o plano de saúde custeie
o
tratamento com profissional BCBA;
VII)
existe somente uma única clínica particular na grande Vitória (Clínica JhonJhon) que dispõe de profissional com formação na análise do comportamento BCBA, deixando o plano de saúde refém das cobranças praticadas;
VIII)
a família distorce a realidade dos fatos em sua exordial, quanto aos atendimentos recebidos administrativamente, omitindo diversas informações e se limitando a dizer de forma vaga que não apresentavam resultados, sendo que na verdade não frequentavam as terapias regularmente;
IX)
q
ue o médico que prescreve
u
o tratamento não
é
credenciado ao plano e que há precedentes neste Tribunal que
implementaram a
reforma de decisão com
o
a que ora se
apresenta
;
X)
a
cobertura contratada pelo Agravado está adstrita ao Rol da ANS, que não abrange tratamento com profissional formado no exterior (BCBA
); X
I
)
e
m caso remoto de manutenção do custeio do tratamento com prestadores BCBA, bem como manutenção dos prestadores particulares contratados para atendimento da liminar, o que não se espera, requer seja limitado o valor de custeio dos tratamentos à quantia paga pela Unimed Vitória
aos
seus prestadores.

Requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão indeferindo o pedido.

Embora intimada, a parte não apresentou contrarrazões.

É o bre
ve
r
elatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 09 de dezembro de 2020.

Desembargador
Walace Padolpho Kiffer

Relator

VOT
O

Conforme relatado, t
rata-se

de Agravo de Instrumento (ID
708587
)

interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão prolatada pelo Juízo da
6
ª Vara
Cível
de Vila
Velha-ES
(ID
708378
),

que, nos autos d
a
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
(ID
708379
),
deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a requerida
seja compelida a proceder com o custeio e tratamento requeridos em prol dos menores, quais sejam: a) Psicólogo “Supervisor na análise do comportamento com certificado BCBA – Board Certified Behavior Analyst – 20 horas semanais, visando trabalho das habilidades
verbais e
não verbais no ambiente terapêutico (clínica); b) Fonoaudiólogo especializado no método “ABA” - no mínimo duas sessões semanais com uma duração cada; c) terapeuta ocupacional com integração sensorial – duas vezes por semana com uma hora de duração cada; d) equipe multidisciplinar com psicólogo/psicopedagoga, fonoaudióloga e terapia ocupacional.

Ressaltou que o tratamento deverá ser realizado na Grande Vitória e que, em caso de descumprimento da medida, será aplicada a pena de multa diária de R$ 1.000,00 (Mil reais), a ser revertida em favor dos autores, até o limite de R$ 100.000,00 (Cem mil reais).

Em suas razões

o

agravante alega que: I)
não h
ouve
negativa de atendimento,
sendo
o tratamento
o
fertado com profissionais capacitados teórica e tecnicamente, não justificando o ingresso de ação judicial para direcionamento
a
prestadores particulares;
II)
a Unimed Vitória dispõe de tratamento para Terapia comportamental/psicologia pelo método ABA, assim como fonoaudiologia ABA e Terapia Ocupacional com integração sensorial na sua rede credenciada, não havendo
que
se falar em realização de tratamento com profissionais particulares;
III) n
ão é razoável a determinação liminar para que o tratamento seja realizado exclusivamente por profissional com certificação internacional BCBA, visto que se trata de uma validação aplicada nos EUA, e não no Brasil;
IV) n
o Brasil ter o BCBA não é uma exigência dos Conselhos Federais para ofertar tratamentos em ABA
e
muitos analistas do comportamento (psicólogos, fonoaudiólogos, etc.) prestam serviços de excelência com cursos e especializações ministrados no Brasil;
V)
o Conselho Federal de Psicologia
entende
que
o requisito para a aplicação da terapia ABA é a conclusão no curso de psicologia, além do registro no Conselho Regional, não se exigindo ter formação BCBA;
VI)
nos Estados Unidos existe uma hierarquia promovida pela certificação que vai desde o BCBA-D (profissionais com doutorado), BCBA (profissionais com mestrado), BCaBA (profissionais graduados), até os RBT (profissionais com nível técnico),
sendo que tal hierarquia não existe
no Brasil, não se podendo exigir
que
o plano de saúde custeie
o
tratamento com profissional BCBA;
VII)
existe somente uma única clínica particular na grande Vitória (Clínica JhonJhon) que dispõe de profissional com formação na análise do comportamento BCBA, deixando o plano de saúde refém das cobranças praticadas;
VIII)
a família distorce a realidade dos fatos em sua exordial, quanto aos atendimentos recebidos administrativamente, omitindo diversas informações e se limitando a dizer de forma vaga que não apresentavam resultados, sendo que na verdade não frequentavam as terapias regularmente;
IX)
q
ue o médico que prescreve
u
o tratamento não
é
credenciado ao plano e que há precedentes neste Tribunal que
implementaram a
reforma de decisão com
o
a que ora se
apresenta
;
X)
a
cobertura contratada pelo Agravado está adstrita ao Rol da ANS, que não abrange tratamento com profissional formado no exterior (BCBA
); X
I
)
e
m caso remoto de manutenção do custeio do tratamento com prestadores BCBA, bem como manutenção dos prestadores particulares contratados para atendimento da liminar, o que não se espera, requer seja limitado o valor de custeio dos tratamentos à quantia paga pela Unimed Vitória
aos
seus prestadores.

Requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão indeferindo o pedido.

Pois bem.

Após compulsar detidamente os autos com mais acuidade, não vejo razões para modificar o entendimento antes externado quando da análise da decisão liminar, motivo pelo qual rememoro os fundamentos que me levaram a esta conclusão.

Na origem, cuida-se de

Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por Kalleb Schunk Freitas Coutinho Machado e Moyses Schunk Freitas Coutinho Machado, representados por seus genitores, Paulo Vitor Coutinho Machado e Gabriela Freitas Fragoso Coutinho Machado, em face de Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico, ao argumento de que os menores foram diagnosticados com Transtorno do Espectro Autista (CID10 - F84.0).

Ressaltam terem iniciado uma busca para que fosse prestado um atendimento de qualidade para os menores, quando estes foram direcionados para tratamento junto à clínica credenciada da Requerida de nome “GVIX”, onde, segundo alegam, a medida que os atendimentos ocorriam os requerentes passaram a apresentar comportamentos disruptivos, ou seja, após as terapias os autores recorrentemente entravam em crises que aconteciam, em sua maioria das vezes, por sobrecarga de demandas, o que levou os pais a suspenderem suas idas à citada clínica, porquanto foi observado que não estava havendo nenhum progresso.

Informam que, ao comparecerem à clínica “GVIX” para uma avaliação, o que se deu em 29/06/2020, foram atendidos pela profissional Jaqueline Fajardo, psicóloga, que relatou ter pós-graduação em “ABA”.

No entanto, em documento encaminhado pela citada clínica, mais precisamente pela funcionária Emily, consta informação de que a profissional de psicologia descrita é pós-graduanda, ou seja, ainda não possui o título de pós-graduada.

Advertem que, mesmo assim, a mencionada profissional realizou a avaliação nos autores, contrariando a recomendação da Associação Brasileira de Psicologia e Medicina Comportamental, que afirma que tal procedimento somente pode ser realizado por analista de comportamento supervisor.

Aduzem que, diante desse dilema, procuraram outras clínicas conveniadas da requerida (Máxima Varejão, Espaço Saber, Instituto de Psicologia Lucélia Cardoso) para realizar o atendimento, mas não conseguiram vaga, razão pela qual procuraram novamente a requerida na tentativa de solucionar o impasse, ocasião em que uma funcionária entrou em contato com a “Máximo Varejão”, sendo informado que havia uma vaga disponível para o procedimento “anamnese” para os infantes na data de 06/07/2020.

Afirmam terem se dirigido à mencionada clínica e que, após a realização da “anamnese” indagaram à psicóloga Iara acerca de sua formação para coordenar a área de psicologia, vindo esta a informar-lhes que não tinha especialização em “ABA”, mas que estava em processo de formação e que os demais profissionais também estariam em processo de formação/especialização.

Alegam terem procurado outras clínicas credenciadas da requerida na tentativa de solucionar tais impasses, mas até o momento não obtiveram êxito de forma administrativa.

Como visto, o magistrado singular

deferiu o pedido
, expondo os seguintes
funda
mentos:

“
(...) Relevante destacar que a existência de relação jurídica entre as partes, consistente na prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, restou evidenciada pelos documentos carreados.

É possível entrever-se, ainda, que os menores foram diagnósticados com Transtorno do Espectro Autista” TEA – CID 10F.840, conforme comprovam os diagnósticos firmados pelos médicos neuropediatras Dra Pasqualina Magliano CRM-ES 2.966, Dr Rafael Rangel CRM-ES 9.556, Dr Thiago Gusmão CRM-ES 9.055 e Dr Marcelo Masruha CRM-ES 6853. Que além disso, os menores possuem intolerância/alergia à lactose, conforme constatações feitas pelo médico pediatra e alergista Dr Adoris Loureiro Lopes CRM-ES 2174, de modo que não podem se alimentar de qualquer insumo, bem como são dependentes em praticamente todas as atividades e tarefas por mais simples que as crianças neurotípicas na idade deles possuem, onde demandam fraldas descartáveis durante 24 horas do dia, o que também agrega custos na aquisição de tais fraldas.

Nessa linha, fora prescrito aos menores tratamento submetido à terapia comportamental pela abordagem ABA – Análise do Comportamento com Certificação BCBA), com Psicólogo (supervisor na análise do comportamento) com certificado BCBA – Board Certified Behavior Analyst – 20 horas semanais, visando trabalho das habilidades e não verbais no ambiente terapêutico (clínica); Fonoaudiólogo especializado no método “ABA” - no mínimo duas sessões semanais com uma duração cada; c) terapeuta ocupacional com integração sensorial – duas vezes por semana com uma hora de duração cada; equipe multidisciplinar com psicólogo/psicopedagoga, fonoaudióloga e terapia ocupacional

Registro ainda, que ao buscar clínicas credenciadas pela requerida para realização dos procedimentos, não obteve êxito. No caso em análise, a partir da narrativa da inicial, é verossímil a necessidade do procedimento recomendado pelo médico dos menores.

Saliento que as cláusulas contratuais excludentes desse serviço, e/ou a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento, tornam-se abusivas e, por consequência, nulas de pleno direito, pois referida disposição poderá acarretar demasiado prejuízo ao consumidor, a obstar o cumprimento da finalidade real desse tipo de contrato.

Ademais, os tratamentos médicos recomendados aos menores constituem desdobramento do tratamento contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde (REsp 1378707⁄RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 26⁄05⁄2015, DJe 15⁄06⁄2015).

O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas.

Portanto, havendo recomendação médica para o tratamento, nesta fase processual, revela-se injusta qualquer recusa do plano de saúde, uma vez que o médico tem o conhecimento técnico necessário para indicar qual o instrumento que dará a maior chance possível de sucesso no tratamento de que necessita o autor.

(...)

Desse modo, tenho que presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar, consubstanciado à proteção da saúde, direito à vida, bem jurídico maior a ser garantido e atento ao princípio da dignidade humana e a urgência da realização do procedimento, uma vez que a demora na prestação pode resultar em agravamento do estado de saúde dos menores. (...)”

A
s
particularidades
da hipótese
encaminhada a julgamento
realmente
nos remete
à
imperiosa conclusão de que a materialização
do fornecimento
do
s
tratamento
s

indicados
em favor do
s

paciente
s

necessitad
o
s

realmente
revela-se
como
de primordial importância para fins de preservação da
sua
vida e da sua saúde, direito
s
claramente garantido
s
pela
Constituição Federa
l.

Conforme jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, apenas o médico que acompanha o paciente pode estabelecer o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que o acomete, sendo abusiva qualquer cláusula limitativa ou que transfira essa escolha para a seguradora ou plano de saúde.

Os procedimentos indicados ao
s agravados
revelam técnicas modernas, com aplicação de cunho imediato, e “
o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
”. (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016)

Também há muito foi superada a ideia de que estão os contratantes incondicionalmente presos
às

disposições

prévias
pactuadas, devendo ser relativizado o
pacta sunt servanda
para afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos fundamentais,
buscando justamente concretizar o equilíbrio contratual entre as partes
.

Por fim, ressalto que
o
risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação
,

no caso,
se materializa inversamente em
des
favor d
o
s
agravado
s
.

Diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanho o relator.
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

ACÓRD
Ã
O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.

TRATAMENTO DE SAÚDE.
MENORES COM AUTISMO. MÉTODO ABA. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
DO AGRAVANTE.
JU
RIDICIDADE DA
DECISÃO IMPUGNADA. RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.

1
.

In casu
, o l
audo exarado por médico habilitado aponta a necessidade de o agravado ser
submetido a
o
tratamento
específico indicado, como forma eficaz de sua recuperação
,
de modo que
descabe ao plano de saúde realizar
afirmações ou
reavaliaç
ões

acerca da nece
ssidade
ou da eficiência do tratamento diverso do eleito pelo profissional especializado
.
Precedentes.

2.
É
assente na jurisprudência que o rol de procedimentos médicos da ANS não é exaustivo, bem como que a seguradora não pode excluir determinada opção terapêutica reputada pela equipe médica do segurado como a mais adequada ao controle e tratamento de determinada doença
.

3. H
á muito foi superada a ideia de que estão os contratantes incondicionalmente presos
às

disposições

prévias
pactuadas, devendo ser relativizado o
pacta sunt servanda
para afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos fundamentais,
buscando justamente concretizar o equilíbrio contratual entre as partes
.

4. O

risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação
,

no caso,
se materializa inversamente em
des
favor d
o agravado
.

5.

Recurso conhecido e improvido. Unânime.

Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
Acorda
a Egrégia
Quarta Câmara Cível
, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado,
à unanimidade,
por conhecer e negar provimento ao recurso
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória-ES, ______ de _______________ de _____.

PRESIDENTE RELATOR