Tribunal: TJES
Processo: 5003617-83.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2021-11-10

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. REQUISITOS PRESENTES. LICITAÇÃO. CONTRATO DE GESTÃO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL NA ÁREA DA SAÚDE. ANÁLISE DA APTIDÃO ECONÔMICA E FINANCEIRA DOS LICITANTES. AUSÊNCIA DA DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA PELA LEI E PELO EDITAL. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESCLASSIFICAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA E CONSEQUENTE CONTRATAÇÃO DA SEGUNDA COLOCADA. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O contrato de gestão firmado pela administração pública com organizações sociais deve ser celebrado após um processo de escolha que respeite os princípios da administração pública, em especial a impessoalidade, a publicidade e a legalidade.

2.
Hipótese em que a administração pública deixou de seguir corretamente os termos do edital do certame, pois não fora identificada na documentação carreada ao recurso a cópia da Escrituração Contábil Digital (ECD) transmitida via Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) pelo licitante Hospital Materno Infantil Francisco de Assis (HIFA) e que deveria integrar a documentação ofertada na “fase de habilitação”.

3.
Não havendo o encaminhamento da Escrituração Contábil Digital (ECD) via Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), tampouco a confirmação do seu recebimento via SPED, é de se concluir que o licitante HIFA descumpriu as obrigações editalícias e, via de consequência, deveria ter sido desclassificado pela administração pública.

4.
A medida liminar não é irreversível (Lei n. 8.437/92, art. 1º, § 3º), porquanto eventual revogação da tutela provisória implicaria no restabelecimento do contrato firmado com o Hospital Infantil Francisco de Assis (HIFA).

5.
Evidenciado o risco de dano grave de difícil ou impossível reparação à municipalidade, que chegou a celebrar contrato com uma organização social que não demonstrou saúde econômico-financeira e contábil idôneas para gerir o pronto atendimento daquela localidade.

6.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003617-83.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VARGEM ALTA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DE GESTAO EM EDUCACAO E SAUDE - INGES
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003617-83.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VARGEM ALTA

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DE GESTAO EM EDUCACAO E SAUDE - INGES

Advogado do(a) AGRAVANTE: PAULA SARTORIO DOS SANTOS PAIVA - ES18064
Advogados do(a) AGRAVADO: VITOR LOMBA SANT ANNA - ES14718, LEONARDO CUNHA DO AMARAL - ES17946, VINICIUS FREGONAZZI TAVARES - ES17790-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VARGEM ALTA

em face da r. decisão (evento 843328) proferida pelo douto Magistrado da Vara Única da Comarca de Vargem Alta, que, nos autos do “
mandado de segurança
” impetrado pelo agravado
INSTITUTO NACIONAL DE GESTÃO EM EDUCAÇÃO E SAÚDE – INGES
contra ato tido coator praticado pela Presidente da Comissão de acompanhamento técnico para avaliar e julgar propostas do chamamento público 001/2019 e pela Secretária Municipal de Saúde, deferiu o pedido liminar (fl. 10 do evento 858116)

para suspender os atos administrativos de fls. 436/440 e 441, para determinar que as autoridades coatoras desclassifique o HIFA – Hospital Infantil Francisco de Assis e classifique o impetrante em primeiro lugar, com a imediata contratação do impetrante para assumir o PRONTO ATENDIMENTO MUNICIPAL “OCTACÍLIO GERALDO DO CARMO, fixando desde já o prazo de 30 dias para a transição, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitando-se em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Em suas razões recursais (evento 843306), o agravante aduz, em síntese, que
1)
“
a h. decisão agravada concedeu em sede liminar o pedido principal, a bem da verdade, o único, havendo, portanto, o exaurimento do mérito de forma antecedente, reconhecendo de pronto a
segurança
, em resumidas linh
as
” (fl. 8);
2)
“
o

cerne analisado para concessão da liminar deu-se apenas sob o enfoque da probabilidade do direito da impetrante. Não obstante, a irreversibilidade da medida antecipatória também é requisito objetivo a ser analisado, o qual se tratando de direito coletivo deve atentar-se ainda mais. O que não ocorreu no caso em apreço
” (fl. 09);
3)
“
b
usca-se evidenciar com isso que o presente caso envolverá, necessariamente, produção de provas com perícia contábil sobre os documentos, edital e o próprio parecer contábil feito por este agravante, excluindo-se a admissibilidade do writ como busca do suposto, direito líquido e certo
” (fl. 11);
4)
“
a
o contrário do que foi afirmado na r. decisão, não há urgência, comprovada, e nenhum elemento que evidencie a probabilidade do direito e o perigo dano ou, ainda, risco útil do processo, pelo contrário, como exaustivamente demonstrado, o deferimento gerará danos imensuráveis a Administração Pública
” (fl. 12).

O agravado se antecipou e apresentou contrarrazões recursais pugnando pelo desprovimento do recurso (evento 856267).

Decisão no evento nº 864416 que indeferiu o pleiteado efeito recursal.

Petição do agravado no evento nº 880358 informando que requereu a formação do litisconsórcio na origem e que houve cumprimento da decisão agravada pela municipalidade, o que importa em ato incompatível com a vontade de recorrer.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no evento nº 1593287 no sentido de conhecer e negar provimento ao presente recurso.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VARGEM ALTA

em face da r. decisão (evento 843328) proferida pelo douto Magistrado da Vara Única da Comarca de Vargem Alta, que, nos autos do “
mandado de segurança
” impetrado pelo agravado
INSTITUTO NACIONAL DE GESTÃO EM EDUCAÇÃO E SAÚDE – INGES
contra ato tido coator praticado pela Presidente da Comissão de acompanhamento técnico para avaliar e julgar propostas do chamamento público 001/2019 e pela Secretária Municipal de Saúde, deferiu o pedido liminar (fl. 10 do evento 858116)

para suspender os atos administrativos de fls. 436/440 e 441, para determinar que as autoridades coatoras desclassifique o HIFA – Hospital Infantil Francisco de Assis e classifique o impetrante em primeiro lugar, com a imediata contratação do impetrante para assumir o PRONTO ATENDIMENTO MUNICIPAL “OCTACÍLIO GERALDO DO CARMO, fixando desde já o prazo de 30 dias para a transição, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitando-se em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Em suas razões recursais (evento 843306), o agravante aduz, em síntese, que
1)
“
a h. decisão agravada concedeu em sede liminar o pedido principal, a bem da verdade, o único, havendo, portanto, o exaurimento do mérito de forma antecedente, reconhecendo de pronto a
segurança
, em resumidas linh
as
” (fl. 8);
2)
“
o

cerne analisado para concessão da liminar deu-se apenas sob o enfoque da probabilidade do direito da impetrante. Não obstante, a irreversibilidade da medida antecipatória também é requisito objetivo a ser analisado, o qual se tratando de direito coletivo deve atentar-se ainda mais. O que não ocorreu no caso em apreço
” (fl. 09);
3)
“
b
usca-se evidenciar com isso que o presente caso envolverá, necessariamente, produção de provas com perícia contábil sobre os documentos, edital e o próprio parecer contábil feito por este agravante, excluindo-se a admissibilidade do writ como busca do suposto, direito líquido e certo
” (fl. 11);
4)
“
a
o contrário do que foi afirmado na r. decisão, não há urgência, comprovada, e nenhum elemento que evidencie a probabilidade do direito e o perigo dano ou, ainda, risco útil do processo, pelo contrário, como exaustivamente demonstrado, o deferimento gerará danos imensuráveis a Administração Pública
” (fl. 12).

O agravado apresentou contrarrazões recursais pugnando pelo desprovimento do recurso (evento 856267).

Conforme anotei na decisão que indeferiu o pleiteado efeito recursal, o agravado
INSTITUTO NACIONAL DE GESTÃO EM EDUCAÇÃO E SAÚDE – INGES
impetrou “
mandado de segurança com pedido liminar
” contra ato tido coator praticado pela
PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ACOMPANHAMENTO TÉCNICO PARA AVALIAR E JULGAR PROPOSTAS DO CHAMAMENTO PÚBLICO 001/2019 e pela SECRETÁRIA MUNICIPAL DE SAÚDE
pleiteando a suspensão do ato administrativo impugnado, “
determinando às impetradas que procedam a classificação do impetrante em primeiro lugar, face a desclassificação da entidade HIFA pelo descumprimento dos termos do edital e, consequentemente, a sua imediata contratação para assumir a gestão do hospital previsto no edital
” (fl. 13 do evento 843327).

Na petição inicial da ação originária, o agravante afirma que restou classificado na segunda colocação da licitação formalizada pelo edital do chamamento público n. 001/2019 do
MUNICÍPIO DE VARGEM ALTA
, realizado para firmar contrato de gestão com organização social na área da saúde (evento 843386). Nas palavras do impetrante/agravado (fls. 11/2 do evento 843326):

Nesse contexto, é possível atestar que a instituição vencedora do certame (HIFA) não se atentou em cumprir adequadamente o item 4.2.1.C.2 do instrumento convocatório, que versa sobre a análise da qualificação/aptidão econômica e financeira das licitantes, exigindo que as mesmas apresentem “c.2) cópia autenticada do balanço patrimonial e demonstração contábil do último exercício social, já exigíveis na forma da Lei, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios”.

Ora, da análise da documentação proposta pela instituição HIFA não é possível identificar que a mesma tenha apresentado o balanço patrimonial, frisa-se, na forma exigida pela legislação vigente, qual seja, por meio de SPED (sistema público de escrituração digital), não sendo possível sequer identificar/localizar os documentos obrigatórios inerentes a toda escrituração contábil, denominados “termos de abertura e encerramento”, e “recibo de entrega de escrituração contábil digital”, eis que a licitante HIFA se restringiu a apresentar um balanço patrimonial no modo rascunho sem qualquer identificação do número de recibo que autentica a entrega do documento junto à Receita Federal do Brasil, o que impossibilita que a Comissão Julgadora e demais licitantes verifiquem a validade/autenticidade do documento.

...

Importante destacar que a instituição HIFA, visando ludibriar o processo licitatório, apresentou repetidamente o documento de “Recibo de Entrega da Escrituração Contábil Fiscal – SPED ECF” no local onde deveria constar o documento de “Recibo de Entrega de Escrituração Contábil Digital – ECD”, tentando, nitidamente, levar a comissão a error in procedendo quando da análise dos documentos apresentados, o que, infelizmente, conseguiu fazer”.

Frisa-se, inclusive, que a mesma instituição HIFA também deixou de apresentar o documento integrante e indissociável ao APED – ECD denominado de “Termo de Abertura e Encerramento”, que fora apresentado tanto pelo INGES como pela licitante Avante Social. Referido documento tem como finalidade identificar a natureza do livro registrado, bem como do próprio contribuinte, garantindo o envio e o processamento do Balanço Patrimonial, dando oficialidade ao documento e seu cumprimento nos termos da legislação, como inclusive resta expresso no edital em anexo.

Especificamente acerca da isonomia entre os licitantes, o autor também ponderou que (fl. 04 do evento 843327):

Assim sendo, veja-se, por relevante: não pode um licitante apresentar um documento em forma diversa da exigida por lei e das práticas contábeis como forma de tentar ludibriar o certame, enquanto os demais licitantes tiveram o cuidado de seguir estritamente o que determina a lei.

Se determinado licitante não observou a forma da lei, merece referido licitante ser desclassificado. Contudo, se isso não acontecer, referido licitante receberá tratamento diferenciado em relação aos demais licitantes, que cuidaram de observar a forma da lei na apresentação dos documentos. E tal ato, não se pode aceitar, sob pena de a administração público, por meio de seus atos, quebrar o indispensável tratamento isonômico aos licitantes, o que configura inclusive ato ilícito, com ofensa ao princípio da impessoalidade, além de violação ao princípio da vinculação ao instrumento editalício, já tratado nos parágrafos anteriores.

Ao apreciar o pedido liminar, o douto magistrado acolheu os argumentos do autor sob o fundamento de que “
o balanço patrimonial apresentado pelo HIFA – Hospital Infantil Francisco de Assis não possui o recibo de entrega e termo de abertura e encerramento obrigatório com as autenticações e códigos de verificações digitais previstos na forma da lei, mas apenas autenticação simples no cartório extrajudicial (v. fls. 287/302)
” (fl. 02 do evento 843328).

Salientou, ainda, que “
a decisão do recurso de fls. 436/440 se mostra controversa, vez que deu parcial provimento para desclassificar a AVANTE SOCIAL pela ausência de apresentação do SPED – ECF nos termos do item 4.2.1.D do edital, vez que esta apresentou somente o SPED-ECD, contudo, manteve a classificação do HIFA – Hospital Infantil Francisco de Assis que apresentou o SPED-ECF mas não apresentou o SPED-ECD com o recibo de entrega e encerramento (v. fls. 310/365), descumprindo, portanto, o item 4.2.1.C.2 do edital
” (fl. 04 do evento 843328).

Em que pese a irresignação do agravante, não merece retoque a r. decisão agravada, uma vez que a administração pública deixou de seguir corretamente os termos do edital do certame.

Dispõe o art. 37, § 8º da Constituição da República, incluído pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998, que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

...

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

III – a remuneração do pessoal.

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

A doutrina nos ensina que as pessoas jurídicas qualificadas como
organizações sociais
“
celebram com o Poder Público o que a lei denominou de contratos de gestão, com o objetivo de formar a parceria necessária ao fomento e à execução das atividades já mencionadas
”
1
. E prossegue:

Nos contratos de gestão, devem ser observados os princípios da moralidade, da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da economicidade, que, como sabemos, incidem sobre todas as atividades da Administração. Devem ainda ser definidos, com a maior precisão possível, os direitos e obrigações das partes, e principalmente é necessário especificar o programa de trabalho sugerido pela organização, bem como os prazos de execução das atividades e as metas a serem alcançadas
2
.

Deste modo, percebe-se que o contrato deve ser celebrado após um processo de escolha que respeite os princípios da administração pública, em especial a impessoalidade, a publicidade e a legalidade.

No caso em apreço, o
MUNICÍPIO DE VARGEM ALTA
publicou o Edital Sesava n. 01/2019 de “chamamento público para firmar contrato de gestão com organização social na área da saúde” compilando as regras para a escolha do responsável pela gestão do Pronto Atendimento Municipal “Octacílio Geraldo do Carmo”.

Aplicável à espécie, portanto, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, segundo o qual “
as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial
”
3
.

Dito isso, vê-se que o referido Edital estipulou no item 4.2 que “
a elaboração do Plano Operacional deve tomar por base e parâmetro, as informações constantes neste edital e seus anexos, especialmente aqueles técnicos referentes à minuta do contrato de gestão
”. E, especificamente em relação à Qualificação Econômica Financeira, previu na alínea “c.2”:

c) Qualificação Econômica Financeira, através dos seguintes documentos:

...

c.2) Cópia autenticada do balanço patrimonial e demonstração contábil do último exercício social,
já exigíveis na forma da Lei, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios
; (grifo nosso)

A “forma da Lei” exigida para as organizações sociais enviarem a “demonstração contábil” foi estabelecida pela Receita Federal do Brasil na Instrução Normativa n. 1.774, de 22 de dezembro de 2017, a saber:

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a Escrituração Contábil Digital (ECD) a que são obrigadas as pessoas jurídicas e equiparadas e sobre a forma e o prazo de sua apresentação.

...

Art. 3º Deverão apresentar a ECD as pessoas jurídicas e equiparadas obrigadas a manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial,
inclusive entidades imunes e isentas.

§ 1º A obrigação a que se refere o caput não se aplica:

I – às pessoas jurídicas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006;

II – aos órgãos públicos, às autarquias e às fundações públicas;

III – às pessoas jurídicas inativas, assim consideradas aquelas que não tenham realizado, durante o ano-calendário, atividade operacional, não operacional, patrimonial ou financeira, inclusive aplicação no mercado financeiro ou de capitais as quais devem cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação específica;

IV – às pessoas jurídicas imunes e isentas que auferiram, no ano-calendário, receitas, doações, incentivos, subvenções, contribuições, auxílios, convênios e ingressos assemelhados cuja soma seja inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) ou ao valor proporcional ao período a que se refere a escrituração contábil; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1894, de 16 de maio de 2019)

V – às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido que cumprirem o disposto no parágrafo único do art. 45 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1856, de 13 de dezembro de 2018)

...

Art. 5º A ECD deve ser transmitida ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), instituído pelo Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007, até o último dia útil do mês de maio do ano seguinte ao ano-calendário a que se refere a escrituração. (Vide Instrução Normativa RFB nº 1950, de 12 de maio de 2020)

§ 1º O prazo para entrega da ECD será encerrado às 23h59min59s (vinte e três horas, cinquenta e nove minutos e cinquenta e nove segundos), horário de Brasília, do dia fixado para entrega da escrituração.

§ 2º A ECD transmitida no prazo previsto no
caput
será considerada válida depois de confirmado seu recebimento pelo Sped.

§ 3º Nos casos de extinção da pessoa jurídica, cisão parcial, cisão total, fusão ou incorporação, a ECD deve ser entregue pela pessoa jurídica extinta, cindida, fusionada, incorporada e incorporadora, observados os seguintes prazos:

I – se a operação for realizada no período compreendido entre janeiro a abril, a ECD deve ser entregue até o último dia útil do mês de maio daquele ano; e

II – se a operação for realizada no período compreendido entre maio a dezembro, a ECD deve ser entregue até o último dia útil do mês subsequente ao do evento.

§ 4º A obrigação prevista no § 3º não se aplica à incorporadora nos casos em que esta e a incorporada estavam sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anterior ao do evento.

...

Art. 6º-A A autenticação exigível para fins tributários de livros contábeis das pessoas jurídicas não sujeitas ao Registro do Comércio poderá ser feita pelo Sped por meio de apresentação da ECD. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1856, de 13 de dezembro de 2018)

Parágrafo único.
A autenticação dos livros contábeis digitais de que trata o caput será comprovada pelo recibo de entrega emitido pelo Sped, dispensada qualquer outra forma de autenticação, nos termos do Decreto nº 9.555, de 6 de novembro de 2018.
(Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1856, de 13 de dezembro de 2018)

No caso, não identifiquei na documentação carreada ao recurso a cópia da Escrituração Contábil Digital (ECD) transmitida via Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) pelo licitante Hospital Materno Infantil Francisco de Assis (HIFA) e que deveria integrar a documentação ofertada na “fase de habilitação”.

Muito pelo contrário, pois ao prestar informações para subsidiar o julgamento dos recursos administrativos interpostos pelo ora agravado ainda na fase licitatória, o parecer contábil emitido pelo Sr. Antônio Quirino Belém Rabelo, contador CRC 012178-O, limitou-se a declarar que o HIFA apresentou o Balanço Patrimonial junto ao relatório, o que não satisfaz a exigência da receita federal e do edital de chamamento.

Por oportuno, peço
venia
para transcrever um aresto do Parecer Contábil (fl. 01 do evento 843406):

Ao analisarmos as documentações constantes não só da impugnação, como também, numa análise dos documentos entregues nos envelopes lacrados, observamos que a participante Hospital Materno Infantil “Francisco de Assis” (HIFA) apresentou o Balanço Patrimonial junto ao relatório, firmado na data de 19.03.2020, dos auditores independentes Dagostini Consultoria e Auditoria, com autenticação do Cartório de 4º Ofício de Notas de Cachoeiro de Itapemirim, constando as Demonstrações Contábeis em 31.12.2019 e 31.12.2018.

Destarte, não havendo o encaminhamento da Escrituração Contábil Digital (ECD) via Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), tampouco a confirmação do seu recebimento via SPED, é de se concluir que o licitante HIFA descumpriu as obrigações editalícias e, via de consequência, deveria ter sido desclassificado pela administração pública.

Em situação que considero análoga:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DO BALANÇO CONTÁBIL DO ANO ANTERIOR AO PROCEDIMENTO. EXIGÊNCIA PREVISTA NO EDITAL. INABILITAÇÃO. Instrução Normativa n. 787/97 da Receita Federal, que faculta apresentação de escrituração digital até o mês de junho do ano calendário subsequente ao que se refere a escrituração. Irrelevância. Ato administrativo voltado à regulamentação de matéria fiscal e previdenciária. Inexistência de direito líquido e certo. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Inteligência do art. 41 da Lei n. 8.666/93. Violação aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé. Inocorrência. Recurso desprovido. O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório (STJ, Min. Herman Benjamin). (TJSC; APL 0304047-72.2014.8.24.004; Palhoça; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Pedro Manoel Abreu; DJSC 26/08/2016; Pag. 304).

Além disso, convém pontuar que a alegada irreversibilidade da medida liminar deferida em desfavor do ente público (Lei n. 8.437/92, art. 1º, § 3º)
4
não merece prosperar, porquanto eventual revogação da tutela provisória implicaria no restabelecimento do contrato firmado com o Hospital Infantil Francisco de Assis (HIFA). Aliás, pela mesma razão, não há que se falar em incompatibilidade com a vontade de recorrer o fato de a municipalidade ter cumprido a tutela provisória, eis que sequer obteve o pleiteado efeito suspensivo ao recurso. Portanto, a intenção do legislador em resguardar o interesse público fica assegurada, na medida em que o serviço de saúde continuará a ser prestado, agora pelo impetrante/agravado.

Por mais que não seja desejável esta suposta sequência de transições entre os contratados em caso de reforma da decisão recorrida, ela deve ser sopesada com o risco de dano grave de difícil ou impossível reparação à municipalidade, que chegou a celebrar contrato com uma organização social que não demonstrou saúde econômico-financeira e contábil idôneas para gerir o pronto atendimento daquela localidade.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFERIMENTO DE LIMINAR DETERMINANDO A CONTRATAÇÃO, PELA METROBUS, COM DISPENSA DE LICITAÇÃO, DE EMPRESA DE VIGILÂNCIA PARA PROVER SEGURANÇA DOS CONSUMIDORES NOS TERMINAIS, PLATAFORMAS E INTERIOR DOS VEÍCULOS DO EIXO ANHANGUERA. PRELIMINARES DE CITAÇÃO INVÁLIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 1º, § 3º E 2º, DA LEI Nº 8.437/1992 E, DECISÃO ULTRA PETITA. DESACOLHIMENTO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA POSTULADA PREVISTOS NO ARTIGO 273 DO CÓDEX DE RITOS DE 1973 EVIDENCIADOS. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DECISÃO REFORMADA EM PARTE. 1. Verificando-se que o ato citatório, embora recebido por pessoa diversa daquela que possuía poderes para recebê-la, atingiu sua finalidade, sem causar prejuízo a parte, descabe falar em sua nulidade, porquanto pelo princípio da instrumentalidade das formas, a existência do ato processual não se constitui em um fim em si mesmo, mas sim, representa um instrumento utilizado para se atingir determinado objetivo. 2. Cediço que o artigo 2º, da Lei nº 8.437/92, faz expressa menção à oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, em 72 (setenta e duas) horas, antes de decisório de deferimento de liminar, razão pela qual, sendo a ré pessoa jurídica de direito privado, incluindo-se, entre elas, algumas pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações públicas de direito privado, descabe falar em empecilho para a providência cautelar inaudita altera parte. Além disso, a regra de prévia oitiva do representante da pessoa jurídica de direito público é inaplicável às situações fáticas revestidas de urgência ou relevância, que não permitem tempo para, sequer, aguardar-se o prazo de setenta e duas horas. Em situações tais, poderá o dirigente processual, em nome do direito à utilidade da jurisdição e sempre mediante a devida justificação, conceder a liminar, já que para tanto estará autorizado pelo próprio sistema constitucional.
3. A vedação de concessão de liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da demanda (artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992), merece relativização pelos mesmos critérios de urgência e relevância a serem verificados em cada caso concreto, em atenção a preponderância do interesse a ser tutelado, como no caso posto em apreço, em especial porque não restou evidenciada a irreversibilidade da medida e, noutro giro, plenamente demonstrada a urgência da determinação.
(...) (TJGO; AI 0444303-86.2015.8.09.0000; Goiânia; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Fausto Moreira Diniz; DJGO 17/05/2017; Pág. 84).

Enfatiza-se que a alegação autoral é de não apresentação de documentação exigida em edital, o que prescinde de outras provas além da documental.

Por fim, destaque-se que o impetrante, após decisão proferida neste instrumento, requereu a citação da pessoa jurídica vencedora do certame no âmbito administrativo (Hospital Infantil Francisco de Assis – HIFA), que, em caso de concessão da segurança, terá sua esfera jurídica atingida
5
, a qual, inclusive, interpôs o agravo de instrumento apensado ao presente, cujo julgamento dar-se-á nesta mesma oportunidade.

Assim, conheço do presente recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a r. decisão que deferiu o pedido liminar mandamental.

É como voto.

1
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 28. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015. p. 368.

2

Idem
. p. 369.

3

Ibidem
. p. 250.

4
Lei n. 8.437/92, Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

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Mutatis Mutandis
: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. LICITAÇÃO. ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MULTA COMINATÓRIA. JUROS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. REDUÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA. 1. A empresa contratada após o ato de desclassificação da melhor classificada deve integrar o polo passivo do feito na qualidade de litisconsorte necessária, pois sofrerá (a empresa contratada) efeitos diretos em sua esfera jurídica acaso seja acolhida a pretensão deduzida em mandado de segurança. (...) (TJES; RN 0008985-67.2012.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 02/04/2019; DJES 10/05/2019)

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. REQUISITOS PRESENTES. LICITAÇÃO. CONTRATO DE GESTÃO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL NA ÁREA DA SAÚDE. ANÁLISE DA APTIDÃO ECONÔMICA E FINANCEIRA DOS LICITANTES. AUSÊNCIA DA DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA PELA LEI E PELO EDITAL. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESCLASSIFICAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA E CONSEQUENTE CONTRATAÇÃO DA SEGUNDA COLOCADA. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O contrato de gestão firmado pela administração pública com organizações sociais deve ser celebrado após um processo de escolha que respeite os princípios da administração pública, em especial a impessoalidade, a publicidade e a legalidade.

2.
Hipótese em que a administração pública deixou de seguir corretamente os termos do edital do certame, pois não fora identificada na documentação carreada ao recurso a cópia da Escrituração Contábil Digital (ECD) transmitida via Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) pelo licitante Hospital Materno Infantil Francisco de Assis (HIFA) e que deveria integrar a documentação ofertada na “fase de habilitação”.

3.
Não havendo o encaminhamento da Escrituração Contábil Digital (ECD) via Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), tampouco a confirmação do seu recebimento via SPED, é de se concluir que o licitante HIFA descumpriu as obrigações editalícias e, via de consequência, deveria ter sido desclassificado pela administração pública.

4.
A medida liminar não é irreversível (Lei n. 8.437/92, art. 1º, § 3º), porquanto eventual revogação da tutela provisória implicaria no restabelecimento do contrato firmado com o Hospital Infantil Francisco de Assis (HIFA).

5.
Evidenciado o risco de dano grave de difícil ou impossível reparação à municipalidade, que chegou a celebrar contrato com uma organização social que não demonstrou saúde econômico-financeira e contábil idôneas para gerir o pronto atendimento daquela localidade.

6.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.