Tribunal: TJES
Processo: 5003548-51.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-06-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003548-51.2020.8.08.0000

RELATOR

: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR DESIGNADO

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: KURUMA VEICULOS S/A E OUTROS

ADVOGADO

: VALERIA ZOTELLI - OAB SP117183-A

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ICMS. NECESSIDADE DE ANÁLISE ACURADA. INDEFERIMENTO. INEXISTÊNCIA DE URGÊNCIA E/OU PREJUÍZO.

1. A concessão da tutela de evidência – pretensão que fundamenta o pedido das Agravantes – depende da demonstração dos requisitos cumulativos expressos no art. 311, II, do CPC, quais sejam: (i) alegações de fato com prova documental; e (ii) tese firmada em recurso repetitivo ou súmula vinculante.

2. A questão afeta à (in) existência de quantia a ser compensada e/ou restituída pelo Fisco Estadual depende de análise mais acurada, com ampla dilação probatória, sobretudo considerando o vultoso numerário indicado pelas Requerentes, sendo inviável a concessão da medida nesse momento.

3. Além disso, a inexistência de situação de urgência, notadamente pela ausência de prejuízo imediato com a manutenção da decisão e, ainda, a notória solidez financeira das empresas Agravantes, reforçam a necessidade de manutenção do julgado de origem.

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, por maioria de votos, negar provimento ao recurso.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Presidente e Relator Designado

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003548-51.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: KURUMA VEICULOS S.A. e outros (3)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

DATA DA SESSÃO: 11/05/2021

O SR. ADVOGADO KLAUSS COUTINHO BARROS:-

Cumprimento o eminente Presidente, em nome de quem cumprimento os demais eminentes Desembargadores, nobre representante do Ministério Público, secretária Dra. Marcela, nobres colegas.

A primeira coisa a se destacar nesse processo, que é fundamental, é a premissa de que em nenhum momento o Estado do Espírito Santo atacou a pretensão do direito reconhecido pelo STF.

Quero dizer com isso que não se discute no processo se é devido ou não a restituição da diferença do ICMS (inaudível) tributária, quando a base de cálculo for inferior à presumida.

O que se está discutindo aqui, Senhores Desembargadores, é a forma de compensação e restituição proposta pela autora da ação no juízo de piso, esse é o grande mote a ser deslindado neste processo.

A rigor, essa restituição é tratada de forma límpida, clara e sem qualquer dúvida no artigo 171, IV, do regulamento, apesar do adiantado da hora, eu peço vênia para ler um trecho:

Art. 171. O sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do imposto nos seguintes casos:

[...]

IV - pagamento antecipado do imposto, em decorrência do regime de substituição tributária, caso não se efetive o fato gerador presumido, observados os casos expressamente previstos e nas seguintes hipóteses:

[...]

Qual é a hipótese aqui que mostra exatamente? Pagamento antecipado do imposto, em decorrência do regime de substituição tributária, caso não se efetive o fato gerador presumido. Significa dizer que a hipótese de restituição é claramente estabelecida no nosso regulamento.

O §1º do mesmo artigo fala que a restituição tem que ser levada a termo na exata proporção do valor apresentado pelo contribuinte e comprovado. Esse valor tem que ser comprovado.

Quis o legislador, portanto, que para a restituição pretendida pelo autor da ação, ora agravado, necessário e imprescindível que a administração tributária, à luz dos documentos fiscais, aquilate e verifique se as bases de cálculo presumidas eram, ao tempo de recolhimento, superiores a base de cálculo verificada para cada operação e, principalmente, se o encargo tributário não foi repassado ao consumidor final.

Assim, no que diz respeito a esses valores pretéritos, as agravantes teriam que apresentar ao fisco, além das notas fiscais com o destaque do ICMS, a demonstração de que houve diferença na base de cálculo efetiva ou presumida em cada operação e que o encargo tributário não foi repassado ao consumidor.

É exatamente nesse ponto, Desembargadores, que reside a irresignação do Estado. Por quê? Porque a empresa agravante não se utilizou da via administrativa, nada disso foi apurado na esfera administrativa, sendo certo que no presente caso, além de estarem postulando medida de compensação de aproximadamente R$ 11 milhões de reais em modalidades estranhas ao nosso regramento, o artigo 170 do Código Tributário Nacional veda expressamente a compensação mediante aproveitamento de tributo antes do trânsito em julgado da ação, ou seja, o próprio STJ aplica o artigo 170-A e já reconheceu, em sede de recurso repetitivo, que essa vedação aplica-se, inclusive, nas causas em que foi reconhecida a inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.

A rigor, a prevenção da agravante atropela e vilipendia todo arcabouço jurídico que rege a matéria, tentando, através do órgão jurisdicional, criar para si um sistema personalizado de compensação de ICMS-ST supostamente recolhido a maior. Digo supostamente
porque quem está declarando, unilateralmente, na ação é a empresa, esse procedimento teria que ser, necessariamente, mostrado ao fisco através de um procedimento administrativo fiscal já citado no artigo que eu falei há pouco para somente depois se aprovar ou não a restituição.

Logo, não há como ser concedida a tutela de evidência. Por quê? Primeiro porque não pode ser autorizada compensação ou transferência se não aquela prevista na legislação específica estadual, a que se ter um procedimento administrativo fiscal para tanto, o fisco tem que olhar a escrita fiscal.

Eventuais valores a serem compensados dependem de levantamento mediante instrução probatória, que há vedação legal de transferência pelo STJ em sede de recurso repetitivo no sentido de que é vedada a realização de compensação do crédito tributário antes do trânsito em julgado.

Na verdade, o que está acontecendo nesse processo? A empresa não se utilizou do instrumento administrativo próprio e usou diretamente o órgão jurisdicional para ver restituído os créditos, não na forma preconizada na legislação, mas na forma que ela julga necessário e imprescindível para fazê-lo.

A conclusão que chegamos e que ainda não foi arguido, é que verifica-se uma evidente ausência de interesse processual da agravante ao buscar o órgão jurisdicional, uma vez que a restituição pleiteada pelo juízo singular poderia ter sido obtida administrativamente através do procedimento administrativo próprio, artigo 171 do regulamento e na forma do artigo 17 e 485 ambos do CPC.

Portanto, são esses os argumentos que gostaria de trazer à baila e agradecer a oportunidade de poder realizar a sustentação oral em agravo de instrumento.

*

lsl

DATA DA SESSÃO: 01/06/2021

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, examinei atentamente os dois votos divergentes apresentados e rogando todas as vênias ao eminente Relator, aderi a divergência inaugurada por Vossa Excelência. É como voto, com a divergência.

*

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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Senhor Presidente. Colenda Câmara.

Rogando vênia ao eminente relator Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, acompanho a divergência capitaneada pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior e, deste modo, nego provimento ao recurso.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003548-51.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: KURUMA VEICULOS S.A., LAND VITORIA COMERCIO DE VEICULOS LTDA, VITORIA MOTORS LTDA. e V.M. COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por KURUMA VEICULOS S.A., LAND VITORIA COMERCIO DE VEICULOS LTDA, VITORIA MOTORS LTDA. e V.M. COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA, em face de decisão proferida pelo JUÍZO DA TERCEIRA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA, na AÇÃO ORDINÁRIA (Processo 0006963-55.2020.8.08.0024) ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo
decisum
indeferiu o pedido de tutela da evidência.

Em suas razões recursais, sustentaram que a despeito da compreensão firmada no RE 593849/MG, “
as Agravantes não conseguem obter a restituição ou realizar a compensação do imposto pago a maior e repassado pelo substituto tributário, pois a legislação capixaba prevê procedimento administrativo de restituição do imposto apenas em casos específicos, como, por exemplo, desfazimento do negócio, perecimento do bem etc., conforme dispõe o artigo 171, IV, do RICMS/ES, não se enquadrando as Agravantes em nenhum deles
”(Id. 840087, pp. 06).

Destacaram que como “
as Agravantes, na condição de substituídas tributárias, não possuem débitos do imposto suficientes para sua a compensação, ou seja, não estão submetidas à apuração do ICMS sob a sistemática de credito/débito, pugnou-se na ação originária pela utilização destes créditos para compensação dos valores a serem recolhidos em nome das Agravantes, em face da futura aquisição de mercadorias sujeitas à substituição tributária, pelos substitutos tributários, localizados ou não neste Estado, de maneira que o ICMS-ST devido ao Estado do Espírito Santo, devidamente destacado na nota fiscal, seja abatido dos créditos decorrentes do reconhecimento do direito das Agravantes nesta ação, enquanto houver saldo credor subsistente e enquanto vigente a substituição tributária em face dos produtos adquiridos por elas adquiridos
”(Id. 840087, pp. 08/09).

Neste viés, pleitearam “
a antecipação dos efeitos da tutela recursal, inaudita altera parte, para autorizar a restituição/compensação imediata dos valores já recolhidos a maior ou que serão recolhidos em operações futuras a título de ICMS-ST relativos ao período de abril de 2017 até a data do ajuizamento da ação originária, bem como em relação aos períodos futuros, devidamente atualizados pelos mesmos índices aplicáveis para a exigência de débitos de ICMS, na forma da lei do artigo 171, inciso IV, §4º
”(Id. 840087, pp. 14) e, no mérito, a reforma da decisão recorrida.

Dispõe o artigo 311, inciso II, do CPC/15, que “
A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (...) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.
”

Com efeito, visando imprimir celeridade à arrecadação e fiscalização tributária, previu o artigo 150, § 7º, da CF/88, que “
A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
”

Neste viés, o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao dispor, em sede de repercussão geral, no RE 593849/MG (Tema 201), sobre a Substituição Tributária do ICMS, fixou a tese de que “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”, vez que “
O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
”

Vê-se, portanto, que, de acordo com a compreensão firmada pela Corte Suprema no julgado paradigma, aplica-se a cláusula de restituição do excesso prevista no artigo 150, § 7º, da CF/88, aos casos em que a base de cálculo presumida pela Autoridade Fiscal no regime de substituição tributária revele-se empiricamente superior àquela efetivamente paga,
desde que, evidentemente, haja a comprovação da discrepância em voga pelo contribuinte
(REsp 1519034/RS).

Especificadamente no que se refere à restituição do ICMS, dispõe o artigo 169, inciso II, do RICMS/ES (Decreto 1.090-R, de 25.10.2002), que, “
Para fins de restituição, a importância indevidamente paga será atualizada segundo os mesmos critérios adotados para a atualização dos créditos tributários do Estado, considerando como termo inicial a data em que (...) ficarem apuradas a liquidez e a certeza da importância a restituir, quando esta depender de apuração
”, sendo esta a hipótese dos autos.

Destaque-se, por oportuno e relevante, que, não obstante a inexistência de previsão de restituição (parcial) no rol do artigo 171, do RICMS/ES, da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, por haver esta sido exatamente a tese firmada no RE 593849/MG, deverá ser aplicada à hipótese, em respeito, outrossim, ao artigo 150, § 7º, da CF/88.

No que se refere à forma de restituição, a mesma deverá observar o prescrito no artigo 171, §§ 1º e 4º, do RICMS/ES, ou seja,
operar-se-á a compensação na exata proporção dos valores apresentados e comprovados pelo contribuinte substituído, com a ressalva de que, em caso de inexistência de débito, será devida a restituição.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA RECOLHIMENTO DE ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A MAIOR POSSIBILIDADE RECURSO REPETITIVO (RE Nº 593.849 TEMA 201) ALTERAÇÃO PARCIAL DA ADI 1.851 INCONSTITUCIONALIDADE DO CLÁUSULA 2ª DO CONVÊNIO ICMS Nº 13/97 (ART. 949, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC) TUTELA DE EVIDÊNCIA ART. 311, II, CPC HIPÓTESE DE CONCESSÃO ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
No caso da comercialização de produtos alimentícios e mercadorias em geral, os fabricantes, na condição de substitutos tributários, recolhem o ICMS antecipadamente, ou seja, antes que os produtos sejam vendidos pelo comércio atacadista ou varejista, sendo presumida a base de cálculo do tributo, isso porque a venda ao consumidor final pode não ocorrer ou, mesmo, ocorrer com preços maiores ou menores que aquele inicialmente fixado.
2.
De acordo com o art. 150, § 7º, da CF/88 a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
3.
Tal dispositivo levou a questionamento sobre a possibilidade de restituição do ICMS pago a maior quando o fato gerador tivesse sido realizado em valor menor do que o presumido, tendo, diante de tal situação, alguns estados firmaram o Convênio ICMS nº 13/97. O STF, por meio da ADI nº 1851/AL, concluiu pela constitucionalidade do Convênio ICMS nº 13/97.
4.
Contudo, o STF alterou seu entendimento por meio do julgamento posterior do RE nº 593849 (repercussão geral), em que se firmou a seguinte tese: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
5.
A ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, foi reescrita quando do julgamento do RE 593.849, afastando a sua premissa fundamental, qual seja, O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final, é possível concluir que resta afastada, por conclusão lógica, a constitucionalidade do correspondente dispositivo do Convênio ICMS nº 13/91 (§2º), objeto do controle de constitucionalidade.
6.
Desnecessária a submissão da presente arguição de inconstitucionalidade ao Plenário deste E. Tribunal de Justiça em razão de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca da questão, nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC
7.

Não havendo vedação a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária (RE nº 593.849), deve ser garantido às agravadas o direito de buscar a restituição do que foi pago indevidamente a título de ICMS substituição tributária ou vier a sê-lo nas situações em que a base presumida se concretizou ou venha a se concretizar de forma inferior à real praticada pelo contribuinte. 8. Portanto, agiu com acerto o Magistrado Singular ao conceder a tutela de evidência prevista no art. 311, inciso II, do CPC. 9. Vale esclarecer que a restituição somente será devida quando as agravadas comprovarem o recolhimento a maior do imposto (ICMS), bem como restar evidenciado que o encargo tributário não foi repassado ao consumidor final, razão pela qual não se cogita da ilegitimidade ativa das agravadas na presente demanda declaratória, sem qualquer pretensão ressarcitória. 10.
Recurso conhecido e desprovido.”(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002635, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 03/06/2019)

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e dou provimento ao recurso, para autorizar a compensação ou restituição dos valores já recolhidos a maior ou que serão recolhidos em operações futuras pelos agravantes a título de ICMS-ST relativos ao período de abril de 2017 até a data do ajuizamento da ação originária, bem como em relação aos períodos futuros, devidamente atualizados pelos mesmos índices aplicáveis para a exigência de débitos de ICMS, na forma dos artigos
169, inciso II, e 171, §§ 1º e 4º, do RICMS/ES.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003548-51.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : KURUMA VEICULOS S/A E OUTROS

ADVOGADO : VALERIA ZOTELLI - OAB SP117183-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO VISTA

Eminentes pares, pedi vista dos autos após ouvir o habitualmente judicioso voto proferido pelo preclaro Relator Des. Jorge Henrique Valle dos Santos.

Relembro que se trata da continuação do julgamento de Agravo de Instrumento interposto pela empresa KURUMA VEICULOS S/A E OUTROS em face do Estado do Espírito Santo, visando à reforma da r. decisão de 1º grau que indeferiu o pedido de
tutela de evidência
pleiteado, relativamente ao pedido de compensação/restituição de ICMS no regime de substituição tributária.

As Autoras alegam a existência de diferença equivalente a
R$ 10.300.810,21
(dez milhões, trezentos mil, oitocentos e dez reais e vinte e um centavos).

No voto inaugural, o eminente Relator deu provimento ao recurso das interessadas para “
para autorizar a compensação ou restituição dos valores já recolhidos a maior ou que serão recolhidos em operações futuras pelos agravantes a título de ICMS-ST relativos ao período de abril de 2017 até a data do ajuizamento da ação originária, bem como em relação aos períodos futuros, devidamente atualizados pelos mesmos índices aplicáveis para a exigência de débitos de ICMS, na forma dos artigos 169, inciso II, e 171, §§ 1º e 4º, do RICMS/ES
.”

De todo modo, penso que a r. decisão agravada deve ser, ao menos por ora, mantida.

Explico.

De acordo com o art. 311, II, do CPC, a concessão da
tutela de evidência
– pretensão que fundamenta o pedido das Agravantes – depende da demonstração dos seguintes requisitos
cumulativos
, a saber:

Art. 311.
A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando
:

II
- as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante
;

Nessa linha, o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PETIÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. AFASTAMENTO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA CONCEDIDA NA ORIGEM. REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DEFERIMENTO DO PEDIDO. PROVIMENTO DO RECURSO.

1.
A concessão de tutela de evidência, em caráter liminar, antes do escoamento do prazo para oferecimento de defesa, nos termos do art. 311, II, do Código de Processo Civil, exige não somente a comprovação documental das alegações de fato, mas também a existência cumulativa de tese firmada em julgamento de repetitivos ou em súmula vinculante, requisito não observado na hipótese.

2. Agravo interno provido para atribuir efeito suspensivo ao recurso

especial. (AgInt na Pet 12.363/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/03/2019)

No caso em julgamento, a questão afeta à (in) existência de quantia a ser compensada e/ou restituída pelo Fisco Estadual depende de análise mais acurada, com ampla dilação probatória, sobretudo considerando o vultoso numerário indicado pelas Requerentes, sendo, no meu sentir, inviável a concessão da medida nesse momento.

Ademais, levando em conta a inexistência de situação de urgência necessária à concessão de tutela antecipada, notadamente pela ausência de prejuízo imediato com a manutenção da r. decisão e, ainda, pela notória solidez financeira das empresas Agravantes, tenho que se mantém irretocável o indeferimento do pleito.

Nada obsta que, após o contraditório e a instrução probatória, a pretensão seja concedida em julgamento exauriente do litígio.

Em face do exposto, peço
venia
ao eminente Relator para divergir e, assim,
negar provimento ao Agravo de Instrumento.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

EMENTA

DECISÃO
Por maioria de votos , nos termos do voto do Desembargador Samuel Meira Brasil Junior.