Tribunal: TJES
Processo: 5000871-14.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ausência de Legitimidade para a Causa
Data de julgamento: 2021-06-03

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. TEORIA DA ASSERÇÃO. ENTENDIMENTO DO STJ. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO POR OMISSÃO NO DEVER DE FISCALIZAR. EVENTUAL AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE QUE CONSTITUI MATÉRIA DE MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“... as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam’', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor. Precedentes”.
(AgInt no AREsp 1230412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019)

2. No caso, a parte autora defende a responsabilidade do ente público municipal pelo evento danoso, em decorrência de sua omissão no dever de fiscalização, desse modo, eventual ausência de responsabilidade da Municipalidade, deve redundar na
improcedência do pedido
e não em sua extinção sem resolução do mérito, sendo lícito ao magistrado, se for o caso, efetuar julgamento antecipado parcial do mérito, na forma do Art. 356 do Código de Processo Civil.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000871-14.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TAYNAH ALVES ROCHA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
TAYNAH ALVES ROCHA
, contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de reparação por danos morais, materiais e estéticos”
movida em face do
ANGIO SUTURE EQUIPAMENTOS LTDA.,
do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
,
ALLAN KARDEC DE CASTRO FILHO
e
MARIA BARBOSA DE CASTRO
, reconheceu a ilegitimidade passiva da Municipalidade e, ato contínuo, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, em relação ao Município de Vila Velha/ES, determinando, ainda, a remessa dos autos para o Juízo Cível.

Em seu arrazoado, a agravante aduz, em apertada síntese, que as condições da ação, tal qual a legitimidade das partes, deve ser aferida de acordo com a teoria da asserção, isto é, a partir da narrativa das alegações contidas na exordial.

Aponta que “
a Autora alegou na inicial ter havido omissão específica do Município quanto ao dever de fiscalizar a obra, o que é, por si só, suficiente a configurar a sua ilegitimidade passiva para a causa
(...)”.

Afirma que houve violação ao que fora decidido por este Egrégio Tribunal em sede do Conflito de Competência nº 0024046-30.2018.8.08.0000, no qual restou assentada a competência do Juízo da Vara da Fazenda Pública para processar e julgar a demanda em testilha.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, reformando-se a decisão recorrida, “
reconhecendo a legitimidade passiva do MUNICÍPIO DE VILA VELHA para a causa, bem como a competência da 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA.”

Por meio da decisão de ID nº 1020497, fora deferida a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.

Contrarrazões do agravado (ID nº 1102906), requerendo o conhecimento e desprovimento do recurso, eis que “
a questão se resume à responsabilidade por suposto fato ilícito causado por terceiro, que supostamente teria iniciado clandestinamente obra sem obedecer a legislação municipal, fato que afasta legitimidade do Município para figurar no polo passivo da presente”.

É o relatório.

Vitória (ES), 04 de maio de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
TAYNAH ALVES ROCHA
, contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de reparação por danos morais, materiais e estéticos”
movida em face do
ANGIO SUTURE EQUIPAMENTOS LTDA.,
do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
,
ALLAN KARDEC DE CASTRO FILHO
e
MARIA BARBOSA DE CASTRO
, reconheceu a ilegitimidade passiva da Municipalidade e, ato contínuo, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, em relação ao Município de Vila Velha/ES, determinando, ainda, a remessa dos autos para o Juízo Cível.

Em seu arrazoado, a agravante aduz, em apertada síntese, que as condições da ação, tal qual a legitimidade das partes, deve ser aferida de acordo com a teoria da asserção, isto é, a partir da narrativa das alegações contidas na exordial.

Aponta que “
a Autora alegou na inicial ter havido omissão específica do Município quanto ao dever de fiscalizar a obra, o que é, por si só, suficiente a configurar a sua ilegitimidade passiva para a causa
(...)”.

Afirma que houve violação ao que fora decidido por este Egrégio Tribunal em sede do Conflito de Competência nº 0024046-30.2018.8.08.0000, no qual restou assentada a competência do Juízo da Vara da Fazenda Pública para processar e julgar a demanda em testilha.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, reformando-se a decisão recorrida, “
reconhecendo a legitimidade passiva do MUNICÍPIO DE VILA VELHA para a causa, bem como a competência da 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA”.

Preenchidos os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluindo-se a sua hipótese típica de cabimento (1.015, VII, CPC),
CONHEÇO

do recurso e, ato contínuo, passo a examinar o mérito de suas razões.

Na origem, a autora/agravante ajuizou
“ação de reparação por danos morais, materiais e estéticos”
, narrando, em síntese, que na data de 27/10/2016, estacionou seu veículo em frente ao estabelecimento da clínica Angio Suture Equipamentos Hospitalares LTDA., quando, ao sair do veículo em direção à calçada, caiu sobre vergalhões enferrujados e entulhos que se encontravam no local.

Relata que em virtude da referida queda, experimentou danos materiais, morais e estéticos, razão pela qual requereu a condenação da requerida Angio Suture Equipamentos Hospitalares LTDA, responsável pela obra no local, e do Município de Vila Velha/ES, em decorrência de sua omissão específica por não ter fiscalizado a obra em questão.

Após a apresentação de contestações e de réplica pela parte autora, o Juízo “
a quo”
proferiu a decisão ora agravada, reconhecendo a ilegitimidade passiva da Municipalidade e, ato contínuo, extinguiu o feito, sem resolução do mérito, em relação ao Município de Vila Velha/ES.

Com efeito, na esteira do assentado na decisão que recebeu o recurso com efeito suspensivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu, que as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, ou seja, a partir das alegações aduzidas na inicial, sendo desnecessário qualquer análise probatória.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CADEIA DE FORNECIMENTO. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A conclusão da Tribunal a quo
está em conformidade com o entendimento desta Corte Superior de que, segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial.
2. A Corte de origem, analisando as alegações constantes da inicial e o acervo fático-probatório dos autos, concluiu que tanto a recorrente quanto a pessoa jurídica que consta do contrato de compra e venda responsabilizaram-se, perante a autora, pela entrega do imóvel, de modo que fica patente a legitimidade passiva da recorrente. 3. A modificação das conclusões da Corte a quo, tomadas com base no suporte fático-probatório dos autos, é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 deste Pretório. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1666090/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 21/10/2020)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, do CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA
.

1. Segundo a jurisprudência do STJ, "as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial" (AgRg no AREsp n. 655.283/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJe 18/3/2015).
(AgInt nos EDcl no REsp 1760178/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)

Na mesma linha, é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO DECLARAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ANTECIPAÇÃO DO JULGAMENTO DO MÉRITO TEORIA DA ASSERÇÃO NÃO OBSERVÂNCIA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

A legitimidade passiva, assim como as demais condições da ação, deve ser analisada in statu assertionis, ou seja, cabe ao julgador analisar as alegações autorais reputando-as abstratamente verossímeis, sem, contudo, confrontá-las com as provas então colacionadas, para, assim, aferir se presentes as condições da ação no quadro abstrato narrado.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199003549, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES. COMPETÊNCIA RATIONE PERSONAE. TEORIA DA ASSERÇÃO. RESPONSABILIDADE DA MUNICIPALIDADE. QUESTÃO DE MÉRITO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FAZENDÁRIO (SUSCITADO).

1. Segundo o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça: ¿.as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor. Precedentes. (AgInt no AREsp 1230412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019)
2. Além de vislumbrar pertinência dos argumentos lançados na peça de ingresso para justificar o Município de Linhares-ES., no polo passivo da lide, deve ser ressaltado que a responsabilidade deste ente público é matéria de mérito, de modo que não pode ser determinada a sua exclusão da demanda, sem regular instrução probatória sobre tal questão. 3.Conflito Negativo de Competência CONHECIDO, reconhecendo que o Município de Linhares-ES., é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda de origem e consequentemente, DECLARAR COMPETENTE o Juízo da VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DA COMARCA DE LINHARES-ES. (TJES, Classe: Conflito de Competência Infância e Juventude, 100190048338, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

No caso, a autora, em sua exordial, sustenta a responsabilidade do Município por sua queda em via pública, fundamentando na teoria do risco administrativo e, subsidiariamente, pela omissão administrativa, confira-se: (pp. 13/14 – ID nº 1015103; pp. 01/02 – ID nº 1015104)

(...) Ou seja, em casos como o ocorrido, é reconhecida a omissão específica do Ente Político quando a inércia administrativa é causa direta e imediata do não impedimento do evento. Pois caso tivesse agido embasado em seu poder de polícia, poderia ter sido evitado o ocorrido.

(...) É o caso do evento ocorrido, uma vez que a queda da Autora revelou a insuficiência de medidas administrativas eficientes capazes de evitar danos como o sofrido.

Ora ao dar autorização para realização da obra, a Prefeitura já tinha ciência que deveria fiscalizá-la e, por isto, com mais razão, a omissão foi específica. A situação não era pertinente a um dever genérico de fiscalização, mas sim a um dever relativo a um evento específico, já previamente notificado.

(...) Subsidiariamente, pode invocar a Responsabilidade Civil Subjetiva do Município, uma vez que sua omissão foi culposa e concorreu para o resultado, porquanto tinha dever legal de evitá-lo, através do exercício do Poder de Polícia.

Caso o Município tivesse cumprido o seu dever legal de fiscalizar a execução da obra, e de exigir as medidas acautelatórias adequadas, por óbvio que a Autora não teria se ferido. (...)

Como se percebe, ao contrário do alegado pelo recorrido, houve narração fática e fora apresentada fundamentação jurídica acerca da suposta responsabilidade do Município de Vila Velha/ES, pelo evento ocorrido.

Nesse contexto, eventual ausência de responsabilidade da Municipalidade, deve redundar na
improcedência do pedido
e não em sua extinção sem resolução do mérito, sendo lícito ao magistrado, se for o caso, efetuar julgamento antecipado parcial do mérito, na forma do art. 356
1
do Código de Processo Civil.

Destaco, por oportuno, que a fundamentação adotada pelo Juízo “
a quo”
na decisão recorrida (ID nº 1015128) aponta justamente para ausência de responsabilidade do agravo pelo evento danoso, confira-se (grifei):

(...)

Ocorre que, na situação dos autos, verifico que não existem dois requisitos que são exigidos para a aplicação da responsabilidade objetiva:

•
não existe conduta, comissiva ou omissiva, do poder público;

•
por conseguinte, o nexo causal não pode ser aferido.

Embora na exordial a Autora alegue que “
ao dar autorização para realização da obra, a Prefeitura já tinha ciência de que devia fiscalizá-la e, por isso, com mais razão, a omissão foi específica
” (fl. 16), não há comprovação nos autos de que o particular responsável pela obra houvesse feito requerimento administrativo de licença de obras.

Registre-se, por oportuno, que o acidente relatado ocorreu no dia
27/10/2016
, já o suposto alvará de licença de obras apresentado extemporaneamente pela Autora nos autos (fl. 490) foi emitido em 09/04/2015, tendo vencimento em
14/05/2015
, de forma que se trata de obra diversa, que foi licenciada pela Prefeitura.

Ora, se a obra realizada na data do acidente era clandestina, de maneira que o proprietário começou a obra no passeio público sem autorização, além da ausência de requisitos positivos, incide a culpa exclusiva do proprietário, porque não aguardou a necessária licença. Ademais, ainda que feito o requerimento oportunamente, deveria ser objeto de análise os termos em que concedido.

No caso, o que se há de verificar é o nexo de causalidade. A omissão específica do Município em fiscalizar e conservar a via pública ocorrerá quando for concedida a licença para obras sem as cautelas legais ou forem de conhecimento do poder público eventuais irregularidades praticadas pelo particular.

Importa, ainda, salientar que, muito embora os passeios públicos constituam bem público de uso comum (art. 99, I, CC/02), o que enseja o dever do Município de zelar pela sua conservação, em vista da previsão do art. 23, I, da CF/88, a legislação municipal atribui ao proprietário do imóvel o dever de construção e de conservação das calçadas fronteiras à sua residência ou estabelecimento.

Nesse sentido, o art. 58, da Lei Municipal nº 5.406/2013 (Código de Posturas) consagrou a responsabilidade do proprietário do imóvel pela conservação das calçadas situadas em toda a extensão de seu território,
in verbis
:

Art. 58. A construção, a manutenção, a reconstrução e a limpeza das calçadas dos logradouros que possuam meio-fio, em toda a extensão das testadas e das laterais ou dos fundos dos terrenos, edificados ou não, são obrigatórias e competem aos proprietários, titulares de domínio útil, possuidores a qualquer título ou responsáveis dos mesmos imóveis, cabendo seguimento da padronização estabelecida pelo órgão competente para cada logradouro, inclusive a época dos “habite-se” das construções em geral e das reformas dessas.

Desta forma, a simples existência de obra e desníveis no passeio público não são suficientes para caracterizar o dever específico de agir do Município de Vila Velha. Em verdade, pelo narrado na exordial, é possível perceber que a questão se resume à responsabilidade por suposto fato ilícito causado por terceiro, que supostamente teria iniciado clandestinamente obra sem obedecer a legislação municipal.

Diante de todo exposto, forçoso reconhecer a legitimidade do Município de Vila Velha/ES, para compor o polo passivo da demanda, razão pela qual
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO.

Via de consequência, os autos deverão permanecer no Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES., Comarca da Capital.

É como voto.

________________

1
CPC – Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I – mostrar-se incontroverso; II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. TEORIA DA ASSERÇÃO. ENTENDIMENTO DO STJ. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO POR OMISSÃO NO DEVER DE FISCALIZAR. EVENTUAL AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE QUE CONSTITUI MATÉRIA DE MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“... as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam’', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor. Precedentes”.
(AgInt no AREsp 1230412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019)

2. No caso, a parte autora defende a responsabilidade do ente público municipal pelo evento danoso, em decorrência de sua omissão no dever de fiscalização, desse modo, eventual ausência de responsabilidade da Municipalidade, deve redundar na
improcedência do pedido
e não em sua extinção sem resolução do mérito, sendo lícito ao magistrado, se for o caso, efetuar julgamento antecipado parcial do mérito, na forma do Art. 356 do Código de Processo Civil.

3. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
CONHECER
do presente recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.