Tribunal: TJES
Processo: 5002042-36.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-05-03

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO - EXECUÇAO FISCAL -

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO POR MEIO DE DECISÃO LIMINAR EM AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA EM DATA ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou precedente segundo o qual a exceção de pré-executividade somente tem cabimento em hipóteses em que a matéria discutida é cognoscível de ofício e em que a decisão possa ser tomada sem dilação probatória.

2.

In casu
, a alegação de carência de exigibilidade do título é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. Ademais, a identidade entre o crédito objeto de discussão na ação anulatória em relação àquele que ensejou a expedição da CDA objeto desta execução fiscal é de fácil verificação e depende apenas do confronto entre as informações constante da CDA e aquelas constantes dos documentos que instruem a ação anulatória e, considerando ainda que tal confronto é possível apenas pela produção de prova documental carreada à petição da exceção de pré-executividade, conclui-se que independe de dilação probatória. Assim, é forço reconhecer que estão presentes, neste caso concreto, os requisitos necessários à oposição da exceção.

3. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito exequendo no bojo de ação anulatória ajuizada anteriormente à execução fiscal têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002042-36.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: ATLANTICO FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO PADRONIZADOS
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

O
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

apela da sentença id 1025683, por meio da qual o juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória julgou extinto este processo de execução fiscal em face de
ATLÂNTICO FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS
,

sem resolução do mérito, na forma dos artigos 485, IV c/c 783, ambos do CPC e artigo 151, V, do CTN e condenou o Município de Vitória ao pagamento das custas processuais

Em suas razões id 1025687, o apelante sustenta, em suma, que:
(1)
eventual identidade da
obrigação que deu origem ao débito exigido nesta execução fiscal em relação ao discutido na ação anulatória nº 0001249-85.2018.8.08.0024 é matéria fática que depende de prova e não pode ser analisada na via estreita da exceção de pré-executividade e que
(2)
a CDA exequenda é regular, pois estão preenchidos sus requisitos legais de validade e aplicável a presunção de certeza e liquidez ao referido título extrajudicial, já que uma decisão liminar em ação anulatória ajuizada pelo executado não é capaz de afastar a exequibilidade do título.

Contrarrazões ID nº 989231 pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 24 de março de 2021.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo e passo ao seu julgamento, como segue.

A sentença recorrida acolheu a exceção de pré executividade oposta pelo apelado
ATLÂNTICO FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS
e, reconhecendo que havia sido deferida medida liminar nos autos da ação anulatória
nº 0001249-85.2018.8.08.0024 e que a exequente já havia dela tomado ciência antes do ajuizamento desta demanda executiva,
julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos moldes do art. 485, IV do CPC.

Irresignado,
o apelante pugna pela reforma do
decisum
e sustenta, em suma, que:
(1)
eventual identidade da
obrigação que deu origem ao débito exigido nesta execução fiscal em relação ao discutido na ação anulatória nº 0001249-85.2018.8.08.0024 é matéria fática que depende de prova e não pode ser analisada na via estreita da exceção de pré-executividade e que
(2)
a CDA exequenda é regular, pois estão preenchidos sus requisitos legais de validade e aplicável a presunção de certeza e liquidez ao referido título extrajudicial, já que uma decisão liminar em ação anulatória ajuizada pelo executado não é capaz de afastar a exequibilidade do título.

Em que pese a irresignação do apelante, entendo que a sentença deve ser mantida, e explico.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou precedente segundo o qual a exceção de pré-executividade somente tem cabimento em hipóteses em que a matéria discutida é cognoscível de ofício e em que a decisão possa ser tomada sem dilação probatória. Confira-se, por oportuno, a ementa de julgamento do precedente do Superior Tribunal de Justiça citado:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA.

PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Posta esta premissa, resta verificar se,
in casu
, a exceção de pré-executividade oposta pelo executado atende aos critérios fixados no referido precedente judicial.

Com efeito, ajuizada esta ação de execução fiscal,
ATLÂNTICO FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS
opôs exceção de pré-executividade à alegação de que a CDA que se pretendia satisfazer carecia do requisito da exigibilidade.

A fundamentar sua afirmação, alegou que
(1)

ajuizou a ação anulatória
nº 0001249-85.2018.8.08.0024 em 18/01/2018 e obteve decisão liminar que determinou a suspensão da exigibilidade da multa aplicada nos autos do procedimento administrativo FA nº 0110-006.754-9, no valor de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), até ulterior deliberação daquele juízo, nos moldes do artigo 300 do CPC, bem como que
(2)
o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
foi cientificado de tal
decisum
em
15/05/2018 e, em 26/07/2018, ou seja, quando já ciente da decisão liminar da ação anulatória, ajuizou esta execução fiscal, por meio da qual pretende a satisfação do crédito administrativo veiculado na CDA 640/2018, extraída dos autos
do procedimento administrativo FA nº 0110-006.754-9.

Ora, a alegação de carência de exigibilidade do título é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. Ademais, a identidade entre o crédito objeto de discussão na ação anulatória em relação àquele que ensejou a expedição da CDA objeto desta execução fiscal é de fácil verificação e depende apenas do confronto entre as informações constante da CDA e aquelas constantes dos documentos que instruem a ação anulatória e, considerando ainda que tal confronto é possível apenas pela produção de prova documental carreada à petição da exceção de pré-executividade, conclui-se que independe de dilação probatória.

Assim, é forço reconhecer que estão presentes, neste caso concreto, os requisitos necessários à oposição da exceção.

Por outro lado, a decisão liminar proferida na ação anulatória foi muito clara ao determinar a suspensão da exigibilidade do crédito discutido naqueles autos, o que, por óbvio, impede o ajuizamento da execução fiscal da CDA exarada no procedimento administrativo respectivo, especialmente se o Município dela tem conhecimento em momento muito anterior ao ajuizamento da medida executiva.

No sentido cito, por todas, a seguinte ementa de julgamento, que bem sintetiza o entendimento jurisprudencial aplicável:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO TRIBUTÁRIO. AJUIZAMENTO EM MOMENTO POSTERIOR À DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PRECEDENTES.

1.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. Precedentes: REsp 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, Dje 03/12/2010; REsp 1.712.954/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 22/11/2018.

2.
Na hipótese, o acórdão recorrido expressamente afirmou que quando fora ajuizada a execução fiscal vigorava a causa (tutela antecipada) que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, sendo assim não havia interesse processual para o ajuizamento da execução fiscal, sendo acertada a decisão que determinou a extinção do feito conforme a jurisprudência desta Corte.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1731423/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 13/05/2020)

Vale ressaltar, por oportuno, que nos autos da ação anulatória foi proferida sentença de improcedência do pedido inicial, que restou parcialmente reformada em sede de julgamento de recurso de apelação cível, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001249-85.2018.8.08.0024 APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA APELADO: ATLÂNTICO FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES
FONSECA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO DESOBEDIÊNCIA LEGALIDADE DA SANÇÃO NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ATO QUESTIONADO - REDUÇÃO DA MULTA RAZOABILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O não comparecimento em audiência de conciliação designada pelo Procon de Vitória, após devida intimação, é caracterizado pelo art. 33, §2º, do Decreto nº 2.181/1997 como desobediência e confere ao órgão a aplicação de sanções administrativas, motivo pelo qual não há mácula no ato administrativo impugnado quanto ao ponto. 2. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 3. Montante sancionatório razoavelmente reduzido para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), por guardar consonância com os patamares praticados por este Tribunal e estar dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade. 4. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180011421, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020)

Assim, embora mantida a aplicação de sanção administrativa à apelada, o seu valor foi reduzido, o que provocará alterações na CDA em comento, demonstrando que restou acertada a medida liminar deferida pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO - EXECUÇAO FISCAL -

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO POR MEIO DE DECISÃO LIMINAR EM AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA EM DATA ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou precedente segundo o qual a exceção de pré-executividade somente tem cabimento em hipóteses em que a matéria discutida é cognoscível de ofício e em que a decisão possa ser tomada sem dilação probatória.

2.

In casu
, a alegação de carência de exigibilidade do título é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. Ademais, a identidade entre o crédito objeto de discussão na ação anulatória em relação àquele que ensejou a expedição da CDA objeto desta execução fiscal é de fácil verificação e depende apenas do confronto entre as informações constante da CDA e aquelas constantes dos documentos que instruem a ação anulatória e, considerando ainda que tal confronto é possível apenas pela produção de prova documental carreada à petição da exceção de pré-executividade, conclui-se que independe de dilação probatória. Assim, é forço reconhecer que estão presentes, neste caso concreto, os requisitos necessários à oposição da exceção.

3. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito exequendo no bojo de ação anulatória ajuizada anteriormente à execução fiscal têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta.

4. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.