Tribunal: TJES
Processo: 5001679-19.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Alíquota; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2021-08-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DA AGRAVANTE. DIFAL (EC Nº 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DO DIFAL CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA. TEMA 1.093 DO STF. DEMANDA AJUIZADA ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Questão de Ordem:
Suspensão do julgamento do recurso.

1.1. A expectativa de julgamento dos Embargos de Declaração interpostos em face do RE n° 1287019 e ADI n° 5469 (Tema 1.093 do STF), não tem o condão de suspender o julgamento do presente recurso, tendo vista que não houve determinação da Corte Superior de sobrestamento de todas as demandas em curso sobre tal questão.

1.2.
Vencida a tese de que
“
as especificidades do caso demonstram ser de todo recomendável que se aguarde a deliberação do Excelso Supremo Tribunal Federal acerca dos limites temporais da modulação dos efeitos
.”

2. Mérito:

2.1. Não obstante as alegações das contrarrazões, a agravante não formulou pedido em sua inicial de ressarcimento relativo a recolhimento indevido, mas tão somente o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária com ente público agravado, no que tange à cobrança do DIFAL, assegurando seu direito de não recolhimento, sem qualquer sanção, penalidade ou limitação de direito.

2.2. Ainda que fosse pleiteado algum ressarcimento, O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que somente o contribuinte de direito tem legitimidade, tal qual como a agravante, para integrar o polo ativo de ação judicial que objetiva a restituição de tributo indireto, indevidamente recolhido.

2.3. Recentemente, o Pretório Excelso no julgamento do Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade
formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/
2015, que versa
m
sobre o procedimento para cobrança do DIFAL
(ADI nº
5469).

2.4. Já no julgamento do RE nº 1287019 foi fixada a tese de que:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (
RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

2.
5.
Quanto a modulação dos efeitos, definiu que
“
a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).
Contudo, ressalvou duas situações:
I)
as
micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional
(cláusula nona do Convênio n° 93/2015),
que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016

e
II)
contribuintes com ações judiciais em andamento.

2.
6.
O STF já se manifestou que a ata de julgamento publicado no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste,
como no caso em tela
. Ademais,
definiu que a tese fixada
para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial.

2.
7.
Na hipótese em apreço, c
onsidera-se ações em curso, aquelas que foram ajuizadas anteriormente à publicação da ata de julgamento do Tema 1.093
do STF
, que se deu em 03.03.2021.
Tendo em vista
que o
writ
de origem foi impetrado em 26.02.2021, entend
e-se
que
a
agravante se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do
precedente vinculativo do Pretório Excelso.

2.
8.
V
encida a tese de
“
que a modulação dos efeitos em questão não se aplica às ações propostas até 24/02/2021
. Entretanto, considerando que
o Mandado de Segurança da Recorrente fora impetrado no Juízo
a quo
apenas em 26/02/2021, conclui-se que lhe é aplicada a modulação dos efeitos, de modo que não pode ser beneficiada pela declaração de inconstitucionalidade em questão, o que torna impositivo o indeferimento da medida liminar
.”

3
.
Questão de Ordem
REJEITADA
.
Recurso
CONHECIDO
e
PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001679-19.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone: 3334-2000

PROCESSO Nº
5001679-19.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, NACIONAL COMERCIAL HOSPITALAR LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍITO SANTO

Advogados do(a) AGRAVANTE: PEDRO COLAROSSI JACOB - SP298561, MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680, CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A
Advogados do(a) AGRAVANTE: PEDRO COLAROSSI JACOB - SP298561, MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680, CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A

R E L A T Ó R I O

C
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento,
com pedido liminar
, interposto por
BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.
, contra r. Decisão (ID n° 1109403, evento 03, fls. 36/39), proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES. Comarca da Capital, que nos autos de
Mandado de Segurança
, impetrado contra suposto ato coator do Gerente da Gerência de Arrecadação e Cadastro –
GEARC
, Gerente da Gerência Fiscal –
GEFIS
e Gerente da Gerência Tributária
-
GETRI
, indeferiu o pedido liminar
requerido na exordial.

E
m suas razões recursais (ID n° 1109402), a agravante alega que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019 (Tema 1.093 do STF), aplica-se ao caso em tela, uma vez que a demanda de origem já estava em curso, situação excepcionada no aludido julgado do Pretório Excelso.

Argumenta que o Supremo Tribunal Federal
“
possui jurisprudência pacífica de que ausência do trânsito em julgado do leading case não impede a sua aplicação pelas instâncias inferiores em casos análogos, sendo a repercussão geral exequível a partir do momento em que é tornada pública”.

A
ponta que o
“
o E. STF já analisou essa questão no julgamento sobre a constitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011. Naquela oportunidade, restou pacificado o entendimento de que Convênio CONFAZ não poderia dar materialidade ao ICMS, ou seja, determinar fato gerador, base de cálculo, contribuinte, na medida em que é matéria reservada à Lei Complementar”.

Defende
“
a necessidade de elaboração de lei complementar federal para regular o DIFAL, em respeito aos artigos 146, inciso III, alínea ‘a’, e 155, § 2°, inciso XII, alíneas ‘a’, ‘d’ e ‘i’, da CF/88”.

Pleiteia a antecipação da tutela recursal
“
para o fim de suspender a exigibilidade do DIFAL devido ao Estado nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL previsto na EC nº 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com tal lei complementar, respeitados os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, bem como seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL pelas Agravantes, inclusive seja afastado o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL”.

No mérito, almeja o provimento do recurso.

Por meio da decisão liminar de ID nº 1112025 foi deferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

Nas contrarrazões de ID nº
1137316, o ente público recorrente alega:
I)
ilegitimidade ativa do recorrente, entendo ser parte legítima o consumidor final, razão pela qual a demanda de origem deve ser extinta sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inc. VI do CPC;
II)
“
que a conclusão do julgamento do TEMA 1.093 no dia 24/02/21
impede que a parte ora Agravante seja enquadrada nas ressalvas do julgamento, de forma que o ajuizamento da demanda
apenas no dia 26/02/2021
torna
incabível e ilegal
o deferimento do pleito liminar impugnado”;
III) “
não é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996”.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no
a
rt
igo
934 do CPC c/c
a
rt
igo
127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória-ES., 05 de julho de
202
1
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA

QUESTÃO DE ORDEM

Eminente Pares,

Pedi vista dos autos no intuito de examinar a
QUESTÃO DE ORDEM
suscitada no início do julgamento do
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA
em razão da
DECISÃO
(id. 1109403) proferida pelo
Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em face de suposto ato coator do
GERENTE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO – GEARC, GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL – GEFIS e GERENTE DA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA – GETRI
, cujo
decisum
indeferiu a medida liminar.

Discute-se na presente Questão de Ordem se a hipótese comporta, ou não, a suspensão do julgamento deste recurso, no aguardo da deliberação pelo Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da modulação dos efeitos, mais especificamente da expressão “
ações judiciais em curso
”, adotada quando julgados a ADI 5.469 e o RE nº 1.287.019 (Tema 1.093).

Ao que se sustenta, a relevância da matéria residiria em saber se “
ações judiciais em curso
” seriam aquelas em tramitação na data da sessão de julgamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal ou na data da publicação da ata de julgamento, o que faria toda a diferença na espécie em apreço.

Cabe rememorar que tanto o Eminente Relator, Desembargador Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, quanto o Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, pronunciaram-se pela rejeição da Questão de Ordem.

Nada obstante, pedindo vênia aos Eminentes Desembargadores,
revela-se substancialmente pertinente a Questão de Ordem em análise, merecendo, portanto, ser acolhida
.

Com efeito, a despeito de não se ignorar que a tese definida em sede de Repercussão Geral possui aplicação imediata,
as especificidades do caso demonstram ser de todo recomendável que se aguarde a deliberação do Excelso Supremo Tribunal Federal acerca dos limites temporais da modulação dos efeitos
.

Segundo consta do Acórdão originário do aludido precedente, fixou-se a
Tese do Tema nº 1.093
nestes termos: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. E, ainda, registrou-se na oportunidade a “
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais
a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
” (STF - RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nota-se, portanto, que restou definido que “
as ações judiciais em curso
” não se sujeitam à modulação dos efeitos ordenada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Porém,
não se especificou no precedente, se “
em curso
” deve ser entendido quando do julgamento, ou quando da publicação da ata de julgamento
.

Não se ignora a jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
reconhece que “
a tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial
” (STF - RE 593849 ED-segundos, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017).

Sucede, contudo, que foram opostos dois Embargos de Declaração, em cujo julgamento se examinará a questão relacionada à modulação dos efeitos, onde pode vir a ser aclarada a expressão “
ações judiciais em curso
”, definindo-se se será aplicada, ou não, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.

Registre-se, por oportuno, que tais Aclaratórios foram incluídos na pauta de julgamento virtual daquela Corte Constitucional, com a previsão de conclusão para o dia 03/09/2021.

De todo modo,
certo é que já iniciou o julgamento de um dos Embargos de Declaração, tendo o Eminente Relator, Ministro DIAS TOFFOLI sinalizado no seu Voto que “
ações judiciais em curso
” seriam aquelas “
propostas até a data do referido julgamento
”. Eis o trecho do Voto em que tal matéria é expressamente enfrentada
,
in litteris:

“Com efeito, o Tribunal Pleno,
na sessão de 24/2/21
, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”

Neste contexto, enquanto providência de todo excepcional, demonstra-se realmente pertinente sobrestar este julgamento até que apreciados os Embargos de Declaração manejados no citado precedente do Excelso Supremo Tribunal, o que, por certo, não trará nenhum prejuízo ao presente caso, até porque a definição da matéria ocorrerá em poucos dias.

Ademais, seria até mesmo contraproducente esta Egrégia Segunda Câmara Cível julgar este recurso nesta oportunidade, com o risco de adotar conclusão distinta da que será definida pela Suprema Corte, o que, em descompasso com os postulados da celeridade e da economia processual, obrigaria a parte a opor Embargos de Declaração para readequação do entendimento adotado na espécie, fazendo com que este feito retorne novamente para pauta de julgamento neste Órgão Colegiado.

Isto posto,
ACOLHO A QUESTÃO DE ORDEM para sobrestar o julgamento deste recurso até o julgamento dos Embargos de Declaração na
ADI 5.469 e no RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, acerca da modulação dos efeitos, mais especificamente da expressão “
ações judiciais em curso
”
.

MÉRITO

Superada a Questão de Ordem, passo a apreciar a matéria de Mérito deste recurso, e, neste particular, impõe-se relembrar que a hipótese não dispensa a observância da modulação dos efeitos empreendida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI 5.469 e o RE nº 1.287.019 (Tema 1.093).

Estabeleceu-se, na ocasião, a tese de “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Sucede, contudo, que restou procedida a “
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais
a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
” (STF - RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

E, ao menos no atual momento, há Voto do Eminente Relator, Ministro DIAS TOFFOLI, em sede de Embargos de Declaração, esclarecendo que “
ações judiciais em curso
” seriam aquelas “
propostas até a data do referido julgamento
”,
in litteris:

“Com efeito, o Tribunal Pleno,
na sessão de 24/2/21
, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”

Deveras,
ainda que não concluído o julgamento dos referenciados Embargos de Declaração, não se pode ignorar a relevância do que até então pronunciado pelo Eminente Relator, Ministro DIAS TOFFOLI
.

Em termos objetivos, salvo se sobrevier orientação diversa,
impõe-se concluir que a modulação dos efeitos em questão não se aplica às ações propostas até 24/02/2021
. Entretanto, considerando que
o Mandado de Segurança da Recorrente fora impetrado no Juízo
a quo
apenas em 26/02/2021, conclui-se que lhe é aplicada a modulação dos efeitos, de modo que não pode ser beneficiada pela declaração de inconstitucionalidade em questão, o que torna impositivo o indeferimento da medida liminar
.

Isto posto,
com a devida vênia dos Eminentes Desembargadores que professam orientação diversa, manifesto divergência para CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação retroaduzida
.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

ACOMPANHAR O RELATOR.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento,
com pedido liminar
, interposto por
BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.
, contra r. Decisão (ID n° 1109403, evento 03, fls. 36/39), proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., Comarca da Capital, que nos autos de
Mandado de Segurança
, impetrado contra suposto ato coator do Gerente da Gerência de Arrecadação e Cadastro –
GEARC
, Gerente da Gerência Fiscal –
GEFIS
e Gerente da Gerência Tributária -
GETRI,
indeferiu o pedido liminar
requerido na exordial.

E
m suas razões recursais (ID n° 1109402), a agravante alega que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019 (Tema 1.093 do STF), aplica-se ao caso em tela, uma vez que a demanda de origem já estava em curso, situação excepcionada no aludido julgado do Pretório Excelso.

Argumenta que o Supremo Tribunal Federal
“
possui jurisprudência pacífica de que ausência do trânsito em julgado do leading case não impede a sua aplicação pelas instâncias inferiores em casos análogos, sendo a repercussão geral exequível a partir do momento em que é tornada pública”.

A
ponta que o
“
o E. STF já analisou essa questão no julgamento sobre a constitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011. Naquela oportunidade, restou pacificado o entendimento de que Convênio CONFAZ não poderia dar materialidade ao ICMS, ou seja, determinar fato gerador, base de cálculo, contribuinte, na medida em que é matéria reservada à Lei Complementar”.

Defende
“
a necessidade de elaboração de lei complementar federal para regular o DIFAL, em respeito aos artigos 146, inciso III, alínea ‘a’, e 155, § 2°, inciso XII, alíneas ‘a’, ‘d’ e ‘i’, da CF/88”.

Pleiteia a antecipação da tutela recursal
“
para o fim de suspender a exigibilidade do DIFAL devido ao Estado nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL previsto na EC nº 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com tal lei complementar, respeitados os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, bem como seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL pelas Agravantes, inclusive seja afastado o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL”.

No mérito, almeja o provimento do recurso.

Por meio da decisão liminar de ID nº 1112025 foi deferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

Nas contrarrazões de ID nº
1137316, o ente público recorrente alega:
I)
ilegitimidade ativa do recorrente, entendo ser parte legítima o consumidor final, razão pela qual a demanda de origem deve ser extinta sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inc. VI do CPC;
II)
“
que a conclusão do julgamento do TEMA 1.093 no dia 24/02/21
impede que a parte ora Agravante seja enquadrada nas ressalvas do julgamento, de forma que o ajuizamento da demanda
apenas no dia 26/02/2021
torna
incabível e ilegal
o deferimento do pleito liminar impugnado”;
III) “
não é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.”

Inicialmente não vejo motivos para alterar o entendimento externado na decisão liminar constante no ID nº
1112025, razão pela qual passo a expô-lo perante este órgão colegiado.

Não obstante as alegações
das contrarrazões
, a
agravante
não formulou pedido em sua inicial de ressarcimento relativo a recolhimento indevido, mas tão somente o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária com ente público agra
vado
, no que tange à cobrança do DIFAL, assegurando seu direito de não recolhimento, sem qualquer sanção, penalidade ou limitação de direito.

Contudo, ainda que fosse pleiteado algum ressarcimento, O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que somente o contribuinte de direito tem legitimidade, tal qual como a agravante, para integrar o polo ativo de ação judicial que objetiva a restituição de tributo indireto, indevidamente recolhido. Nesse sentido:

[...] O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp.903.394/AL, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que, à luz da própria interpretação histórica do artigo 166 do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição de tributo indireto indevidamente recolhido. [...] (AgInt no AREsp 1037648/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2020, DJe 08/10/2020)

Nesse contexto, não merece prosperar a alegação de ilegitimidade da
agravante
para figurar no polo ativo da demanda de origem.

Prosseguindo na análise do mérito recursal, é
cediço que antes da EC n° 87/2015,
nas operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS, o aludido imposto era devido tão somente ao Estado onde estivesse instalado o estabelecimento comercial
que realizou a venda da mercadoria.

Com o advento da EC n° 87/2015, houve alteração da redação do Art. 155, § 2°, inc. VII da Constituição Federal. Confira-se:

CF – Art. 155:
(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

A
ssim, nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final, localizado em outro Estado, contribuinte ou não do ICMS, o referenciado imposto passou também a ser devido ao Estado de destino,
correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado destinatário (Diferencial de Alíquota – DIFAL).

No entanto, o DIFAL não encontra previsão legal e suas disposições atinentes a forma de cobrança apenas est
ão

previstas
no Convênio CONFAZ ICMS 93/15.

Diante de tais fatos, tal tema passou a ser debatido no Poder Judiciário, de modo que os contribuintes passaram a defender a necessidade de edição de Lei Complementar para
disciplinar o DIFAL, conforme disposto no Art. 146, incs. I, II e III e Art. 155, § 2°, inc. XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal.

No
Supremo Tribunal
Federal, o tema foi objeto de análise
pela ADI n° 5.469 e
do RE n° 1.287.019 (Tema 1.093),
sendo este
s
julgados em conjunto
em 24.02.2021.

E
m relação à ADI n° 5.469, o STF, por maior
ia,
julgou procedente a demanda, para reconhecer a inconstitucionalidade
formal das cláusulas lª(primeira), 2ª(segunda), 3ª(terceira), 6ª(sexta) e 9ª(nona) do Convênio ICMS nº 93/
2015, que versa
m
sobre o procedimento para cobrança do DIFAL.

Ao RE n° 1287019,
foi dado provimento, reconhecendo a invalidade
“da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora".

E
m seguida, foi fixada a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Quanto a modulação dos efeitos, definiu que
“
a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

Contudo, ressalvou duas situações:
I)
as
micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional
(cláusula nona do Convênio n° 93/2015),
que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016

e
II)
contribuintes com ações judiciais em andamento.

A propósito, confira-se a ata de julgamento publicada no DJe em 0
3
.03.2021
1
.

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando
a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)

A
conclusão do julgamento do Tema 1.093
pelo plenário do STF
foi

em 24.02.2021, já a publicação da ata de julgamento se deu em 03.03.2021
e
a demanda de origem foi impetrada em 26.02.2021.

O STF já se manifestou no sentido de que a ata de julgamento publicado no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste,
como no caso em tela
. Ademais,
definiu
que a tese fixada
para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial.
Confira-se:

[...]
A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC. (RE 593849 ED-segundos, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017)

B
aseado em tal precedente da Suprema Corte, é possível depreender-se
na análise deste caso em concreto, considerar-se ações em curso, aquelas que foram ajuizadas anteriormente à publicação da ata de julgamento do Tema 1.093,
que se deu em 03.03.2021.

Nesse contexto, considerando que o mandado de segurança de origem
foi impetrado em 26.02.2021
, entendo que
o agravante se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do Tema 1.093, satisfazendo assim, o requisito da probabilidade do direito.

Quanto ao "
periculum in mora"
, este igualmente resta satisfeito, uma vez que em caso de indeferimento da liminar pretendida, continuará a recolher indevidamente o
diferencial de alíquota alusivo ao ICMS
, trazendo prejuízos financeiros.

E
m face do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para
I)
“
suspender a exigibilidade do DIFAL devido ao Estado nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL previsto na EC nº 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com tal lei complementar, respeitados os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal” e
II)

que “
seja afastada
qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL pelas Agravantes, inclusive seja afastado o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL.”

É
como voto.

1
. Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20210302_039.pdf >
Acesso em 05.07.2021.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DA AGRAVANTE. DIFAL (EC Nº 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DO DIFAL CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA. TEMA 1.093 DO STF. DEMANDA AJUIZADA ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Questão de Ordem:
Suspensão do julgamento do recurso.

1.1. A expectativa de julgamento dos Embargos de Declaração interpostos em face do RE n° 1287019 e ADI n° 5469 (Tema 1.093 do STF), não tem o condão de suspender o julgamento do presente recurso, tendo vista que não houve determinação da Corte Superior de sobrestamento de todas as demandas em curso sobre tal questão.

1.2.
Vencida a tese de que
“
as especificidades do caso demonstram ser de todo recomendável que se aguarde a deliberação do Excelso Supremo Tribunal Federal acerca dos limites temporais da modulação dos efeitos
.”

2. Mérito:

2.1. Não obstante as alegações das contrarrazões, a agravante não formulou pedido em sua inicial de ressarcimento relativo a recolhimento indevido, mas tão somente o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária com ente público agravado, no que tange à cobrança do DIFAL, assegurando seu direito de não recolhimento, sem qualquer sanção, penalidade ou limitação de direito.

2.2. Ainda que fosse pleiteado algum ressarcimento, O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que somente o contribuinte de direito tem legitimidade, tal qual como a agravante, para integrar o polo ativo de ação judicial que objetiva a restituição de tributo indireto, indevidamente recolhido.

2.3. Recentemente, o Pretório Excelso no julgamento do Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade
formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/
2015, que versa
m
sobre o procedimento para cobrança do DIFAL
(ADI nº
5469).

2.4. Já no julgamento do RE nº 1287019 foi fixada a tese de que:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (
RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

2.
5.
Quanto a modulação dos efeitos, definiu que
“
a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).
Contudo, ressalvou duas situações:
I)
as
micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional
(cláusula nona do Convênio n° 93/2015),
que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016

e
II)
contribuintes com ações judiciais em andamento.

2.
6.
O STF já se manifestou que a ata de julgamento publicado no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste,
como no caso em tela
. Ademais,
definiu que a tese fixada
para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial.

2.
7.
Na hipótese em apreço, c
onsidera-se ações em curso, aquelas que foram ajuizadas anteriormente à publicação da ata de julgamento do Tema 1.093
do STF
, que se deu em 03.03.2021.
Tendo em vista
que o
writ
de origem foi impetrado em 26.02.2021, entend
e-se
que
a
agravante se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do
precedente vinculativo do Pretório Excelso.

2.
8.
V
encida a tese de
“
que a modulação dos efeitos em questão não se aplica às ações propostas até 24/02/2021
. Entretanto, considerando que
o Mandado de Segurança da Recorrente fora impetrado no Juízo
a quo
apenas em 26/02/2021, conclui-se que lhe é aplicada a modulação dos efeitos, de modo que não pode ser beneficiada pela declaração de inconstitucionalidade em questão, o que torna impositivo o indeferimento da medida liminar
.”

3
.
Questão de Ordem
REJEITADA
.
Recurso
CONHECIDO
e
PROVIDO.

DECISÃO
Por maioria de votos, REJEITAR a Questão de Ordem e no mérito, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.