Tribunal: TJES
Processo: 5005362-64.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fiscalização; Responsabilidade Fiscal
Data de julgamento: 2021-12-10

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. BLOQUEIO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. INDÍCIOS DE FRAUDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A suspensão do direito de emissão de notas fiscais e a abertura de procedimento para cassação de inscrição estadual, baseadas no art. 54-A, III, do RICMS/ES, quando constatados indícios de fraude ou simulação, não restando demonstrada por prova pré-constituída a regularidade cadastral e operacional da empresa, não padece de qualquer ilegalidade a ser contemporizada em mandado de segurança. 2. Hipótese em que verificam-se indícios suficientes para justificar a atuação fiscal e a aplicação da medida preventiva prevista no artigo 54-A, inciso III do RICMS-ES, razão pela qual não avisto motivos deferir o pedido de urgência aduzido na instância primeva. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005362-64.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GIRO SERVICOS E LATICINIOS LTDA
AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005362-64.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: GIRO SERVIÇOS E LATICÍNIOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da Decisão de ID 1701731 - página 17, por meio da qual a MM Juíza da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, nos autos do “Mandado de Segurança” impetrado por Giro Serviços e Laticínios Ltda, postergou a análise do pedido de tutela de urgência para após a apresentação de informações pela Autoridade Coatora apontada na peça vestibular.

Em suas razões recursais (ID 1690152) o Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese:

(i) que é empresa cujo objeto social é o comércio atacadista de leite e laticínios, com início de suas atividades em 17/05/2021;

(ii) que na data de 01/09/2021 recebeu intimação da Secretaria da Fazenda Estadual (SEFAZ) requerendo a apresentação de um rol de documentos, bem como informando que a empresa sofreu preventivamente restrições à emissão e recepção de documentos fiscais;

(iii) que todos os documentos requeridos foram entregues à SEFAZ no prazo estipulado;

(iv) que, não obstante tal fato, em 20/09/2021 a SEFAZ enviou e-mail informando a necessidade de comparecimento do sócio para entrevista pessoal no órgão estadual, a qual ainda não foi agendada; e

(v) que possui certidão negativa de todos os tributos, em todas as esferas administrativas, e que não há justificativa para manutenção da restrição imposta.

O pedido de atribuição de efeito ativo ao presente recurso foi indeferido na Decisão de ID 1723394.

Contrarrazões (ID 1783982) pelo desprovimento do presente recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 04 de novembro de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005362-64.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: GIRO SERVIÇOS E LATICÍNIOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da Decisão de ID 1701731 - página 17, por meio da qual a MM Juíza da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Giro Serviços e Laticínios Ltda, postergou a análise do pedido de tutela de urgência para após a apresentação de informações pela Autoridade Coatora apontada na peça vestibular.

Em suas razões recursais (ID 1690152) o Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese:

(i) que é empresa cujo objeto social é o comércio atacadista de leite e laticínios, com início de suas atividades em 17/05/2021;

(ii) que na data de 01/09/2021 recebeu intimação da Secretaria da Fazenda Estadual (SEFAZ) requerendo a apresentação de um rol de documentos, bem como informando que a empresa sofreu preventivamente restrições à emissão e recepção de documentos fiscais;

(iii) que todos os documentos requeridos foram entregues à SEFAZ no prazo estipulado;

(iv) que, não obstante tal fato, em 20/09/2021 a SEFAZ enviou e-mail informando a necessidade de comparecimento do sócio para entrevista pessoal no órgão estadual, a qual ainda não foi agendada; e

(v) que possui certidão negativa de todos os tributos, em todas as esferas administrativas, e que não há justificativa para manutenção da restrição imposta.

O pedido de atribuição de efeito ativo ao presente recurso foi indeferido na Decisão de ID 1723394.

Contrarrazões (ID 1783982) pelo desprovimento do presente recurso.

Inicialmente, em relação ao cabimento do presente recurso, doutrina e jurisprudência discutem acerca da possibilidade de interposição de Agravo de Instrumento em razão de provimento jurisdicional que posterga a análise do pedido de liminar para depois do exercício do contraditório, bem como discutem em que consistira a análise de mérito deste recurso, caso fosse admitido.

Uma das correntes que se firmaram acerca do tema entende que o provimento jurisdicional que posterga a análise do pedido de liminar é um despacho de mero expediente, razão pela qual não pode fundamentar a interposição de Agravo de Instrumento. Neste sentido: TJES, Agravo de Instrumento, 35169006752, Relator: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017.

Em sentido contrário está a corrente que entende que a decisão que posterga a análise da liminar, por via oblíqua, implicaria no seu indeferimento, pois, no mínimo, não se teria vislumbrado a urgência necessária para a sua análise imediata.

Assim, teria carga decisória suficiente para a admissão do recurso de Agravo de Instrumento.

Este entendimento prestigia a garantia constitucional de inafastabilidade do provimento jurisdicional (art. 5º, XXXV), em razão da qual o jurisdicionado tem direito a uma resposta ao seu pedido liminar no sentido de ver apreciada a presença ou não dos requisitos legais para a sua concessão.

Acerca do tema, a doutrina ressalta:

“Enquadra-se entre as decisões agraváveis, por versar sobre tutela provisória, aquele pronunciamento judicial que, diante de um requerimento de concessão de medida inaudita altera parte (isto é, sem prévia oitiva da outra parte), decreta que o requerimento só será examinado após manifestação da parte contrária. É que, no caso de se requerer a concessão da medida inaudita altera parte, o ato de juízo de primeiro grau afirmando que só apreciará o requerimento após manifestação do réu, equivale, rigorosamente, ao indeferimento da concessão sem prévia oitiva da parte contrária da medida”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2017, p. 527).

“O legislador refere que cabe agravo de instrumento, por exemplo, contra decisões interlocutórias que versarem sobre “tutela provisórias”. Isso obviamente quer dizer que tanto o deferimento como o indeferimento de tutela provisória desafia agravo de instrumento. Mas não só: também a decisão que posterga a análise do pedido de antecipação de tutela fundada na urgência para depois da contestação versa sobre “tutela provisória”, porque aí há no mínimo um juízo negativo a respeito da urgência na obtenção do provimento”. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O Novo Curso de Processo Civil: Vol. 2. 3ª edição. Revistas dos Tribunais, 2017, p. 545).

Ainda sobre o tema cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISÃO QUE POSTERGA A ANÁLISE DA LIMINAR RECORRÍVEL QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS MOTORISTA DE APLICATIVO EXCLUSÃO INDÍCIO DE FRAUDE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 É recorrível, por meio de agravo de instrumento, a decisão que posterga análise de tutela antecipada para após o contraditório. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007832, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – CABIMENTO – REQUISITOS DA LIMINAR – ARTIGO 300, DO CPC – RECURSO IMPROVIDO. 1. É cabível o recurso de agravo de instrumento em face de despacho que posterga a análise da liminar de forma genérica, porque nele há forte carga decisória indicando a inexistência de urgência na medida requerida, uma vez que, implicitamente, compreende-se que a realização do contraditório não implicará em perecimento do direito. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Agravo de Instrumento, 48169002291, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2017, Data da Publicação no Diário: 19/05/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL QUE POSTERGA A ANÁLISE DA LIMINAR PARA DEPOIS DA CONTESTAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CARGA DECISÓRIA, DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). IMPOSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA NO CARGO APÓS A JUBILAÇÃO. OCORRÊNCIA DE VACÂNCIA, CONFORME PREVISÃO EXPRESSA DO ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE CASTELO. PERDA AUTOMÁTICA DO VÍNCULO. EXONERAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I- O pronunciamento judicial que posterga a análise de pedido liminar abarca carga decisória suficiente para a admissão do recurso de Agravo de Instrumento. Precedente do STJ. [...] (TJES, Agravo de Instrumento, 13169000141, Relator: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2016, Data da Publicação no Diário: 24/11/2016).

Ressalta-se que dentre aqueles que admitem a interposição do Agravo de Instrumento, há divergência acerca do que consistirá a análise de seu mérito, ou seja: (i) se resultaria em uma ordem dirigida ao Juízo a quo para que o pedido seja imediatamente analisado ou (ii) se deveria ser, desde logo, analisado o pedido liminar.

Destaco desde logo que me filio à corrente que entende pelo cabimento do Agravo de Instrumento, bem como pela possibilidade de análise do mérito da medida pleiteada, em obediência à garantia constitucional da inafastabilidade do provimento jurisdicional (art. 5º, XXXV).

Assim, tratando-se de decisão acerca de tutela provisória (art. 1.015, I, do CPC), conheço do presente Agravo de Instrumento e passo a analisar a questão.

Em relação ao mérito recursal, ao que se depreende dos autos, aproximadamente 04 (quatro) meses após o início de suas atividades no ramo atacadista de laticínios, a Agravante recebeu intimação da Secretaria da Fazenda Estadual (SEFAZ) com o seguinte teor:

“Visando a proteção do erário, na forma do artigo 54-A, inciso III, §§ 2º e 3º do Regulamento do ICMS-ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002, o contribuinte supramencionado sofreu, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais. Para eliminar tais restrições, conforme artigo 62-G, inciso II do RICMS-ES, fica o contribuinte acima Identificado INTIMADO para apresentação, por meio eletrônico [...], no prazo de 10 dias úteis, dos seguintes documentos: [...]

O sócio e o contabilista poderão ser intimados para entrevista pessoal, na forma do artigo 62-G, inciso IV do RICMS-ES.

A liberação só poderá ocorrer após o envio da totalidade dos documentos, e após análise da regularidade das operações.”

Conforme se vê, a restrição imposta pela SEFAZ teve por fundamento o previsto no artigo 54-A, inciso III do RICMS-ES, que assim dispõe:

Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos:

III - diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

§ 2.º A Sefaz manterá as restrições até que o contribuinte satisfaça as exigências relativas às irregularidades apontadas.

Desta forma, o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas possui previsão na legislação aplicável à hipótese, constitui medida decorrente do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado e foi motivado por suspeita de fraude na empresa Agravante.

Conforme cediço, o ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e veracidade, devendo ser prestigiada a prevalência do interesse público, de modo que não avisto motivos suficientes para desconstituí-lo na presente hipótese.

Destaco que em oportunidades anteriores este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA BLOQUEIO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS INDÍCIOS DE FRAUDE INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DECISÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 O bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte. 2 Inexistência, na hipótese, de violação ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do e. TJES. 3 Decisão mantida. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007097, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 10/02/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO DIREITO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. ABERTURA DE PROCEDIMENTO PARA CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. REGULARIDADE CADASTRAL E OPERACIONAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A suspensão do direito de emissão de notas fiscais e a abertura de procedimento para cassação de inscrição estadual, baseadas no art. 54-a, III, do RICMS/ES, quando constatados indícios de fraude ou simulação, não restando demonstrada por prova pré-constituída a regularidade cadastral e operacional da empresa, não padece de qualquer ilegalidade a ser contemporizada em mandado de segurança. [...] (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180052225, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 11/09/2019, Data da Publicação no Diário: 17/09/2019)

Ademais, conforme esclarecido pelo Estado do Espírito Santo em suas contrarrazões (ID 1783981), a suspensão ao direito de emissão de notas fiscais pela empresa Agravante foi motivada em razão da apuração de indícios de fraude pela Receita Estadual, dentre os quais, destacam-se:

(i) início da empresa recente e alta movimentação de documentos fiscais em pouco tempo, atividade incompatível com uma empresa recém-iniciada;

(ii) o contribuinte foi emissor/destinatário de notas fiscais incompatíveis com o valor do capital social;

(iii) a empresa não cumpre obrigações acessórias; e

(iv) trata-se de empresa atacadista com operações interestaduais sem COMPETE/ES: O Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo (Compete-ES), regulado atualmente pela Lei Nº 10.568 e 10.574/2016, e posteriores alterações, é instrumento de política pública eficaz, eficiente, efetivo e que tem por objetivo potencializar a competitividade das sociedades empresárias instaladas no Estado em relação às similares de outras regiões do país. Tal programa possibilita que o contribuinte faça operações com alíquotas de aproximadamente 1,1% nas operações interestaduais, ao invés dos 12% comumente aplicados, possibilitando enorme economia em suas operações e vantagens competitivas para as empresas participantes do programa. Tendo em vista que a empresa GIRO SERVICOS E LATICINIOS LTDA só compra de fora do Espírito Santo e somente vende para fora do Estado (não possui clientes e nem fornecedores dentro do Estado do Espírito Santo), não se beneficiando do programa nas saídas interestaduais, o indício de operação fraudulenta é reforçado, com vistas a não recolhimento de ICMS, como de fato tem ocorrido desde o início das atividades da empresa.

Além disso, conforme consta do Processo nº 2021-3JNVN da Receita Estadual (ID 1783979), tendo sido efetuada diligência no endereço do contribuinte, verificou-se que “o estabelecimento não se encontrava em atividade no local, possuindo apenas um contrato de locação com a empresa SIM IMPORTS COMÉRCIO INTERNACIONAL, CNPJ Nº 20.641.202/0001-20. Na diligência, o locador, conforme relatório de diligência anexado, informou que “a que a empresa está em vias de instalação e ajuste de documentação junto a Vigilância Sanitária da Prefeitura Municipal de Cariacica”, além disso, foi detectado através de nota de serviço entre o locador e o locatário que não houve movimentação de carga no local”.

Em meu sentir, tratam-se de indícios suficientes para justificar a atuação fiscal e a aplicação da medida preventiva prevista no artigo 54-A, inciso III do RICMS-ES, razão pela qual não avisto motivos para deferir o pedido de urgência aduzido na instância primeva.

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. BLOQUEIO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. INDÍCIOS DE FRAUDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A suspensão do direito de emissão de notas fiscais e a abertura de procedimento para cassação de inscrição estadual, baseadas no art. 54-A, III, do RICMS/ES, quando constatados indícios de fraude ou simulação, não restando demonstrada por prova pré-constituída a regularidade cadastral e operacional da empresa, não padece de qualquer ilegalidade a ser contemporizada em mandado de segurança. 2. Hipótese em que verificam-se indícios suficientes para justificar a atuação fiscal e a aplicação da medida preventiva prevista no artigo 54-A, inciso III do RICMS-ES, razão pela qual não avisto motivos deferir o pedido de urgência aduzido na instância primeva. 3. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.