Tribunal: TJES
Processo: 5002226-59.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2021-08-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002226-59.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – IMPUGNAÇÃO – PROVA PERICIAL CONTÁBIL – NECESSIDADE – INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO – PROVA DOCUMENTAL SUPLEMENTAR – DEFERIMENTO – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES – VIABILIDADE DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – JUROS DE MORA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – NATUREZA TRIBUTÁRIA – APLICABILIDADE DOS MESMOS ÍNDICES COBRADOS PELA FAZENDA PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Mesmo sendo dilatado o prazo pelo juiz
a quo
para o recorrido se manifestar sobre os diversos documentos apresentados pela recorrente, isto é, em torno de 18 (dezoito) volumes de notas fiscais, compreendendo aproximadamente mais de 3.000 (três mil) notas fiscais, isso não foi possível naquele momento, tendo em vista a precariedade de material humano e a complexidade de análise das referidas notas.

2.
Sendo assim, diante dessas dificuldades apresentadas, não há como afirmar que o executado/recorrido deixou de impugnar os valores apresentados pela exequente/recorrente quanto ao crédito principal.

3.
Deste modo, não restou outra alternativa ao juízo primevo, com a finalidade de resolver a controvérsia contábil, senão determinar a produção da prova pericial, o que foi a medida mais adequada, já que impossível, naquele momento, à Fazenda Pública Municipal, apresentar qualquer cálculo do valor que entendesse correto, o que afasta, via de consequência, a tese também suscitada pela recorrente de preclusão.

4.
Denota-se dos autos que a própria parte recorrente, por ocasião da inauguração do cumprimento de sentença, juntou farta documentação contábil a ser periciada, de modo que o deferimento da prova documental suplementar, e que eventualmente venham a ser juntadas pelas partes litigantes terá apenas a finalidade de complementar aquelas que já foram acostadas aos autos, de modo que não há que se falar em violação ao princípio do contraditório e ampla defesa.

5.
Não há dúvidas de que sobre os diferentes tipos de créditos (honorários advocatícios e de natureza jurídica tributária) em desfavor da Fazenda Pública incidirão, ao menos no que concerne aos juros de mora, diferentes índices.

6.
Assim, conforme decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947, com Tese de Repercussão Geral 810, bem como no julgamento da ADI nº 4.357, cuidando-se de condenação contra a Fazenda Pública, de ordem não tributária – como é o caso dos honorários advocatícios – os juros de mora devem ser equivalentes aos juros aplicados à caderneta de poupança.

7.
Por outro lado, no julgamento do RE 870.947 (Tema 810), o STF entendeu que, se as dívidas da Fazenda Pública são relacionadas com débitos de natureza tributária, deverão ser aplicados os mesmos juros de mora e correção monetária que são exigidos pelo Poder Público quando este está cobrando os créditos tributários.

8.
Assim, tendo em vista que a repetição de indébito perseguida pela recorrente possui natureza tributária, o índice utilizado para os juros de mora e a correção monetária da importância a ser devolvida à exequente/agravante é o mesmo utilizado pela Fazenda Pública ao cobrar crédito tributário, tal como delineado na decisão ora recorrida.

9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002226-59.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002226-59.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA
contra a r. decisão (ID 1226870), integrada no ID 1226872 e proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, nos autos da
“ação ordinária em fase de cumprimento de sentença”

instaurado em desfavor do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
,
dentre outras determinações,

deferiu a produção de prova pericial e documental suplementar, além de fixar o índice de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos devidos pela Fazenda Pública.

Em suas razões recursais (evento 1226859), a agravante sustenta, em síntese, que (i)
“[...] o
deferimento de prova pericial deve somente ocorrer após a parte impugnante apresentar suas razões que justificam sua impugnação, acompanhado do respectivo cálculo e do valor que entende correto”;
(ii) o agravado alegou equívoco no montante total perseguido pela agravante, mas apresentou efetiva impugnação somente quanto aos honorários advocatícios, deixando de impugnar o valor da repetição do indébito, de modo que ocorreu a preclusão; (iii) a r. decisão recorrida, mesmo após os embargos de declaração, deveria ter delimitado a documentação suplementar a ser juntada, ou intimado o agravado para que assim indicasse, sob pena de impedir o exercício do contraditório e ampla defesa da agravante; e (iv) os juros de mora devem ser os mesmos aplicados pela Fazenda Pública para remuneração de seu crédito tributário, conforme constou na tese fixada pelo STF no Tema 810.

Assim, basicamente diante de tais fatos, pugna, no mérito, pela reforma da r. decisão objurgada para
“[...]
reconhecer que, na forma do art. 510 e art. 535, §2º, ambos do CPC, não houve impugnação fazendária sobre o valor principal, declarando-se a preclusão temporal, nos termos da tese arguida; b. Vencido o item acima, reformar a decisão recorrida para que indique a documentação suplementar a ser juntada, ou para intimar o Agravado para que assim indique, sob pena de impedir o exercício do contraditório e ampla defesa da Agravante; c. Reformar a decisão recorrida para aplicação da tese fixada pelo STF no Tema n. 810, reconhecendo, sem qualquer dúvida, que os juros moratórios devem seguir os mesmos índices aplicados pela fazenda municipal, na forma do art. 48-A, da Lei Municipal n. 3.375/1997”
.

Diante da inexistência de pedido liminar, o agravado foi intimado para apresentar contrarrazões, oportunidade em que apresentou a petição no evento 1401847, pugnado pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no evento 1407162, averbou a desnecessidade de intervir no presente feito.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC/15.

Vitória/ES, 21 de julho de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002226-59.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA
contra a r. decisão (ID 1226870), integrada no ID 1226872 e proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, nos autos da
“ação ordinária em fase de cumprimento de sentença”

instaurado em desfavor do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
,
dentre outras determinações,

deferiu a produção de prova pericial e documental suplementar, além de fixar o índice de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos devidos pela Fazenda Pública.

Em suas razões recursais (evento 1226859), a agravante sustenta, em síntese, que (i)
“[...] o
deferimento de prova pericial deve somente ocorrer após a parte impugnante apresentar suas razões que justificam sua impugnação, acompanhado do respectivo cálculo e do valor que entende correto”;
(ii) o agravado alegou equívoco no montante total perseguido pela agravante, mas apresentou efetiva impugnação somente quanto aos honorários advocatícios, deixando de impugnar o valor da repetição do indébito, de modo que ocorreu a preclusão; (iii) a r. decisão recorrida, mesmo após os embargos de declaração, deveria ter delimitado a documentação suplementar a ser juntada, ou intimado o agravado para que assim indicasse, sob pena de impedir o exercício do contraditório e ampla defesa da agravante; e (iv) os juros de mora devem ser os mesmos aplicados pela Fazenda Pública para remuneração de seu crédito tributário, conforme constou na tese fixada pelo STF no Tema 810.

Assim, basicamente diante de tais fatos, pugna, no mérito, pela reforma da r. decisão objurgada para
“[...]
reconhecer que, na forma do art. 510 e art. 535, §2º, ambos do CPC, não houve impugnação fazendária sobre o valor principal, declarando-se a preclusão temporal, nos termos da tese arguida; b. Vencido o item acima, reformar a decisão recorrida para que indique a documentação suplementar a ser juntada, ou para intimar o Agravado para que assim indique, sob pena de impedir o exercício do contraditório e ampla defesa da Agravante; c. Reformar a decisão recorrida para aplicação da tese fixada pelo STF no Tema n. 810, reconhecendo, sem qualquer dúvida, que os juros moratórios devem seguir os mesmos índices aplicados pela fazenda municipal, na forma do art. 48-A, da Lei Municipal n. 3.375/1997”
.

Diante da inexistência de pedido liminar, o agravado foi intimado para apresentar contrarrazões, oportunidade em que apresentou a petição no evento 1401847, pugnado pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Antes de analisar a pretensão recursal deduzida perante este E. Sodalício, faço um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Infere-se dos autos que, após o processamento da ação declaratória c/c restituição de indébito ajuizado pelo agravante em face do agravado, o juízo primevo proferiu o comando sentencial nos seguintes termos:

“7) Diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral, nos termos do art. 269, I, do CPC e declaro inexistente a relação jurídico-tributária entre a empresa autora e o Município de Vila Velha quanto à incidência do ISSQN sobre o preço dos materiais usados pelas prestadoras de serviços à autora, isto é, as empreiteiras e subempreiteiras, ressalvadas, no entanto, a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS, nos termos dos itens 7.02 e 7.05 da LC 116/2003, acima transcrito. Afasto, portanto, a incidência da Lei Municipal nº 4.127/03. CONDENO o Município a restituir o valor pago indevidamente à empresa autora corrigido monetariamente desde a data do pagamento indevido, acrescido de juros de mora desde a citação, ocorrida em 08.04.2011 (fl. 240). Esse valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

7.1) Condeno o Município no pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios que fixo em R$ 15.000,00 (quinze mil reais, que corresponde a 1,5% do valor da causa), nos termos do art. 20, § 4°, do CPC. Referida verba deverá ser corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros a contar do trânsito em julgado, conforme orientação do STJ”.

Após o julgamento da remessa necessária e do apelo interposto pelo ente municipal por esta Egrégia Terceira Câmara Cível, que manteve na íntegra a r. sentença objurgada, foi certificado o trânsito em julgado desse acórdão.

Foi, então, que a exequente/agravante manejou o cumprimento de sentença, pugnando o valor de R$ 1.196.070,28 (hum milhão, cento e noventa e seis mil, setenta reais e vinte e oito centavos), conforme planilhas de cálculo e documentos acostado à sua inicial.

Ao ser intimado para se manifestar, o executado/agravado impugnou a execução quanto aos critérios de atualização empregados pela exequente com relação aos honorários advocatícios e requereu, ainda, a produção de prova documental suplementar e perícia, a fim de
“identificar os valores a serem deduzidos da base de cálculo do ISSQN que se referem a materiais dedutíveis e aplicáveis na obra os quais foram lançados a título de ISSQN”
. Sustentou, ainda, que
“as notas fiscais apresentadas não comprovam a destinação dos materiais para as obras especificamente realizadas e indicadas na petição inicial em seus respectivos endereços”.

Na sequência, o Magistrado
a quo
proferiu a seguinte decisão (ID 1226870):

“Defiro o pedido de
prova documental suplementar
e concedo
prazo de 10 (dez) dias
para as partes juntarem documentos pertinentes ao cumprimento de sentença.

Quanto aos
critérios de atualização
dos débitos da Fazenda Pública, o STF fixou entendimento de que os juros moratórios a serem aplicados tem índice de 0,5% ao mês, segundo índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma da Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F e a correção monetária pelo índice compatível (IPCA-E), sendo descabida aplicação da TR.

[...]

Esses critérios deverão ser observados pelos cálculos de execução.

Ademais, verifica-se que a controvérsia a respeito do
quantum debeatur
envolve matéria técnica, a ser esclarecida por profissional da área de economia/contabilidade.

Assim, defiro o pedido de
prova pericial”
(negrito no original).

Foi, então, que a recorrente interpôs recurso de embargos de declaração em face da supracitada decisão, ocasião em que o juízo primevo negou provimento aos aclaratórios com a seguinte fundamentação (ID 1226872):

“Quanto aos índices a serem aplicados para atualização dos créditos principal e de honorários advocatícios, restou consignado que se aplica índice de juros de mora de 0,5% ao mês para crédito de relação jurídica não tributária e de 1% ao mês (mesmo aplicável à Fazenda Pública) no caso de relação jurídico-tributária. A correção monetária segue o IPCA-E.

Dessa forma, o crédito principal, por se tratar de diferença de ISS, deve seguir os critérios referentes a crédito de natureza jurídica tributária. Por outro lado, os honorários advocatícios, de natureza alimentar, seguem os critérios gerais (relação jurídica não-tributária).

Além disso, registre-se que a decisão impugnada deferiu pedido de liquidação formulado pelo Município, designando-se perícia para apurar o
quantum debeatur,
o que encontra fundamento no artigo 509 do CPC, porquanto não se trata de simples cálculos aritméticos.

No mais, concedo prazo adicional de 05 (cinco) dias para quesitação da empresa exequente.

Registre-se, por fim, que prevalece no processo a regra de que não será decretada qualquer nulidade se, atingida a finalidade de ato processual, inexistir prejuízo (artigo 277, CPC).
In casu,
não se verifica prejuízo às partes em relação à cronologia da perícia ou no que tange ao deferimento de prova documental suplementar”.

Na sequência, adveio a interposição do presente recurso, o que passo a apreciar o seu mérito.

No que concerne a tese sustentada pela agravante no sentido de que
“[...] o
deferimento de prova pericial deve somente ocorrer após a parte impugnante apresentar suas razões que justificam sua impugnação, acompanhado do respectivo cálculo e do valor que entende correto”,
entendo que não merece prosperar.

Denota-se da documentação acostada aos autos, que o agravado foi intimado para apresentar impugnação quanto aos cálculos apresentados pela agravante.

Entretanto, infere-se que, mesmo sendo dilatado o prazo pelo juiz
a quo
para o recorrido se manifestar sobre os diversos documentos apresentados pela recorrente, isto é, em torno de 18 (dezoito) volumes de notas fiscais, compreendendo aproximadamente mais de 3.000 (três mil) notas fiscais, isso não foi possível naquele momento, tendo em vista a precariedade de material humano e a complexidade de análise das referidas notas.

Sendo assim, ao contrário do que sustentado no presente recurso, diante dessas dificuldades apresentadas, não há como afirmar que o executado/recorrido deixou de impugnar os valores apresentados pela exequente/recorrente quanto ao crédito principal.

Deste modo, não restou outra alternativa ao juízo primevo, com a finalidade de resolver a controvérsia contábil, senão determinar a produção da prova pericial, o que, a meu sentir, foi a medida mais adequada, já que impossível, naquele momento, à Fazenda Pública Municipal, apresentar qualquer cálculo do valor que entendesse correto, o que afasta, via de consequência, a tese também suscitada pela recorrente de preclusão.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes dos Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARTIGOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL POR DANO CAUSADO AO PACIENTE RECONHECIDA POR SENTENÇA. APURAÇÃO DOS DANOS EMERGENTES. DESPESAS DE TRATAMENTO QUE ESTEJAM DIRETAMENTE RELACIONADAS AO CUIDADOS NECESSÁRIOS À VÍTIMA. NOTAS FISCAIS, COMPROVANTES E RECIBOS JUNTADOS PELO LIQUIDANTE. PROVA PERICIAL RECLAMADA PELA PARTE ADVERSA. NECESSIDADE VERIFICADA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
Ainda que se trate de liquidação de sentença por artigos, deve ser deferida a produção de prova pericial quando verificada a necessidade da instrução probatória para apuração do
quantum debeatur
. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.019817-4, de Balneário Camboriú, rel. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 26-05-2015).

______________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
DECISÃO QUE, APÓS A APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, DETERMINOU A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL, "PORQUANTO NECESSÁRIA À SOLUÇÃO DO LITÍGIO". INSURGÊNCIA DA PARTE EXEQUENTE. ALEGADA DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL, E REJEIÇÃO LIMINAR DA IMPUGNAÇÃO, PREVISTA NO ARTIGO 525, §5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, POR NÃO TER O EXECUTADO CUMPRIDO O DISPOSTO NO §4º, DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL. TESES RECHAÇADAS. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO, "DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO DA PARTE, DETERMINAR AS PROVAS NECESSÁRIAS AO JULGAMENTO DO MÉRITO", NOS TERMOS DO ARTIGO 370 DO CPC. EXECUTADO, ADEMAIS, QUE "NÃO ALEGOU EXCESSO DE EXECUÇÃO NA IMPUGNAÇÃO, MAS SIM, A NECESSIDADE DA LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO DIANTE DA COMPLEXIDADE DOS CÁLCULOS". INTERLOCUTÓRIA MANTIDA
. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4020186-22.2018.8.24.0900, de Tubarão, rel. Cláudio Barreto Dutra, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 24-09-2020).

Da mesma forma, não vejo como acolher a tese sustentada pela agravante no sentido de que a decisão objurgada deveria indicar a documentação suplementar a ser juntada nos autos.

Ora, o objeto da perícia requerida não restará prejudicado diante da omissão do Magistrado
a quo
em apontar os documentos que deveriam ser juntados pelas partes.

Na verdade, denota-se dos autos que a própria parte recorrente, por ocasião da inauguração do cumprimento de sentença, juntou farta documentação contábil a ser periciada, de modo que o deferimento da prova documental suplementar, e que eventualmente venham a ser juntadas pelas partes litigantes, a meu sentir, terá apenas a finalidade de complementar aquelas que já foram acostadas aos autos, de modo que não há que se falar em violação ao princípio do contraditório e ampla defesa.

Outrossim, tal como sustentado pela recorrente,
“não é demais lembrar, que o Agravado, como ente tributante, possui a cópia integral dos documentos relacionados com a execução da obra narrada na fase de conhecimento, o que lhe permitiu a fiscalização do ISS recolhido
”, e, caso o executado/recorrido junte a referida documentação nos autos, certamente, o Magistrado
a quo
, embora destinatário das provas, oportunizará à recorrente a possibilidade de contraditar referidos documentos.

Por derradeiro, aduz a agravante que os juros de mora devem ser os mesmos aplicados pela Fazenda Pública para remuneração de seu crédito tributário, conforme constou na tese fixada pelo STF no Tema 810.

Quanto a este ponto, a decisão objurgada, a meu sentir, bem delimitou os juros de mora quanto aos créditos a serem recebidos pela parte recorrente.

Não há dúvidas de que sobre os diferentes tipos de créditos (honorários advocatícios e de natureza jurídica tributária) em desfavor da Fazenda Pública incidirão, ao menos no que concerne aos juros de mora, diferentes índices.

Assim, conforme decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947, com Tese de Repercussão Geral 810, bem como no julgamento da ADI nº 4.357, cuidando-se de condenação contra a Fazenda Pública, de ordem não tributária – como é o caso dos honorários advocatícios – os juros de mora devem ser equivalentes aos juros aplicados à caderneta de poupança.

Por outro lado, no julgamento do RE 870.947 (Tema 810), o STF entendeu que, se as dívidas da Fazenda Pública são relacionadas com débitos de natureza tributária, deverão ser aplicados os mesmos juros de mora e correção monetária que são exigidos pelo Poder Público quando este está cobrando os créditos tributários.

Quanto a este ponto, trago a colação julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTOS INDEVIDOS SERVIDOR ESTADUAL CORREÇÃO MONETÁRIA ÍNDICE A SER UTILIZADO TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ ISONOMIA ÍNDICE IGUAL AO QUE O ESTADO APLICA PARA COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ESTADUAL MESMO ÍNDICE PARA A META ATUARIAL IPCA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE
. 1. No julgamento do RE 870947 (Tema 810), o STF entendeu que, se as dívidas da Fazenda Pública são relacionadas com débitos de natureza tributária, deverão ser aplicados os mesmos juros de mora e correção monetária que são exigidos pelo Poder Público quando este está cobrando os créditos tributários, diante do princípio da isonomia
. 2. Por sua vez, o STJ julgou a presente matéria em sede de recurso repetitivo (REsp 1495146/MG, 1492221/PR e 1495144/RS), correspondente ao Tema 905 daquela Corte, posterior ao julgamento do STF, e, adotando as premissas do Pretório Excelso, esmiuçou qual o índice a ser aplicado caso a caso. Destarte, em relação à hipótese dos autos, por versar a questão sobre repetição de indébito tributário, o índice aplicável à correção monetária deve ser aquele praticado pelo Estado do Espírito Santo para os tributos em atraso, entendimento que está pormenorizado na tese fixada pelo STJ no julgamento do tema referido. 3. No caso específico do Estado do Espírito Santo, a legislação acerca do Regime Próprio de Previdência Social RPPS do Estado já dispõe o índice utilizado em caso de cobrança de contribuição previdenciária em atraso, consoante art. 43 da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, que dispõe que a correção será pelo mesmo índice de inflação adotado para a meta atuarial. 4. Conforme sítio eletrônico do IPAJM, a meta atuarial da autarquia previdenciária é pautada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo IPCA, sendo este, portanto, o indexador utilizado para atualização dos créditos de contribuição previdenciária. Neste sentido, conclui-se que deverá ser o IPCA e não o VRTE o índice a ser aplicado para corrigir monetariamente os valores descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária, que deverão ser restituídos à apelada. 5. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada em parte. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140209107, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020)

Assim, tendo em vista que a repetição de indébito perseguida pela recorrente possui natureza tributária, o índice utilizado para os juros de mora e a correção monetária da importância a ser devolvida à exequente/agravante é o mesmo utilizado pela Fazenda Pública ao cobrar crédito tributário, tal como delineado na decisão ora recorrida.

Firme em tais ponderações,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso em testilha.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002226-59.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – IMPUGNAÇÃO – PROVA PERICIAL CONTÁBIL – NECESSIDADE – INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO – PROVA DOCUMENTAL SUPLEMENTAR – DEFERIMENTO – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES – VIABILIDADE DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – JUROS DE MORA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – NATUREZA TRIBUTÁRIA – APLICABILIDADE DOS MESMOS ÍNDICES COBRADOS PELA FAZENDA PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Mesmo sendo dilatado o prazo pelo juiz
a quo
para o recorrido se manifestar sobre os diversos documentos apresentados pela recorrente, isto é, em torno de 18 (dezoito) volumes de notas fiscais, compreendendo aproximadamente mais de 3.000 (três mil) notas fiscais, isso não foi possível naquele momento, tendo em vista a precariedade de material humano e a complexidade de análise das referidas notas.

2.
Sendo assim, diante dessas dificuldades apresentadas, não há como afirmar que o executado/recorrido deixou de impugnar os valores apresentados pela exequente/recorrente quanto ao crédito principal.

3.
Deste modo, não restou outra alternativa ao juízo primevo, com a finalidade de resolver a controvérsia contábil, senão determinar a produção da prova pericial, o que foi a medida mais adequada, já que impossível, naquele momento, à Fazenda Pública Municipal, apresentar qualquer cálculo do valor que entendesse correto, o que afasta, via de consequência, a tese também suscitada pela recorrente de preclusão.

4.
Denota-se dos autos que a própria parte recorrente, por ocasião da inauguração do cumprimento de sentença, juntou farta documentação contábil a ser periciada, de modo que o deferimento da prova documental suplementar, e que eventualmente venham a ser juntadas pelas partes litigantes terá apenas a finalidade de complementar aquelas que já foram acostadas aos autos, de modo que não há que se falar em violação ao princípio do contraditório e ampla defesa.

5.
Não há dúvidas de que sobre os diferentes tipos de créditos (honorários advocatícios e de natureza jurídica tributária) em desfavor da Fazenda Pública incidirão, ao menos no que concerne aos juros de mora, diferentes índices.

6.
Assim, conforme decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947, com Tese de Repercussão Geral 810, bem como no julgamento da ADI nº 4.357, cuidando-se de condenação contra a Fazenda Pública, de ordem não tributária – como é o caso dos honorários advocatícios – os juros de mora devem ser equivalentes aos juros aplicados à caderneta de poupança.

7.
Por outro lado, no julgamento do RE 870.947 (Tema 810), o STF entendeu que, se as dívidas da Fazenda Pública são relacionadas com débitos de natureza tributária, deverão ser aplicados os mesmos juros de mora e correção monetária que são exigidos pelo Poder Público quando este está cobrando os créditos tributários.

8.
Assim, tendo em vista que a repetição de indébito perseguida pela recorrente possui natureza tributária, o índice utilizado para os juros de mora e a correção monetária da importância a ser devolvida à exequente/agravante é o mesmo utilizado pela Fazenda Pública ao cobrar crédito tributário, tal como delineado na decisão ora recorrida.

9. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.