Tribunal: TJES
Processo: 5002721-40.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-10-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002721-40.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADA: W.W.V. BAR E LANCHONETE LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - TUTELA DE URGÊNCIA – COGNIÇÃO EXERCIDA EM SEDE DE AGRAVO – EFEITOS LIMITADOS ÀQUELA REALIZADA PELO JUÍZO PRIMEVO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA – CASO FORTUITO – PANDEMIA DE COVID-19 – PREVISÃO CONTRATUAL – FORMA DE ALTERAÇÃO NO FATURAMENTO – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
Compete privativamente à União legislar sobre energia elétrica (arts. 21, inciso XII, alínea "b"; e 22, inciso IV, da CF), cabendo à ANEEL, autarquia especial federal, a definição e o controle dos preços e das tarifas, e homologar seus valores iniciais, os reajustes e as revisões.

3.
Sob outro prisma, nada obstante a inquestionável competência da referida agência reguladora para normatizar a matéria, tal prerrogativa não sobrepõe o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, XXXV, da CF.

4.
Ao menos diante da cognição em que proferida a decisão agravada, entendo, tal como o magistrado singular, que em razão do atual cenário de pandemia, houve um significativo desequilíbrio do contrato outrora entabulado entre os litigantes, acarretando uma excessiva onerosidade para a parte consumidora.

5.
Na atual conjuntura de distanciamento social e a interrupção,
no momento da interposição do presente recurso,
de atividades não essenciais decorrentes da pandemia de COVID-19, os estabelecimentos vinculados aos sindicatos requerentes experimentam significativa queda do consumo de energia elétrica, acarretando, ao menos
prima facie
, caso fortuito capaz de adequar o contrato antes firmado a nova realidade.

6
. E assim sendo, preconiza o artigo 317 do Código Civil que,
“Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.”

7
. Destaca-se, também, o teor do artigo 421-A do CC/02, introduzido pela Lei da Liberdade Econômica (nº 13.874/19), segundo o qual
“Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais (...)”.

8.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002721-40.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: W. W .V BAR E LANCHONETE LTDA - ME
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002721-40.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADA: W.W.V. BAR E LANCHONETE LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
em face da r. decisão (evento 782708) que, nos autos da
ação de revisão de contrato de fornecimento de energia elétrica fixa
ajuizada por
W.W.V. BAR E LANCHONETE LTDA,
deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos:

“[...]
DETERMINO

que,
mediante a prestação de prévia caução real ou fidejussória do valor pertinente à diferença entre o valor da demanda contratada e efetiva
, enquanto o perdurar os efeitos do Decreto Estadual nº
4651-R
e aqueles que lhe sucederem no contexto de calamidade pública em decorrência da pandemia de Coronavírus – COVID 19, a Requerida proceda à tarifação e cobrança referente à instalação nº 160815572 apenas pelo consumo efetivo, devendo emitir faturas vincendas em observância ao quanto determinado, sob pena de tutela subrrogatória por meio do depósito do valor efetivamente consumido e com eficácia liberatória, o que já é autorizado neste momento. Deverá ademais a Requerida se abster de efetuar a interrupção da prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, bem como de efetuar qualquer tipo de medida de cobrança extrajudicial dos valores controvertidos, sob pena de multa unitária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por episódio de descumprimento”.

Sustenta a parte recorrente, em suma, que:
(i)
não pode o Poder Judiciário interferir nas normas técnicas editadas pela ANEEL;
(ii)
as medidas determinadas pela ANEEL na Resolução Normativa nº 878/2020 visam resguardar as unidades residenciais e as atividades essenciais, não prevendo proteção às unidades consumidoras comerciais;
(iii)
há necessidade de manutenção do contrato firmado que prevê o faturamento pela demanda contratada;
(iv)
é da consumidora (agravada) o risco de variação da demanda e do consumo;
(v)
os institutos do caso fortuito ou força maior não podem ser invocados pela autora, porquanto o cumprimento da obrigação não se mostra impossível, apenas mais oneroso; e
(vi)
a medida liminar deferida no
decisum
hostilizado acarreta impacto em toda a cadeia do setor elétrico
.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão agravada. No mérito, requer a reforma da decisão hostilizada.

Mediante a decisão acostada no evento 797246 a liminar recursal fora indeferida.

Na sequência, a parte recorrente opôs embargos de declaração (evento 908429), sendo que, após a manifestação da recorrida (evento 987861), o recurso foi monocraticamente desprovido (evento 1171318).

Em contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento, a parte agravada pugnou pela manutenção da decisão primeva.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no evento 1118326, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC/15.

Vitória, 27 de agosto de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002721-40.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADA: W.W.V. BAR E LANCHONETE LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
em face da r. decisão (evento 782708) que, nos autos da
ação de revisão de contrato de fornecimento de energia elétrica fixa
ajuizada por
W.W.V. BAR E LANCHONETE LTDA,
deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos:

“[...]
DETERMINO

que,
mediante a prestação de prévia caução real ou fidejussória do valor pertinente à diferença entre o valor da demanda contratada e efetiva
, enquanto o perdurar os efeitos do Decreto Estadual nº
4651-R
e aqueles que lhe sucederem no contexto de calamidade pública em decorrência da pandemia de Coronavírus – COVID 19, a Requerida proceda à tarifação e cobrança referente à instalação nº 160815572 apenas pelo consumo efetivo, devendo emitir faturas vincendas em observância ao quanto determinado, sob pena de tutela subrrogatória por meio do depósito do valor efetivamente consumido e com eficácia liberatória, o que já é autorizado neste momento. Deverá ademais a Requerida se abster de efetuar a interrupção da prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, bem como de efetuar qualquer tipo de medida de cobrança extrajudicial dos valores controvertidos, sob pena de multa unitária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por episódio de descumprimento”.

Sustenta a parte recorrente, em suma, que:
(i)
não pode o Poder Judiciário interferir nas normas técnicas editadas pela ANEEL;
(ii)
as medidas determinadas pela ANEEL na Resolução Normativa nº 878/2020 visam resguardar as unidades residenciais e as atividades essenciais, não prevendo proteção às unidades consumidoras comerciais;
(iii)
há necessidade de manutenção do contrato firmado que prevê o faturamento pela demanda contratada;
(iv)
é da consumidora (agravada) o risco de variação da demanda e do consumo;
(v)
os institutos do caso fortuito ou força maior não podem ser invocados pela autora, porquanto o cumprimento da obrigação não se mostra impossível, apenas mais oneroso; e
(vi)
a medida liminar deferida no
decisum
hostilizado acarreta impacto em toda a cadeia do setor elétrico
.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão agravada. No mérito, requer a reforma da decisão hostilizada.

Mediante a decisão acostada no evento 797246 a liminar recursal fora indeferida.

Na sequência, a parte recorrente opôs embargos de declaração (evento 908429), sendo que, após a manifestação da recorrida (evento 987861), o recurso foi monocraticamente desprovido (evento 1171318).

Em contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento, a parte agravada pugnou pela manutenção da decisão primeva.

Antes de analisar a pretensão recursal, reputo pertinente fazer um breve resumo dos fatos tratados na ação de origem.

Trata-se, na origem, de ação de revisão de contrato de fornecimento de energia elétrica aforada por
W.W.V. BAR E LANCHONETE LTDA
. em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Narra, em síntese, a peça vestibular (evento 782700) que a requerente é atuante no ramo de eventos como formaturas, casamentos, reuniões e atividades esportivas, tendo amplo espaço conhecido na cidade como “Bom Gosto”, onde oferece atividades recreativas em seus campos de futebol, salões para festas, reuniões, assembleias de cooperativas, festas de fim de ano de empresas e as mais variedades atividades de entretenimento, tendo estabelecido em 13/06/2018 o contrato de fornecimento de energia elétrica 000926/18, destinado à instalação nº 160815572 em 13.800 volts mensais.

Assevera que tem se mantido adimplente quanto ao pagamento das faturas, mas sua atividade sofreu o impacto da pandemia de Coronavírus- COVID 19, que culminou com o cancelamento de eventos e atividades esportivas, fato que ensejou, concomitantemente, a queda de receita e a não utilização da demanda contratada.

Aduz, ainda, que intenta o reequilíbrio do contrato e que não logrou êxito em fazê-lo administrativamente.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizou a demanda de origem, pugnando, em sede de tutela provisória, ante a aplicação das Teorias da Imprevisão e da Onerosidade Excessiva, determinação à Requerida que proceda ao faturamento da energia pelo efetivo consumo e a autorização para depósito judicial da energia efetivamente consumida em maio.

Ao receber os autos, o juiz natural da causa deferiu a medida liminar nos moldes acima delineados.

Para tanto, entendeu o Ilustre Magistrado singular que
“
[...] de ordinário, a opção por contratar a demanda em testilha presume-se voluntária e consentânea com o planejamento da atividade empresarial da Autora, que não faria jus nas condições normais à revisão do quanto estatuído, posto como presumivelmente a considerou (ou deveria tê-lo feito)”
.

Todavia, sustentou que
“[...] o
quadro fático ora experimentado indica eventos absolutamente imprevisíveis, que atraem, em linha de princípio, a incidência da Teoria da Imprevisão, justificando-se, conquanto situado dentro de um juízo de proporcionalidade,
a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito
mediante a tarifação apenas do quantum efetivamente consumido”
.

Consignou, por fim, diante do risco de dano, que a requerida deveria proceder à substituição da forma de faturamento pelo consumo efetivo, cabendo, contudo, à parte requerente, prestar contracautela, mediante depósito judicial; garantias reais ou fidejussórias correspondentes à diferença entre o valor de demanda contratada mínima e o consumo efetivo enquanto perdurar a medida liminar.

Foi, então, em face dessa decisão, que a agravante interpôs o presente recurso.

Pois bem. De início, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

__________________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Fincada tal premissa, não é preciso tecer maiores comentários a respeito da profunda emergência decorrente da pandemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19).

O fato é notório e seus efeitos têm sido sentidos em diversos países do mundo com enorme gravidade. Tal cenário demanda extrema cautela por parte do Poder Judiciário, não apenas em decorrência da imprevisibilidade dos efeitos da transmissão da doença, mas também porque suas consequências têm provocado intensas dificuldades para a generalidade da população, o que envolve, no caso, a consideração tanto das empresas vinculadas aos sindicados requerentes quanto pela concessionária de energia elétrica ora agravante, que também possui custos, despesas e compromissos a serem honrados.

Assim, não se discute que, em razão da pandemia mundial causada pelo novo coronavírus, as autoridades governamentais se obrigaram a tomar medidas rigorosas, mas extremamente necessárias para o enfrentamento da COVID-19, como o isolamento e o distanciamento social, o uso obrigatório de máscaras para diminuir o risco de contaminação e o fechamento de fronteiras e comércio, por exemplo, as quais interferem, de modo significativo, na vida das pessoas, restringindo o direito de ir e vir e o exercício de atividades econômicas.

Estabelecidas tais considerações iniciais, como se sabe, a Constituição Federal, acerca da competência para legislar sobre energia elétrica, estabelece o seguinte:

“
Art. 21. Compete à União
:

[...]

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

[...]

b) os serviços e instalações de energia elétrica
e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; [...]

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

IV – águas,
energia,
informática, telecomunicações e radiodifusão".

No que diz respeito às concessões e permissões, a Constituição da República prevê:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado".

Portanto, nos termos da Constituição Federal, compete à União prestar diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, mediante prévia licitação, os serviços públicos de energia elétrica, de sorte que
"as competências para legislar sobre energia elétrica e para definir os termos da exploração do serviço e seu fornecimento, inclusive sob regime de concessão, cabem privativamente à União, nos termos dos art. 21, XII, 'b'; 22, IV e 175 da Constituição"

(STF - ADI n. 4.925/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 10/03/2015).

A Lei Federal nº 9.427, de 26/12/1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, e disciplinou o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, e suas posteriores alterações, determina que compete à ANEEL:

“Art. 3º - [...]

IV - gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica".

Então, compete à ANEEL criar condições para a modicidade das tarifas, fixando uma tarifa justa a ser paga pelo consumidor e que, ao mesmo tempo, dê à concessionária fornecedora dos serviços de energia elétrica uma receita capaz de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

Aliás, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão ou permissão é efetivamente assegurado pelos arts. 57, § 1º, 58, § 2º, 65, inciso II, alínea
"d"
e § 6º, da Lei Federal nº 8.666, de 21/06/1993, que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e pelo art. 9º, § 4º, da Lei Federal nº 8.987, de 13/02/1995.

Logo, não há nenhuma dúvida de que compete privativamente à União legislar sobre energia elétrica (arts. 21, inciso XII, alínea
"b"
; e 22, inciso IV, da CF), cabendo à ANEEL, autarquia especial federal, a definição e o controle dos preços e das tarifas, e homologar seus valores iniciais, os reajustes e as revisões.

Por isso, com fundamento na competência que lhe foi atribuída, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), diante desse cenário e reconhecendo a gravidade da situação ora vivenciada, expediu a Resolução Normativa nº 878, de 24/03/2020, com prazo de vigência de noventa (90) dias, contendo
"medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)".

Sob outro prisma, nada obstante a inquestionável competência da referida agência reguladora para normatizar a matéria, tal prerrogativa não sobrepõe o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, XXXV, da CF.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇA ENTRE ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO QUANTO À POSIÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO PROCESSO ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DO NOME ATRIBUÍDO À AÇÃO PARA AFERIÇÃO DA SUA NATUREZA JURÍDICA. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO PARA CONSECUÇÃO DAS METAS ESTABELECIDAS EM CONTRATO DE CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. (...) 8.
Deveras, a atuação paralela da ANATEL, nos limites de suas atribuições, não inibe a intervenção do Judiciário,
in casu
, por força do princípio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e,
a fortiori
, desnecessária a exaustão da via extrajudicial para invocação da prestação jurisdicional
. 9. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 650.677/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 131)

Nessa toada, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão agravada, entendo, tal como o magistrado singular, que, em razão do atual cenário de pandemia, houve um significativo desequilíbrio do contrato outrora entabulado entre os litigantes, acarretando uma excessiva onerosidade para a parte consumidora.

Como já alinhavado, na atual conjuntura de distanciamento social e a interrupção, no momento da interposição do presente recurso, de atividades não essenciais decorrentes da pandemia de COVID-19, a empresa agravada experimenta significativa queda do consumo de energia elétrica, acarretando, ao menos
prima facie
, caso fortuito capaz de adequar o contrato antes firmado a nova realidade.

E assim sendo, preconiza o artigo 317 do Código Civil que,
“
Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.”

Destaca-se, também, o teor do artigo 421-A do CC/02, introduzido pela Lei da Liberdade Econômica (nº 13.874/19), segundo o qual
“
Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos
até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção
, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais (...)”.

Há, inclusive, precedentes pátrios acerca da matéria, conforme cito, a título de exemplo, os seguintes julgados:

RECURSO -
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO – TUTELA DE URGÊNCIA – PANDEMIA DE COVID-19
. Insurgência contra decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida (agravante) proceda a cobrança da energia consumida pela requerente (agravada), afastando a forma de pagamento por demanda contratada ("take or pay") originalmente pactuada, em razão dos efeitos da crise oriunda da pandemia de Covid-19 na atividade econômica da agravada. Alegação da agravante de que o contrato exclui os fatos aduzidos pela agravada como sendo caso fortuito ou força maior não demonstrada.
A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial da agravada, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir. Probabilidade do direito invocado e risco de dano iminente demonstrados pela recorrida para a concessão da liminar pelo juízo de origem. Evento imprevisto e excepcional que possibilita a revisão temporária do contrato para restabelecer o equilíbrio e a paridade entre os contratantes, conforme prevê o próprio contrato. Exegese dos artigos 317, 393 e 421 do Código Civil.
Risco de dano inverso à agravante não demonstrado, devido a sua especialização no setor de venda de energia elétrica. Decisão mantida. Recurso de agravo de instrumento não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2099017-77.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 33ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/06/2020; Data de Registro: 03/06/2020)

________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA DE ENERGIA REGULADA COM PREVISÃO DE COBRANÇA DE DEMANDA CONTRATADA.
Pandemia do coronavirus (covid-19). Pedido de suspensão temporária das obrigações contratuais, com cobrança apenas da demanda efetivamente consumida. Possibilidade. Caso fortuito ou força maior. Art. 393 do CC. Previsão em cláusula contratual.
(...) III não obstante existência do princípio
pacta sunt servanda
que regem os contratos firmados entre as partes, dispondo que, em regra, as cláusulas contratuais devem ser cumpridas.
Em contrapartida, nas situações de caso fortuito ou força maior, os contratos podem e devem ser flexibilizados, visando a própria continuidade do pacto firmada. Neste sentido dispõe o art. 393, do CC. Ademais, ainda que no contrato haja a previsão de cobrança dos valores a título de demanda contratada independente do uso e consumo de energia elétrica pelo contratante, o pacto entre as partes também prevê, em virtude de caso fortuito ou força maior, a suspensão temporária do mesmo, o que viabiliza o pedido do autor/ agravado em sede tutela de urgência, conforme cláusula 24 constante na fl. 36 dos autos de origem. IV revela-se correto, portanto, o entendimento firmado pelo magistrado
a quo
ao conceder a tutela de urgência postulada pelo autor. Ressalta-se, ainda, que o agravado continuará a efetuar o pagamento da energia efetivamente consumida, conforme normalmente ocorre com a maioria dos contratos de energia elétrica firmados com as concessionárias.
V quanto a redução da multa pelo descumprimento da decisão, são claramente suficientes os elementos mencionados pelo magistrado de piso para autorizar a manutenção do valor da multa por ele fixada, posto que, no presente caso, a astreintes visa a compelir a agravante a não suspender o fornecimento de serviço essencial à atividade econômica da agravada, cuja falta pode gerar prejuízo irreparáveis. VI agravo de instrumento conhecido, mas não provido. (TJCE; AI 0628223-71.2020.8.06.0000; Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Bezerra Cavalcante; Julg. 18/08/2020; DJCE 21/08/2020; Pág. 106)

Na mesma linha, manifestou-se este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SETOR PRODUTIVO.
COBRANÇA PELA ENERGIA CONSUMIDA E NÃO CONTRATADA. DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
.
1. Em razão da pandemia, notadamente o setor produtivo, é notória as dificuldades vivenciadas com a paralisação e/ou redução da produção, sendo justa a decisão vergastada que impõe a cobrança por energia consumida e não contratada
. 2. Merece incidência a teoria do dever de mitigar as perdas (
duty to mitigate the loss
), segundo a qual deve ser exigido do credor comportamento que reduza as possibilidades de perda do devedor para o cumprimento da obrigação contratual. 3. Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado (TJES, Agravo de Instrumento, 5002049-32.2020.8.08.0000, Relator: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/01/2021).

Assim, é público e notório que a atividade desempenhada pela agravada foi objeto de severas restrições, que se fizeram necessárias para o enfrentamento da pandemia da Covid-19.

Ressalto, ainda, que, desde o início da pandemia, os eventos sociais foram proibidos, sendo autorizada sua retomada somente a partir de setembro de 2020, através da Portaria nº 186-R da Secretaria Estadual de Saúde, a qual impôs uma ordem de exigências para a realização de eventos de até 100 (cem) ou 300 (trezentas) pessoas, como, por exemplo: (i) garantia de área mínima de 10m2 por pessoa, (ii) garantia de distanciamento mínimo de 1,5m entre as pessoas, (iii) proibição de uso de pista de dança e de movimentação de convidados durante a festa, (iv) serviço de
buffet

autorizado somente em porções já individualizadas, proibido o autosserviço ou a distribuição conjunta/coletiva, (v) lugares demarcados e distanciamento mínimo entre as mesas de 2 metros, (vi) proibição de entrada de pessoas acima de 60 (sessenta) anos e abaixo de 05 (cinco) anos, etc.

Desta forma, resta patente que, independentemente da recorrida ser consumidora pertencente ao “Grupo A”, a atividade da agravada foi bruscamente afetada pela pandemia, e ainda está sendo, já que o cenário não apresentou grandes mudanças.

Desta sorte, repito, ao menos diante da prematura etapa processual em que proferido o
decisum
guerreado, tenho, ao menos nesta etapa inaugural, que a situação atual de pandemia revela verdadeiro caso fortuito capaz de alterar – ainda que de modo temporário – o contrato antes firmado entre as partes, autorizando a modificação da forma de faturamento da energia elétrica.

Destarte, o magistrado primevo, a meu sentir, agiu com acerto ao deferir parcialmente a liminar para alterar a forma de faturamento de energia elétrica fornecida pela recorrente à recorrida, ao menos à época em que prolatada a decisão e com os documentos de que dispunha para a apreciação do pleito. O que não impede que, com o devido processamento do feito na origem, as circunstâncias fáticas sejam alteradas, sobrevindo, por conseguinte, eventual decisão em sentido diverso.

Delineadas todas essas considerações, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –, a agravada, ao ajuizar a ação na origem, demonstrou a verossimilhança de suas alegações e o risco de dano, de modo que concluo pelo acerto do deferimento parcial da medida liminar pelo juízo primevo.

Antes o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002721-40.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADA: W.W.V. BAR E LANCHONETE LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - TUTELA DE URGÊNCIA – COGNIÇÃO EXERCIDA EM SEDE DE AGRAVO – EFEITOS LIMITADOS ÀQUELA REALIZADA PELO JUÍZO PRIMEVO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA – CASO FORTUITO – PANDEMIA DE COVID-19 – PREVISÃO CONTRATUAL – FORMA DE ALTERAÇÃO NO FATURAMENTO – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
Compete privativamente à União legislar sobre energia elétrica (arts. 21, inciso XII, alínea "b"; e 22, inciso IV, da CF), cabendo à ANEEL, autarquia especial federal, a definição e o controle dos preços e das tarifas, e homologar seus valores iniciais, os reajustes e as revisões.

3.
Sob outro prisma, nada obstante a inquestionável competência da referida agência reguladora para normatizar a matéria, tal prerrogativa não sobrepõe o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, XXXV, da CF.

4.
Ao menos diante da cognição em que proferida a decisão agravada, entendo, tal como o magistrado singular, que em razão do atual cenário de pandemia, houve um significativo desequilíbrio do contrato outrora entabulado entre os litigantes, acarretando uma excessiva onerosidade para a parte consumidora.

5.
Na atual conjuntura de distanciamento social e a interrupção,
no momento da interposição do presente recurso,
de atividades não essenciais decorrentes da pandemia de COVID-19, os estabelecimentos vinculados aos sindicatos requerentes experimentam significativa queda do consumo de energia elétrica, acarretando, ao menos
prima facie
, caso fortuito capaz de adequar o contrato antes firmado a nova realidade.

6
. E assim sendo, preconiza o artigo 317 do Código Civil que,
“Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.”

7
. Destaca-se, também, o teor do artigo 421-A do CC/02, introduzido pela Lei da Liberdade Econômica (nº 13.874/19), segundo o qual
“Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais (...)”.

8.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.