Tribunal: TJES
Processo: 5000363-68.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Desvio de Função
Data de julgamento: 2021-06-19

Ementa:
A C Ó R D Ã
O

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL CEDIDA AO MUNICÍPIO DE LINHARES – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ÓRGÃO CESSIONÁRIO ACOLHIDA – RECURSO DO ÓRGÃO CEDENTE – APARENTE PROVEITO OBTIDO PELO ÓRGÃO CESSIONÁRIO – CONDIÇÕES DA AÇÃO – ANÁLISE EM
STATUS ASSERTIONIS
– DEMANDA ORIGINÁRIA EM SEU LIMIAR – VISLUMBRADO PREJUÍZO À INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1
) A narrativa contida na petição inicial da lide originária é de que a autora encontra-se cedida pelo Estado do Espírito Santo à municipalidade desde 1993, não obstante ser do órgão cedente o ônus financeiro. Dessa forma, quem define e fiscaliza as atividades exercidas pela agravada é o Município de Linhares, o que o torna parte legítima para responder ao pedido de ressarcimento por desvio de função, ainda que posteriormente venha o Juízo de 1º grau a concluir que o pedido procede e que a obrigação de efetuar o pagamento das diferenças deve ser atribuída ao órgão cedente.

2)
As condições da ação – incluindo a legitimidade ad causam – devem ser aferidas
in status assertionis
, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial, o que torna prematura a exclusão do Município de Linhares do polo passivo da ação, já que relata a agravada ter “ingressado na Unidade Sanitária de Linhares em 04.01.1993 para exercer a função de auxiliar administrativo (...), porém, “desde sua admissão até a presente data a requerente exerce funções de assistente administrativo e não de auxiliar administrativo conforme se depreende dos documentos anexos” (Id 977879, p. 2), ou seja, imputa ao Ente Público municipal a responsabilidade pelo exercício de função diversa daquelas inerentes ao seu cargo, sem que houvesse a percepção dos vencimentos do cargo de maior remuneração.

3)
É relevante a argumentação do agravante de que a exclusão do Município de Linhares do polo passivo da demanda, no seu limiar, poderá prejudicar sobremaneira a instrução probatória, uma vez que não possui acesso a documentos importantes, como é caso das folhas de ponto, registros do RH pertinentes às atividades supostamente exercidas em desvio de função, porquanto somente o órgão cessionário os detém.

4
)
Agravo de Instrumento provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000363-68.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MARCIA VIEIRA ROTTEMBERG e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (Id 977877) que, nos autos da “
ação ordinária
” ajuizada por
Márcia Vieira Rotemberg
em seu desfavor e do
Município de Linhares
, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
arguida pelo Município de Linhares a fim de exclui-lo do polo passivo da demanda e, em relação a ele, julgar extinto o processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais (Id 977824), sustenta o agravante, em síntese, que:
(i)
é prematura a exclusão do Município de Linhares do polo passivo da ação originária, já que, de acordo com o relato trazido na própria peça inaugural, foi a municipalidade quem deu causa, na qualidade de cessionário, ao suposto desvio de função por parte da servidora pública;
(ii)
foi o Município de Linhares quem designou a servidora pública para exercer cargo comissionado que, supostamente, apenas poderia ser ocupado por assistentes administrativos;
(iii)
as atividades realizadas em suposto desvio de função foram exercidas em benefício e sob a fiscalização do Município de Linhares e não do Ente Público estadual;
(iv)
ainda que se entenda pela sua responsabilidade em arcar com o ônus financeiro do desvio de função, não possui condições de comprovar que não houve o alegado desvio de função;
(v)
apenas o Município de Linhares possui acesso a documentos, folhas de ponto, registros do RH pertinentes às atividades supostamente exercidas em desvio de função, de modo que sua exclusão do feito de forma prematura poderá prejudicar a instrução probatória e a defesa por parte do Ente Público estadual;
(vi)
a sistemática processual brasileira é orientada pelo princípio da cooperação, segundo o qual o processo seria o produto da atividade cooperativa de todos os sujeitos que atuam no processo; e
(vii)
deve ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, com seu provimento ao final a fim de reformar a decisão interlocutória excluiu o Município de Linhares do polo passivo da lide originária.

A eminente
Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira
proferiu decisão no sentido de atribuir eficácia suspensiva ao presente recurso, com isso determinando a manutenção do Município de Linhares no polo passivo da ação originária, até ulterior deliberação (Id 979299).

O agravante juntou cópias das peças obrigatórias faltantes (Id 1067299), conforme determinado no Evento 979299, quais sejam, as contestações apresentadas pelos entes públicos requeridos (Id 1067310 a 1067315).

Após, foram apresentadas contrarrazões pelo
Município de Linhares
(Id 1183259), em prol do desprovimento do recurso.

Por fim, foi certificado o decurso
in albis
do prazo para apresentação de contrarrazões por
Márcia Vieira Rotemberg

(Id 1183253).

É
o rela
tório
.

Inclua-se em pauta
para julgamento
.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme brevemente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (Id 977877) que, nos autos da “
ação ordinária
”

ajuizada por
Márcia Vieira Rotemberg
em seu desfavor e do
Município de Linhares
, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
arguida pelo Município de Linhares a fim de exclui-lo do polo passivo da demanda e, em relação a ele, julgar extinto o processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais (Id 977824), sustenta o agravante, em síntese, que:
(i)
é prematura a exclusão do Município de Linhares do polo passivo da ação originária, já que, de acordo com o relato trazido na própria peça inaugural, foi a municipalidade quem deu causa, na qualidade de cessionário, ao suposto desvio de função por parte da servidora pública;
(ii)
foi o Município de Linhares quem designou a servidora pública para exercer cargo comissionado que, supostamente, apenas poderia ser ocupado por assistentes administrativos;
(iii)
as atividades realizadas em suposto desvio de função foram exercidas em benefício e sob a fiscalização do Município de Linhares e não do Ente Público estadual;
(iv)
ainda que se entenda pela sua responsabilidade em arcar com o ônus financeiro do desvio de função, não possui condições de comprovar que não houve o alegado desvio de função;
(v)
apenas o Município de Linhares possui acesso a documentos, folhas de ponto, registros do RH pertinentes às atividades supostamente exercidas em desvio de função, de modo que sua exclusão do feito de forma prematura poderá prejudicar a instrução probatória e a defesa por parte do Ente Público estadual; e que
(vi)
a sistemática processual brasileira é orientada pelo princípio da cooperação, segundo o qual o processo seria o produto da atividade cooperativa de todos os sujeitos que atuam no processo.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, razão pela qual avanço ao mérito recursal.

Na petição inicial da ação originária, a servidora pública estadual
Márcia Vieira Rotemberg
relata estar cedida ao Município de Linhares desde o ano de 1993, tendo ingressando na Unidade Sanitária de Linhares para exercer a função da auxiliar administrativo, sendo, porém, mantido o vínculo direto com o Estado do Espírito Santo, que é o responsável pelo pagamento de sua remuneração (Id 977879).

Relata ainda que, desde sua admissão exerce funções inerentes ao cargo de assistente administrativo e não de auxiliar administrativo, razão pela qual requer a condenação aos entes públicos requeridos (
Estado do Espírito Santo
e
Município de Linhares
) ao pagamento das diferenças salariais a que entende fazer jus, em razão do
desvio de função
alegadamente caracterizado, dentre outros pedidos formulados.

Apresentadas as contestações, foi proferida decisão interlocutória que, ao promover o saneamento do feito,
acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
arguida pelo Município de Linhares
a fim de exclui-lo do polo passivo da demanda e, em relação a ele, julgar extinto o processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil (Id 977877), em face do que se insurge o outro demandado,
Estado do Espírito Santo
.

A meu ver, assiste razão ao Ente Público estadual ao pretender a reforma da decisão recorrida. Vejamos.

O desvio de função constitui ilícito administrativo cuja responsabilidade, a princípio, é do ente que efetivamente lhe deu ensejo e dele obteve proveito.

Como dito, a narrativa contida na petição inicial da lide originária é de que a autora encontra-se cedida pelo Estado do Espírito Santo à municipalidade desde o ano de 1993, não obstante ser do órgão cedente o ônus financeiro. Logo, quem define e fiscaliza as atividades exercidas pela agravada é o Município de Linhares, o que o torna parte legítima, a meu ver, para responder ao pedido de ressarcimento por desvio de função, ainda que posteriormente venha o Juízo de 1º grau a concluir que o pedido procede e que a obrigação de efetuar o pagamento das diferenças deve ser atribuída ao órgão cedente.

Nas contrarrazões recursais, o Município de Linhares argumenta que “
não houve a quebra do vínculo estatutário existente entre a servidora e o Estado do Espírito Santo, notadamente quando o pagamento do vencimento da servidora nem mesmo ficou sob a responsabilidade do Município de Linhares...
” (Id 1183259, p. 3), o que, em última análise, não é suficiente para afastar sua pertinência subjetiva, podendo, quiçá, resultar na improcedência dos pedidos formulados em seu desfavor.

Ademais, sabe-se que as condições da ação – incluindo a legitimidade
ad causam –
devem ser aferidas
in status assertionis
, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial, o que torna prematura a exclusão do Município de Linhares do polo passivo da ação, já que relata a agravada ter “
ingressado na Unidade Sanitária de Linhares em 04.01.1993 para exercer a função de auxiliar administrativo (...)
, porém, “
desde
sua admissão até a presente data a requerente exerce funções de assistente administrativo e não de auxiliar administrativo conforme se depreende dos documentos anexos
” (Id 977879, p. 2), ou seja, imputa ao Ente Público municipal a responsabilidade pelo exercício de função diversa daquelas inerentes ao seu cargo, sem que houvesse a percepção dos vencimentos do cargo de maior remuneração.

Além disso, é relevante a argumentação do agravante de que a exclusão do Município de Linhares do polo passivo da demanda, no seu limiar, poderá prejudicar sobremaneira a instrução probatória, uma vez que não possui acesso a documentos importantes, como é caso das folhas de ponto, registros do RH pertinentes às atividades supostamente exercidas em desvio de função, porquanto somente o órgão cessionário os detém.

Do exposto,

conheço do agravo de instrumento e lhe dou provimento
para, ratificando a decisão que inicialmente atribuiu eficácia suspensiva a este recurso,
rejeitar
a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
suscitada pelo Município de Linhares.

É como voto!

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

A C Ó R D Ã
O

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL CEDIDA AO MUNICÍPIO DE LINHARES – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ÓRGÃO CESSIONÁRIO ACOLHIDA – RECURSO DO ÓRGÃO CEDENTE – APARENTE PROVEITO OBTIDO PELO ÓRGÃO CESSIONÁRIO – CONDIÇÕES DA AÇÃO – ANÁLISE EM
STATUS ASSERTIONIS
– DEMANDA ORIGINÁRIA EM SEU LIMIAR – VISLUMBRADO PREJUÍZO À INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1
) A narrativa contida na petição inicial da lide originária é de que a autora encontra-se cedida pelo Estado do Espírito Santo à municipalidade desde 1993, não obstante ser do órgão cedente o ônus financeiro. Dessa forma, quem define e fiscaliza as atividades exercidas pela agravada é o Município de Linhares, o que o torna parte legítima para responder ao pedido de ressarcimento por desvio de função, ainda que posteriormente venha o Juízo de 1º grau a concluir que o pedido procede e que a obrigação de efetuar o pagamento das diferenças deve ser atribuída ao órgão cedente.

2)
As condições da ação – incluindo a legitimidade ad causam – devem ser aferidas
in status assertionis
, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial, o que torna prematura a exclusão do Município de Linhares do polo passivo da ação, já que relata a agravada ter “ingressado na Unidade Sanitária de Linhares em 04.01.1993 para exercer a função de auxiliar administrativo (...), porém, “desde sua admissão até a presente data a requerente exerce funções de assistente administrativo e não de auxiliar administrativo conforme se depreende dos documentos anexos” (Id 977879, p. 2), ou seja, imputa ao Ente Público municipal a responsabilidade pelo exercício de função diversa daquelas inerentes ao seu cargo, sem que houvesse a percepção dos vencimentos do cargo de maior remuneração.

3)
É relevante a argumentação do agravante de que a exclusão do Município de Linhares do polo passivo da demanda, no seu limiar, poderá prejudicar sobremaneira a instrução probatória, uma vez que não possui acesso a documentos importantes, como é caso das folhas de ponto, registros do RH pertinentes às atividades supostamente exercidas em desvio de função, porquanto somente o órgão cessionário os detém.

4
)
Agravo de Instrumento provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.