Tribunal: TJES
Processo: 5000648-62.2020.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2021-03-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000648-62.2020.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
REPRESENTANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
REPRESENTANTE: FABIANA ASSIS DA SILVA FORTUNA
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

17.03.2021

Recurso inominado nº
5000648-62.2020.8.08.0011

Recorrente:
EDP
-
ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A

Recorrido:
FABIANA ASSIS DA SILVA FORTUNA

Magistrado(a) sentenciante:
Juiz de Direito Rafael Dalvi Guedes Pinto

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

PROCESSO VISTO EM INSPEÇÃO

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto por EDP - ESCELSA - ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS S/A contra a sentença de ID nº 899984 que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso tempestivo e preparado, conforme documento de ID nº 899991. Contrarrazões tempestivas, como certificado na certidão de ID nº 899996.

Primeiramente, vejamos a integralidade da sentença de piso:

Dispenso o relatório, na forma do artigo 38 da Lei dos Juizados Especiais.

FUNDAMENTOS

Rejeito a preliminar de incompetência do juízo sustentada pela ré em sua contestação porque os autos contariam com os elementos probatórios suficientes para o julgamento da pretensão autoral, não havendo necessidade de novo esforço de demonstração para o deslinde da presente controvérsia.

Não existindo outras questões processuais por solver, dou o feito por saneado. No mérito, penso parcialmente procedente o pedido inicial.

Quanto ao pedido concernente ao valor cobrado a título de recuperação de receita por eventuais diferenças apuradas no consumo aferido pelo medidor considerado como fraudado pela ré, de considerar que as disposições afins textualizadas pelos artigos 129 e seguintes da Resolução 414/2010 da Aneel, como parcialmente sobrecitado, estabelecem que
"na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor"
, de modo que
"a distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade"
, diligenciando os seguintes procedimentos: (1) emitir o termo de ocorrência e inspeção (TOI); (2) solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; (3) elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica; (4) efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas, e (5) implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: (5.1) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 dias consecutivos, e (5.2) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

E das providências exigidas no mencionado marco regulatório a ré, salvo melhor juízo, não teria efetuado a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas, e implementado procedimento de medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 dias consecutivos.

Faltando, então, diligências essenciais para a constatação de efetiva irregularidade na fruição pelo consumidor de mencionados serviços, não podem ser reconhecidos como efetivamente ocorrentes os noticiados problemas de consumo e, por sucedâneo, as iniciativas de recuperação de receitas, porque resultantes de diligências unilaterais da distribuidora, em ofensa ao valor principiológico do contraditório e da ampla, consagrados pelo artigo 5º, LV, da Constituição.

Por tais razões, penso que não teriam sido observadas pela ré as práticas recomendadas em lei para a fiel caracterização e apuração de fraude de medidor a possibilitar a recomposição de receitas eventualmente não faturadas, donde a inevitável consideração de irregularidade dos valores então exigidos do autor a tal título, importância debitual que, por força da incorreção de sua constituição, deve ser declarada inexistente e, portanto, indevida.

Por tais razões, penso que não teriam sido observadas pela ré as práticas recomendadas em lei para a fiel caracterização e apuração de fraude de medidor a possibilitar a recomposição de receitas eventualmente não faturadas, donde a inevitável consideração de irregularidade dos valores então exigidos da autora a tal título, importância debitual que, por força da incorreção de sua constituição, deve ser declarada inexistente e, portanto, indevida. Por consequência, devem ser evitados também corte de energia tendo em vista referidas ocorrências e lançamento em negativação do nome da autora.

Doutro lado, porém, penso não existir prejuízo extrapatrimonial ressarcível em favor da autora, pois, salvo melhor juízo, não houve nenhuma outra consequência em seu desfavor salvo a cobrança então realizada pela ré. E somente a cobrança dos valores eventualmente devidos não representaria transtorno maior que simples aborrecimento, inconveniente próprio das relações contratuais (inclusive de natureza coletiva) a que todos estamos submetidos. De lembrar também que, de acordo com a notícia dos autos, não teria havido o desabastecimento do fornecimento de energia elétrica no domicílio da consumidora, reforço da ideia de que o problema então enfrentado não desbordou dos limites do fato da confecção do mencionado
termo de ocorrência e inspeção
e da cobrança em si, sem maiores desdobramentos ofensivos.

Em sentido contrário, e por razões inversas, indefiro o pedido contraposto formulado pela ré em sua defesa.

DISPOSITIVO

Isto posto,
julgo procedente em parte
o pedido inicial para (1)
declarar
a inexistência do débito reclamado pela ré em desfavor da autora decorrente do
Termo de Ocorrência de Inspeção 3466849
mencionado nos autos, no valor de R$ 6.473,67; (2)
condenar
a ré a abster-se de cortar o fornecimento de energia elétrica na residência da autora (
Instalação 160470378
) em razão de eventual inadimplemento do valor de R$ 6.473,67 referente ao
Termo de Ocorrência de Inspeção 3466849
, sob pena de pagamento, por ora, de multa única de R$ 1.000,00, por eventual corte irregular, e (3)
condenar
a ré a abster-se de lançar o nome da autora em cadastros de proteção ao crédito também em decorrência de eventual não pagamento de mencionados numerários ora postos em discussão, sob pena de pagamento, por ora, de multa única de R$ 1.000,00, por eventual negativação indevida. Doutro lado,
julgo improcedente o pedido
contraposto formulado pela ré em sua contestação. Resolvo, assim, o processo,
com
resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Confirmo a decisão que deferiu a tutela de urgência em favor do autor, no que couber (3736519). Custas processuais com isenção, face o disposto no artigo 54 da Lei dos Juizados Especiais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito, arquivem-se, com as cautelas de estilo.

A recorrente alega, em apertada síntese, a incompetência do Juizado Especial em razão da necessidade de perícia técnica. Alega, ainda, a manifesta regularidade no procedimento para apuração de irregularidade, a previsão legal para a cobrança do consumo não faturado, a possibilidade de corte com aviso prévio e constatação de irregularidade no medidor. Por fim, afirma que inexiste defeito na prestação do serviço. Assim, pleiteia a reforma da r. sentença, afastando-se integralmente a condenação imposta.

Por sua vez, a recorrida afirma ser acertada a sentença atacada, rogando por sua manutenção.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

À partida, ressalta-se que
foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Além disso,
rejeito a preliminar de incompetência do Juizado Especial em razão da imprescindibilidade da prova técnica.
Ressalta-se que o juiz, a partir do seu livre convencimento motivado, determinará quais provas serão produzidas judicialmente, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 9.099/95. Ocorre que, no presente caso, não se vislumbra a necessidade de perícia para o deslinde do feito, haja vista que os documentos apresentados pelas partes são suficientes para elucidação da causa. Ademais, o artigo 464, §1º, inciso II do CPC prevê que o juiz indeferirá a prova pericial quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas.

Superada essa questão, prossigo ao mérito.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que não assiste razão à recorrente.
Explico
.

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Inclusive, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a função de harmonizar a legislação infraconstitucional brasileira e já firmou entendimento no sentido de que é aplicável o CDC às relações entre concessionárias de serviço público e o usuário final. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. FALTA DE ATAQUE A FUNDAMENTO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF. INVIABILIDADE DE ANÁLISE PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. [...] 2.
Destaca-se que a legislação consumerista prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova e que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica.
[...] (STJ, REsp 1671081 AL 2017/0108596-4, Relator: Herman Benjamin, Data de Julgamento: 03/08/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 12/09/2017)

Pois bem.

Infere-se dos autos que, no caso em tela, a recorrida é titular de instalação perante a concessionária de serviço público recorrente. Alega que a ré, unilateralmente, constatou recuperação de consumo por violação do medidor de energia, enviando relatório de avaliação com débito de R$6.473,67. Ocorre que a recorrida não estava presente no instante em que o medidor foi retirado, tampouco foi-lhe apresentado documento que comprovasse a adulteração.

A princípio, cumpre mencionar que a EDP deve adotar diversas providências para a fiel caracterização de irregularidades na medição do consumo da energia elétrica e da ocorrência de faturamento a menor ou inexistência de faturamento.

Esse procedimento requer a comunicação prévia da avaliação, o acompanhamento do consumidor, a elaboração de relatório de avaliação técnica, entre outros, de modo a garantir

o direito à observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Conforme consta no artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, na ocorrência de indícios de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar uma série de providências necessárias e compor um conjunto de evidências para a caracterização da irregularidade. Vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. §1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: [...].

No caso dos autos, observa-se que a recorrente não comprovou a existência do conjunto de evidências e procedimentos necessários para a caracterização de eventual irregularidade, tendo se preocupado apenas em preencher o termo de ocorrência e inspeção (TOI) e realizar o cálculo da recuperação de consumo, o que constitui apenas algumas das providências necessárias.

Portanto, pode-se inferir que a recorrente não observou a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, havendo máculas no procedimento adotado.

Ademais, a lavratura do TOI, por si só, não é suficiente para caracterizar a irregularidade de conduta do consumidor. Também não constitui o demonstrativo de cálculos apresentado um documento hábil para caracterizar a regularidade da cobrança, uma vez que tratam de documentos de prova produzidos unilateralmente pela operadora de energia elétrica. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. [...] 3. Nos autos, verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado. [...] 5.
Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...] (STJ REsp 1605703/SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do Julgamento: 08/11/2016, Segunda Turma, Publicado em: DJe 17/11/2016)

Importante destacar também que o §4º do art. 73, da Resolução nº 414/2010 – ANEEL aponta que: “A substituição de equipamentos de medição deve ser comunicada ao consumidor, por meio de correspondência específica, quando da execução desse serviço, com informações referentes ao motivo da substituição e às leituras do medidor retirado e do instalado”, o que não foi realizado.

Assim, restou claro que a recorrente não se desincumbiu de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos dos direitos autorais. Por outro lado, entendo que a recorrida conseguiu comprovar minimamente a verossimilhança de suas alegações, nos termos do artigo 373, I do CPC.

Além disso, sabe-se que todos os meses a operadora de energia elétrica realiza a leitura do consumo na instalação consumidora e nunca fora constatada qualquer irregularidade e tampouco houve impedimento ou óbice à leitura do medidor, sendo certo que realizar a cobrança de recuperação da receita de um período de mais de um ano se mostra completamente abusivo e ilegal.

Isto porque as operadoras de energia elétrica, as quais promovem a apuração da contraprestação mensalmente, deveriam prover meios para verificarem eventuais violações, fraudes e irregularidades em um curto espaço de tempo, não podendo transferir este ônus e a responsabilidade do consumo auferido a menor ao consumidor, parte vulnerável da relação.

Assim, por força da relação consumerista e conforme dispõe o artigo 14 do CDC, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, dispensando-se a comprovação da culpa pelo ocorrido, sendo necessária somente a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade, verificáveis no caso em comento.

Destarte, a existência de alguma das hipóteses previstas no artigo 14, §3º do CDC, de que, tendo sido prestado o serviço, o defeito inexiste ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, podem eximir a responsabilidade do fornecedor de serviços, o que não vislumbro neste caso.

Portanto, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente, a irregularidade do procedimento adotado e a inexigibilidade da mencionada cobrança, motivo pelo qual concordo com o entendimento adotado pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

Condeno a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da causa, conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGÁR: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

A SRA. JUÍZA DE DIREITO CINTHYA COELHO LARANJA:

- Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento para manter incólume a sentença objurgada, condenando o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios arbitrados em 20% do valor da causa, conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.