Tribunal: TJES
Processo: 5003055-74.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Legitimidade para a Causa
Data de julgamento: 2021-05-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Rejeita-se preliminar de não conhecimento do recurso por alegado descumprimento do art. 1.018, §§ 2º e 3º, do CPC quando a parte agravante comprova seu efetivo cumprimento. Preliminar rejeitada. 2. A alegada ausência de juntada de procurações e estabelecimentos das partes agravadas não dá ensejo ao não conhecimento do recurso quando não houver prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, até porque, segundo o c. STJ, o “sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas, de modo que somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada (pas de nullité sans grief)” (REsp 1426205). Precedentes do c. STJ em idêntico sentido. Preliminar de não conhecimento do recurso por descumprimento do art. 1.017, I, do CPC rejeitada. 3. O entendimento do c. STJ é o de que “segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial” (AgInt no AREsp 1666090/RJ). 4. Caso concreto que a legitimidade de uma das partes, proprietária de imóvel onde ocorreu incêndio e causou danos aos imóveis vizinhos (incêndio no Shopping Praia do Morro e no Centro Comercial Praia do Morro, ocorrido em abril de 2017), deve ser aferida à luz da teoria da asserção, havendo, ademais, elementos nos autos que, em tese, podem levar ao reconhecimento de sua responsabilidade pelo evento danoso. 5. Decisão parcialmente reformada, com rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam”. 6. Recurso conhecido e provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003055-74.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WILMAR CORREA JULIO e outros
AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA - ME e outros (3)
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003055-74.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: WILMAR CORREA JULIO e TELMA MARIA GONCALVES CORREA

AGRAVADOS: A. G. FORTUNATO & CIA LTDA, SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA - ME, CENTRO COMERCIAL PRAIA DO MORRO LTDA - ME e IVAN FONTES LOUZADA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Wilmar Correa Julio e Telma Maria Gonçalves Correa em razão da Decisão reproduzida no id 807011 (integrada no id 807012), na qual o MM. Juiz da Primeira Vara Cível de Guarapari, em Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada pelos ora Agravantes em face dos Agravados (processo de n.º 0005548-51.2017.8.08.0021), acolheu preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
da Agravada A. G. Fortunato & Cia Ltda e por isso, extinguiu o feito em relação à mesma.

Nas razões de seu recurso (id 807004) os Agravantes argumentam que a Decisão recorrida deve ser reformada porque, em síntese, a Agravada excluída da lide também foi responsável pelos danos descritos nos autos, devendo ser reconhecida sua legitimidade inclusive à luz da Teoria da Asserção.

Contrarrazões da Agravada A. G. Fortunato & Cia Ltda no id 889536 com preliminares de não conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

Sobre as preliminares os Agravantes se manifestaram no id 1078502
.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 29 de março de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003055-74.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: WILMAR CORREA JULIO e TELMA MARIA GONCALVES CORREA

AGRAVADOS: A. G. FORTUNATO & CIA LTDA, SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA - ME, CENTRO COMERCIAL PRAIA DO MORRO LTDA - ME e IVAN FONTES LOUZADA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Preliminar de Não Conhecimento – Descumprimento do art. 1.018, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil – Suscitada pela Agravada A. G. Fortunato & Cia Ltda

Eminentes Pares, antes de ingressar nas matérias concernentes ao mérito do recurso em julgamento, imprescindível a análise das preliminares suscitadas por A. G. Fortunato & Cia Ltda nas contrarrazões constantes no id 889536.

De acordo com a mencionada sociedade empresária Agravada, os Agravantes não cumpriram a regra disposta no art. 1.018, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), isto é, os Agravantes teriam deixado de informar ao MM. Juiz
a quo
a interposição do presente Agravo de Instrumento.

Ocorre que os Agravantes, intimados para se manifestar sobre a preliminar em exame, comprovaram (conforme certidão constante no id 1078503) que cumpriram, sim, o disposto no art. 1.018, §§ 2º e 3º, do CPC, circunstância que, sem maiores delongas, implica na rejeição da preliminar.

Do exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento em exame.

É como voto.

Preliminar de Não Conhecimento – Descumprimento do art. 1.017, I, do CPC – Suscitada pela Agravada A. G. Fortunato & Cia Ltda

Também aduz a Agravada A. G. Fortunato que o recurso não deve ser conhecido porque os Agravantes não juntaram “
o substabelecimento outorgando poderes à advogada Sandra Vieira Dutra
(...)
pelo patrono da Agravada
” nem “
a cópia do substabelecimento outorgado à advogada Natália de Paula Torres Rosa, OAB/MG nº 112.623
” (página 04).

A despeito, contudo, do argumento em análise, a preliminar não é capaz de prosperar, uma vez que a irregularidade apontada não representou nenhum prejuízo ao direito de defesa da Agravada – que, consoante se depreende dos autos, apresentou contrarrazões dentro do prazo legal.

O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), impende ressaltar, orienta no sentido ora proposto, isto é, eventual irregularidade formal referente à ausência de juntada de procuração não pode dar ensejo ao não conhecimento do Agravo quando não houver prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. Neste sentido:

(...).
A ausência da cadeia completa de procurações e/ou substabelecimentos outorgados pela parte agravada não implica o não conhecimento do recurso de agravo de instrumento interposto na origem, quando inexiste prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, restando viabilizada a apresentação de contrarrazões. Precedentes
. (...). (AgInt no AREsp 1344045/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019). (Sem grifo no original).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. PROCURAÇÃO DA AGRAVADA DESATUALIZADA. APRESENTADA CONTRAMINUTA PELO ATUAL PROCURADOR DA RECORRIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE
. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1655136/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017). (Sem grifo no original).

(...).
O STJ já assentou o entendimento de que "[o] sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas, de modo que somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada (pas de nullité sans grief)"
(REsp 1051728/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 2/12/2009). (...). (REsp 1426205/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 01/08/2017). (Sem grifo no original).

Imperioso destacar, ademais, que muito embora constem como Agravadas todas as pessoas que, na demanda originária, figuram como Requeridas, o recurso em exame afeta diretamente apenas a Agravada A. G. Fortunato, uma vez que a mesma foi excluída da lide e a pretensão recursal é justamente a de reformar a Decisão que reconheceu a ilegitimidade passiva
ad causam
da citada empresa.

Do exposto, rejeito esta segunda preliminar suscitada pela Agravada A. G. Fortunato.

É como voto.

Mérito

Quanto ao mérito propriamente dito, informo a Vossas Excelências que a demanda tem origem em um incêndio ocorrido nas dependências do Shopping Praia do Morro e no Centro Comercial Praia do Morro no dia 19.04.2017, na cidade de Guarapari/ES.

Conforme a petição inicial, este “
gravíssimo incêndio ocorrido e propagado em imóvel sob a administração e/ou responsabilidade dos requeridos
” (página 03 do id 807006), atingiu todo o Edifício Summer Beach, o que deu ensejo à propositura de várias demandas pelos proprietários das unidades imobiliárias do citado empreendimento, haja vista os prejuízos causados em decorrência do acidente.

Estas demandas foram ajuizadas, ressalto, em face dos empreendimentos onde ocorreu o incêndio, isto é, as pessoas jurídicas Shopping Praia do Morro Ltda - ME e Cento Comercial Praia do Morro Ltda - ME, a pessoa de Ivan Fontes Louzada, que seria o administrador e/ou sócio-administrador das referidas empresa e, ainda, da sociedade empresária A. G. Fortunato & Cia LTDA – esta na condição de proprietária dos terrenos onde ocorrido o acidente.

Como foram vários prejudicados pelo incêndio (sobretudo os proprietários de unidades imobiliárias do Edifício Summer Beach), várias foram as demandas indenizatórias ajuizadas, todas elas – pelo menos as que se têm conhecimento – propostas em face das 04 (quatro) pessoas físicas e jurídicas antes citadas.

Não obstante o reconhecimento em alguns destes processos (por exemplo, nos processos de n.º 0004104-80.2017.8.08.0021 e n.º 0005038-38.2017.8.08.0021, respectivamente distribuídos à Segunda e à Terceira Varas Cíveis de Guarapari), da legitimidade passiva
ad causam
das partes Requeridas, o MM. Juiz da Primeira Vara Cível de Guarapari (juízo onde tramita o feito originário), em várias outras demandas, tem concluído no sentido de reconhecer a preliminar de ilegitimidade passiva da A. G. Fortunato, excluindo a mesma da lide.

As Decisões de reconhecimento da ilegitimidade passiva da A. G. Fortunato, cabe salientar, motivou a interposição de vários Agravos de Instrumento
[1]
, inclusive o objeto deste julgamento, que impugna a Decisão reproduzida no id 807011 (integrada no id 807012).

Nas razões do recurso (id 807004) os ora Agravantes defendem a legitimidade passiva da A. G. Fortunato, inclusive invocando como fundamento a Teoria da Asserção, que,
grosso modo
, dispõe que a legitimidade das partes deve ser aferida a partir das assertivas lançadas na petição inicial, sendo juízo de mérito a averiguação acerca da responsabilidade ou não das mesmas.

De fato, o Direito Brasileiro adota a Teoria da Asserção, como demonstram os seguintes julgados do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MOVIDA POR ASSOCIADO EM FACE DO PRESIDENTE DO CLUBE POR EXTRAPOLAÇÃO DE PODERES. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial
. 2. No caso dos autos, não se discute uma conduta regular do ora agravante enquanto Presidente do clube, mas sim uma conduta que teria extrapolado os poderes a ele atribuídos, de modo que a comprovação do direito do autor à indenização pleiteada, em razão de eventual irregularidade e abuso dos atos praticados pelo recorrente, diz respeito ao mérito da causa, e não à sua legitimidade ativa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1710782/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 26/03/2021). (Sem grifo no original).

(...).
A conclusão da Tribunal a quo está em conformidade com o entendimento desta Corte Superior de que, segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial
. (...). (AgInt no AREsp 1666090/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 21/10/2020). (Sem grifo no original).

(...).
O acordão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do STJ que adota que "a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio". Precedentes
. (...). (AgInt no AgInt no AREsp 1302429/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020). (Sem grifo no original).

No mesmo sentido os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

(...).
"Segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial."
(AgInt no AREsp 1666090/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 21/10/2020). (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140255134, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021). (Sem grifo no original).

(...)
A relação jurídica de pertinência subjetiva deriva da existência dos valores em conta de poupança junto a instituição bancária, ainda que alegada a inexistência de valores a serem pagos. As condições da ação são verificáveis in status assertionis, seja ela a legitimidade ou o interesse de agir
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080466915, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 15/03/2021). (Sem grifo no original).

(...).
As condições da ação, dentre elas a legitimidade ativa, deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, ou seja, a partir das alegações aduzidas na inicial, sendo desnecessário qualquer análise probatória
. 2.
Nos termos da jurisprudência do C. STJ: A jurisprudência desta Corte Superior adota a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio
. (AgInt no REsp 1710937/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 18/10/2019). (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 015180013581, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021). (Sem grifo no original).

Não fosse o bastante a incidência da Teoria da Asserção como fundamento para reforma da Decisão recorrida, extrai-se das razões recursais assertivas contundentes – que merecem, por isso, maior aprofundamento para comprovação – a respeito da responsabilidade da Agravada A. G. Fortunato, como por exemplo que sua responsabilidade seria objetiva, a autorização de benfeitorias no imóvel (que teriam dado causa ao incêndio), a ausência de fiscalização sobre o mau uso do imóvel pelas locatárias (Shopping e Centro Comercial Praia do Morro).

Assim, considerando, principalmente, a Teoria da Asserção, de rigor o provimento do recurso, haja vista a legitimidade passiva

da A. G. Fortunato para figurar no polo passivo da demanda originária.

Do exposto, dou provimento ao recurso para, reformando parte da Decisão recorrida, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada por A. G. Fortunato & Cia Ltda (reconhecendo, pois, sua legitimidade passiva
ad causam
).

É como voto.

[1]
Agravos de Instrumento ns.º 5003048-82.2020.8.08.0000, 5003049-67.2020.8.08.0000, 5003050-52.2020.8.08.0000, 5003051-37.2020.8.08.0000, 5003052-22.2020.8.08.0000, 5003053-07.2020.8.08.0000, 5003054-89.2020.8.08.0000,

5003056-59.2020.8.08.0000 e 5003057-44.2020.8.08.0000.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Rejeita-se preliminar de não conhecimento do recurso por alegado descumprimento do art. 1.018, §§ 2º e 3º, do CPC quando a parte agravante comprova seu efetivo cumprimento. Preliminar rejeitada. 2. A alegada ausência de juntada de procurações e estabelecimentos das partes agravadas não dá ensejo ao não conhecimento do recurso quando não houver prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, até porque, segundo o c. STJ, o “sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas, de modo que somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada (pas de nullité sans grief)” (REsp 1426205). Precedentes do c. STJ em idêntico sentido. Preliminar de não conhecimento do recurso por descumprimento do art. 1.017, I, do CPC rejeitada. 3. O entendimento do c. STJ é o de que “segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial” (AgInt no AREsp 1666090/RJ). 4. Caso concreto que a legitimidade de uma das partes, proprietária de imóvel onde ocorreu incêndio e causou danos aos imóveis vizinhos (incêndio no Shopping Praia do Morro e no Centro Comercial Praia do Morro, ocorrido em abril de 2017), deve ser aferida à luz da teoria da asserção, havendo, ademais, elementos nos autos que, em tese, podem levar ao reconhecimento de sua responsabilidade pelo evento danoso. 5. Decisão parcialmente reformada, com rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam”. 6. Recurso conhecido e provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.