Tribunal: TJES
Processo: 5002839-16.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2021-10-28

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVIA QUE O VALOR DA FRUIÇÃO TERIA COMO BASE DE CÁLCULO O PREÇO ATUALIZADO DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE MENÇÃO AO PREÇO ATUALIZADO DO CONTRATO. ATUALIZAÇÃO PELO VALOR VENAL. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ART. 47 DO CDC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Hipótese em que a cláusula do contrato firmado entre as partes é expressa ao prever que o valor da fruição terá como base de cálculo o
preço atualizado do imóvel
.

2. Caso o contrato entre as partes quisesse determinar a atualização com base no preço constante do contrato, deveria conter menção expressa nesse sentido. Ao revés, a expressão “preço atualizado do imóvel” denota, inexoravelmente, o preço atual de venda do bem, isto é, pelo seu valor venal, sem que isso represente um alargamento dos limites objetivos do contrato.

3. Não se pode olvidar que, nos termos do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor: “
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002839-16.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DENILSON BORJA FERREIRA e outros
AGRAVADO: TERCASA ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
DENILSON BORJA FERREIRA
e
PENHA APARECIDA DADALTO ZAMPA
,
contra r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível do Juízo de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de indenização por danos morais”
(em fase de cumprimento de sentença
)
ajuizada em face de
TERCASA ENGENHARIA LTDA.
, fixou como base de cálculo para contagem da fruição mensal o valor do contrato devidamente atualizado.

Em seu arrazoado, os agravantes aduzem que “
a expressão preço atualizado do imóvel, nem de perto se equivale ao valor do contrato devidamente atualizado
”.

Apontam que “
a expressão atualizado do imóvel, significa a atualização de um bem e nunca atualização de um contrato
”.

Sustentam que a fixação da base de cálculo como o valor do contrato devidamente atualizado “
irá gerar uma grava lesão aos Agravantes e por consequência um enriquecimento ilícito por parte do Agravado, visto que a decisão interpreta um contrato de adesão de forma mais benéfica a empresa em detrimento ao consumidor
”.

Pugnam pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento “
reformando a r. decisão guerreada a fim de reconhecer conforme contrato (item 06.03), a compensação na ordem de 0,5% sobre o PREÇO ATUALIZADO DO IMÓVEL, qual seja, R$ 380.000,00 (Trezentos e Oitenta Mil reais) e não sobre o valor do contrato atualizado
”.

Decisão de ID nº 876640 indeferindo a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Sem contrarrazões da agravada, conforme certidão de ID nº 1593897.

É o relatório.

Vitória (ES), 07 de outubro de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata
-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
DENILSON BORJA FERREIRA
e
PENHA APARECIDA DADALTO ZAMPA
,
contra r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível do Juízo de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de indenização por danos morais”
(em fase de cumprimento de sentença
)
ajuizada em face de
TERCASA ENGENHARIA LTDA.
, fixou como base de cálculo para contagem da fruição mensal o valor do contrato devidamente atualizado.

Em seu arrazoado, os agravantes aduzem que “
a expressão preço atualizado do imóvel, nem de perto se equivale ao valor do contrato devidamente atualizado
”.

Apontam que “
a expressão atualizado do imóvel, significa a atualização de um bem e nunca atualização de um contrato
”.

Sustentam que a fixação da base de cálculo como o valor do contrato devidamente atualizado “
irá gerar uma grava lesão aos Agravantes e por consequência um enriquecimento ilícito por parte do Agravado, visto que a decisão interpreta um contrato de adesão de forma mais benéfica a empresa em detrimento ao consumidor
”.

Pugnam pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento “
reformando a r. decisão guerreada a fim de reconhecer conforme contrato (item 06.03), a compensação na ordem de 0,5% sobre o PREÇO ATUALIZADO DO IMÓVEL, qual seja, R$ 380.000,00 (Trezentos e Oitenta Mil reais) e não sobre o valor do contrato atualizado
”.

Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, incluído a hipótese incluída a hipótese de seu cabimento (1.015, parágrafo único,CPC), encontram-se preenchidos, motivo pelo qual

CONHEÇO

do recurso, e, ato contínuo, passo a examinar o mérito de suas razões.

Consta dos autos que os agravantes ajuizaram “
ação de indenização por danos morais”
em face da sociedade recorrida narrando, em apertada síntese, que firmaram entre si contrato de compra e venda de imóvel referente a unidade 103 do Edifício Solar Costa Azul, entretanto, relatam que, transcorrido o prazo para a entrega do empreendimento, a agravada não procedeu a entrega das chaves do apartamento.

Por tal razão, postularam a condenação da construtora agravada ao pagamento de indenização por danos morais, bem como a retroação do saldo devedor à data contratualmente prevista para entrega do imóvel.

Após regular instrução processual, o Juízo “
a quo”
proferiu sentença julgando parcialmente procedente a pretensão autoral, determinando a retroação do saldo devedor dos agravantes à data de 1º de fevereiro de 2010 (data contratualmente prevista para entrega do imóvel), vedando a incidência de juros e correção monetária a partir de tal marco, bem como condenou a recorrida ao pagamento de indenização por danos morais fixados em R$ 8.000,00 (oito mil reais).

A referida sentença fora parcialmente reformada por esta eg. Corte, ao apreciar o recurso de apelação interpostos pelas partes, sob a relatoria do eminente
Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho:

CÍVEL E PROCESSO CIVIL. INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. APELAÇÃO PRINCIPAL. PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. REJEITADA. MÉRITO. DÉBITO CUJO PAGAMENTO SE PACTUOU DE FORMA DESATRELADA DE QUALQUER FINANCIAMENTO. INADIMPLÊNCIA DOS ADQUIRENTES VERIFICADA. C.U.B. ÍNDICE ADEQUADO À CORREÇÃO DURANTE EDIFICAÇÃO. LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO E JUROS DE 1% AO MÊS APÓS A CONCESSÃO DO HABITE-SE, SEM CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO PELO C.U.B. PRAZO DE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL POR 180 DIAS. LEGALIDADE. DESINDEXAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO PELO C.U.B.. SOMENTE NO PRAZO DE ATRASO INDEVIDO NA ENTREGA DA OBRA E APÓS O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. INCIDÊNCIA, CONTUDO, DE ATUALIZAÇÃO PELO IPCA, CASO NÃO SEJA MENOR A DO C.U.B.. RESCISÃO DO CONTRATO E REINTEGRAÇÃO DA POSSE. IMPOSSIBILIDADE. PREMISSAS DA PRESERVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO, BOA-FÉ E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. DANO MORAL. NÃO VERIFICADO NO CASO CONCRETO. RECURSO ADESIVO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. REVISÃO DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DECORRÊNCIA LÓGICA DO PROVIMENTO DO APELO DA REQUERIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Não se pode confundir o julgamento desfavorável com negativa de prestação jurisdicional, mormente quando suficientemente fundamentada a convicção do magistrado sentenciante, de forma que o inconformismo com o entendimento jurídico adotado deve ser arguido pelos meios de impugnação apropriados, dentre os quais se exclui o recurso de embargos declaratórios, que visa somente sanar os vícios previstos no art. 535 do CPC. 2. A premissa da pacta sunt servanda pode ser relativizada em contratos de adesão, em que há relação consumerista, mas isto deve ser sopesado de acordo com o caso concreto, o qual não permite tal mitigação, vez que em momento algum restou pactuado inicialmente, seja no contrato de compra e venda ou na repactuação posterior, que o pagamento do débito estaria atrelado a qualquer financiamento bancário, tendo-se assim acertado após o vencimento da dívida originária e a entrega efetiva da obra, justamente visando à quitação do débito. No entanto, tal financiamento deveria ter abarcado o valor devidamente corrigido, até porque na repactuação nada se mencionou acerca da desindexação. 3. O C.U.B. é o indexador tido como mais adequado à correção monetária durante a edificação da obra e representa um mecanismo capaz de garantir a manutenção do equilíbrio contratual pela recomposição financeira em caso de elevação eventual no custo da obra. Precedentes. A previsão de incidência de correção monetária e de juros de 1% ao mês, após a concessão do habite-se, não se vê abusiva, mormente porque não há cumulação com correção pelo índice C.U.B. Precedentes. 4. Considerando que o contrato entabulado entre as partes previu cláusula de tolerância por 120 (cento e vinte) dias úteis, ou seja, por 170 (cento e setenta) dias corridos, a ilegalidade da demora na conclusão da obra só se verifica com o término de tal prazo, pois a prorrogação em espeque é admitida pela jurisprudência, independentemente da demonstração dos motivos que ensejaram o atraso. 5. Mesmo reconhecendo a existência de inadimplência prévia por parte dos autores, isto não exclui a interpretação pela impossibilidade de incidência de juros de mora ou imposição de correção monetária pelo C.U.B. sobre o saldo devedor durante o lapso temporal em que houve a demora indevida para a conclusão do empreendimento. Isto porque a correção pelo índice C.U.B., conforme já salientado neste voto, visa manter o equilíbrio contratual pela recomposição financeira em caso de elevação eventual no custo da obra. Se esta não foi concluída no prazo devido, é pernicioso passar ao consumidor a obrigação de reposição da valorização imobiliária obrigatoriamente por tal índice, bem como os encargos moratórios, independentemente de sua inadimplência. 6. Também não é possível corrigir o débito pela caderneta de poupança e à aplicação de juros de 1% ao mês, que não podem ser aplicados se ainda não implementado o habite-se, pois que o contrato assim prevê expressamente. Neste contexto, a correção pelo índice C.U.B. deve se dar até o dia 20⁄07⁄2010, não devendo incidir, em tese, assim como os juros, até a data do habite-se, uma vez que neste período o atraso foi abusivo. 7. Durante o atraso, o débito deve ser corrigido monetariamente, mesmo que não o seja em observância ao C.U.B. ou às normas contratuais, uma vez que não houve má-fé da construtora comprovada nos autos, bem como considerando que os adquirentes é que inicialmente estavam inadimplentes no pagamento do preço, conforme já ressaltado neste voto. Neste aspecto, impende reconhecer que o índice de correção a ser aplicado durante o atraso indevido na entrega da obra deve ser o IPCA, salvo se menor for o C.U.B., em atenção à orientação firmada pelo STJ. Após a conclusão da obra, deve incidir, a partir da data do habite-se, correção monetária pela caderneta de poupança e juros de mora de 1% ao mês, conforme estabelecido contratualmente. 8. No que se refere à atualização posterior ao habite-se, o termo final para tanto deve ser a data do ajuizamento da presente demanda (26⁄10⁄2011), uma vez reconhecida judicialmente a desindexação do saldo durante o atraso indevido na conclusão do empreendimento e, consequentemente, que o valor até então cobrado pela construtora não era o devido. 9. Faculta-se aos autores, o financiamento bancário do saldo devedor, de acordo com os índices retro delimitados, devendo a requerida⁄reconvinte, caso procurada pelos autores, fornecer os documentos necessários à formalização do financiamento, a ser obtido pelos requerentes em prazo não superior a 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado. Caso seja infrutífera a tentativa de financiamento, os requerentes poderão ser cobrados pelas vias admissíveis em Direito, não se descartando a possibilidade de rescisão contratual. 10. A verificação da existência de dano moral deve se dar na análise do caso concreto, pois o inadimplemento contratual consistente no atraso da entrega de uma obra pode criar empecilhos e transtornos psíquicos e pragmáticos muito além da noção de mero aborrecimento, ainda mais quando o enfoque está no direito de moradia, constitucionalmente garantido. O atraso na entrega da obra, no caso em cotejo, não gerou empecilho à concretização do direito constitucional à moradia dos autores, vez que estes encontram-se inadimplentes até a presente data, e assim já se encontravam quando da conclusão efetiva da obra. Aliás, as provas constantes dos autos demonstram que a tentativa de negociação para pagamento por financiamento somente teria se iniciado após a referida conclusão. 11. Não prospera a alegação de ausência de dialeticidade recursal quando o recorrente enfrenta de forma suficiente os termos da sentença que lhe foram desfavoráveis, sendo inclusive incoerente que a preliminar seja suscitada por quem, mesmo alegando ausência de dialeticidade recursal, enfrenta ponto a ponto, em contrarrazões, os fundamentos trazidos no mérito do apelo cuja inadmissibilidade se suscita. 12. A revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais decorre logicamente do provimento do apelo da requerida. 13. Apelação principal conhecida e parcialmente provida. Recurso adesivo prejudicado. (TJES, Classe:
Apelação, 035110229818
, Relator:
ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/02/2016, Data da Publicação no Diário: 09/03/2016)

Transitado em julgado o referido acórdão, deu-se início a fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que os agravantes optaram pela rescisão do contrato de compra e venda, com o retorno das partes ao “
status quo ante”,
ou seja, com a devolução do bem à agravada e a restituição dos valores pagos pelos agravantes.

Nesse contexto, a avença previa a restituição do valor devido com base
no preço atualizado do imóvel
e, em contrapartida, previa o pagamento pela fruição do bem à construtora agravada igualmente
com base no preço atualizado do imóvel.

Nesse contexto, o Juízo “
a quo”
determinou a apuração do montante devido pelos agravantes em virtude da fruição do bem tendo como base de cálculo o valor atualizado do contrato, conforme disposto na cláusula 06.03 do instrumento.

A referida cláusula, a propósito, prevê o seguinte (grifei):

Na hipótese de o imóvel já estar na posse do adquirente, este pagará à alienante, por compensação, 0,5% ao mês, ou fração de mês,
do preço atualizado do imóvel
, pela sua fruição, ficando desde agora autorizada a alienante abater a quantia equivalente da devolução do adquirente (...)

Com efeito, após uma melhor análise dos autos, entendo por rever o posicionamento anteriormente externado, isso porque se o contrato em comento quisesse determinar a atualização com base no preço constante do contrato, deveria conter menção expressa nesse sentido.

Ao revés, a expressão “preço atualizado do imóvel” denota, inexoravelmente, o preço atual de venda do bem, isto é, pelo seu valor venal, sem que isso represente um alargamento dos limites objetivos do contrato.

Ademais, não se pode olvidar que, nos termos do Art. 47 do Código de Defesa do Consumidor: “
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ENTREGA DE IMÓVEL. ATRASO. DANO MORAL. DESCABIMENTO. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Segundo o magistério doutrinário e jurisprudencial, o direito à informação e o princípio da vinculação da publicidade refletem a imposição da transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços se responsabiliza também pelas expectativas que a sua publicidade desperta no consumidor, mormente quando envolvido o uso coletivo de uma mesma marca
II- Malgrado as sociedades empresárias aleguem que a menção a agosto de 2013 nas promessas seria apenas uma estimativa, tal conclusão não merece prosperar, porque, em se tratando de relação de natureza consumerista, aplica-se o art. 47 do CDC, segundo o qual a s cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor , sobretudo quando criam expectativas legítimas que o ordenamento considera dignas de tutela
. III- Embora seja lícito às partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos nas relações jurídicas de direito material, no caso da cláusula de tolerância para entrega de imóveis adquiridos na planta o STJ tem entendido que o interstício contado em dias úteis não pode ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias corridos. IV- A ocorrência de fortes chuvas e eventual greve de trabalhadores da construção civil são fatores que se inserem no risco da atividade desempenhada pelas fornecedoras, riscos estes perfeitamente presumíveis e que, por si sós, não afastam a responsabilidade das empresas do ramo da construção civil, caso haja atraso na entrega das unidades negociadas além do prazo de tolerância previsto no contrato. (...) (TJES, Classe:
Apelação Cível, 024140313206
, Relator:
JORGE DO NASCIMENTO VIANA
, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2021, Data da Publicação no Diário: 07/06/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGOS 10, II E § 1º DA LEI Nº 9.656/98. PRINCÍPIOS DO PACTA SUNT SERVANDA E SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO DESPROVIDO
.
1. Não há violação ao art. 10, II e § 1º da Lei nº 9.656/98, na medida em que compete ao plano de saúde o custeio das despesas dos procedimentos necessários ao consumidor e indicados pelo médico que o acompanha, assim como que o tratamento pleiteado pelo embargado não se trata de exceção às exigências mínimas previstas no art. 12 da Lei nº 9.656/98. 2. A possibilidade de revisão dos negócios jurídicos envolvendo planos de saúde é temática exaurida nos Tribunais Pátrios e decorre da nova feição do Direito Civil que, relativizando a aplicação do princípio de que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda), impõe o diálogo entre a autonomia privada, a boa-fé e a função social do contrato, previstos no art. 421 e 422 do Código Civil. 3. A revisão das cláusulas contratuais pelo Poder Judiciário é permitida, mormente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, devendo ser mitigada a força exorbitante que se atribuía ao princípio do pacta sunt servanda. Precedente: STJ, AgRg no Ag 1383974/SC.
4. Em tal relação jurídica prevalece o princípio da hipervulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, CDC) e a interpretação contratual que lhe seja mais favorável (art. 47, CDC), o que não implica em violação ao princípio da segurança jurídica.
5. Recurso desprovido. (TJES, Classe:
Embargos de Declaração Cível Ap, 024140362575
, Relator:
FABIO CLEM DE OLIVEIRA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/06/2021, Data da Publicação no Diário: 29/06/2021)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão recorrida
para determinar que
a apuração do montante devido pelos agravantes em virtude da fruição do bem
deve ter como base de cálculo o valor atualizado do imóvel,
isto é, seu valor venal.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVIA QUE O VALOR DA FRUIÇÃO TERIA COMO BASE DE CÁLCULO O PREÇO ATUALIZADO DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE MENÇÃO AO PREÇO ATUALIZADO DO CONTRATO. ATUALIZAÇÃO PELO VALOR VENAL. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ART. 47 DO CDC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Hipótese em que a cláusula do contrato firmado entre as partes é expressa ao prever que o valor da fruição terá como base de cálculo o
preço atualizado do imóvel
.

2. Caso o contrato entre as partes quisesse determinar a atualização com base no preço constante do contrato, deveria conter menção expressa nesse sentido. Ao revés, a expressão “preço atualizado do imóvel” denota, inexoravelmente, o preço atual de venda do bem, isto é, pelo seu valor venal, sem que isso represente um alargamento dos limites objetivos do contrato.

3. Não se pode olvidar que, nos termos do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor: “
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

4. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para determinar que a apuração do montante devido pelos agravantes em virtude da fruição do bem deve ter como base de cálculo o valor atualizado do imóvel, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.