Tribunal: TJES
Processo: 5002011-20.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Não padronizado
Data de julgamento: 2021-11-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002011-20.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: LUCINETE ALOQUIO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA – TESES COM RELAÇÃO A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO
A QUO
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PARECER DO NAT – REMÉDIO SIMILAR NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE – RESPONSABILIDADE DOS ENTES FEDERADOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
As questões processuais relativas à (in)competência do juízo prolator do
decisum
recorrido não fora objeto de análise pela magistrada primeva, do que se pode concluir que ficaria vedada sua apreciação por este órgão recursal, sob pena de se configurar supressão de instância.

2.
Ainda quanto ao ponto, ressalto que as determinações impostas ao agravante deverão ser cumpridas ainda que em momento posterior seja reconhecida a necessidade de envio dos autos originários a outro juízo para processar e julgar definitivamente o feito, haja vista que eventual modificação da competência não induz automaticamente à revogação ou alteração dos termos da medida liminar que já havia sido parcialmente deferida em benefício da parte autora.

3.
Ao compulsar os termos do parecer lavrado pelo NAT, especificamente quanto ao medicamento ora questionado pelo agravado, verifico que, de fato, há informação de que outro medicamento similar está disponível na rede pública de saúde.

4.

Destarte, após os esclarecimentos prestados, ainda que no âmbito de uma cognição sumário, é de se reconhecer que, quanto ao medicamento objeto do presente recurso, existe outro fármaco, de acordo com o parecer acima transcrito, que pode, ao menos em tese, ser adequado ao quadro clínico da agravada.

5.
Sob outro aspecto, verifica-se,
prima facie
, que os laudos médicos anexados pela parte requerente não fazem qualquer menção à utilização de medicamento disponível na rede pública de saúde e que também aquele indicado seria o único e de vital importância para a sua saúde.

6.
Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o reconhecimento do direito a determinados medicamentos deve ser analisado diante de cada casuística, devendo, via de regra, ser privilegiado o tratamento fornecido pelo Sistema Único de Saúde, sempre que não restar comprovada a ineficácia ou impropriedade do medicamento regularmente fornecido.

7.
Por fim, vale consignar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
é pacífica no sentido de que, nas ações que versem sobre fornecimento de medicamentos, quaisquer dos entes federativos possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda, haja vista a responsabilidade solidária a eles atribuída pelo funcionamento do Sistema Único de Saúde
” (AgInt no AREsp 1098653/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017).

8.
Outrossim, de uma leitura atenta do art. 196 da Constituição da República, especialmente em sua parte inicial, denota-se que o constituinte não imputou a um ou a outro ente público a obrigação de prover saúde, mas sim ao Poder Público como um todo, incluindo-se a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, de modo que há uma responsabilidade solidária entre todos, podendo o cidadão exigir de quaisquer deles a efetivação de seu direito fundamental, não devendo prevalecer a tese do agravante, quanto ao ponto, de direcionamento primário ao município de Iconha.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002011-20.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: LUCINETE ALOQUIO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002011-20.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: LUCINETE ALOQUIO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão (evento 676896) proferida pela MMª Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Iconha, que, nos autos da
“ação de obrigação de fazer”

instaurado em seu desfavor e do
MUNICÍPIO DE ICONHA
por
LUCINETE ALOQUIO
,
deferiu parcialmente a liminar, nos seguintes termos:

“a) determino aos requeridos que disponibilizem a parte autora os medicamentos gliclazida 30mg e empagliflozina 25mg, conforme prescrição médica juntada aos autos, que deverá ser anexada a esta decisão, que servirá como mandado de intimação. Os medicamentos deverão ser fornecidos durante o período necessário ao tratamento da patologia, até ulterior decisão judicial.

b) arbitro multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), em caso de descumprimento desta decisão, nos termos do art. 537 do CPC, valor que limito a R$ 2.000,00 (dois mil reais), por ser proporcional e razoável ao fim ao qual se destina, sem prejuízo de sequestro do valor correspondente ao medicamento ou eventual majoração em caso descumprimento da obrigação”.

Em suas razões recursais (evento 676894), o agravante sustenta, em síntese, que (i) o STF já asseverou a imprescindibilidade da União em compor todas as ações que versem sobre medicamentos não padronizados, de modo que seria a Justiça Federal a competente para processar e julgar a demanda de origem; (ii) o valor da causa é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, consequentemente, deve ser reconhecida a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública para o processamento e julgamento do feito; (iii) inexistem os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência; (iv)
“
a solução jurídica que privilegia o princípio da economicidade
[sic]
e eficiência do Sistema de Saúde - no caso concreto é a substituição do fármaco pleiteado por um dos inúmeros medicamentos padronizados pelo

SUS que possuem mesmo princípio ativo e mesma eficácia consoante parecer da SESA e do NAT [...]”
; e (v) a obrigação do fornecimento de medicamentos padronizados disponíveis pelos SUS é de competência do município.

Assim, sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer, preliminarmente, que (i) os autos sejam remetidos à Justiça Federal, devendo a parte autora ser intimada para emendar a inicial de origem com o objetivo de alterar o polo passivo da demanda, incluindo-se a União, que deverá ser citada para compor a lide; (ii) diante da competência absoluta do Juizado Especial, os autos sejam enviados para o juízo fazendário; e, finalmente, (iii) seja deferido o pedido de tutela antecipada recursal, a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão recorrida.

No evento 682436, determinei a intimação do recorrente para juntar, na forma dos 932, parágrafo único c/c art. 1.017, § 3º, ambos do CPC, aos autos a cópia da procuração outorgada pela agravada/autora a sua patrona.

Na sequência, em petição juntada no evento 685727, o ente público informa que a parte recorrida não juntou aos autos de origem a procuração de sua patrona, oportunidade em que, além de requerer ao juízo que intime a parte autora para juntar o referido documento, pugnou pela dilação do prazo para o cumprimento da ordem acima emanada.

Embora intimada, a agravada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões (evento 1074205).

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 1092360, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC/15.

Vitória/ES, 03 de setembro de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002011-20.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: LUCINETE ALOQUIO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão (evento 676896) proferida pela MMª Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Iconha, que, nos autos da
“ação de obrigação de fazer”

instaurado em seu desfavor e do
MUNICÍPIO DE ICONHA
por
LUCINETE ALOQUIO
,
deferiu parcialmente a liminar, nos seguintes termos:

“a) determino aos requeridos que disponibilizem a parte autora os medicamentos gliclazida 30mg e empagliflozina 25mg, conforme prescrição médica juntada aos autos, que deverá ser anexada a esta decisão, que servirá como mandado de intimação. Os medicamentos deverão ser fornecidos durante o período necessário ao tratamento da patologia, até ulterior decisão judicial.

b) arbitro multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), em caso de descumprimento desta decisão, nos termos do art. 537 do CPC, valor que limito a R$ 2.000,00 (dois mil reais), por ser proporcional e razoável ao fim ao qual se destina, sem prejuízo de sequestro do valor correspondente ao medicamento ou eventual majoração em caso descumprimento da obrigação”.

Em suas razões recursais (evento 676894), o agravante sustenta, em síntese, que (i) o STF já asseverou a imprescindibilidade da União em compor todas as ações que versem sobre medicamentos não padronizados, de modo que seria a Justiça Federal a competente para processar e julgar a demanda de origem; (ii) o valor da causa é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, consequentemente, deve ser reconhecida a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública para o processamento e julgamento do feito; (iii) inexistem os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência; (iv)
“
a solução jurídica que privilegia o princípio da economicidade
[sic]
e eficiência do Sistema de Saúde - no caso concreto é a substituição do fármaco pleiteado por um dos inúmeros medicamentos padronizados pelo

SUS que possuem mesmo princípio ativo e mesma eficácia consoante parecer da SESA e do NAT [...]”
; e (v) a obrigação do fornecimento de medicamentos padronizados disponíveis pelos SUS é de competência do município.

Assim, sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer, preliminarmente, que (i) os autos sejam remetidos à Justiça Federal, devendo a parte autora ser intimada para emendar a inicial de origem com o objetivo de alterar o polo passivo da demanda, incluindo-se a União, que deverá ser citada para compor a lide; (ii) diante da competência absoluta do Juizado Especial, os autos sejam enviados para o juízo fazendário; e, finalmente, (iii) seja deferido o pedido de tutela antecipada recursal, a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão recorrida.

No evento 682436, determinei a intimação do recorrente para juntar, na forma dos 932, parágrafo único c/c art. 1.017, § 3º, ambos do CPC, aos autos a cópia da procuração outorgada pela agravada/autora a sua patrona.

Na sequência, em petição juntada no evento 685727, o ente público informa que a parte recorrida não juntou aos autos de origem a procuração de sua patrona, oportunidade em que, além de requerer ao juízo que intime a parte autora para juntar o referido documento, pugnou pela dilação do prazo para o cumprimento da ordem acima emanada.

Embora intimada, a agravada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões (evento 1074205).

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no evento 1092360, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Pois bem. Como dito, o agravante sustenta que a agravada, na demanda de origem, não teria juntado a procuração outorgando poderes à sua patrona, oportunidade em que requereu ao Juízo
a quo
a intimação da parte autora para regularizar a sua representação processual, na forma do art. 76, § 1º, do CPC. Sendo assim, pugnou pela dilação do prazo que lhe fora concedido por este Relator para regularizar o presente recurso.

Tendo em vista que, conforme alega o recorrente, não teria sido acostado na origem o documento acima citado, ratifico a admissão do presente recurso por ocasião da apreciação da liminar recursal, consequentemente, passo ao enfrentamento das teses sustentadas no presente instrumento.

Importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência em caráter antecedente, ajuizada por
LUCINETE ALÓQUIO
em face do Município de Iconha e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora agravante, na qual alegou, em síntese, que foi diagnosticada com Diabetes Mellitus tipo II e que necessita de fazer uso dos medicamentos AZULKON MR 30 mg, JARDIENCE 25 mg e NESINA 12,5/850 mg.

Sustentou que, por não dispor de recursos financeiros para custear o tratamento, tentou obter os medicamentos pela via administrativa (SUS), recebendo, contudo, negativa no fornecimento.

Basicamente diante de tais fatos, requereu liminarmente a ordem para que as partes requeridas forneçam os medicamentos pleiteados na inicial.

Ao receber a inicial, a Magistrada
a quo
, após colher o parecer do Núcleo de Assessoramento Técnico deste Egrégio Tribunal de Justiça – juntado no presente recurso -, deferiu parcialmente a liminar nos moldes acima delineados, decisão contra a qual o ente estadual interpôs o presente recurso, tendo o agravante afirmado que este agravo de instrumento
“limita-se a contestar o deferimento antecipado do fármaco Jardience (Empagliflozina) 25mg”
.

Pois bem. Quanto aos dois primeiros argumentos, registro, de imediato, que as questões processuais relativas à (in)competência do juízo prolator do
decisum
recorrido não fora objeto de análise pela magistrada primeva, do que se pode concluir que ficaria vedada sua apreciação por este órgão recursal, sob pena de se configurar supressão de instância.

É necessário destacar que nem mesmo há que se cogitar seu exame por se tratar de matéria de ordem pública, nos termos do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO. LONGA ESPERA POR AGENDAMENTO DE CONSULTA COM ESPECIALISTA. URGÊNCIA. DEVER DE ASSISTÊNCIA INTEGRAL À SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA CONFIRMADA. VALOR DA CAUSA. ESTIMATIVA. RECURSO DESPROVIDO. (...).
5) Em relação às alegações de inadequação do valor da causa e incompetência do juízo a quo, aparenta não ser possível a análise por este Juízo ad quem, na medida em que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada, ainda que se trate de tema de ordem pública (TJES, Agravo de Instrumento n. º 035179004714, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, J 07/08/2018, DJ 17/08/2018).
6) Ademais, ao tempo do ajuizamento da ação, não era possível antever o valor das despesas decorrentes de todo o tratamento médico de que necessitava a parte amparada pela Defensoria. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AP - Reex, 024160203741, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 08/03/2019). 7) Recurso desprovido.
(TJES; AI 0004249-98.2019.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 29/10/2019; DJES 06/11/2019)

Ainda quanto ao ponto, ressalto que as determinações impostas ao agravante deverão ser cumpridas, ainda que em momento posterior seja reconhecida a necessidade de envio dos autos originários a outro juízo para processar e julgar definitivamente o feito, haja vista que eventual modificação da competência não induz automaticamente à revogação ou alteração dos termos da medida liminar que já havia sido parcialmente deferida em benefício da parte autora.

Nesse sentido se situa a jurisprudência oriunda deste Egrégio Tribunal de Justiça, consoante se depreende das ementas a seguir colacionadas:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DA COMARCA DE CARIACICA. ACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE DEFERIU A MEDIDA LIMINAR POSTULADA, ATÉ QUE SEJA REAPRECIADA PELO JUÍZO COMPETENTE. ART. 64, §4º DO CPC. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA EM FAVOR DO AGRAVADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No tocante à alegação de incompetência absoluta do Juízo dos Feitos da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Cariacica, tem-se que razão assiste ao Agravante, porquanto o art. 2º da Lei nº 12.153⁄09 estabelece que é de competência dos juizados especiais da Fazenda Pública processar e julgar as demandas até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos (...). 2.
Em que pese o reconhecimento da competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública de Cariacica, considera-se que
a medida de urgência deferida pelo Juízo incompetente deve ser mantida, até que seja novamente apreciada pelo Juízo competente
, conforme autoriza o art. 64, §4º do CPC,
sobretudo em virtude do delicado estado de saúde em que se encontra o Agravado, eis que ¿totalmente dependente de cuidados para higiene¿, conforme laudo médico acostado aos autos. (...).
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012169003147, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2017, Data da Publicação no Diário: 05/07/2017)

________________________

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA – AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – ILEGALIDADE DO DESCONTO – VERBA REMUNERATÓRIA DE CARÁTER ALIMENTAR – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA – VALOR DA CAUSA – COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...). 3 – O artigo 2º, caput e §4º, da Lei nº 12.153⁄09, estabelece ser de competência absoluta dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar e julgar as causas envolvendo interesses dos Estados e Municípios, bem como as autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas, que não ultrapassem o valor de 60 (sessenta) salários-mínimos. 4 -
Não obstante a decisão que antecipou os efeitos da medida tenha sido proferida por Juízo absolutamente incompetente, entendo que, pela natureza da tutela nela conferida, não se mostra prudente anulá-la de plano,
conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça que ensina que, ¿Em regra, o reconhecimento da incompetência absoluta do juízo implica a nulidade dos atos decisórios por ele praticados, mas isso não o impede, em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, de conceder ou manter, em caráter precário, medida de urgência, para prevenir perecimento de direito ou lesão grave e de difícil reparação, até ulterior manifestação do juízo competente. Assim, não ofende o art. 113, § 2º do CPC a decisão que, a despeito de declinar da competência para vara especializada, manteve os efeitos da antecipação de tutela já concedida até a sua reapreciação pelo juízo competente. Precedentes.¿
(STJ - REsp 1038199⁄ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07⁄05⁄2013, DJe 16⁄05⁄2013). 5 - Recurso parcialmente provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169014453, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2017, Data da Publicação no Diário: 06/07/2017)

Alinhavadas tais considerações, não se revela, neste instante processual, cabível a análise da matéria em comento por esta instância recursal, posto que se mostra inviável antes de ser apreciada pelo juízo
a quo
, sob pena de ofensa ao princípio da não supressão de instância e, consequentemente, de violação ao duplo grau de jurisdição.

Superado tal ponto, verifica-se que a MMª. Juíza de 1º Grau na decisão hostilizada, como já dito,

deferiu parcialmente a liminar pretendida pela agravada -, ao argumento de estarem demonstrados os requisitos imprescindíveis à sua concessão, de modo que determinou aos requeridos a disponibilização à parte autora apenas dos medicamentos Azukon® MR 30 mg (gliclazida de liberação prolongada) e Jardiance® 25 mg (empagliflozina), conforme prescrição médica juntada aos autos.

Cumpre registrar que as questões atinentes à judicialização da saúde merecem uma análise minuciosa no caso concreto, para que seja ponderada a relação entre o direito individual e o coletivo, a fim de evitar que a intervenção do Judiciário ultrapasse a fiscalização de violações da garantia constitucional à saúde e inviabilize a característica de universalidade do Sistema Único de Saúde, por onerar demasiadamente o Orçamento Público.

Como é cediço, em matéria de política pública de saúde, por afetar a própria existência da dignidade do indivíduo e estando o direito à saúde incluído no rol dos direitos indisponíveis que compõem o mínimo existencial da pessoa humana (artigo 6º, da Constituição Federal), a
competência administrativa para tanto foi outorgada a todos os Entes da Federação
, instituindo um Sistema Único de Saúde - SUS, nos termos do artigo 198 do mesmo diploma legal, o qual transcrevo,
in litteris:

“
Artigo 198.
As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I
- descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II
- atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III
- participação da comunidade.”

Por sua vez, o artigo 6°, inciso I, alínea
“d”
, da Lei n° 8.080/1990, é bastante claro ao atribuir ao Sistema Único de Saúde o dever de executar ações que visem a assistência farmacêutica,
in verbis:

“
Artigo 6º
Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I -
a execução de ações:

a)
de vigilância sanitária;

b)
de vigilância epidemiológica;

c)
de saúde do trabalhador; e

d)
de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
” (grifei)

Nesse diapasão, coexistindo com os demais direitos elencados no artigo 6º e artigo 196, da Carta Republicana de 1988, bem como as diretrizes da Lei nº 8.080/90, denota-se patente a obrigatoriedade do atendimento integral alusivo à assistência farmacêutica necessária ao tratamento de saúde dos particulares e, consequentemente, a possibilidade da intervenção judicial para a implementação do dever de fornecimento dos medicamentos indispensáveis à preservação de saúde e, via consequência, da vida.

Diante de tais premissas, denota-se dos autos que a requerente é portadora de diabetes tipo 2, sendo que os laudos médicos confeccionados pelos Drs. Matheus Valiati Vetoraci e João Antônio F. Oliveira, respectivamente, CRM nºs 16.252 e 3495, prescreveram os medicamentos que foram listados na inicial de origem demonstrando a necessidade de seu fornecimento.

Entretanto, ao compulsar os termos do parecer lavrado pelo NAT, especificamente quanto ao medicamento ora questionado pelo agravado, verifico que, de fato, há informação de que outro medicamento similar está disponível na rede pública de saúde. Vejamos:

4. Quanto ao medicamento Jardiance® 25 mg (empagliflozina) esclarecemos que a ComissãoNacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (Conitec) recomendou em dezembro de 2019, aincorporação de um medicamento da classe SGLT2 (empaglifozina e dapaglifozina) no SUS para pacientes com diabetes mellitus tipo 2, com idade igual ou superior a 65 anos e doença cardiovascular estabelecida (infarto agudo do miocárdio prévio, cirurgia de revascularização domiocárdio prévia, angioplastia prévia das coronárias, angina estável ou instável, acidente vascular cerebral isquêmico prévio, ataque isquêmico transitório prévio, insuficiência cardíaca com fraçãode ejeção abaixo de 40%) que não conseguiram controle adequado em tratamento otimizado commetformina e sulfonilureia.
Com base nas evidências apresentadas, a efetividade da dapaglifozinae da empaglifozina é semelhente, devendo ser incorporado o medicamento com o menor custo. Entretanto, diante das escassas informações constantes nos autos do processo, este Núcleo se encontra impossibilitado de avaliar se o mesmo encontra-se indicado para atendimento a requerente de acordo com os critérios estabelecidos pelo Ministério da Saúde
.

IV – CONCLUSÃO

[...]
2. Em relação aos medicamentos Nesina® (alogliptina) e Jardiance® 25 mg(empagliflozina), considerando que não foi remetido laudo médico com informações pormenorizadas que comprovem a utilização prévia e falha terapêutica da paciente frente ao tratamento disponível na rede pública de saúde (informando a dose utilizada, período de tratamento, associações utilizadas e ajustes posologicos); entende-se que, com base apenas nas informações anexadas aos autos, não é possível afirmar que a mesma está impossibilitada de se beneficiar com as opções terapêuticas disponíveis na rede pública de saúde
.

3.Reforça-se que, sempre que possível, os profissionais de saúde devem fazer a opção pelos medicamentos padronizados e disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde, facilitando e agilizando desta forma o acesso da população ao seu tratamento, ao passo que não oneram a máquina judiciária.”

Destarte, após os esclarecimentos prestados, ainda que no âmbito de uma cognição sumária, é de se reconhecer que, quanto ao medicamento objeto do presente recurso, existe outro fármaco, de acordo com o parecer acima transcrito, que pode, ao menos em tese, ser adequado ao quadro clínico da agravada.

Sob outro aspecto, verifica-se,
prima facie
, que os laudos médicos anexados pela parte requerente não fazem qualquer menção à utilização de medicamento disponível na rede pública de saúde e que também aquele indicado seria o único e de vital importância para a sua saúde.

Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o reconhecimento do direito a determinados medicamentos deve ser analisado diante de cada casuística, devendo, via de regra, ser privilegiado o tratamento fornecido pelo Sistema Único de Saúde, sempre que não restar comprovada a ineficácia ou impropriedade do medicamento regularmente fornecido.

Senão vejamos excerto do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no SL 47-AgR/PE:

“
(...) Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

Essa conclusão não fasta, contudo a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso”
.

No mesmo sentido a jurisprudência do C. STJ e desta E. Câmara Cível:

(...)
2. O Supremo Tribunal Federal, após realização de audiência pública sobre a matéria, no julgamento da SL N. 47/PE, ponderou que o reconhecimento do direito a determinados medicamentos dá-se caso a caso, conforme as peculiaridades fático-probatórias. Porém, ressaltou que, "em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente".
3. O laudo emitido por médico particular, embora possa se caracterizar como elemento de prova (v.g.: AgRg no Ag 1107526/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29/11/2010; AgRg no Ag 1194807/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01/07/2010), não pode ser imposto ao magistrado como se a matéria fosse, exclusivamente, de direito. O laudo médico, vale dizer, não é espécie de prova suprema ou irrefutável, ainda mais quando a solução da controvérsia, de natureza complexa, depende de conhecimento técnico-científico, necessário para se saber a respeito da possibilidade de substituição do medicamento ou sobre sua imprescindibilidade. 4. Como elemento de prova, o laudo médico apresentado pelo impetrante deve ser, regularmente, submetido ao contraditório, à luz do que dispõe o art. 333, II, do CPC, principalmente quando, para o tratamento da enfermidade, o Sistema Único de Saúde oferecer tratamento adequado, regular e contínuo. 5. Nesse contexto, forçoso reconhecer que a impetrante deve procurar as vias ordinárias para o reconhecimento de seu alegado direito, porquanto o alegado direito ao tratamento que postula não se mostra líquido nem certo para o fim de impetração do mandado de segurança. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 34.545/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 23/02/2012)

________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO – REGRAS DOS ARTS. 434 E 435 DO CPC⁄15 – PROVA DOCUMENTAL – JUNTADA COM A CONTESTAÇÃO – HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE JUNTADA POSTERIOR NÃO VERIFICADAS - RECURSO PROVIDO. 1) O dever do estado em atribuir efetividade aos direitos fundamentais, em especial ao direito à saúde, qualifica-se como uma limitação à discricionariedade da administração, incidido sobre o Poder Público a obrigação de tornar efetiva as ações e prestações de saúde, dando concretude ao que prescreve o citado art. 196 da CF. 2)
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o reconhecimento do direito a determinados medicamentos deve ser analisado caso a caso, de acordo com as peculiaridades fático-probatórias, devendo, em geral, ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS, em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não restar comprovada a ineficácia ou impropriedade do medicamento regularmente fornecido. Entretanto, quando, no caso específico do paciente restar comprovado que o tratamento fornecido pelo SUS não é o eficaz, pode ser concedido medicamento diverso.
(...) 6) Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 062179000021, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/08/2017, Data da Publicação no Diário: 10/08/2017)

Diante deste panorama, entendo que a medida liminar recursal deve ser ratificada, notadamente quanto ao
medicamento acima apontado (
Jardience - Empagliflozina 25mg)
, devendo o requerido fornecer fármaco análogo disponível no sistema público de saúde desde que, por óbvio, adequado ao quadro clínico da agravada.

Por fim, vale consignar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
é pacífica no sentido de que, nas ações que versem sobre fornecimento de medicamentos, quaisquer dos entes federativos possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda, haja vista a responsabilidade solidária a eles atribuída pelo funcionamento do Sistema Único de Saúde
” (AgInt no AREsp 1098653/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017).

Aliás, vale ressaltar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 855.178/SE, julgado sob a sistemática da repercussão geral, tema 793, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente”. (RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Diante de tais premissas, e de uma leitura atenta do art. 196 da Constituição da República, especialmente em sua parte inicial, denota-se que o constituinte não imputou a um ou a outro ente público a obrigação de prover saúde, mas sim ao Poder Público como um todo, incluindo-se a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, de modo que há uma responsabilidade solidária entre todos, podendo o cidadão exigir de quaisquer deles a efetivação de seu direito fundamental, não devendo prevalecer a tese do agravante, quanto ao ponto, de direcionamento primário ao município de Iconha.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar que o agravante forneça fármaco análogo disponível no sistema público de saúde em substituição ao
medicamento acima apontado (
Jardience - Empagliflozina 25mg)
, desde que, por óbvio, adequado ao quadro clínico da agravada, mantendo a multa diária fixada na r. decisão objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002011-20.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: LUCINETE ALOQUIO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA – TESES COM RELAÇÃO A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO
A QUO
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PARECER DO NAT – REMÉDIO SIMILAR NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE – RESPONSABILIDADE DOS ENTES FEDERADOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
As questões processuais relativas à (in)competência do juízo prolator do
decisum
recorrido não fora objeto de análise pela magistrada primeva, do que se pode concluir que ficaria vedada sua apreciação por este órgão recursal, sob pena de se configurar supressão de instância.

2.
Ainda quanto ao ponto, ressalto que as determinações impostas ao agravante deverão ser cumpridas ainda que em momento posterior seja reconhecida a necessidade de envio dos autos originários a outro juízo para processar e julgar definitivamente o feito, haja vista que eventual modificação da competência não induz automaticamente à revogação ou alteração dos termos da medida liminar que já havia sido parcialmente deferida em benefício da parte autora.

3.
Ao compulsar os termos do parecer lavrado pelo NAT, especificamente quanto ao medicamento ora questionado pelo agravado, verifico que, de fato, há informação de que outro medicamento similar está disponível na rede pública de saúde.

4.

Destarte, após os esclarecimentos prestados, ainda que no âmbito de uma cognição sumário, é de se reconhecer que, quanto ao medicamento objeto do presente recurso, existe outro fármaco, de acordo com o parecer acima transcrito, que pode, ao menos em tese, ser adequado ao quadro clínico da agravada.

5.
Sob outro aspecto, verifica-se,
prima facie
, que os laudos médicos anexados pela parte requerente não fazem qualquer menção à utilização de medicamento disponível na rede pública de saúde e que também aquele indicado seria o único e de vital importância para a sua saúde.

6.
Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o reconhecimento do direito a determinados medicamentos deve ser analisado diante de cada casuística, devendo, via de regra, ser privilegiado o tratamento fornecido pelo Sistema Único de Saúde, sempre que não restar comprovada a ineficácia ou impropriedade do medicamento regularmente fornecido.

7.
Por fim, vale consignar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
é pacífica no sentido de que, nas ações que versem sobre fornecimento de medicamentos, quaisquer dos entes federativos possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda, haja vista a responsabilidade solidária a eles atribuída pelo funcionamento do Sistema Único de Saúde
” (AgInt no AREsp 1098653/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017).

8.
Outrossim, de uma leitura atenta do art. 196 da Constituição da República, especialmente em sua parte inicial, denota-se que o constituinte não imputou a um ou a outro ente público a obrigação de prover saúde, mas sim ao Poder Público como um todo, incluindo-se a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, de modo que há uma responsabilidade solidária entre todos, podendo o cidadão exigir de quaisquer deles a efetivação de seu direito fundamental, não devendo prevalecer a tese do agravante, quanto ao ponto, de direcionamento primário ao município de Iconha.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.