Tribunal: TJES
Processo: 5005481-25.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-12-01

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. MEDICAMENTOS QUE NÃO CONSTAM DO ROL DA ANS. TAXATIVIDADE MITIGADA. APARENTE IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve se restringir à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. A Agência Nacional de Saúde – ANS foi criada
“como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde”
, nos termos do artigo 1º da Lei Federal nº 9.961/2000. Sua finalidade institucional é
“promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País”
(3º, Lei nº 9.961/2000).

3. Nesse contexto, a simples menção ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para o tratamento prescrito ao paciente agravado.

4. É bem verdade que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1733013/PR, mudou o seu entendimento quanto ao tema, concluindo ser
“inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas”
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
.
Não obstante, o próprio Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, relator do recurso em referência, reconheceu que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível.

5. Na hipótese em apreço, a Dra. MARIANE SOUSA FONTES DIAS (CRM/RJ 52-83965-5), médica especializado em oncologia clínica, emitiu laudo, em 13.09.2021, no sentido de que o recorrido
“apresenta um câncer de rim metastático para pulmão, pâncreas, fígado e tireoide de risco favorável, virgem de tratamento sistêmico”
, que se faz necessário, no caso concreto e nos moldes alhures mencionados, sob pena de
“avanço da doença colocando o paciente em risco de vida”
(fl. 26 do evento 9, ID 1708921). É o que basta, por ora, à verificação da relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito que autoriza a concessão da medida postulada na origem, posto inexistir pronta demonstração, por parte da agravante, de que semelhante resultado seria alcançado por opção terapêutica diversa, prevista no rol da ANS.

6. O
“periculum in mora”
, por sua vez, deflui da própria relação do objeto da prestação com o direito fundamental à saúde (196, CF), traduzindo-se em risco de dano grave e irremediável à parte recorrida caso lhe seja negado o acesso ao tratamento que lhe fora prescrito.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Segunda Câmara Cível

PROCESSO Nº
5005481-25.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: JOSE LAURINDO PIMENTA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA - Vogal

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, em face da r. decisão, por cópia no evento 1708923, proferida pelo douto magistrado da 8ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
JOS
É
LAURINDO PIMENTA
, deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando à agravante “
no prazo material de vinte e quatro horas, autorizar em favor do Autor o uso da medicação Pembroluzumabe 200mg IV 21/21 dias concomitante com o medicamento axitinibe 5mg VO 12/12 horas diariamente, e de acordo com o protocolo Keynote-426, até o fim do tratamento indicado pelo médico que assiste o Requerente
”. Asseverou, ainda, que “
O tratamento deverá ser realizado na clínica médica onde o Autor já realiza seu tratamento de saúde, caso a referida clínica seja credenciada junto à Requerida, fixando a multa diária de R$ 500,00 até o limite provisório de R$ 50.000,00
”, em caso de descumprimento da medida.

Em suas razões recursais acostadas no evento 1708914, a agravante aduz, em síntese, que:
I)
“a decisão a quo representa grave prejuízo à Operadora agravante, haja vista que, o tratamento à base de Pembroluzumabe e Axitinibe, cujo valor perfaz a quantia de aproximadamente R$ 458,54 (quatrocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos) mensais, não está contemplado no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS” (fl. 05);
II)
“Para que a Unimed forneça de forma obrigatória seus serviços, é necessário que os mesmos sejam assegurados pelo contrato do plano de saúde, bem como pela legislação pátria, caso contrário representaria para a Operadora de Saúde um vultoso gasto, eis que não possui previsão para término e, por via reflexa, potencial risco de comprometimento do tratamento de outros pacientes” (fl. 05);
III)
“a existência de instrumento contratual entre as partes não induz, por si só, a cobertura de todo e qualquer procedimento/medicamento prescrito por médicos assistentes. Isto porque, muito embora haja autonomia do profissional de saúde ao prescrever os tratamentos que serão utilizados em seus pacientes, há também a responsabilidade e dever dos planos de saúde na observância da conduta dos médicos que a ele são credenciados” (fl. 07);
IV)
“Parte-se da premissa de que ao plano de saúde não compete a avaliação do tipo de tratamento a ser utilizado no paciente, porém, despreza-se o fato de que eventual erro de diagnóstico ou erro de tratamento poderá dar azo à sua condenação a reparações por danos diversos. Por esta razão é que, recebidas solicitações de tratamentos para casos considerados de grande relevância, a operadora submete o pedido à avaliação de junta médica para averiguar, junto a um grupo de profissionais qualificados, se há a devida correspondência entre o tratamento solicitado e a enfermidade diagnosticada” (fl. 07);
V)
“Contudo, após análise da Auditoria Médica da Operadora, o pedido foi negado, uma vez que o PEMBROLUZUMABE foi considerado de uso off label ao quadro clínico apresentado pela paciente, enquanto o AXITINIBE não preenche os requisitos estabelecidos pela Diretriz de Utilização nº 64 da ANS” (fl. 09);
VI)
“É compreensível que o paciente, considerando seu quadro clínico, sempre requererá pelas mais diversas formas de assistência médica, e esta operadora, para o caso em questão, não mediu esforços, autorizando os tratamentos previstos em contrato e em rol da ANS” (fl. 11);
VII)
“Não se olvida o propósito perseguido pelo agravado, entretanto, não se pode sob tal argumento transferir para entidades privadas a responsabilidade que é do Estado, apegando-se, para tanto, a uma estrutura normativa aberta e indeterminada, que faculta, ao julgador, interpretações subjetivas para cada caso” (fl. 14);
VIII)
“a negativa baseou-se em cláusula contratual plenamente vigente e legislação pátria, não se revestindo o ato da Operadora de qualquer ilicitude” (fl. 15);
IX)
“o Rol de Procedimento e Eventos em Saúde estabelecido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo, razão pela qual aqueles procedimentos não previstos na referida lista não têm cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde” (fl. 16);
X)
“o estabelecimento do Rol da ANS constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população, sem, conduto, prejudicar a atividade econômica por parte dos planos de saúde” (fl. 17).

Decisão proferida no evento nº 1711874, em que foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pela agravante.

Contrarrazões ofertadas no evento nº 1744601, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

VOTO VENCIDO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, em face da r. decisão, por cópia no evento 1708923, proferida pelo douto magistrado da 8ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
JOS
É
LAURINDO PIMENTA
, deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando à agravante “
no prazo material de vinte e quatro horas, autorizar em favor do Autor o uso da medicação Pembroluzumabe 200mg IV 21/21 dias concomitante com o medicamento axitinibe 5mg VO 12/12 horas diariamente, e de acordo com o protocolo Keynote-426, até o fim do tratamento indicado pelo médico que assiste o Requerente
”. Asseverou, ainda, que “
O tratamento deverá ser realizado na clínica médica onde o Autor já realiza seu tratamento de saúde, caso a referida clínica seja credenciada junto à Requerida, fixando a multa diária de R$ 500,00 até o limite provisório de R$ 50.000,00
”, em caso de descumprimento da medida.

Em suas razões recursais acostadas no evento 1708914, a agravante aduz, em síntese, que:
I)
“a decisão a quo representa grave prejuízo à Operadora agravante, haja vista que, o tratamento à base de Pembroluzumabe e Axitinibe, cujo valor perfaz a quantia de aproximadamente R$ 458,54 (quatrocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos) mensais, não está contemplado no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS” (fl. 05);
II)
“Para que a Unimed forneça de forma obrigatória seus serviços, é necessário que os mesmos sejam assegurados pelo contrato do plano de saúde, bem como pela legislação pátria, caso contrário representaria para a Operadora de Saúde um vultoso gasto, eis que não possui previsão para término e, por via reflexa, potencial risco de comprometimento do tratamento de outros pacientes” (fl. 05);
III)
“a existência de instrumento contratual entre as partes não induz, por si só, a cobertura de todo e qualquer procedimento/medicamento prescrito por médicos assistentes. Isto porque, muito embora haja autonomia do profissional de saúde ao prescrever os tratamentos que serão utilizados em seus pacientes, há também a responsabilidade e dever dos planos de saúde na observância da conduta dos médicos que a ele são credenciados” (fl. 07);
IV)
“Parte-se da premissa de que ao plano de saúde não compete a avaliação do tipo de tratamento a ser utilizado no paciente, porém, despreza-se o fato de que eventual erro de diagnóstico ou erro de tratamento poderá dar azo à sua condenação a reparações por danos diversos. Por esta razão é que, recebidas solicitações de tratamentos para casos considerados de grande relevância, a operadora submete o pedido à avaliação de junta médica para averiguar, junto a um grupo de profissionais qualificados, se há a devida correspondência entre o tratamento solicitado e a enfermidade diagnosticada” (fl. 07);
V)
“Contudo, após análise da Auditoria Médica da Operadora, o pedido foi negado, uma vez que o PEMBROLUZUMABE foi considerado de uso off label ao quadro clínico apresentado pela paciente, enquanto o AXITINIBE não preenche os requisitos estabelecidos pela Diretriz de Utilização nº 64 da ANS” (fl. 09);
VI)
“É compreensível que o paciente, considerando seu quadro clínico, sempre requererá pelas mais diversas formas de assistência médica, e esta operadora, para o caso em questão, não mediu esforços, autorizando os tratamentos previstos em contrato e em rol da ANS” (fl. 11);
VII)
“Não se olvida o propósito perseguido pelo agravado, entretanto, não se pode sob tal argumento transferir para entidades privadas a responsabilidade que é do Estado, apegando-se, para tanto, a uma estrutura normativa aberta e indeterminada, que faculta, ao julgador, interpretações subjetivas para cada caso” (fl. 14);
VIII)
“a negativa baseou-se em cláusula contratual plenamente vigente e legislação pátria, não se revestindo o ato da Operadora de qualquer ilicitude” (fl. 15);
IX)
“o Rol de Procedimento e Eventos em Saúde estabelecido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo, razão pela qual aqueles procedimentos não previstos na referida lista não têm cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde” (fl. 16);
X)
“o estabelecimento do Rol da ANS constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população, sem, conduto, prejudicar a atividade econômica por parte dos planos de saúde” (fl. 17).

Não desconheço que o colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que “
é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes
” (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020).

Ocorre que, identifico na jurisprudência do c. STJ uma tendência a revisitar o posicionamento até então majoritário na Corte de impor aos planos de saúde o fornecimento de todo e qualquer procedimento e/ou medicamento indicado pelo médico responsável por acompanhar a evolução do quadro clínico do paciente/usuário.

Nesse sentido, vale destacar que a egrégia Quarta Turma do STJ passou a reconhecer a taxatividade do rol de procedimentos elaborado pela ANS,
in verbis
:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4.
O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Raciocínio similar também deve ser aplicado ao uso de medicamentos fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, pois compelir os planos de saúde importaria em indevido desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Isto porque, impor às operadoras de planos de saúde o fornecimento irrestrito de fármacos – leia-se: mediante simples prescrição médica – romperia a lógica do mercado inerente à própria formação do preço da mensalidade do plano, afinal, ela leva em consideração a probabilidade da disponibilização dos remédios aos usuários, sobretudo aqueles reconhecidamente de alto custo.

In casu
, o “capítulo 4 – exclusões de cobertura” é expresso em retirar da agravante a obrigatoriedade de “
fornecimento de medicamentos
(inclusive quimioterápicos), equipamentos e materiais, que não sejam utilizados durante internações ou durante atendimentos ambulatoriais, ou ainda, que não necessitem de supervisão médica
” (item 4.1.7, fl. 09 do evento 1708930).

O mesmo contrato também é expresso ao excluir “
procedimentos não
constantes do
rol de procedimentos e eventos em saúde da
ANS
vigente
à época do evento ocorrido
” (item 4.1.3, fl. 09 do evento 1708930).

No caso dos autos, é certo que o agravado não pretendeu o uso
off label
, já que “apresenta um câncer de rim metastático para pulmão, pâncreas, fígado e tireoide de risco favorável” e o “tratamento sistêmico imediatamente com pembrolizumate 200mg IV 21/21 dias + axitinibe 5mg VO 12/12horas diariamente de acordo com o protocolo KEYNOTE-426”, conforme prescrito pela médica que o acompanha, Dra. Mariane Sousa Fontes Dias (CRM/RJ 52.83965-5) (fl. 26 do evento 1708921), consta expressamente na bula do medicamento pembrolizumate, exatamente para o tratamento do câncer que acomete o paciente (fls. 29 e 56 do evento 1708921).

Não obstante, nenhum dos referidos fármacos integra o Anexo II do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde 2021, nem no tópico que discrimina os medicamentos autorizados para o controle de efeitos adversos e adjuvantes relacionados a tratamentos antineoplásicos e tampouco no tópico que discrimina os medicamentos autorizados para terapia antineoplásica oral para tratamento do câncer
1
.

Por coerência com o posicionamento que adoto em casos similares, até que a ANS aprove a sua inclusão no rol de procedimentos, as operadoras de planos de saúde estão desobrigadas a fornecê-lo
2
, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

Registro, com isso, que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pela médica que acompanha o agravado, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. decisão agravada a fim de indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

É como voto.

1
Disponível em: <https://www.gov.br/ans/pt-br/arquivos/assuntos/consumidor/o-que-seu-plano-deve-cobrir/anexo_ii_dut_2021_rn_465-2021_t-br.pdf>.

2
Precedente do ano de 2020:
1)
AgInt no REsp 1852728/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020;
2)
AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020.

VOTO VENCEDOR

Eminentes desembargadores,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 11, ID 1708923, da lavra do douto Juízo de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, no bojo da ação cominatória tombada sob o nº 5019728-36.2021.8.08.0024 (PJe/TJES), aforada por
JOSÉ LAURINDO PIMENTA
, deferiu o pedido liminar deduzido na exordial para impor à requerida, ora agravante, obrigação específica de fazer, consistente em autorizar o uso da medicação pembroluzumabe 200mg IV 21/21 dias concomitante com o medicamento axitinibe 5mg VO 12/12 horas diariamente, e de acordo com o protocolo Keynote-426, até o fim do tratamento indicado pelo médico que assiste o autor, aqui agravado.

Nesta data, o eminente Relator,
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
,
conheceu
do recurso e a ele
deu
provimento
para reformar a decisão fustigada a fim de revogar a medida emergencial.

Em sua manifestação, o nobre julgador destacou
“
a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS”
, assim como dos
“parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, pois compelir os planos de saúde importaria em indevido desequilíbrio econômico-financeiro do contrato”
.

Anotou, em seguida, que, na hipótese em apreço, o contrato havido entre as partes
“é expresso em retirar da agravante a obrigatoriedade de ‘fornecimento de medicamentos (inclusive quimioterápicos), equipamentos e materiais, que não sejam utilizados durante internações ou durante atendimentos ambulatoriais, ou ainda, que não necessitem de supervisão médica’”
, excluindo, outrossim,
“procedimentos não constantes do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS vigente à época do evento ocorrido”.

Embora reconheça que
o autor não pretende fazer uso de tratamento
“off label”
, observou que
“nenhum dos referidos fármacos integra o Anexo II do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde 2021, nem no tópico que discrimina os medicamentos autorizados para o controle de efeitos adversos e adjuvantes relacionados a tratamentos antineoplásicos e tampouco no tópico que discrimina os medicamentos autorizados para terapia antineoplásica oral para tratamento do câncer”
, razão pela qual, na esteira do posicionamento tradicionalmente adotado por Sua Excelência, a operadora não estaria obrigada ao fornecimento da medicação prescrita ao paciente.

Após refletir sobre as razões de convencimento expostas pelo douto Relator, rogo-lhe vênia para
divergir
, à luz do caso concreto, do seu entendimento.

Como cediço, a
Agência Nacional de Saúde –
ANS
foi criada
“
como órgão de regulação
,
normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”,
nos termos do artigo 1º da Lei Federal nº 9.961/2000.

Sua finalidade institucional é
“
promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relaçõe
s com
prestadores e
consumidores,
contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”
(3º, Lei nº 9.961/2000).

Da análise de tais preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas pelo artigo 4º do referido diploma legal, infere-se que um dos principais objetivos da citada agência reguladora é o de assegurar
“
a eficácia da
proteção e defesa do consumidor
de serviços privados de assistência à saúde”
(4º, XXXVI, Lei nº 9.961/2000), e não o de restringir direitos desses indivíduos.

Nesse contexto, a simples menção ao
Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para o tratamento prescrito ao paciente agravado.

Não se olvida que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp nº 1733013/PR
, mudou o seu entendimento quanto ao tema, concluindo ser
“
inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
.

Tal raciocínio, a bem da verdade, tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

Não obstante, até o mesmo o
Min. LUIS FELIPE SALOMÃO
, relator do recurso em referência, reconheceu que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente
imprescindível
.

Na hipótese em apreço, a
Dra. MARIANE SOUSA FONTES DIAS
(CRM/RJ 52-83965-5), médica especializado em oncologia clínica, emitiu laudo, em 13.09.2021, no sentido de que o recorrido
“apresenta um câncer de rim metastático para pulmão, pâncreas, fígado e tireoide de risco favorável, virgem de tratamento sistêmico”
, que se faz
necessário
, no caso concreto e nos moldes alhures mencionados,
sob pena de
“avanço da doença colocando o paciente em risco de vida”
(fl. 26 do evento 9, ID 1708921).

É o que basta, por ora, à configuração da relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito que autoriza a concessão da medida postulada na origem, posto inexistir pronta demonstração, por parte da agravante, de que semelhante resultado seria alcançado por opção terapêutica diversa, prevista no rol da ANS.

O
“periculum in mora”
, por sua vez, deflui da própria relação do objeto da prestação com o direito fundamental à saúde (196, CF), traduzindo-se em risco de dano grave e irremediável à parte recorrida caso lhe seja negado o acesso ao tratamento que lhe fora prescrito.

Posto isso, sem muito me alongar, rogo vênia ao nobre Relator para inaugurar divergência a fim de
CONHE
CER
do
RECURSO
e a este
NEGAR
PROVIMENTO
, mantendo íntegro o provimento hostilizado.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete
Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
- RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
- CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. MEDICAMENTOS QUE NÃO CONSTAM DO ROL DA ANS. TAXATIVIDADE MITIGADA. APARENTE IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve se restringir à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. A Agência Nacional de Saúde – ANS foi criada
“como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde”
, nos termos do artigo 1º da Lei Federal nº 9.961/2000. Sua finalidade institucional é
“promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País”
(3º, Lei nº 9.961/2000).

3. Nesse contexto, a simples menção ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para o tratamento prescrito ao paciente agravado.

4. É bem verdade que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1733013/PR, mudou o seu entendimento quanto ao tema, concluindo ser
“inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas”
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
.
Não obstante, o próprio Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, relator do recurso em referência, reconheceu que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível.

5. Na hipótese em apreço, a Dra. MARIANE SOUSA FONTES DIAS (CRM/RJ 52-83965-5), médica especializado em oncologia clínica, emitiu laudo, em 13.09.2021, no sentido de que o recorrido
“apresenta um câncer de rim metastático para pulmão, pâncreas, fígado e tireoide de risco favorável, virgem de tratamento sistêmico”
, que se faz necessário, no caso concreto e nos moldes alhures mencionados, sob pena de
“avanço da doença colocando o paciente em risco de vida”
(fl. 26 do evento 9, ID 1708921). É o que basta, por ora, à verificação da relevância argumentativa capaz de configurar o prenúncio do bom direito que autoriza a concessão da medida postulada na origem, posto inexistir pronta demonstração, por parte da agravante, de que semelhante resultado seria alcançado por opção terapêutica diversa, prevista no rol da ANS.

6. O
“periculum in mora”
, por sua vez, deflui da própria relação do objeto da prestação com o direito fundamental à saúde (196, CF), traduzindo-se em risco de dano grave e irremediável à parte recorrida caso lhe seja negado o acesso ao tratamento que lhe fora prescrito.

7. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

VISTOS
, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas,
ACORDA
a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas que integram este julgado,
CONHE
CER
do recurso e, por maioria de votos, a este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro.