Tribunal: TJES
Processo: 5001947-73.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-11-10

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO
–

DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS –
AUTO DE INFRAÇÃO –
FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL –
OPERAÇÕES NÃO TRIBUTÁVEIS – AMPLO OBJETO SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA ATUAÇÃO FISCAL – CONTRADITÓRIO NÃO EXERCIDO NA ORIGEM – TESE REMETIDA AO EXERCÍCIO DA COGNIÇÃO EXAURIENTE –
MULTA –
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO –
IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO –
REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS
.

1.
Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

2.
O ICMS devido pela recorrida perfaz a quantia de R$ 108.478,24 (cento e oito mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos), ao passo que a multa, imposta com arrimo no artigo 75, §3º, inciso XVII, da Lei nº 7.000/2001, totaliza a importância de R$ 198.679,56 (cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos).

3.
A multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal.

4.
O amplo objeto social da parte agravante aliado a presunção de veracidade que permeia a atuação fiscal do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indica que a análise do argumento de que parte das notas fiscais colacionadas nos eventos nºs 1171893/1171906 registram a circulação de mercadorias sobre as quais não merece incidência o ICMS, deve ser levada a efeito em sede de cognição exauriente, com oportunização do contraditório ao ente público, situação incompatível com este momento processual.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no
quantum
que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Embargos de declaração prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001947-73.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TOP PANIFICADORA LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001947-73.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TOP PANIFICADORA LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: WELITON ROGER ALTOE - ES7070-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
TOP PANIFICADORA LTDA. ME
contra a r. decisão proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (evento nº 1171907), nos autos da ação anulatória que move em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que indeferiu o pedido liminar formulado na inicial.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 1171780, a empresa agravante aduz, em síntese, que
(I)
o dispositivo indicado como infringido no auto de infração (art. 76, VIII, da Lei nº 7.000/2001) foi revogado pela Lei nº 10.647/2017, ou seja, não produzia mais efeitos desde o início da ação fiscal nº 01420/2017;
(II)
“nem todas as notas fiscais de entrada relacionadas na autuação, onde se presume posterior operação tributável não registrada, se referem a mercadorias a serem posteriormente comercializadas” (fl. 05);
(III)
“com relação às multas, é inquestionável seu caráter confiscatório quando superam o valor do tributo eventualmente devido” (fl. 08); e que
(IV)
“o valor cobrado de Imposto – ICMS perfaz o montante de R$108.478,24 (cento e oito mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos) e a título de multa o valor de R$198.679,56 (cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos)” (fl. 08).

Decisão proferida no evento nº 1178292, foi deferido parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo para suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no
quantum
que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Contrarrazões ofertadas pelo ente público no evento nº 1310296, pelo desprovimento do agravo.

Embargos de declaração opostos pela parte agravante no evento nº 1223500, em que sustenta, em suma, que várias das notas incluídas no auto de infração dizem respeito a operações não tributáveis, matéria sobre a qual deve manifestar-se este colegiado recursal.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

1
CPC., Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho na íntegra o voto do em. Relator.

V O T O

(Divergência)

Eminentes Desembargadores,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento
interposto por
TOP PANIFICADORA LTDA.
, em face de r. decisão (ID n°
º 1171907) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES., que nos autos de
Ação Anulatória de Débito Fiscal
, ajuizada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela de urgência consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do Art. 151, V, CTN.

Em síntese, a agravante ajuizou demanda na origem (processo n° 0022257-89.2020.8.08.0011), visando anular o débito fiscal oriundo do auto de infração n° 5.039.556-6, lavrado em 07.02.2018.

A agravante foi autuada por:

Deixar de emitir notas fiscais de saída em operações tributáveis não registradas, presumidas e constatadas, de acordo com o artigo 76, inciso VII da Lei nº 7.000, de 27/12/2001, pela falta de registro na escrita fiscal, de notas fiscais de entrada relativas à aquisição de mercadorias, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.

Sobre a alegação da agravante de que o dispositivo infringido indicado no referenciado auto de infração, qual seja, Art. 76 da Lei Estadual n° 7.000/2001, foi revogado pela Lei n° 10.647/2017 e por isso, não produzia mais efeitos desde o início da Ação Fiscal n° 01420/2017, compartilho do mesmo entendimento do eminente relator, no sentindo de não merecer prosperar.

Isso porque, conforme destacado no judicioso voto de relatoria, apesar de tal revogação, seu conteúdo permaneceu intacto, mas renumerado como “Art. 76-A, inciso VII”. Confira-se:

Lei Estadual n° 7.000/2001 - Art. 76- A:
Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado: (Dispositivo incluído pela Lei n°10.647, de 05 de maio de 2017) (...)

VII - falta de registro, na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil;(Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

Logo, não há o que se falar em nulidade do auto de infração sob tal argumento.

Ademais, considerando que o objeto social da agravante é amplo e há presunção de veracidade e legalidade na autuação fiscal, as questões atinentes a incidência ou não de ICMS sobre as notas fiscais no ID n° 1171893 e n° 1171906 precisam de dilação probatória, razão pela qual, devem ser analisadas em sede de cognição exauriente, conforme exposto no voto condutor deste recurso.

Contudo, acerca da alegação da multa ser confiscatória, entendo que esta merece prosperar.

C
omo cediço, o Excelso Supremo Tribunal Federal já definiu que a multa punitiva
é
confiscatória
quando ultrapassar
100% (cem por cento)
d
o valor do tributo devido. Confira-se:

Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 26-10-2018, Processo Eletrônico DJe237 Divulg 07-11-2018 Public 08-11-2018).

As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. (ARE 1122922 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019)

Na hipótese dos autos, o ICMS devido é de R$
R$ 108.478,24 (cento e oito mil quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos), enquanto que a multa imposta é de R$ 198.679,56 (cento e noventa e oito mil seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos).

Nesse contexto, a multa aplicada ao caso em apreço é confiscatória, tendo em vista que a
equivale a
183,15% (cento e oitenta e
três inteiros e quinze centésimos por cento)
do valor do tributo,
conforme destacado pelo recorrente.

Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao
contribuinte,
impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco. Confira-se:

(...) o deferimento da tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao embargado, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco (...) (TJES, Classe: Embargos de Declaração
AI, 024179003793
, Relator:
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

N
esse mesmo sentido:
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível ED Ag AI, 024199006800, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)
e
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011209000261, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021).

Em face do exposto, rogando vênia ao eminente
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
,
inauguro divergência para
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PROVIMENTO
,
para suspender a exigibilidade do crédito tributário inscrito no Auto de Infração nº 5.015.533-3, em razão da multa ali estipulada ser confiscatória.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
TOP PANIFICADORA LTDA. ME
contra a r. decisão proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (evento nº 1171907), nos autos da ação anulatória que move em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que indeferiu o pedido liminar formulado na inicial.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 1171780, a empresa agravante aduz, em síntese, que
(I)
o dispositivo indicado como infringido no auto de infração (art. 76, VIII, da Lei nº 7.000/2001) foi revogado pela Lei nº 10.647/2017, ou seja, não produzia mais efeitos desde o início da ação fiscal nº 01420/2017;
(II)
“nem todas as notas fiscais de entrada relacionadas na autuação, onde se presume posterior operação tributável não registrada, se referem a mercadorias a serem posteriormente comercializadas” (fl. 05);
(III)
“com relação às multas, é inquestionável seu caráter confiscatório quando superam o valor do tributo eventualmente devido” (fl. 08); e que
(IV)
“o valor cobrado de Imposto – ICMS perfaz o montante de R$108.478,24 (cento e oito mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos) e a título de multa o valor de R$198.679,56 (cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos)” (fl. 08).

Na instância originária, a parte agravante ajuizou ação anulatória questionando a validade do auto de infração nº 5.039.556-6, lavrado pela autoridade fazendária estadual em 07/02/2018, em razão da seguinte conduta (fl. 03, do evento nº 1171888):

“Deixar de emitir notas fiscais de saída em operações tributáveis não registradas, presumidas e constatadas, de acordo com o artigo 76, inciso VII da Lei nº 7.000, de 27/12/2001, pela falta de registro na escrita fiscal, de notas fiscais de entrada relativas à aquisição de mercadorias, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”

O ICMS devido pela recorrida perfaz a quantia de R$ 108.478,24 (cento e oito mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos), ao passo que a multa, imposta com arrimo no artigo 75, §3º, inciso XVII, da Lei nº 7.000/2001, totaliza a importância de R$ 198.679,56 (cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos).

No tocante à indicação da norma violada – artigo 76, inciso VII da Lei nº 7.000, de 27/12/2001 –, verifica-se que não obstante sua revogação pela Lei nº 10.647/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado como 76-A, inciso VII, o que revela a insuficiência de tal argumento para embasar a nulidade do auto de infração.

Ademais, como informado pela agravante no bojo das razões recursais, o direito de defesa administrativa foi plenamente exercido pela mesma, o que corrobora a ausência de prejuízo decorrente da indicação equivocada do dispositivo legal infringido no auto de infração.

No que se refere à incidência do ICMS sobre mercadorias não comercializadas pela recorrente, observa-se que o objeto social desta é deveras amplo, conforme estabelecido na cláusula quarta de seu contrato social, abaixo transcrita (fl. 02, de evento nº 1171887):

CLÁUSULA QUARTA. A empresa tem por objeto:

Padaria e confeitaria com predominância de revenda; comércio varejista de laticínios e frios; comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes; comércio varejista de carnes – açougues; comércio varejista de hortifrutigranjeiros; restaurantes e similares; lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares; fabricação de produtos de panificação industrial; fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria; aluguel de imóveis próprios.

Tal circunstância, aliada a presunção de veracidade que permeia a atuação fiscal do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indica que a análise do argumento de que parte das notas fiscais colacionadas nos eventos nºs 1171893/1171906 registram a circulação de mercadorias sobre as quais não merece incidência o ICMS, deve ser levada a efeito em sede de cognição exauriente, com oportunização do contraditório ao ente público, situação incompatível com este momento processual.

Por fim, sobre o alegado confiscatório da sanção, cumpre observar que incidência da capitulação da multa em questão – 75, §3º, inciso XVII, da Lei nº 7.000/2001 – foi objeto do incidente de inconstitucionalidade registrado sob o nº 0002132-98.2011.8.08.0049, o qual foi rejeitado pelo fato de que ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal já decidiram que a sanção não pode superar o valor do tributo devido, vide:

CONSTITUCIONAL – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 75, §3º, INCISO XVII, “A”, LEI ESTADUAL Nº 7.000⁄2001 – MULTA QUE SUPERA O VALOR DO TRIBUTO EM MAIS DE 100% (CEM POR CENTO) – MANIFESTAÇÃO DE AMBAS AS TURMAS DO EG. STF – RESERVA DE PLENÁRIO – DESNECESSIDADE – HIPÓTESE PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 481 DO CPC⁄73 (ATUALMENTE CORRESPONDE AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 949 DO CPC⁄15). 1 – “Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF. 2 – Em recentes decisões, o eg. STF afirmou que “não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte”, alargando, portanto, o espectro de aplicação da dispensa de reserva de plenário. 3 – Torna-se desnecessária a remessa da questão constitucional ao plenário do TJES, quando já existir pronunciamento de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal. 4 – Incidente de inconstitucionalidade rejeitado. (TJES, Classe: Argüição de Inconstitucionalidade Ap – Reex, 49110021323, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016)

No caso, o valor da multa aplicada supera em mais de 80% (oitenta por cento) o ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Nos termos da jurisprudência do STF, é inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária que se traduza em valor superior ao do tributo devido. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1158977 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020)

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposição de multa fiscal. 4. Multa fixada acima de 100% do tributo devido. Caráter confiscatório configurado. Jurisprudência da Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1007478 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 05-09-2017 PUBLIC 06-09-2017)

Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo
1
, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Aliás, esta colenda Câmara Cível, no julgamento de processo semelhante ao dos autos, reputou regular multa estabelecida em 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI 4.452⁄97. PRONUNCIAMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO NESTE FEITO. VINCULAÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO ÓRGÃO PLENÁRIO. MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DA MULTA FISCAL NO PERCENTUAL DE ATÉ 100% (CEM POR CENTO). RESTITUIÇÃO APENAS DO EXCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
III. Revela-se hígida a multa fiscal no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar
.
IV. Os valores pagos em excesso, isto é, aqueles relacionados à fração inconstitucional da multa fiscal, que, na hipótese, refere-se tão somente ao que ultrapassou o percentual de 100% (cem por cento), deverão ser ressarcidos, tudo a ser devidamente apurado em sede de Liquidação de Sentença. V. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 24110363116, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da Publicação no Diário: 23/03/2016)

Finalmente, pondero que a obrigação tributária principal engloba o pagamento do tributo e a penalidade pecuniária, nos dizeres do artigo 113, §1º, do Código Tributário Nacional, portanto, é irrazoável suspender a exigibilidade do crédito tributário em sua totalidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente agravo instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada tão somente no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no
quantum
que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Considerando a análise do mérito do agravo de instrumento,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de embargos de declaração.

É como voto.

1
ARE 776273 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO
–

DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS –
AUTO DE INFRAÇÃO –
FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL –
OPERAÇÕES NÃO TRIBUTÁVEIS – AMPLO OBJETO SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA ATUAÇÃO FISCAL – CONTRADITÓRIO NÃO EXERCIDO NA ORIGEM – TESE REMETIDA AO EXERCÍCIO DA COGNIÇÃO EXAURIENTE –
MULTA –
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO –
IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO –
REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS
.

1.
Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

2.
O ICMS devido pela recorrida perfaz a quantia de R$ 108.478,24 (cento e oito mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos), ao passo que a multa, imposta com arrimo no artigo 75, §3º, inciso XVII, da Lei nº 7.000/2001, totaliza a importância de R$ 198.679,56 (cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos).

3.
A multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal.

4.
O amplo objeto social da parte agravante aliado a presunção de veracidade que permeia a atuação fiscal do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indica que a análise do argumento de que parte das notas fiscais colacionadas nos eventos nºs 1171893/1171906 registram a circulação de mercadorias sobre as quais não merece incidência o ICMS, deve ser levada a efeito em sede de cognição exauriente, com oportunização do contraditório ao ente público, situação incompatível com este momento processual.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no
quantum
que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Embargos de declaração prejudicados.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, bem como JULGAR PREJUDICADOS os aclaratórios, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.