Tribunal: TJES
Processo: 5004610-29.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-05-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE GÁS NATURAL ENTRE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DA CONTRIBUINTE. MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 166/STJ. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA TITULARIDADE JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. IRRELEVÂNCIA DE ESTABELECIMENTOS EM ESTADOS DISTINTOS. TEMA 1099 DO STF. PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os documentos mencionados pela decisão agravada indicam hipótese de transferência de gás natural entre estabelecimentos da agravada, cuja operação, a princípio, caracteriza simples transferência física de mercadoria de um estabelecimento para outro, de mesma titularidade, o que não caracteriza o fato gerador da cobrança do ICMS, na forma da súmula 166 do STJ.

2. Em sede de repercussão geral, o STF fixou o tema nº 1.099, definindo que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

3. Mesmo em se tratando de bem destinado ao ativo fixo, apesar de não haver elementos probatórios para tal constatação nos presentes autos, não incide o ICMS quando se tratar de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa. Entendimento do STF.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004610-29.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004610-29.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida por
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS,
deferiu a tutela de urgência para determinar que o ora agravante se abstenha de cobrar ICMS nas operações de transferência de gás natural entre estabelecimentos comerciais da ora agravada.

O agravante afirma que a agravada ajuizou a ação de origem pretendendo
“a declaração de inexistência de relação jurídica no que tange à incidência de ICMS nas movimentações interna e interestaduais de gás natural entre seus estabelecimentos, especificamente entre os Terminais ou Unidades de Processamento de Gás Natural para as Unidades Termelétricas”,
e que a medida liminar foi deferida pois o julgador entendeu que
“não houve mudança de titularidade jurídica do gás natural, mas somente transferência física entre estabelecimentos da requerente”,
o que
“afasta a incidência de ICMS”.

Aduz que, em
“se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente, em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos, já que estes são considerados entes autônomos com personalidade jurídica distinta, para efeitos fiscais, conforme dispõe o art. 127, inciso II, do CTN”.

Colaciona julgado do STJ no sentido de que
“no campo tributário, a existência de registros de CNPJ diferentes caracteriza a autonomia patrimonial, administrativa e jurídica de cada um dos estabelecimentos. Assim, matriz e filiais operam de modo independente em relação aos demais”
, cujo entendimento, assinala,
“se coaduna com o que preconiza o inciso II do §3º do art. 11 da Lei Complementar n. 87/96”.

Expõe que tanto o CTN quanto a Lei Complementar n. 87/96 consagram o princípio da autonomia do estabelecimento, ainda que de um único contribuinte, e, nessa linha, o RICMS/ES determina que cada estabelecimento deve possuir inscrição estadual própria (Art. 21, §6º).

Destaca o disposto no inciso I, do Art. 12, da Lei Complementar n. 87/96, que considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída da mercadoria do estabelecimento, ainda que do mesmo titular, bem como o disposto no Art. 2º, §1º, IV e Art. 3º, IV, do mesmo diploma, que tratam da incidência do tributo na entrada de mercadoria destinada ao consumo ou ativo fixo, salientando que
“todos os Estados da Federação possuem normas legais que autorizam a cobrança de ICMS nas operações de transferência de bens do ativo imobilizado, de uso e consumo”
e que, no caso,
“a requerente deve recolher parte do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas, sobre produtos destinados ao ativo fixo e/ou uso e consumo”.

Indica que
“
a grande parte das mercadorias transferidas ao estabelecimento serão empregadas no exercício das atividades da empresa, descritas no estatuto social”,
e que a ora agravada
“é proprietária de vários estabelecimentos distintos, com inscrições estaduais diversas, sendo que a transferência de mercadorias/bens entre eles, por si só, não se qualifica como mera circulação física”,
ao
“contrário, nos termos do inciso I, do art. 12, da Lei Complementar n. 87/96, consubstanciam efetiva circulação jurídica submetida à incidência do ICMS, com todos os contornos específicos deste tributo, quer quanto ao destaque do seu montante na nota fiscal, quer quanto à observância do prazo para o seu recolhimento”.

Registra que
“havendo circulação de bens entre estabelecimentos situados em estados distintos, no qual o destinatário é contribuinte do ICMS, não há como deixar de vislumbrar a hipótese de incidência do ICMS, constitucionalmente prevista no art. 155, §2º, inciso VII, alínea 'a'”
.

Pontua
“que não se pode declarar a inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição, da incidência do imposto em voga, deve se dar caso a caso, nunca em abstrato a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pela Parte Autora entre seus estabelecimentos”.

Consigna que, ainda que desconsiderados os argumentos acima,
“somente poderia ser concedida a medida liminar em relação aos bens que sejam comprovadamente destinados a uso e consumo ou ao ativo fixo do outro estabelecimento da mesma empresa”
, não em
“relação aos bens que são transferidos a outros estabelecimentos para que sejam entregues aos seus adquirentes em outros Estados da Federação”.

Decisão no ID 923999, que indeferiu o efeito recursal pleiteado.

Em resposta (ID 1077419), a agravada sustenta, em suma, que o agravante não trouxe nenhum argumento apto a afastar o entendimento jurisprudencial sedimentado nos julgamentos realizados sob os ritos de repercussão geral (STF) e/ou recursos repetitivos (STJ), com efeito
"erga omnes
".

É o relatório.

Vitória/ES., 20 de abril de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004610-29.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida por
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS
, deferiu a tutela de urgência para determinar que o ora agravante se abstenha de cobrar ICMS nas operações de transferência de gás natural entre estabelecimentos comerciais da ora agravada.

O agravante afirma que a agravada ajuizou a ação de origem pretendendo
“a declaração de inexistência de relação jurídica no que tange à incidência de ICMS nas movimentações interna e interestaduais de gás natural entre seus estabelecimentos, especificamente entre os Terminais ou Unidades de Processamento de Gás Natural para as Unidades Termelétricas”,
e que a medida liminar foi deferida pois o julgador entendeu que
“não houve mudança de titularidade jurídica do gás natural, mas somente transferência física entre estabelecimentos da requerente”,
o que
“afasta a incidência de ICMS”.

Aduz que, em
“se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente, em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos, já que estes são considerados entes autônomos com personalidade jurídica distinta, para efeitos fiscais, conforme dispõe o art. 127, inciso II, do CTN”.

Colaciona julgado do STJ no sentido de que
“no campo tributário, a existência de registros de CNPJ diferentes caracteriza a autonomia patrimonial, administrativa e jurídica de cada um dos estabelecimentos. Assim, matriz e filiais operam de modo independente em relação aos demais”
, cujo entendimento, assinala,
“se coaduna com o que preconiza o inciso II do §3º do art. 11 da Lei Complementar n. 87/96”.

Expõe que tanto o CTN quanto a Lei Complementar n. 87/96 consagram o princípio da autonomia do estabelecimento, ainda que de um único contribuinte, e, nessa linha, o RICMS/ES determina que cada estabelecimento deve possuir inscrição estadual própria (Art. 21, §6º).

Destaca o disposto no inciso I, do Art. 12, da Lei Complementar n. 87/96, que considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída da mercadoria do estabelecimento, ainda que do mesmo titular, bem como o disposto no Art. 2º, §1º, IV e Art. 3º, IV, do mesmo diploma, que tratam da incidência do tributo na entrada de mercadoria destinada ao consumo ou ativo fixo, salientando que
“todos os Estados da Federação possuem normas legais que autorizam a cobrança de ICMS nas operações de transferência de bens do ativo imobilizado, de uso e consumo”
e que, no caso,
“a requerente deve recolher parte do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas, sobre produtos destinados ao ativo fixo e/ou uso e consumo”.

Indica que
“
a grande parte das mercadorias transferidas ao estabelecimento serão empregadas no exercício das atividades da empresa, descritas no estatuto social”,
e que a ora agravada
“é proprietária de vários estabelecimentos distintos, com inscrições estaduais diversas, sendo que a transferência de mercadorias/bens entre eles, por si só, não se qualifica como mera circulação física”,
ao
“contrário, nos termos do inciso I, do art. 12, da Lei Complementar n. 87/96, consubstanciam efetiva circulação jurídica submetida à incidência do ICMS, com todos os contornos específicos deste tributo, quer quanto ao destaque do seu montante na nota fiscal, quer quanto à observância do prazo para o seu recolhimento”.

Registra que
“havendo circulação de bens entre estabelecimentos situados em estados distintos, no qual o destinatário é contribuinte do ICMS, não há como deixar de vislumbrar a hipótese de incidência do ICMS, constitucionalmente prevista no art. 155, §2º, inciso VII, alínea 'a'”
.

Pontua
“que não se pode declarar a inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição, da incidência do imposto em voga, deve se dar caso a caso, nunca em abstrato a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pela Parte Autora entre seus estabelecimentos”.

Consigna que, ainda que desconsiderados os argumentos acima,
“somente poderia ser concedida a medida liminar em relação aos bens que sejam comprovadamente destinados a uso e consumo ou ao ativo fixo do outro estabelecimento da mesma empresa”
, não em
“relação aos bens que são transferidos a outros estabelecimentos para que sejam entregues aos seus adquirentes em outros Estados da Federação”.

Em resposta, a agravada sustenta, em suma, que o agravante não trouxe nenhum argumento apto a afastar o entendimento jurisprudencial sedimentado nos julgamentos realizados sob os ritos de repercussão geral (STF) e/ou recursos repetitivos (STJ), com efeito
"erga omnes"
.

Tal como consignado na decisão que indeferiu o efeito recursal, o pedido inicial da agravada foi expresso para
“
determinar que o Réu se abstenha de realizar cobrança de ICMS nas operações de transferência interna e interestadual de
gás natural realizada entre os estabelecimentos da Autora
("Terminais ou UPGNs" para as "UTEs"), com base naquilo que consta do enunciado da Súmula 166 do STJ, e daquilo que restou decido no Recurso Especial nº 1.125.133-SP, julgado pelo rito dos recursos repetitivos”
.

A r. decisão agravada, nos limites da lide, definiu que (grifei):

(...) o Colendo STJ vem decidindo, pacificamente, pela
não ocorrência do fato gerador de ICMS, quando a transferência de mercadoria ocorre entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
. Nesse sentido, foi editada a Súmula nº 166 do STJ, a qual dispõe
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

(...) tal entendimento ainda vigora na jurisprudência pátria, tendo sido encampado pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste estado, conforme se pode verificar em recentes julgados nesse sentido, em caso análogo ao da exordial. Vejamos sua ementa (grifei):

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. SÚMULA 166⁄STJ. RECURSO
DESPROVIDO. 1) O objeto da empresa autuada é a distribuição, o transporte, a armazenagem e a manipulação de derivados de petróleo, de gás natural, de xisto ou de outras rochas e seus correlatos, logo, devem ser aplicadas as normas previstas no Convênio ICMS nº 110⁄2007, que dispõe especificamente sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes. 2) Nesses termos, a cláusula quinta de dito convênio, faculta às unidades federadas a exigência de inscrição nos seus cadastros de contribuintes do ICMS da refinaria de petróleo ou suas bases, da distribuidora de combustíveis localizados em outra unidade federada que efetuem remessa de combustíveis derivados de petróleo para seu território 3) Ademais disso, o laudo elaborado pelo expert afirma categoricamente que a parte cumpriu com todas as obrigações acessórias previstas no mencionado Convênio 110⁄07, e se revela conclusivo no sentido de que
não houve mudança de titularidade da propriedade das mercadorias, cuja operação foi objeto de autuação pelo fisco capixaba, sendo identificada, tão somente, a transferência de combustíveis e⁄ou lubrificantes para outro estabelecimento da mesma empresa, que eram destinadas à comercialização
. 4) Com efeito,
aplicável à espécie a Súmula nº 166 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que estabelece: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
5) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Vitória, 28 de março de 2017. DESEMBARGADOR PRESIDENTE ⁄ RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 024110082922, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 05/04/2017)”

No espectro dessa exegese, vê-se que é irrelevante a magnitude do deslocamento físico/territorial da mercadoria, pouco importando sua transferência de um Estado da Federação para o outro. Há de se ter em mente que
o fato gerador do ICMS nasce quando ocorre a mudança de titularidade jurídica do bem, cuja inocorrência afasta a obrigação tributária desta natureza
. Vejamos, então, se no caso em tela, a situação trazida a Juízo preenche os requisitos para aplicação da hermenêutica acima relatada.

Compulsando os documentos que instruem a exordial, observo que, às fls. 17-49, foram carreados os DANFE's, contendo algumas operações objeto destes autos
. Nessa toada,
adentrando o teor dos referidos DANFE's e constato que as transferências de mercadoria neles descritas realmente se operaram entre estabelecimentos comerciais da PETROBRAS S/A
, tendo sido
calculado ICMS sobre o gás natural, objeto das referidas operações
. Diante disso, em sede de cognição sumária, parece-me que
não houve mudança de titularidade jurídica do gás natural, mas somente transferências física entre estabelecimentos da requerente
. Como consequência disso,
essa aparente situação afasta a incidência de ICMS, ensejando o acolhimento do pedido liminar
.

Embora o agravante não tenha colacionado aos presentes autos eletrônicos os documentos mencionados pela decisão agravada,
está claro que eles se referem especificamente à transferência de gás natural entre estabelecimentos da agravada, cuja operação, a princípio, caracteriza simples transferência física de mercadoria de um estabelecimento para outro, de mesma titularidade, o que não caracteriza o fato gerador da cobrança do ICMS, na forma da súmula 166 do STJ
.

Sobre o tema, esta relatoria, na condição de vogal, se manifestou no seguinte julgado, que foi assim ementado pelo
E. Des. Relator Namyr Carlos de Souza Filho:

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA NECESSÁRIA.
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA N° 166, DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. SUBMISSÃO AO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO. VALOR EXORBITANTE. READEQUAÇÃO. NECESSIDADE. ARBITRAMENTO MEDIANTE JUÍZO EQUITTIVO. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. I
. A jurisprudência Pátria já pacificou o entendimento no sentido de que o mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos comerciais de um mesmo contribuinte não constitui fato gerador de incidência do ICMS, porquanto não se vislumbra, em casos tais, a indispensável transferência de propriedade. II. Consoante o enunciado da Súmula 166 do STJ, "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ) ( STJ ; AgInt no AREsp 1339890/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018).
III. Na hipótese vertente, inexistem dúvidas no tocante à ausência de transferência de propriedade de mercadorias, as quais apenas foram transferidas entre unidades comerciais de um mesmo contribuinte, o que fora devidamente consignado por ocasião da prolação da Sentença. IV. Afiguram-se despropositadas as alegações recursais que visam, apenas e tão somente, sustentar a tese da autonomia tributária entre os estabelecimentos comerciais, não havendo sequer irresignação específica quanto à ausência de transferência de propriedade nas operações levadas a efeito pela Recorrida. (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130057516, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 10/12/2019).

Na ocasião do citado julgamento, mencionei o ensinamento do tributarista Sacha Calmo Navarro Coelho, segundo o qual: “
Somente terá relevância jurídica aquela operação mercantil que acarrete a circulação da mercadoria como meio e forma de transferir-lhe a titularidade. Por isso a ênfase constitucional na expressão operações de circulação de mercadorias. O imposto não incide sobre a mera saída ou circulação f
ísica que não configure real mudança de titularidade do domínio”.

Tal entendimento também se mostra aplicável ainda quando a transferência se dê entre estabelecimentos (do mesmo contribuinte) em diferentes estados da federação. Nesse sentido, manifesta-se o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I –
A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria
. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (RE 1039439 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO. SIMPLES DESLOCAMENTO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.
PRECEDENTES.
1. A não-incidência do imposto deriva da inexistência de operação ou negócio mercantil havendo, tão-somente, deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, ambos do mesmo dono, não traduzindo, desta forma, fato gerador capaz de desencadear a cobrança do imposto.
Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos somente para suprir a omissão sem modificação do julgado. (STF – RE: 267599 MG, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 06/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-07 PP-01418)

Em sede de repercussão geral, o Pretório Excelso fixou o seguinte entendimento (tema 1.099):

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria
. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.
Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema
. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Ainda segundo o STF, mesmo em se tratando de bem destinado ao ativo fixo (não obstante não haver elementos probatórios para tal constatação nos presentes autos), não incide o ICMS quando se tratar de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, vejamos:

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – BENS DO ATIVO FIXO – TRANSFERÊNCIA – ESTABELECIMENTOS.
Não incide
o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
na transferência interestadual

de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa
. Precedentes: agravo regimental no recurso extraordinário com agravo nº 1.033.286, Primeira Turma, relator ministro Luiz Fux, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 12 de junho de 2017, e agravo regimental no recurso extraordinário com agravo nº 1.063.312, Segunda Turma, relator ministro Edson Fachin, acórdão publicado no Diário da Justiça de 19 de dezembro de 2017. AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória. (ARE 1100961 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 06-08-2018 PUBLIC 07-08-2018)

Posto isso, conheço e nego provimento ao presente recurso, mantendo incólume a r. decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar que o ora agravante se abstenha de cobr
ar ICMS nas operações de transferência de gás natural entre estabelecimentos comerciais da ora agravada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE GÁS NATURAL ENTRE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DA CONTRIBUINTE. MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 166/STJ. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA TITULARIDADE JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. IRRELEVÂNCIA DE ESTABELECIMENTOS EM ESTADOS DISTINTOS. TEMA 1099 DO STF. PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os documentos mencionados pela decisão agravada indicam hipótese de transferência de gás natural entre estabelecimentos da agravada, cuja operação, a princípio, caracteriza simples transferência física de mercadoria de um estabelecimento para outro, de mesma titularidade, o que não caracteriza o fato gerador da cobrança do ICMS, na forma da súmula 166 do STJ.

2. Em sede de repercussão geral, o STF fixou o tema nº 1.099, definindo que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

3. Mesmo em se tratando de bem destinado ao ativo fixo, apesar de não haver elementos probatórios para tal constatação nos presentes autos, não incide o ICMS quando se tratar de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa. Entendimento do STF.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.