Tribunal: TJES
Processo: 5002945-41.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência; Tutela de Evidência; Responsabilidade do Fornecedor; Irregularidade no atendimento; Práticas Abusivas; Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-11-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5002945-41.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS.

AGRAVADA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA PROVISÓRIA.
AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS. DECISÃO MANTIDA.

1. -
A concessão da tutela provisória de urgência demanda a presença da probabilidade do direito e do
periculum in mora
.

2. - No caso,
não
estão presentes a
probabilidade do direito
e o
periculum in mora
, devendo ser preservada a respeitável decisão recorrida.

3. -
Conforme fixado no REsp 1.412.433/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28.9.2018) sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação” (REsp 1412435/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 27-03-2019, DJe 02-08-2019).

4. -
No caso,
constatei
que, após a lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (id 1311559, pp. 1-2), o agravante exerceu o seu direito ao contraditório (id 1311559, 3), tendo a ré esclarecido que “a irregularidade encontrada só é possível ocorrer através de interferência humana” (id 1311559, p. 5). De outro flanco, o exame dos débitos vencidos que acarretaram a suspensão do fornecimento demanda aprofundamento cognitivo
a ser realizado na instância singular.

5. - N
ão está presente o
periculum in mora
porque como o próprio agravante mencionou a ré “suspendeu o fornecimento de energia elétrica em Abril de 2018” (id 1311536, p. 6). A ação, contudo, somente foi proposta pelo agravante em 06-08-2019 (id 1311553, p. 1).

6
. -
Recurso
des
provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar
provimento
ao
agravo de instrumento,

nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de .

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002945-41.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS
AGRAVADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5002945-41.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS.

AGRAVADA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS
i
nterpôs
agravo de instrumento em
razão
da respeitável
decisão

id
1311581 (pp. 1-5),
proferida pel
a
ilustre
Juíza
de Direito
da
Terceira
Vara
Cível de Guarapari -
Comarca da Capital nos autos da “
ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória”
registrada sob o n.
0006475-46.2019.8.08.0021, proposta por ele contra
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
, que indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória.

N
as razões do recurso (id
1311588) alegou o agravante, em síntese, que: 1) “é microempreendedor no ramo de alimentos possuindo um restaurante desde Janeiro de 2013 e depende exclusivamente de energia elétrica para que a empresa desenvolva as atividades
”
(p. 6); 2) “– O Requerido EDP, suspendeu o fornecimento de energia elétrica em Abril de 2018, o que produziu dificuldades financeiras e forçou o restaurante ao encerramento das atividades no mês de Novembro de 2018 interrompendo os lucros do Requerente” (p. 6); 3) “nunca houve nenhuma fraude nem interferência humana para o desvio de energia elétrica não registrada, mas apenas a suposição do Requerido EDP porque não houve apresentação provas que evidenciassem a culpa do Requerente” (p. 7); 4) “O serviço contratado, trata-se de uma obrigação de fazer que consiste na instalação de

um relógio medidor para fornecimento de energia elétrica” (p. 9); 5) “O relógio de luz foi removido sem qualquer notificação prévia do Agravante CARLOS antes mesmo do lançamento de penalidades, o que caracteriza enriquecimento sem causa” (p. 11); e 6) “não pode este Agravado EDP remover o relógio de luz arbitrariamente após a realização de uma perícia sumária e administrativa, sem que antes haja uma oportunidade de contraditório e ampla defesa por parte do Agravante” (p. 14).

Requereu
que
“
este recurso de Agravo de Instrumento seja por ora recebido, autuado, conhecido e distribuído para julgamento no Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo – TJES” (p. 5).

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (
id
1314368, p. 1-3
).

Contrarrazões no id 1377105.

É
o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 13
de outubro
de
202
1
.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5002945-41.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS.

AGRAVADA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento
por Carlos Antonio Correa dos Santos
em
razão
da respeitável
decisão

id
1311581 (p. 1-5),
proferida
nos autos da “
ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória”
registrada sob o n.
0006475-46.2019.8.08.0021, proposta por ele contra
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S. A.,
que indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória.

A
legou o agravante, em síntese, que: 1) “é microempreendedor no ramo de alimentos possuindo um restaurante desde Janeiro de 2013 e depende exclusivamente de energia elétrica para que a empresa desenvolva as atividades
”
(p. 6); 2) “– O Requerido EDP, suspendeu o fornecimento de energia elétrica em Abril de 2018, o que produziu dificuldades financeiras e forçou o restaurante ao encerramento das atividades no mês de Novembro de 2018 interrompendo os lucros do Requerente” (p. 6); 3) “nunca houve nenhuma fraude nem interferência humana para o desvio de energia elétrica não registrada, mas apenas a suposição do Requerido EDP porque não houve apresentação provas que evidenciassem a culpa do Requerente” (p. 7); 4) “O serviço contratado, trata-se de uma obrigação de fazer que consiste na instalação de

um relógio medidor para fornecimento de energia elétrica” (p. 9); 5) “O relógio de luz foi removido sem qualquer notificação prévia do Agravante CARLOS antes mesmo do lançamento de penalidades, o que caracteriza enriquecimento sem causa” (p. 11); e 6) “não pode este Agravado EDP remover o relógio de luz arbitrariamente após a realização de uma perícia sumária e administrativa, sem que antes haja uma oportunidade de contraditório e ampla defesa por parte do Agravante” (p. 14).

Requereu
que
“
este recurso de Agravo de Instrumento seja por ora recebido, autuado, conhecido e distribuído para julgamento no Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo – TJES” (p. 5).

O recurso não deve ser provido.

A concessão da tutela provisória de urgência demanda a presença da probabilidade do direito e do
periculum in mora
.

A propósito, já foi mencionado que
“
A tutela provisória é gênero do qual são espécies a de urgência e a de evidência, estando a primeira atrelada à existência de
periculum in mora
e a segunda, não. Vale ainda mencionar que a tutela provisória de urgência poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidente (art. 294 do
CPC
). Naquele caso (antecedente) a tutela provisória é requerida antes mesmo da instauração do módulo procedimental para concessão da tutela principal, enquanto neste último (incidente) é requerida na própria exordial ou por simples petição durante a tramitação do processo, não havendo módulo procedimental prévio”
(HERTEL, Daniel Roberto.
O CPC e o cumprimento provisório das sentenças
.
Revista Bonijuris, vol. 32, n. 666, out./nov.
2020, pp.
68-75, Ed. Bonijuris: Curitiba
).

No caso,
não
estão presentes a
probabilidade do direito
e o
periculum in mora
, devendo ser preservada a respeitável decisão recorrida.

Conforme fixado no REsp 1.412.433/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28.9.2018) sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação” (REsp 1412435/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 27-03-2019, DJe 02-08-2019).

No caso, observei que, após a lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (id 1311559, pp. 1-2), o agravante exerceu o seu direito ao contraditório (id 1311559, 3), tendo a ré esclarecido que “a irregularidade encontrada só é possível ocorrer através de interferência humana” (id 1311559, p. 5). De outro flanco, o exame dos débitos vencidos que acarretaram a suspensão do fornecimento demanda aprofundamento cognitivo, a ser realizado na instância singular.

Saliento, ainda, que não está presente o periculum in mora, segundo pilar essencial para a concessão da tutela provisória porque como o próprio agravante mencionou a ré “suspendeu o fornecimento de energia elétrica em Abril de 2018” (id 1311536, p. 6). A ação, contudo, somente foi proposta pelo agravante em 06-08-2019 (id 1311553, p. 1).

Posto isso,
nego
provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5002945-41.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLOS ANTONIO CORREA DOS SANTOS.

AGRAVADA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA PROVISÓRIA.
AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS. DECISÃO MANTIDA.

1. -
A concessão da tutela provisória de urgência demanda a presença da probabilidade do direito e do
periculum in mora
.

2. - No caso,
não
estão presentes a
probabilidade do direito
e o
periculum in mora
, devendo ser preservada a respeitável decisão recorrida.

3. -
Conforme fixado no REsp 1.412.433/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28.9.2018) sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação” (REsp 1412435/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 27-03-2019, DJe 02-08-2019).

4. -
No caso,
constatei
que, após a lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (id 1311559, pp. 1-2), o agravante exerceu o seu direito ao contraditório (id 1311559, 3), tendo a ré esclarecido que “a irregularidade encontrada só é possível ocorrer através de interferência humana” (id 1311559, p. 5). De outro flanco, o exame dos débitos vencidos que acarretaram a suspensão do fornecimento demanda aprofundamento cognitivo
a ser realizado na instância singular.

5. - N
ão está presente o
periculum in mora
porque como o próprio agravante mencionou a ré “suspendeu o fornecimento de energia elétrica em Abril de 2018” (id 1311536, p. 6). A ação, contudo, somente foi proposta pelo agravante em 06-08-2019 (id 1311553, p. 1).

6
. -
Recurso
des
provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar
provimento
ao
agravo de instrumento,

nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de .

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.