Tribunal: TJES
Processo: 5001992-14.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Custas
Data de julgamento: 2021-06-07

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
REEMBOLSO DAS DESPESAS
REFERENTES A
CARTA FIANÇA BANCÁRIA.
PRETENSÃO NÃO CONTEMPLADA NO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. RECURSO PROVIDO.

1.
Não há como cogitar a existência de título executivo que ampare a pretensão executória quanto ao ressarcimento dos custos com a emissão e manutenção da fiança bancária, se a sentença transitada em julgado nada dispôs a esse respeito e a definição legal de despesas processuais do art. 84, CPC não abarca tal despesa.

2.
Recurso provido. Reforma da decisão para acolher a exceção de pré-executividade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001992-14.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMERCIAL DE VEICULOS CAPIXABA S/A
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T O R I O

Trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra decisão no evento 675081 proferida pelo juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que indeferiu a exceção de pré-executividade/impugnação do recorrente, reconhecendo como devida a pretensão de devolução dos custos com a carta de fiança bancária, nos termos do artigo 84 do CPC e homologou o valor calculado pela Comercial de Veículos Capixabas SA, determinando a expedição do precatório.

Nas razões recursais, sustenta o agravante, em síntese, que:
(i)
O ora agravado pretende a execução de reembolso de custas, honorários perícias e custos com a emissão e manutenção de carta de fiança bancária. O Estado apresentou petição concordando com os valores apresentados em relação as custas e honorários periciais, mas diverge em relação à pretensão executória de reembolso dos custos com carta de fiança bancária, pois a pretensão executória não tem respaldo em nenhum título executivo judicial, sendo nula de pleno de direito;
(ii)
a sentença não condenou o Estado a suportar os ônus decorrentes da emissão e manutenção da garantia judicial, sendo indevida a parcela;
(iii)
mesmo após a anuência do Estado com os cálculos apresentados e sua homologação, é possível a rediscussão dos mesmos, sem que haja preclusão ou ofensa a coisa julgada.

Requer a atribuição do efeito suspensivo e, ao final, a reforma do
decisum
atacado para ser reconhecido o erro material e a nulidade da pretensão executória de reembolso dos custos com a emissão e manutenção de carta de fiança bancária de nos cálculos, excluindo-se da pretensão executória os valores apresentados a esse título, que perfaz a quantia de R$ 321.516,36 (trezentos e vinte um mil, quinhentos e dezesseis reais e trinta e seis centavos).

Decisão (Id 682664) deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, no que toca a parte da decisão agravada referente aos custos despendidos pelo agravado com a carta de fiança bancária apresentada nos autos da execução fiscal apensa aos autos de origem.

A par de intimada a agravada, esta deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 29 de Abril de 2021.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

E

NOTAS ORAIS

O SR. ADVOGADO LEONARDO DIAS DA CUNHA:-

Boa tarde a todos.

O caso em questão trata-se de um agravo de instrumento contra uma decisão em cumprimento de sentença em que o Estado do Espírito Santo arguiu, de forma geral, excesso de execução por meio de exceção de pré-executividade quando deveria ter feito por impugnação.

A discussão que se travou foi justamente a falta de título executivo que amparasse a suposta execução e em função disso teria ocorrido um erro material (falha no áudio) valores que não deveriam constar nessa execução, de novo, sendo tratado como excesso de pré-execução. Por fim, solicitou a concessão dos efeitos suspensivos de forma ativa ao recurso interposto contra essa decisão.

Pois bem. Chegando para o relator, houve a determinação de intimação da empresa, porém essa intimação não foi publicada e a empresa só tomou conhecimento da existência do processo em si, deste agravo de instrumento, quando ocorreu a publicação, no dia 30/04, da sessão de julgamento em questão no dia de hoje.

Assim, a empresa, por economia processual, tentando se antecipar e evitar qualquer prejuízo, inclusive com a manutenção (falha áudio) apresentou uma manifestação chamando o feito a ordem, requerendo que fossem apreciadas as contrarrazões e que o processo fosse retirado de pauta para que suas contrarrazões pudessem ser apreciadas e quiçá, antes mesmo do conhecimento do recurso, pudessem ser não conhecido e não dado seguimento a esse recurso, porque trata-se de agravo de instrumento, repetindo, interposto por uma decisão que em cumprimento de sentença julgou improcedente uma exceção de pré executividade que não deveria ter sido interposta, pois o recurso cabível seria a impugnação, conforme artigo 525 do CPC, em que, descreve: a impugnação do executado, no caso do cumprimento de sentença, poderá alegar inexigibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação, excesso de execução ou cumulação indevida de execuções, dentre outros argumentos que poderia tratar.

Diante dessa unirrecorribilidade não caberia outro recurso diverso daquele previsto legalmente.

Além disso, um dos argumentos que se bate no caso em tela, que o Estado tenta tratar, é que essa execução, além das condenações que foram colocadas lá, como custas, honorários, também acabou por colocar a mais o valor de carta de fiança e aí, voltando-se contra esses valores de carta de fiança, o Estado alegou que não caberia essa execução por ser cumprimento de sentença de decisão transitada em julgado.

Só para relembrar e destacar alguns pontos que, inclusive, foi tratado nas contrarrazões deste agravo, foram citados vários julgados, várias decisões do STJ, do próprio TJES, de outros tribunais Brasil afora entendendo-se que hoje a fazenda, seja ela municipal, estadual e federal, tem colocado com óbice para o contribuinte que ele aceite qualquer outro bem que não seja dinheiro, e quando não for dinheiro, que não seja carta de fiança, por exemplo (falha áudio) bancário. Imagine uma empresa, sem vender, nas condições que a gente se encontra atualmente, de pandemia, sem condições de receber, de expedir uma certidão de legalidade fiscal para que possa continuar suas atividades, se vê executada e de forma indevida e, em função disso, usa dos meios possíveis que encontra, como no caso em questão de carta de fiança, em que teve ônus de mais de R$ 321 mil reais em correção.

Só a partir daí, como condição de procedibilidade, para que pudessem ser apreciados os embargos à execução, a empresa acabou então contratando (falha áudio) porque ela não tinha alternativa, não tinha imóvel (falha áudio) não tinha dinheiro, acabou por assumir esse ônus.

O próprio CPC descreve em seu artigo 84 que as despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, remuneração de assistente técnico e diária de testemunhas, além disso, o artigo 82, tanto no caput quanto no seu parágrafo 2, descreve:

Art
.
82
.
Salvo
as
disposições concernentes
à
gratuidade da justiça
, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.

§ 2º
A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou.

Por sua vez, o artigo 776 do CPC descreve:

776
. O
exequente
ressarcirá ao executado os danos que este sofreu, quando a sentença, transitada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que ensejou a execução.

Só lembrando que o próprio Estado reconhece as demais obrigações, sobre elas também, salvo engano, foi concedido efeito suspensivo ativo, sendo que o próprio Estado reconhece que é devido os demais valores em execução, divergindo apenas com relação à carta de fiança.

A própria Lei de Execução Fiscal, em seu artigo 39, parágrafo único, descreve:

Parágrafo Único
- Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

Por outro lado, não obstante ao que está sendo tratado, quando o próprio CPC em seu artigo 98 trata do que seria gratuidade de Justiça, abarca despesas processuais, inclusive depósitos para que possa ser possibilitado que a parte exerça o contraditório e ampla defesa, como aconteceu no caso, somente a garantia do juízo é que se poderia apresentar então os embargos à execução.

Como se verifica, a execução foi indevida e o Estado foi sucumbente e em função justamente dessa perspectiva do município, da causalidade e que hoje em dia as fazendas acabam por obrigar os contribuintes a colocar como garantia algo diverso daquelas hipóteses, das possibilidades que o contribuinte tem para arcar com uma execução de forma menos onerosa, o contribuinte se vê alijado de várias outras possibilidades que teria direito. Para continuar exercendo a sua atividade, para continuar tratando do desenvolvimento da sua empresa, principalmente nesse momento de pandemia, acaba imbuído a buscar alternativas, como fez no caso,

Com base nisso, o posicionamento que vem sendo tratado em vários tribunais, inclusive neste egrégio tribunal capixaba, a parte requer que, como houve continuidade dessa sessão para que fosse julgado, a ideia é que pudesse haver o cancelamento, no caso a retirada de pauta deste processo para que pudesse ser apreciada em sua totalidade as contrarrazões e caso entendessem por dar seguimento que fosse julgado improcedente, justamente por não ter cabimento a perspectiva que busca o Estado, e, não sendo este o entendimento, quanto ao mérito, que seja mantida a decisão em cumprimento de sentença que determinou o pagamento das despesas processuais, englobando no caso os custos de carta de fiança que a empresa se viu obrigada a arcar para só então poder se defender, repetindo, tendo sido exitosa. Por fim, a condenação do Estado nos honorários sucumbenciais no presente agravo de instrumento.

Agradeço pela atenção.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos seguirão com vista para o gabinete do eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

*

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

25/05/2021

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra decisão no evento 675081 proferida pelo juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que indeferiu a exceção de pré-executividade/impugnação do recorrente, reconhecendo como devida a pretensão de devolução dos custos com a carta de fiança bancária, nos termos do artigo 84 do CPC e homologou o valor calculado pela Comercial de Veículos Capixabas SA, determinando a expedição do precatório.

Nas razões recursais, sustenta o agravante, em síntese, que:
(i)
O ora agravado pretende a execução de reembolso de custas, honorários perícias e custos com a emissão e manutenção de carta de fiança bancária. O Estado apresentou petição concordando com os valores apresentados em relação as custas e honorários periciais, mas diverge em relação à pretensão executória de reembolso dos custos com carta de fiança bancária, pois a pretensão executória não tem respaldo em nenhum título executivo judicial, sendo nula de pleno de direito;
(ii)
a sentença não condenou o Estado a suportar os ônus decorrentes da emissão e manutenção da garantia judicial, sendo indevida a parcela;
(iii)
mesmo após a anuência do Estado com os cálculos apresentados e sua homologação, é possível a rediscussão dos mesmos, sem que haja preclusão ou ofensa a coisa julgada.

Requereu a atribuição do efeito suspensivo e, ao final, a reforma do
decisum
atacado para ser reconhecido o erro material ou a nulidade da pretensão executória quanto ao reembolso dos custos com a emissão e manutenção de carta de fiança bancária.

Decisão ao Id 682664
def
erindo
o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, no que toca a parte da decisão agravada, referente aos custos despendidos pelo agravado com a carta de fiança bancária apresentada nos autos da execução fiscal apensa aos autos de origem.

Contrarrazões
apresentadas na data de 06.05.2021, após relatório para inclusão do feito em pauta, aduzindo não ter sido publicado no Diário Oficial de Justiça eletrônico a decisão que atribuiu ao agravo efeito suspensivo ou a intimação da recorrida para apresentar contrarrazões gerando prejuízos aos advogados constituintes. Afirma que a dispensa da publicação no Dje é inviável, viola o princípio da publicidade e a Resolução 234/2016 do CNJ. Assim, requereu o cancelamento desta sessão de julgamento, por cerceamento de defesa, mas ato contínuo, apresentou as razões para o não conhecimento e desprovimento do recurso do Estado do Espírito Santo alegando, em síntese: a) não cabe exceção de pré-executividade em cumprimento de sentença para discutir excesso de execução ou eventual erro no título executivo; b) que sem a apresentação da carta de fiança, a Recorrida não teria como garantir a Execução Fiscal, bem como não teria como suspender a exigibilidade do pretenso crédito, devendo ser ressarcida, pela perspectiva do princípio da causalidade, vez que a execução fiscal foi improcedente.

1 . Do não conhecimento das contrarrazões - intempestividade.

No sistema do Pje, em regra, os advogados cadastrados são cientificados automaticamente e têm acesso à demanda que estão vinculados.

É um sistema em que os advogados são registrados eletronicamente, com distribuição e cadastramento automático do processo.

Na plataforma Pje consta registrada expedição eletrônica em 26.08.2020 da intimação para ciência da decisão e oferecimento de contrarrazões à Comercial Veículos Capixaba SA, e em
09.09.2020
,
às 23:59h
,

o sistema registro
u
a ciência d
a patrona cadastrada
. Portanto, o termo
ad quem
para apresentar contrarrazões deu-se em 30.09.2020.

Em 15 de março de 2021, quase sete meses após o termo
ad quem
, a Secretaria certificou nos autos eletrônicos o decurso do prazo sem nenhuma manifestação do recorrido, havendo Relatório para inclusão do feito em pauta.

Somente em 06.05.2021 o recorrido compareceu aos autos apresentando suas contrarrazões e requerendo o cancelamento desta sessão de julgamento ao argumento de que não ocorreu publicação da intimação do Diário de Justiça eletrônico.

Ocorre que, prevê a Lei nº 11.419/2006 (Lei do Processo Eletrônico) que a intimação dos atos processuais serão realizadas
por meio eletrônico
em portal próprio
do Tribunal,

dispensando a publicação no órgão oficial
. Dispõe, também, que caso o advogado ou a parte não acesse o sistema de processo eletrônico e visualize a intimação no prazo de 10 (dez) dias corridos, será contabilizada a leitura automática ao fim do referido período:

“Art. 5º As intimações serão feitas por meio eletrônico
em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização.

§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3º A consulta referida nos §§ 1º e 2º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo.”

A Resolução do NCJ nº 185/2013 que institui o PJe, em seu artigo 19 ressalta que todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, far-se-ão por meio eletrônico, nos termos da Lei 11.419/2006, e o § 1ª dispõe que estas são consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais, ratificando o §1º do art. 9º do mesmo diploma legal citado.

Nessa linha de intelecção, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que
a intimação eletrônica dispensa a publicação do ato processual no Diário Oficial
, quando o advogado da parte é cadastrado no portal do processo eletrônico do sítio do Tribunal em questão
. Confira-se o seguinte precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA. VALIDADE. PUBLICAÇÃO EM ÓRGÃO OFICIAL. DESNECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos do art. 5º da Lei n. 11.419/2006, as intimações poderão ser feitas por meio eletrônico, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ, AgInt no AREsp 966.400/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 10/02/2017)

Em casos análogos, cito decisões deste Sodalício e dos Tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROCESSO ELETRÔNICO - INTIMAÇÃO PELO PORTAL QUE DISPENSA A INTIMAÇÃO PELO DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º DA LEI Nº 11.419/2006 - RECURSO INTEMPESTIVO - NÃO CONHECIMENTO. 1. A intimação eletrônica dispensa a publicação do ato processual no Diário Oficial, quando o advogado da parte é cadastrado no portal do processo eletrônico do sítio do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 5º da Lei Federal nº 11.419/2006. 2. Tendo o patrono da apelante, que estava cadastrado no sistema PROJUDI, sido intimado tacitamente da sentença em 05/11/2018 (evento 39), no dia 06/11/2018 teve início a contagem do prazo recursal, que se encerrou no dia 28/11/2018, encontrando-se intempestiva a apelação interposta no dia 17/05/2019 (evento 41). 3. Recurso não conhecido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200004735, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020).

APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. ABANDONO DE CAUSA.
INTIMAÇÃO ELETRÔNICA POR MEIO DO SISTEMA
.
PARTE CADASTRADA
.
VALIDADE COMO INTIMAÇÃO PESSOAL
. LEI
11.419
/06. PRESCINDIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO POR MEIO DE CARTA REGISTRADA OU POR MANDADO.
1. De acordo com o art. 5º da Lei 11.419/06, as intimações serão realizadas por meio eletrônico em portal próprio, aos que se cadastrarem na forma do art. 2º da referida lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. Além disso, o § 6º do art. 5º da Lei 11.419/06 dispõe que
as partes que possuírem cadastro no sistema PJe serão intimadas pessoalmente por meio do sistema, sendo desnecessária a expedição de mandato ou carta registrada a elas
. 2. Apelo não provido. (TJDF. AC 0705315-80.2020.8.07.0006-DF. Órgão Julgador : 4ª Turma Cível. Publicação no DJE: 05/04/2021. Relator Arnoldo Camanho).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE ALUGUEIS EM FACE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DEVOLUÇÃO DE PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO -
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS POR INTERMÉDIO DO DIÁRIO DO JUDICIÁRIO ELETRÔNICO - PROCESSO DIGITAL ELETRÔNICO - ART. 5ºLEI 11.419/2006 - INTIMAÇÕES POR INTERMÉDIO DO PORTAL ELETRÔNICO - DISPENSA DE PUBLICAÇÃO EM ÓRGÃO OFICIAL. Tratando-se de processo eletrônico, as intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o da Lei 11.419/2006, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

Inexiste lesão ao contraditório em situação tal que a sentença seja anexada ao processo eletrônico e haja regular expedição da intimação eletrônica, à qual o procurador da parte interessada não teve acesso por não se desincumbir do encargo de acessar o portar do Pje
. Recurso desprovido. (TJMG. Processo: AI 10000200170553001 MG. Publicação: 21/05/2020. Julgamento: 18 de Maio de 20. Relator: Domingos Coelho).

Isto posto,
não conheço das Contrarrazões
apresentadas, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

2 – Do mérito do recurso

Cinge-se o recurso a averiguar se possível o reembolso das despesas ou custos que a empresa agravada teve para emissão e manutenção da Carta de Fiança Bancária utilizada para oposição dos embargos do devedor, e calculada no importe de R$ 429.183,76.

Conforme já relatado na decisão pretérita, trata-se de exceção de pré-executividade rejeitada na qual o Estado do Espírito Santo (executado) requereu a nulidade do cumprimento de sentença movido pela empresa Comercial de Veículos Capixaba (exequente), por ausência de Título Executivo Judicial a amparar a pretensão. Defendeu que os gastos despendidos com a contratação de Carta de Fiança para fins de garantia do juízo não podem ser carreados à sucumbência, haja vista que não consta do Título executivo judicial tal menção.

A exceção de pré-executividade somente é cabível nos casos de nulidade absoluta e defeitos irreversíveis que prejudicam o cumprimento de sentença, sob pena de violação ao sistema processual que estabelece a impugnação como via de defesa na forma do §1º do art. 525, CPC. Todavia, os argumentos do agravante referem-se à inexistência de título executivo, o que gera por conseguinte a nulidade da pretensão executória ora discutida, que poderia ser declarada inclusive de ofício, sendo cabível a via escolhida.

Nesse sentido, cito:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO - NULIDADE
- RECONHECIMENTO - MEDIDA QUE SE IMPÕE. A exceção de pré-executividade é cabível apenas nos casos de nulidade absoluta e defeitos irreversíveis que possam prejudicar o cumprimento de sentença, limitando-se a questões formais de preenchimento de pressupostos processuais, como no caso dos autos. Não havendo, portanto, título a embasar a execução, impõe-se o reconhecimento da nulidade do cumprimento de sentença. (TJMG. AI 10525130073675003/MG .Publicação: 03/12/2019. Julgamento em 26.11.2019. Relator : Des. Luciano Pinto).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. ANUÊNCIA DO ESTADO EMBARGADO COM CÁLCULOS DO EXEQÜENTE. TRANSCURSO IN ALBIS DO PRAZO PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO.
EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. COISA JULGADA. FENÔMENO EXCLUSIVO DOS PROCESSOS DE COGNIÇÃO. INOCORRÊNCIA, IN CASU, DE PRECLUSÃO PRO IUDICATO.
1. Recurso especial no qual a controvérsia gravita em torno de saber-se, se
na execução, a não oposição de embargos do devedor e a conseqüente homologação dos cálculos são aptos a gerar a coisa julgada capaz de validar o processo executivo, obstando inclusive, a decretação da nulidade do feito pelos juízos de cognição plena na hipótese em que, após a expedição do precatório, mas antes de seu efetivo pagamento, a parte executada demonstra cabalmente a inexistência de título executivo a instruir a ação executiva, via "exceção de pré-executividade".
2. In casu, a Corte de origem, mediante análise do conjunto fático probatório carreado nos autos, assentou o entendimento de que: "No caso dos autos, não há a mínima evidência de que a exeqüente esteja vinculada ao título judicial, o que autorizava o decreto extintivo da execução, como lançado pelo operoso magistrado singular". 3. O processo de execução guarda a finalidade de realizar direito já declarado, quer por meio de sentença condenatória, quer por documento extrajudicial a que a lei reconheça o poder de conferir à obrigação certeza, liquidez e exigibilidade. 4. Deveras, é justamente pela impossibilidade de se discutir, na execução, direito substancial das partes que, consoante o disposto na própria norma processual, "
toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial"
(CPC, art. 583). 5.
O título executivo é assim, por expressa determinação legal, pressuposto de qualquer demanda executiva,
o que revela inconteste a máxima nulla executio sine titulo. Nesta esteira, a lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, litteris: "Mais grave do que a iliquidez, a incerteza ou a inexigibilidade é a própria ausência do título executivo. E evidente que nenhum credor pode iniciar a execução sem título executivo. Mas se por descuido do órgão judicial foi despachada uma petição inicial sem esse pressuposto básico da execução, é claro que será nulo todo o processado. O mesmo pode ser dito da desconformidade entre o título executivo e o pedido do credor, como quando o título é de quantia certa e pede-se coisa certa, é de fazer e reclama-se entrega de coisa.
Propor execução sem base no conteúdo do título é o mesmo que propô-la sem título.
A inicial é inepta e deve ser liminarmente indeferida. Se isto não for feito, o processo estará nulo." (in "Processo de Execução", 23.ª ed. São Paulo: LEUD, 2005, p. 264) 6. Deveras, in casu, interdita-se a alegação de ofensa à coisa julgada e conseqüente violação dos arts. 467, 468 e 474 do CPC. É que sobressai cediço que a res judicata "é fenômeno próprio e exclusivo da atividade de conhecimento do juiz e insuscetível de configurar-se no plano de suas atividades executórias, consequenciais e consecutivas" (in NEVES, Celso. "Coisa Julgada Civil", ed. 1971, p. 452) 7. Outrossim, a ilegitimidade da exeqüente ou
a inexistência do título são fatos passíveis de cognição provocada ou ex officio,
antes do pagamento e até mesmo na fase do precatório por força do novel dispositivo 1.º-E da Lei n.º 9.494/97. Nesse segmento, expressivo o aresto recorrido que concluiu, após ampla cognição interditada ao E. STJ (Súmula n.º 07): "(...) A apelante, então, e de fato, como decorre da própria inconsistência das razões de seu recurso, não detêm qualquer crédito decorrente do título judicial que estão a executar; a execução, portanto, era nula (art. 618 c/c 586 do CPC), e só podia mesmo ter sido extinta, como foi, a qualquer tempo e mesmo independentemente de embargos. As matérias relacionadas com as condições da ação e pressupostos processuais, como o são a de legitimidade das partes, questão de indiscutível ordem pública, não se submetem à preclusão para as instâncias ordinárias, podendo ser examinada a qualquer tempo, mesmo de ofício pelo Juiz, enquanto estiver em curso a causa, como decorre do que estabelecem os arts. 267, § 3.º, e 301, § 4.º, do CPC, o que ainda mais haveria de ser admitido quando em jogo os interesses indisponíveis da Fazenda Pública. (...)" 8. Destarte, eventual transação de direitos indisponíveis e por agente incapaz é inutiliter data. 9. A regra nulla executio sine previa cognitio, bem como a aferição da legitimidade do exeqüente, implicam em revisitar o conteúdo da sentença, excepcionando a eficácia preclusiva do julgado; por isso que, cediço em doutrina que: "(...)
Propor execução sem base no conteúdo do título é o mesmo que propô-la sem título. A inicial é inepta e deve ser liminarmente indeferida. Se isto não for feito, o processo estará nulo." (in THEODORO JÚNIOR, Humberto. "Processo de Execução",
23.ª ed. São Paulo: LEUD, 2005, p. 264) 10. Inafastável, destarte, a aplicação ao processo sub judice das disposições insertas nos arts. 583 c/c 618 do CPC, pelo que
há de ser mantido hígido decisum hostilizado, na medida em que "toda execução tem que ter por base título executivo" e acertadamente reconheceu-se a nulidade do feito por falta do mesmo, matéria cognoscível mesmo após o prazo para a oposição de embargos à execução.
11. Recurso especial desprovido. (REsp 713.243/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 28/04/2006, p. 270).

Na decisão agravada o MM. Magistrado
a quo

enquadrou tais custos no conceito de despesas processuais, com fulcro no art. 84 do CPC, o qual dispõe:
“
As despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária da testemunha”
.

Todavia, não há previsão legal a amparar a pretensão executória se, como ocorre no caso presente, a condenação não se referiu expressamente à tal despesa de expedição e manutenção da Carta de Fiança, e se esta não se enquadra no conceito de despesas processuais do citado art. 84 CPC, dependendo por isso de expressa cominação no título judicial.

Além disso, penso que assiste razão ao agravante quando este afirma que a sentença dos embargos à execução fiscal transitada em julgado não condenou o Estado a suportar os ônus decorrentes da emissão e manutenção da garantia judicial. Vejamos a parte dispositiva do édito (ID 675077):

“(...).

ISSO POSTO, declaro a nulidade do auto de infração 2.018.912-5, via de consequência, a inexigibilidade da certidão de dívida ativa n. 06048/2009 e a insubsistência da execução fiscal n. 0011077-86.2010.8.08.0024, JULGO PROCEDENTE os presentes embargos à execução, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Condeno
o embargado nos
honorários advocatícios
, no percentual de 5% (cinco) por cento sobre o valor atual da CDA n. 06048/2009, na forma do art. 85, § 3º, III, do NCPC.

Condeno
o embargado ao
ressarcimento dos honorários periciais,
com fundamento no art. 82, § 2º, do NCPC.

Deixo de condenar

a Fazenda Pública nas custas processuais,
nos termos do art. 39 da Lei de Execuções Fiscais e do art. 20, V, da Lei Estadual n. 9.974/2013.

Deixo de remeter os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário da matéria, com fulcro no art. 496, § 4º, I, do NCPC, pois a sentença se encontra fundada em Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Intime-se.”

O Estado/Embargado (ora agravante) foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios e ressarcimento dos honorários periciais
tão somente
. Não houve nem condenação do reembolso das demais despesas e atos do processo, tampouco a ressarcir as custas adiantadas pela parte executada.

A sentença transitou em julgado e em cumprimento de sentença a agravada requereu o ressarcimento das despesas com a emissão e manutenção da carta fiança por ela apresentada, como “despesas processuais”, insurgindo-se o Estado do Espírito Santo mediante exceção de pré-executividade, na qual alega a ausência de título a amparar a pretensão executória.

De fato, não há como cogitar a existência de título executivo que ampare a pretensão executória do agravado quanto ao ressarcimento dos custos com a emissão e manutenção da fiança bancária, se a sentença transitada em julgado nada dispôs a esse respeito e a definição legal de despesas processuais a serem restituídas pelo ente público não abarca tal despesa.

Título, segundo abalizada doutrina
1
, é documento apto a comprovar a existência de ato ou fato jurídico, capaz de ensejar a imediata afetação patrimonial do devedor. Em simpática metáfora, título é “bilhete de ingresso” para a ação de execução. Só há título se o documento trouxer, em si,
(i)
a delimitação da espécie de execução a ser observada (para a entrega de coisa, de fazer, de não fazer ou por quantia certa) e, ainda,
(ii)
os elementos necessários para determinar, precisamente, de quem se cobra e o quanto que se cobra. Como pontua Araken de Assis
2
, “
o título delimita, subjetivamente, a ação executória; determina o bem objeto das aspirações do demandante; e, às vezes, demarca os lindes da responsabilidade patrimonial”
.

Na espécie, a ausência de certeza (refiro-me à certeza a que alude o art. 783, do CPC/157) conduz à inexorável conclusão de que não há título que ampare a pretensão de cobrança das despesas com a emissão e manutenção da fiança bancária. Quanto ao mencionado atributo dos títulos executivos que, inclusive, é pré-requisito dos demais (liquidez e exigibilidade), leciona a doutrina processualista:

“
Para que se proponha a execução, é preciso, como se viu, que haja um título executivo, judicial ou extrajudicial.
Não basta, contudo, que haja o título.
Impõe-se, ainda, que a obrigação representada no título seja certa, líquida e exigível (CPC, art. 783). Em primeiro lugar,
deve haver certeza da obrigação
. A certeza constitui o pré-requisito dos demais atributos, significando dizer que só há liquidez e exigibilidade, se houver certeza. A obrigação representada no título pode ser certa, mas ilíquida e inexigível; não pode, contudo, ser incerta, mas líquida e exigível.
Diz-se que há certeza quando do título se infere a existência da obrigação.
Segundo esclarece Pontes de Miranda, a
'certeza do crédito é ausência de dúvida quanto à sua existência, tal como está no título executivo'
[...]. É certa a obrigação, se não depender de qualquer elemento extrínseco para ser identificada:
se, pela simples leitura do título, for possível perceber que há uma obrigação contraída,
podendo-se, ainda, constatar quem é o credor, o devedor e quando deve ser cumprida, haverá, então, certeza da obrigação.”
[DIDIER JR., Fredie (et al).
Curso de direito processual civil:execução. V. 5. 7 ed. Salvador: Jus Podivm. 2017. p. 262/263.
]. Grifei.

Sendo assim, não há lastro em título executivo para a pretensão executória da empresa agravada em relação às despesas com a emissão e manutenção da fiança bancária.

Pelo exposto, conheço e
dou provimento
ao agravo de instrumento para reformar parte da decisão agravada, a fim de acolher a exceção de pré-executividade oposta pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
REEMBOLSO DAS DESPESAS
REFERENTES A
CARTA FIANÇA BANCÁRIA.
PRETENSÃO NÃO CONTEMPLADA NO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. RECURSO PROVIDO.

1.
Não há como cogitar a existência de título executivo que ampare a pretensão executória quanto ao ressarcimento dos custos com a emissão e manutenção da fiança bancária, se a sentença transitada em julgado nada dispôs a esse respeito e a definição legal de despesas processuais do art. 84, CPC não abarca tal despesa.

2.
Recurso provido. Reforma da decisão para acolher a exceção de pré-executividade.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.