Tribunal: TJES
Processo: 5004395-53.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2021-05-31

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR PM/ES. EDITAL Nº 01/2018. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO POR ORDENS JUDICIAIS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR. RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1)
É pacífica a jurisprudência das Cortes Nacionais de que não há se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial, ainda que precária. Precedentes. Sob a cognição superficial cabível ao agravo de instrumento, não restou demonstrada pelo agravante nenhuma preterição efetiva. Inexistência de plausibilidade jurídica ao pedido liminar.

2
)
Recurso desprovido. Embargos de Declaração prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004395-53.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FERNANDO DAVID SALERMO GOMES
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

AGVTE. : FERNANDO DAVID SALERMO GOMES

AGVDO. : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DES. SUBST.
VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER

R E L A T O R I O

Cuida-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Fernando David Salermo Gomes
contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca da Capital que indeferiu a medida liminar requerida nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de autoridade coatora vinculada ao Estado do Espírito Santo.

Nas razões recursais apresentadas, em resumo, o agravante alega que:
(I)
foi aprovado no Concurso para admissão ao curso de formação de soldado combatente – edital 01/2018 com 82,5 pontos e se encontra entre os 300 melhores classificados;
(II)
Contudo, defronte incontáveis atropelos ao longo do processo seletivo, vários candidatos ingressaram com demandas judiciais obtendo decisões liminares que “embaralharam” a classificação final do concurso, “empurrando” o Agravante para fora do certame (351ª colocação);
(III)
não tivessem os Agravados ferido o próprio edital, certamente, em vez de estar naquela qualificação, o Agravante ocuparia, em pensamento óbvio, minimamente, o 291ª lugar;
(IV)
a decisão agravada é nula, por carecer de fundamentação e negar a prestação jurisdicional
; (V)
o Juízo Primevo deixou de analisar as decisões liminares acostadas aos autos que atestam que aquelas prestigiaram candidatos, mas que não garantiram qualquer ordem de classificação àqueles com pontuação menor a do Agravante
; (VI)
nem todos os candidatos pleitearam a suspensão do 5º termo de retificação, mas alguns, a reserva de vagas e outros, a continuação no concurso, e a maioria das decisões, não garante qualquer classificação àqueles que tiveram suas liminares deferidas.

Assim, requer a antecipação da tutela recursal, a fim de que,
“modificando sua classificação, no edital de resultado de classificação geral-pós recurso para alça-lo ao 291ª (ducentésimo nonagésimo primeiro) ou ao 296º (ducentésimo nonagésimo sexto), ou ainda ao 298ª (ducentésimo nonagésimo oitavo) para que, participando das demais etapas do certame, possa então, finalmente, ser convocado, sob pena de R$3.000,00 (três mil reais) diários
”. E, ao final, requer provimento do recurso para anulação da decisão vergastada.

Decisão indeferindo a antecipação da tutela recursal (Id 915594).

Embargos de Declaração
opostos por Fernando David Salermo Gomes alegando a existência de omissão em relação a negativa de prestação jurisdicional sob o ponto lançado na irresignação, qual seja, a ausência de análise, em sede de tutela de urgência, da documentação apresentada e a inexistência de cognição exauriente para deferir a segurança. Afirma que “a questão omitida e apontada pelo Embargante, não era, de fato, a verificação se a Autoridade Coatora deu ou não cumprimento adequado às decisões juntadas nos autos, mas sim a simples verificação de que elas, as decisões, não garantiram qualquer ordem de classificação àqueles com pontuação menor a dele, Recorrente”.

Contrarrazões do Estado ao evento 1090340 e contrarrazões do Instituto AOCP ao evento 1117727

É
o relatório.
Inclua-se em pauta
.

Vitória/ES, 03 de maio de 2021.

DES. SUBST.
VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER

R E L A T O R

VOTO VENCEDOR

V O T O

Cuida-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Fernando David Salermo Gomes
contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca da Capital que indeferiu a medida liminar requerida nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de autoridade coatora vinculada ao Estado do Espírito Santo.

Nas razões recursais apresentadas, em resumo, o agravante alega que:
(I)
foi aprovado no Concurso para admissão ao curso de formação de soldado combatente – edital 01/2018 com 82,5 pontos e se encontra entre os 300 melhores classificados;
(II)
Contudo, defronte incontáveis atropelos ao longo do processo seletivo, vários candidatos ingressaram com demandas judiciais obtendo decisões liminares que “embaralharam” a classificação final do concurso, “empurrando” o Agravante para fora do certame (351ª colocação);
(III)
não tivessem os Agravados ferido o próprio edital, certamente, em vez de estar naquela qualificação, o Agravante ocuparia, em pensamento óbvio, minimamente, o 291ª lugar;
(IV)
a decisão agravada é nula, por carecer de fundamentação e negar a prestação jurisdicional
; (V)
o Juízo Primevo deixou de analisar as decisões liminares acostadas aos autos que atestam que aquelas prestigiaram candidatos, mas que não garantiram qualquer ordem de classificação àqueles com pontuação menor a do Agravante
; (VI)
nem todos os candidatos pleitearam a suspensão do 5º termo de retificação, mas alguns, a reserva de vagas e outros, a continuação no concurso, e a maioria das decisões, não garante qualquer classificação àqueles que tiveram suas liminares deferidas.

Assim, requer a antecipação da tutela recursal, a fim de que,
“modificando sua classificação, no edital de resultado de classificação geral-pós recurso para alça-lo ao 291ª (ducentésimo nonagésimo primeiro) ou ao 296º (ducentésimo nonagésimo sexto), ou ainda ao 298ª (ducentésimo nonagésimo oitavo) para que, participando das demais etapas do certame, possa então, finalmente, ser convocado, sob pena de R$3.000,00 (três mil reais) diários
”. E, ao final, requer provimento do recurso para anulação da decisão vergastada.

Decisão indeferindo a antecipação da tutela recursal (Id 915594).

Embargos de Declaração
opostos por Fernando David Salermo Gomes alegando a existência de omissão em relação a negativa de prestação jurisdicional sob o ponto lançado na irresignação, qual seja, a ausência de análise, em sede de tutela de urgência, da documentação apresentada e a inexistência de cognição exauriente para deferir a segurança. Afirma que “a questão omitida e apontada pelo Embargante, não era, de fato, a verificação se a Autoridade Coatora deu ou não cumprimento adequado às decisões juntadas nos autos, mas sim a simples verificação de que elas, as decisões, não garantiram qualquer ordem de classificação àqueles com pontuação menor a dele, Recorrente”.

Contrarrazões do Estado ao evento 1090340 e contrarrazões do Instituto AOCP ao evento 1117727

Inicialmente, destaco que, a despeito da oposição de Embargos de Declaração da decisão monocrática os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito do Agravo de Instrumento, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal por esta Colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque a tese nele ventilada será conhecida e debatida.

De início já esclareço que, em juízo de cognição sumária, não foi demonstrada nenhuma preterição do agravante, na medida em que,
a convocação de outros candidatos, em razão de decisões judiciais não configura ato ilícito da Administração Pública.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CONVOCAÇÃO PARA TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PONTUAÇÃO MÍNIMA NÃO ATINGIDA. QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é a de que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial.
Nesse sentido: EDcl no RMS 39.906/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 20.5.2013. 2. Recurso Ordinário do PARTICULAR a que se nega provimento. (RMS 51.434/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE PERITO MÉDICO-LEGAL DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATO RECLASSIFICADO EM DECORRÊNCIA DE CONVOCAÇÕES DE OUTROS CANDIDATOS POR ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. De acordo com o entendimento pacificado por esta Corte Superior,
não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.
Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do MS 32.176, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 18/3/2014, entendeu que a divulgação de resultado para fins de convocação para a fase subsequente do concurso deve diferenciar e classificar os candidatos apenas quanto ao desempenho no certame segundo os critérios de avaliação divulgados no edital, ressalvada a divulgação da condição sub judice no resultado final, quando encerrado o processo avaliativo. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 54.070/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 06/09/2019).

Inclusive, foi observado na decisão administrativa ao Recurso do agravante, lavrada pelo Diretor de Recursos Humanos da PM-ES (ID 906971, fls. 15/23), restou esclarecido que o recorrente
nunca alcançou a 282ª posição no certame
(atualmente, alega que estaria na 291ª colocação) e a Administração ressalvou quais eram os candidatos em condição “
sub judice”
chamados para a próxima fase do curso de formação, explicando que, os candidatos ingressaram em juízo após o 5º Termo Retificador do Edital 01/2018 pleiteando a suspensão dos efeitos do termo em relação a posição em que ocupavam na lista de 12.12.2019, adicionando a expressão “
sub judice”
para esses candidatos.

Cabe esclarecer ainda que apenas 316 candidatos restaram aprovados na 4ª etapa (exame psicossomático) do concurso em voga e o recorrente
não figurava
dentre tais candidatos. Em 2019, a Administração retificou o Edital 01/2018, já iniciado o certame. Tal retificação promovida através do 5º Termo de Retificação acabou por considerar aprovados, candidatos que haviam sido anteriormente eliminados, foi o caso do recorrente, que
passou a ocupar a
351ª classificação
em 31.07.2019, com 82,50 pontos (cf. evento 906971, fl. 31).

Em suas razões o agravante alega ter sido preterido em razão de ordens judiciais ainda não transitadas em julgado. Assim, requer a sua convocação para integrar a primeira turma do curso de formação, alegando possuir pontuação necessária para tanto, já que alguns candidatos com pontuação inferior foram convocados.

Incumbe à Administração Pública realizar o juízo de conveniência e oportunidade em relação ao número de alunos de cada turma do curso de formação. Neste caso, constato que foram selecionados
329 (trezentos e vinte e nove) candidatos
para a primeira turma do CFSd 2018 (evento 907045), isto é, pouco mais da metade das 650 (seiscentas e cinquenta) vagas ofertadas pelo edital do certame. O último classificado obteve pontuação de 83,75 (superior ao do agravante).

Em seus aclaratórios, o agravante alegou ter havido omissão porquanto não houve verificação de que as decisões por ele juntadas não garantiram qualquer ordem de classificação àqueles com pontuação menor à dele (recorrente). O agravante alega que candidatos foram classificados dentro do número de vagas sem que a Administração fizesse qualquer distinção sobre comando decisório proferido, como se todos os comandos fossem idênticos. Mas, não apontou quais seriam as decisões que considera distintas e os classificados que teriam ensejado a sua suposta preterição.

Reitera-se o que foi ressaltado na decisão pretérita, em relação aos pouco mais de 60 candidatos classificados em melhor colocação ao agravante, por determinação judicial,
não
se vislumbra
pelas decisões colacionadas
,
sob cognição superficial
,
nenhuma preterição,
vez que tais candidatos obtiveram provimento judicial garantindo sua posição anterior, o que possibilitou com que eles figurassem na lista do Anexo I do Edital Preliminar de Classificação Geral, ainda que se tratem de decisões precárias.

Nesse sentido, reforço o raciocínio mediante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Sodalício em análise de pleito semelhante recentemente julgado pela 1ª Câmara Cível, in verbis:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Direito à nomeação. Desrespeito à ordem de classificação. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Plenário do STF, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação. 2.
É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial. 3. Agravo regimental não provido.
(STF, ARE 869153 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,julgado em 26/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG18-06-2015 PUBLIC 19-06-2015).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR PM/ES. CFSD. EDITAL Nº 01/2018.
TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC.

A
USÊNCIA DE PRETERIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL.
AUSENTES O FUMUS BONI IURIS

E O

PERICULUM IN MORA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
2.
Padece de relevância a fundamentação sustentada pelo recorrente

porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento
[...] no sentido de que a formação do litisconsórcio passivo necessário é dispensável, uma vez que não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior, se deu por força de decisão judicial. [...]”
(Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1456915/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015).

3.
Ademais,
não há que se falar em preterição, mesmo que ausente o trânsito em julgado da decisão que determine a nomeação de eventual candidato porque
a premissa não parte da definitividade do pronunciamento, mas sim de sua origem.

Com efeito, sendo tal situação oriunda
não
por
ato administrativo discricionário, mas
sim através de
pronunciamento judicial acerca de análise específica para concessão de
direito à nomeação
a determinado candidato, não restará caracterizada preterição.

4.
Ausente também o
periculum in mora
, uma vez que não há regra editalícia que garanta o chamamento/nomeação de certo número de candidatos para a primeira ou para a segunda turma, estando o fundamento do perigo da demora pelo recorrente embasado em concursos pretéritos, o qual não tem caráter vinculativo, notadamente por se tratar de ato discricionário da administração, cabendo a análise de conveniência e oportunidade orçamentária, principalmente em tempos de pandemia.
5.
Recurso conhecido e improvido. Prejudicado o agravo interno. (TJES.
AI nº
5002231-18.2020.8.08.0000. Órgão: 1ª CC. Rel. Ewerton Schwab Pinto Junior. Julg. 19.11.2020).

Compete ao agravante, posteriormente, comprovar e apontar se as decisões precárias que sustentam a classificação dos candidatos que o antecedem ainda permanecem em vigor, mas por ora, não se vislumbra por demonstrada qualquer ilegalidade.

Desta forma, não há plausibilidade jurídica ao pedido liminar, que foi bem indeferido na decisão agravada, a qual merece ser mantida.

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento, e julgo
prejudicados
os embargos de declaração.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR PM/ES. EDITAL Nº 01/2018. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO POR ORDENS JUDICIAIS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR. RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1)
É pacífica a jurisprudência das Cortes Nacionais de que não há se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial, ainda que precária. Precedentes. Sob a cognição superficial cabível ao agravo de instrumento, não restou demonstrada pelo agravante nenhuma preterição efetiva. Inexistência de plausibilidade jurídica ao pedido liminar.

2
)
Recurso desprovido. Embargos de Declaração prejudicados.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, e sob igual votação, julgar prejudicados os embargos de declaração.