Tribunal: TJES
Processo: 5002981-20.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2021-10-19

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002981-20.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLYLE PASSOS NETTO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – RECURSO DESPROVIDO

1. O procedimento prévio ao recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa tem por objetivo evitar o processamento de ações temerárias, claramente improcedentes ou quando ausentes as condições da ação ou pressupostos processuais. A decisão que recebe a inicial da ação de improbidade não representa julgamento prévio da demanda, nem indica a formação de juízo quanto à efetiva existência de ato de improbidade administrativa e nem de que aqueles que figuram como réus sejam por ele responsáveis.

2. A qualificação de agente público definida no artigo 2º, da Lei nº 8.429/92, não exige que a pessoa natural mantenha vínculo contratual ou estatutário com o ente público. Basta que, mediante qualquer forma de investidura ou vínculo ela exerça mandato, cargo, emprego ou função junto a administração direta, indireta ou fundacional ou em empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. O profissional de saúde que desempenha suas funções junto a rede pública de saúde, ainda que em razão de vínculo indireto com o ente público, qualifica-se como agente público para fins de responsabilização pela Lei nº 8.429/92.

3. Se a conduta imputada ao agente público se qualifica, em tese, como ato de improbidade administrativa, se há elementos indiciários que justificam a propositura da demanda e se a via eleita é adequada, deve ser recebida a petição inicial da ação de improbidade administrativa.

4. Agravo de instrumento desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 5 de outubro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002981-20.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CARLYLE PASSOS NETO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
2981-20.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLYLE PASSOS NETTO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto p
or
Carlyle
P
as
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tra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da
Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha
, q
ue
, em aç
ão
civil pública
por improbidade administrativa
promov
ida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, recebe
u a petição inicial
.

O agravante

alega que: (1)
a ação de improbid
ade foi ajuizada sob fundamento de supos
ta
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entativa de cobra
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orári
os
para realização
de
procedimento
ofere
cido pelo Sist
e
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e
Saúde; (2) não se qualifica como pessoa sujeita à
s
norma
s da Lei de Improbidade Admini
strativa; (3)
a Secretaria de Estado de
Saúde ce
lebrou convênio c
om o Hospital Evangélico de Vila V
elha para prestação de serviços aos usuá
rios do Sistema Único de Saúde
; (4) o convênio previa a realização
mensal
de seiscentas cirurgias
do aparelho da visão (
catarata
)
; (5) para o desempenho dessas cirurgias, o
Hospital Evangélico de
Vila Velha contratou “Softh – Serviços Médicos-Hospitalares em Oftalmologia”, que subcontratou
“Shilton Clínia Oftalmológica Ltda.”; (6) é sócio de Shilton Clínica Oftalmológica Ltda.; (7) não é servidor público estadual, nem foi
contratado diretamente pelo Hospital Evangélico de Vila Velha,
o que impede sua caracterização como pessoa sujeita às normas da Lei de Improbidade Administrativa; (8) empregados d
e empresas terceirizadas n
ão
são sujei
tos ativos de atos de improbidad
e administrativa; (9) não há agente público no po
lo passivo da relação processual e, por essa razão, nem mesmo pode ser qualificado como terceiro; (10) não há prova do dolo, elemento subjetivo necessário para caracterizar o ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, da Lei de Improbidade Administrativa; (11) não há sequer indícios de conduta dolosa; (12) realizou os procedimentos de cirurgia oftalmológicas
(facectomia com implante de lente intraocular, nos dois olhos)
no paciente Gercino Hilário da Rosa; (13) o paciente foi atendido como usuário do Sistema Único de Saúde e as cirurgias foram realizadas no Hospital Evangélico de Vila Velha; (14) em revisão pós cirúrgica, indicou
ao paciente
a necessidade dele se submeter a ou
tro procedimento
(capsulotomia por yag laser), que é relativamente comum nos casos de cirurgia de facectomia com implante de lente e que com ela não se confunde; (15) o procedimento de capsul
o
tomia não era realizado em larga escala pelo SUS, no Hospital Evangélico de Vila Velha;
(16) no Hospital Evangélico de Vila Velha
realizava exclusivamente cirurgias de catarata (facectomia) e informou ao paciente que não poderia realizar o procedimento de capsulotomia naquele estabelecimento de saúde; (17) diante da solicitação do paciente de que fosse o responsável pela capsulotomia, informou-lhe que só poderia realizar tal procedimento em outro local, mediante pagamento, ou que o paciente poderia ser encaminhado a outro nosocômio, para atendimento pelo SUS; (18) entregou ao paciente o folheto impresso com os dados da clínica onde atendia, bem como encaminhamento para agendamento do procedimento pelo SUS, deixando a critério do paciente a opção por se submeter a tratamento particular ou pela rede pública; (19) o Tribunal Regional de Ética Médica do Conselho Regional de Medicina concluiu pela regularidade de sua conduta e determinou o arquivamento da sindicância nº 151/201;
e
(20) o paciente faleceu e está prejudicada a possibilidade de produção de prova do ato de improbidade administrativa, o que torna necessário o indeferimento da petição inicial.

Requer a atribuição de efeito suspensivo
ao recurso
e, ao final, seu provimento.

Decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (id. 1022569).

O agravado sustenta que: (1) embora não tenha vínculo formal com o Estado,
o agravante
foi remunerado com recursos públicos por ocasião dos serviços prestados aos pacientes atendidos pela rede pública de saúde,
o que o caracteriza como agente público de acordo com a Lei de Improbidade Administrativa
; (2)
há provas da tentativa de cobrança de honorários médicos; (3) a conduta do agravante contrariou os princípios da moralidade, da honestidade e da lealdade; (4) a cobrança de honorários médicos de pacientes atendidos pelo Sistema Único de Saúde é ato de improbidade administrativa; (5) está demonstrada a presença do dolo; e (6) o falecimento do paciente não impede a produção de outras provas, além daquelas produzidas no procedimento preparatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória – ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o(a) eminente Relator(a).
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
2981-20.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLYLE PASSOS NETTO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
O procedimento prévio ao recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa tem por objetivo evitar o processamento de ações temerárias, claramente improcedentes ou quando ausentes as condições da ação ou pressupostos processuais.

Assim, a decisão que recebe a inicial da ação de improbidade (Lei nº 8.429/92, art. 17, § 9º) não representa julgamento prévio da demanda, nem indica a formação de juízo quanto à efetiva existência de ato de improbidade administrativa e nem de que aqueles que figuram como réus sejam por ele responsáveis.

Ou seja, na hipótese de ausência de qualquer indício quanto à ocorrência de ato de improbidade, de manifesta improcedência ou de inadequação da via eleita, o processo deve ser extinto após a manifestação prévia, com fundamento no artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92. Caso contrário, a petição inicial deve ser recebida.

Nesse sentido:

“
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA AÇÃO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DEMANDARIA REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ.

1. Recurso especial no qual se discute o recebimento de ação civil pública de improbidade administrativa, quanto a escritório de advocacia que foi contratado por município.

2. Nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.382.920/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 318.511/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/9/2013.

3. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que: I) ‘não há qualquer indício alegado nos autos de que a sociedade sabia da origem de tais valores’, ou seja, de que o escritório embargante tinha ciência da origem dos recursos recebidos a título de contraprestação por serviços prestados; II) não foi delimitado ‘nexo causal entre a conduta da agravante e o ato ímprobo.’; III) não se apontou na inicial ‘qual o ato ímprobo imputado’ praticado pela embargante. Modificar as conclusões do acórdão da origem demandaria o reexame do conjunto fático do autos, o que é inviável, a teor do Súmula 7/STJ.

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.”

(EDcl no REsp 1385745/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 10/02/2017)

“
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429/1992. INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATOS DE IMPROBIDADE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE.

1. A jurisprudência desta Corte tem asseverado que ‘é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria, para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público’ (REsp 1.197.406/MS, Relª. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013).

2. Como deflui da expressa dicção do § 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, somente será possível a pronta rejeição da ação, pelo magistrado, caso resulte convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt no AREsp 952.487/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 18/09/2018)

“
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO LIMINAR DA INICIAL. ACÓRDÃO AFIRMOU O COMETIMENTO DE ILEGALIDADES. ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE.

1. Eventual nulidade da decisão monocrática por suposta afronta ao art. 932 do CPC/2015 fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado via Agravo Regimental/Interno.

2. O Superior Tribunal de Justiça entende que é suficiente a presença de indícios do ato ímprobo para a propositura da ação de improbidade administrativa e que não se pode exigir prova cabal do dolo para o recebimento da demanda, apenas para a condenação, pois na fase inicial prevalece o princípio do in dubi pro societate, que possibilita o maior resguardo do interesse público.

3. Agravo Interno não provido.”

(AgInt nos EDcl no REsp 1596890/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 24/05/2018)

O agravado ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra o agravante sob fundamento de suposta tentativa de cobrança de honorários médicos para realização de procedimento oferecido pelo Sistema Único de Saúde.

Consta da narrativa contida na petição inicial que Gercino Hilário da Rosa, atendido pelo Sistema Único de Saúde, foi submetido a cirurgia de catarata realizada pelo agravante, no Hospital Evangélico de Vila Velha. Em revisão pós cirúrgica, o agravante teria indicado ao paciente a realização de outro procedimento – capsulotomia com Yag Laser – em clínica particular, embora tal procedimento fosse oferecido pelo SUS.

Afirmou-se que o procedimento de capsulotomia com Yag Laser poderia ser realizado no próprio Hospital Evangélico de Vila Velha, bastando o encaminhamento pelo formulário BPAI/SUS e que o paciente deu continuidade a seu tratamento, pelo SUS, no Hospital Estadual Jayme Santos Neves.

Ainda, foi alegado que a indicação de capsulotomia não foi confirmada pela equipe de oftalmologistas do Hospital Jayme Santos Neves e por essa razão o paciente se submeteu a tratamento diverso daquele proposto pelo agravante.

O agravado qualificou a conduta imputada ao agravante como ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência (Lei nº 8.429/92, art. 11, I).

A petição inicial foi instruída com cópia do inquérito civil 5ª PJCVV nº 2015.0033.5642-66, deflagrado em razão de auditoria realizada pela Gerência de Auditoria em Saúde da Secretaria de Estado da Saúde e no qual constam a cópia do convênio celebrado entre o Estado do Espírito Santo e a Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense – Hospital Evangélico, os termos contendo declarações prestadas pelo médico responsável pela auditoria, pelo paciente, pelo médico que o atendeu no Hospital Jayme Santos Neves e pelo próprio agravante.

A qualificação de agente público definida no artigo 2º, da Lei nº 8.429/92, não exige que a pessoa natural mantenha vínculo contratual ou estatutário com o ente público. Basta que, mediante qualquer “forma de investidura ou vínculo” ela exerça “mandato, cargo, emprego ou função” junto a “administração direta, indireta ou fundacional” ou “empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual”.

Por essa razão, o profissional de saúde que desempenha suas funções junto a rede pública de saúde, ainda que em razão de vínculo indireto com o ente público, qualifica-se como agente público para fins de responsabilização pela Lei nº 8.429/92.

Nesse sentido:

“
ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO "AGENTES PÚBLICOS". HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE). FUNÇÃO DELEGADA.

1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º, da Lei n.º 8.429/92.

2. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327).

3. Hospitais e médicos conveniados ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa.

4. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento.

5. Ademais, a efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni juris são condições de procedência do mérito cautelar, sindicável pela instância de origem também com respaldo na Súmula 07.

6. Em conseqüência dessa limitação, a comprovação da ocorrência ou não do ato improbo é matéria fática que esbarra na interdição erigida pela Súmula 07, do STJ.

7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram às sanções da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgressões na instância local.”

(STJ, REsp 495.933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 19/04/2004, p. 155)

“
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PRESENTES OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO. RECEBIMENTO DA INICIAL.

1. Agravo de Instrumento manejado por A.A.F.O/Particular em face de decisão que recebeu a petição inicial da Ação Civil Pública em desfavor de Particulares, em razão da prática de supostos atos de improbidade relacionados ao abandono de plantões na Rede Pública de Saúde, embora tenham recebido a respectiva remuneração.

2. O Ministério Público Federal relatou, na exordial, que os Demandados, na qualidade de Médicos terceirizados junto ao Hospital Regional do Agreste e à Casa de Saúde Bom Jesus, em Caruaru/PE, contratados através da Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Interior de Pernambuco - COOPAGRESTE, pessoa jurídica de direito privado, abandonaram plantões da Rede Pública de Saúde para realização de anestesia em serviço privado, entre janeiro e junho de 2015. Aduziu que, visando investigar os fatos denunciados, o Conselho de Administração da COOPAGRESTE nomeou Comissão de Inspeção e requisitou à rede privada (Hospitais Santa Efigênia, Memorial São Gabriel, UNIMED Caruaru e Instituto Pernambucano) o acesso aos livros de cirurgia de janeiro a junho de 2015, que, confrontados aos registros de plantões da rede pública, verificou-se a existência de concomitância de plantões. Assim, afirmou que os Médicos cooperados denunciados assinaram os Livros de presença dos plantões da Rede Pública e nesses mesmos horários de seus cumprimentos, realizaram cirurgias na rede privada, o que caracteriza, portanto, abandono de plantões. O Órgão Ministerial declarou, desse modo, que o imputado praticou ilícito descrito nos artigos 9º, inciso XI, e art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92, vez que houve, respectivamente, enriquecimento ilícito e prejuízo ao Erário, além de ter acarretado, concomitantemente, a violação do princípio administrativo da honestidade, conforme descrição típica da norma do artigo 11, caput, inciso II, todos da Lei nº 8.429/92. Assim, pretende o MPF a condenação do Requerido às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa pelo cometimento das condutas acima descritas, tendo requerido, ainda, a medida liminar de indisponibilidade e de sequestro dos bens.

3. O Agravante, em suas razões recursais, alega, em síntese, que não é contratado direto pela Administração Pública, pois trabalha para uma COOPERATIVA, e esta tem Contrato com o poder público. Conclui que é parte ilegítima para figurar isoladamente numa Ação Civil de Improbidade. Sustenta que os atos apontados como ímprobos, poderiam no máximo serem enquadrados como uma quebra de ética médica, que já foi rechaçada pelo CREMEPE, e sequer houve prejuízo para a Administração. Aduz que os atrasos com a mantença de um substituto é algo inerente a profissão Médica, em especial ao Plantonista, mas nunca houve deficiência no quadro de profissionais ou pagamento indevido. Assevera que não há nos autos qualquer indício de ato de improbidade administrativa da COOPERATIVA, tampouco do Agravante. Requereu, ao fim, a concessão do efeito suspensivo dos efeitos da decisão que recebera a petição inicial e determinou o normal processamento da causa em desfavor do Recorrente.

4.
De fato, os Tribunais Pátrios possuem entendimento acerca da necessidade de constar no polo passivo pelo menos um Agente Público como sujeito ativo do ato de improbidade administrativa (vide AgInt no REsp 1.608.855/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma do STJ, julgado em 05/04/2018, DJe 12/04/2018).

5.
O conceito de Agente Público, constante dos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.429/92 (LIA), porém, abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública
.

6. A doutrina também entende que a abrangência do termo Agente Público contido na LIA é bem mais amplo dos constantes. Segundo Daniel Amorim e Rafael Carvalho, "a expressão 'agente público' possui conotação genérica e engloba todas as pessoas físicas que exercem funções estatais. Os agentes públicos são responsáveis pela manifestação de vontade do Estado e a função pública, no caso, pode ser exercida de forma remunerada ou gratuita; definitiva ou temporária; com ou sem vínculo formal com o Estado". Nessa linha, Di Pietro afirma que "não é preciso ser servidor público, com vínculo empregatício, para enquadrar-se como sujeito ativo da improbidade administrativa. Qualquer pessoa que preste serviço ao Estado é agente público".

7.
O entendimento firmado pelo STJ é no sentido de que "notários e registradores são sujeitos ativos potenciais dos atos de improbidade (...), assim como hospitais e médicos conveniados ao SUS (REsp 416.329)
".

8.
O Agravado, no caso, exercendo a especialidade médica de Anestesiologia em Hospitais Públicos, portanto, em entidades vinculadas ao Sistema Público de Saúde (SUS), mesmo que não possuísse vínculo estatutário e/ou empregatício, encontra-se abrangidos pelo conceito de Agente Público da Lei de Improbidade Administrativa, pois foi contratado indiretamente para desempenhar atividade médica, como se servidor público fosse
.

9. O recebimento da inicial da Ação de Improbidade Administrativa é lastreado em Juízo prévio de prova dos fundados indícios de ilicitude. Durante a instrução é que as controvérsias são dirimidas por meio da demonstração probatória, do contraditório e da ampla defesa.

10. Na fase atual, exige-se do Juiz maior rigor nos fundamentos não para aceitar, mas para rejeitar a ação, não sendo ela admitida em três hipóteses: se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita (art. 17, § 8º). (TRF5 - Processo 0006885-63.2014.4.05.0000, AG138946/PB, Rel. Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado), Primeira Turma, Julgamento: 28/04/2016, Publicação:DJe 02/05/2016).

11. Depreende-se, portanto, que, nesta fase processual, a existência de meros indícios da prática de ato de improbidade administrativa revela-se suficiente para o recebimento da petição inicial. Em princípio, as alegações do Órgão Ministerial estão retratadas nos elementos que instruíram o Inquérito Civil nº 1.26.002.000080/2017-78, no qual se encontram indícios da prática de atos descritos na Lei nº 8.429/92.

12. Observa-se que as condutas descritas e a documentação juntada indicam, pelo menos, em tese, a possibilidade de ter ocorrido ato de improbidade administrativa ao abandono de plantões na Rede Pública de aúde para a realização de procedimentos cirúrgicos na rede privada, embora tenham recebido a respectiva remuneração e assinado a folha de ponto, consoante documentos acostados aos autos.

13. Os votos do Relator e da Revisora proferidos no Processo Ético Profissional nº 63/2016, que tramitou no Conselho Regional de Medicina de Pernambuco, afirmam ter ocorrido a ausência dos Demandados aos respectivos plantões em Hospitais Públicos, em que pese o Relator ter apresentado justificativas sobre o fato e propondo o arquivamento da denúncia, enquanto que a Relatora opinou pela condenação de todos ante o desrespeito ao Código de Ética Médica.

14. Não há fundamento suficiente para rejeitar a ação, com aplicação da regra inserta no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, ante a ausência de elementos que possam convencer da inexistência de ato de improbidade ou da manifesta improcedência do pedido.

15. Quanto à via eleita, resta induvidoso ser ela adequada, eis que, pela narrativa dos fatos trazidos na exordial, extraem-se indícios suficientes de autoria da prática de atos que se inserem nas hipóteses do art. 9º, inciso XI, do art. 10, e do art. 11, caput e inciso II, da LIA.

16. Demonstrada, ademais, em qualquer fase do processo a inadequação da presente ação, o Juízo de origem poderá extinguir o feito sem resolução de mérito, nos termos do § 11, do art. 17, da Lei nº 8.429/92. Agravo de Instrumento improvido.”

(TRF 5ª REGIÃO, PROCESSO: 08111405520194050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/09/2020 - destaquei)

O agravante não é servidor público, nem médico contratado diretamente por ente público. No entanto, presta serviços pelo Sistema Único de Saúde em razão de contrato entre sua sociedade “Shilton Clínica Oftalmológica Ltda.” e “Softh-Serviços Médicos Hospitalares em Oftalmologia” que, por sua vez, foi contratada pela Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense – Hospital Evangélico a prestar serviços de oftalmologia que são objeto do convênio celebrado entre aquela associação e o Estado do Espírito Santo.

Ou seja, o convênio e os contratos existentes entre o Estado do Espírito Santo, a Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense – Hospital Evangélico, Softh-Serviços Médicos Hospitalares em Oftalmologia e Shilton Clínica Oftalmológica Ltda., constituem vínculo jurídico que atribui ao agravante a função de atender pacientes usuários do Sistema Único de Saúde (atividade típica da administração pública).

Assim, em juízo de cognição sumária, o desempenho de funções junto ao Sistema Único de Saúde tornam o agravante passível de responsabilização pela Lei de Improbidade Administrativa, na condição de agente público.

Noutra parte, os documentos que instruem a inicial revelam que o paciente Gercino Hilário da Rosa, após se submeter a cirurgias de facectomia com implante de lente (cirurgia de catarata), necessitava de tratamento médico. E tais documentos, especialmente o relatório de auditoria realizada pela Gerência de Auditoria em Saúde da Secretaria de Estado da Saúde, sugerem que o agravante indicou procedimento inadequado ao paciente e, ainda, não teria lhe prestado todas as informações necessárias sobre a possibilidade de atendimento pela rede pública de saúde para continuidade de seu tratamento.

Mais que isso, é incontroverso que o agravante informou o paciente Gercino Hilário da Rosa que poderia atendê-lo em clínica particular para continuidade do tratamento de saúde.

Não são implausíveis as teses de defesa apresentadas pelo agravante, consistentes na alegação de que a indicação para continuidade do tratamento em clínica particular decorreu de pedido do próprio paciente, a quem também teria sido entregue encaminhamento para continuidade do tratamento na rede pública de saúde.

Entretanto, as justificativas apresentadas pelo agravante para sua conduta não tornam a ação proposta pelo agravado inadequada, nem “claramente improcedente”. Isto é, não justificam o indeferimento da petição inicial da ação civil pública por atos de improbidade administrativa.

E o fato do paciente Gercino Hilário da Rosa ter falecido e, por consequência, não ser possível sua oitiva em juízo, não afasta a possibilidade do agravado, por outros meios e oportunamente, provar suas alegações.

Por
que ao agravante foi imput
ada conduta que, e
m tese, qualifica-se como ato de improbidade administrativo, porque os elementos indiciários justificam a propositura da demanda e porque a via eleita é adequada, não deve ser reformada a decisão que recebeu a petição inicial da ação de improbidade administrativa.

Por essas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
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023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
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EMENTA
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002981-20.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CARLYLE PASSOS NETTO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – RECURSO DESPROVIDO

1. O procedimento prévio ao recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa tem por objetivo evitar o processamento de ações temerárias, claramente improcedentes ou quando ausentes as condições da ação ou pressupostos processuais. A decisão que recebe a inicial da ação de improbidade não representa julgamento prévio da demanda, nem indica a formação de juízo quanto à efetiva existência de ato de improbidade administrativa e nem de que aqueles que figuram como réus sejam por ele responsáveis.

2. A qualificação de agente público definida no artigo 2º, da Lei nº 8.429/92, não exige que a pessoa natural mantenha vínculo contratual ou estatutário com o ente público. Basta que, mediante qualquer forma de investidura ou vínculo ela exerça mandato, cargo, emprego ou função junto a administração direta, indireta ou fundacional ou em empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. O profissional de saúde que desempenha suas funções junto a rede pública de saúde, ainda que em razão de vínculo indireto com o ente público, qualifica-se como agente público para fins de responsabilização pela Lei nº 8.429/92.

3. Se a conduta imputada ao agente público se qualifica, em tese, como ato de improbidade administrativa, se há elementos indiciários que justificam a propositura da demanda e se a via eleita é adequada, deve ser recebida a petição inicial da ação de improbidade administrativa.

4. Agravo de instrumento desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ___ de ___ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.