Tribunal: TJES
Processo: 5003095-22.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão
Data de julgamento: 2021-10-19

Ementa:
E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PAGAMENTO DE SERVIÇOS PRESTADOS A MUNICÍPIO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA AFERIR A VEROSSIMILHANÇA DO ALEGADO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “O 'fumus boni iuris' é a plausibilidade do direito alegado, ao passo que o 'periculum in mora' é o fundado temor de que possam ocorrer fatos que prejudiquem o resultado da ação principal ou, ainda, tratando-se de liminar, quando se verificar que a citação do requerente poderá tornar ineficaz tal medida, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Civil.(Precedente do TJMG)

2 Ausente o "fumus boni iuris", como no caso, no qual a verossimilhança do alegado pela empresa recorrida pende de instrução probatória, impõe-se o indeferimento da liminar pretendida na origem.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003095-22.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VIANA
AGRAVADO: VITORIALUZ CONSTRUCOES LTDA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003095-22.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VIANA

AGRAVADO: VITORIALUZ CONSTRUÇÕES LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANA CAROLINA MAROCHIO DE FREITAS - ES19822-A
Advogado do(a) AGRAVADO: TIAGO ROCON ZANETTI - ES13753

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento,
com
pedido
de
atribuição de efeito suspensivo
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE VIANA, ES,
contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da Vara Cível e Comercial do Juízo de Viana, ES,Comarca da Capital que, nos autos de uma ação de obrigação de fazer, deferiu liminar em favor da empresa agravada.

Narra a agravante que trata-se de Ação de Obrigação de fazer c/c cobrança com pedido de tutela de urgência ajuizada pela Agravada ao argumento de que não lhe foram repassados os valores devidos pelos serviços executados no Contrato Administrativo nº 037/2018.

Registra que a agravada alega que logrou-se vencedora da Concorrência Pública nº 003/2017, cujo objeto é a execução da Obra da Praça da Juventude, no bairro Nova Bethânia, assinado em 10/04/2018, com início da execução dos serviços em julho de 2018, no entanto, a empresa em questão alega que, em razão da rescisão unilateral do contrato, teriam restado pendentes valores ainda não repassados por força da execução dos serviços já prestados.

Assim sendo, requereu, em síntese, na demanda gênese, que seja o Município Agravante condenado: (i) a sanar as pendências junto à CEF, relativas ao Convênio 839736/2016, para o pagamento da desglosa da 1ª medição e 2ª medição do contrato nº 037/2018 ou ao pagamento da indenização correspondente, no valor de R$ 122.702,43(cento e vinte e dois mil setecentos e dois reais e quarenta e três centavos|); (ii) ao pagamento de danos emergentes no importe de R$ 16.788,10 (dezesseis mil setecentos e oitenta e oito reais e dez centavos) e ao pagamento de lucros cessantes no valor de R$ 178.675,67(cento e setenta e oito mil seiscentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos),supostamente devidos em razão da rescisão antecipada do contrato nº 037/2018.

O Magistrado deferiu o provimento liminar requerido, razão pela qual o presente recurso foi manejado.

Em suas razões a empresa recorrente defende, inicialmente, a impossibilidade de cumprimento do provimento liminar atacado.

Explica que devido aos trâmites adotados pela CEF, não se faz mais possível, no atual momento, o envio de documentos relacionados ao Convênio 839736/2016 e Contrato Administrativo nº 037/2018 firmado com a empresa recorrida.

Isso porque, prossegue, em atenção ao Relatório de Pendências enviado pela instituição bancária, o Município Agravante enviou resposta, à época, informando que os supostos valores remanescentes, apurados após o término do contrato seriam avaliados pela Municipalidade e as pendências resolvidas administrativamente. Sendo assim, o relatório de pendências em questão foi finalizado pela CEF.

Registra que, por não existir qualquer pendência em aberto, não possuiria canal hábil junto à CEF para envio das documentações referidas na decisão liminar.

Ressalta que o vínculo da empresa Agravada com a Caixa Econômica Federal – CEF foi finalizado por meio da rescisão do Contrato Administrativo nº 037/2018, de modo que não se faz possível a utilização de recurso federal para liberação de verbas decorrentes do referido contrato.

Na sequência, aduz que a empresa Agravada apresentou medição dos serviços realizados no valor de R$ 96.397,76(noventa e seis mil trezentos e noventa e sete reais e setenta e seis centavos).

Após a glosa realizada pela Caixa Econômica Federal – CEF, no montante de R$ 76.782,97(setenta e seis mil setecentos e oitenta e dois reais e noventa e sete centavos), a Agravada recebeu o valor de R$ 19.617,79(dezenove mil seiscentos e dezessete reais e setenta e nove centavos), tendo em vista a não comprovação por parte da empresa de alguns itens medidos relativos à movimentação da terra.

Posteriormente, alega que tendo o município Agravante realizado levantamento topográfico dos taludes cotados pela Agravada, foi detectado que os valores de escavação não batiam com a planilha de medição apresentada pela empresa, mantendo-se a glosa.

Frise-se que em nenhum momento o Município Agravante atestou a correção dos valores informados pela Agravada nas medições enviadas à Caixa Econômica Federal. Tanto é que a inviabilidade da liberação de recursos e geração do relatório de pendências na CEF deu-se pela impossibilidade da Agravada comprovar a execução dos serviços listados na 1ª e 2ª medições apresentadas.

Consigna que o termo de rescisão contratual juntado a fls. 355/356 dos autos, não dispõe sobre qualquer valor devido a título de indenização

Entende que o conjunto fático probatório da presente ação deixa claro que houve ausência de comprovação relativa a efetiva execução dos serviços informados nas medições apresentadas, nos termos da fundamentação supra.

Ao final, pugna pelo deferimento de efeito suspensivo ao presente, alternativamente, pugna pela redução da multa que lhe foi imposta.

No mais, requer o conhecimento e provimento deste recurso.

Decisão deferindo o pleiteado efeito suspensivo ao recurso proferida no ID 1339606.

Em sede de resposta, a recorrida afirma que “São fatos incontroversos que (1) o Contrato fora firmado entre as partes; que (2) fora parcialmente executado até que (3) rescindido sem culpa da empresa agravada (e sim porque o projeto elaborado pelo Município se revelou inadequado pela obra, diante de descobertas feitas após o início dos serviços)”.

Consigna que “E a rescisão do Contrato sem culpa da empresa agravada (estabelecida administrativamente e não questionada nesta seara judicial – fato incontroverso) gera, para ela, o dever de ser indenizada pelos danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) que sofreu, já que já havia adquirido materiais para empregar na obra, bem como mobilizado máquinas e equipamentos (como comprovado no Doc. 07 da exordial, id 1328274 através de notas fiscais, recibos e relatórios fotográficos), e tinha a expectativa legítima de obter o lucro aposto em sua proposta sobre o valor global do Contrato”.

Entende fazer jus ao direito de indenização requerido na origem e defende que presentes os requisitos para concessão da liminar requerida na origem.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória(ES), 23 de setembro de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003060-62.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: MUNICÍPIO DE VIANA, ES

AGRAVADO
: VITÓRIALUZ CONSTRUÇÕES LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO.

V O T O

Conforme relatado,
c
uida-se de agravo de instrumento,
com
pedido
de
atribuição de efeito suspensivo
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE VIANA, ES,
contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da Vara Cível e Comercial do Juízo de Viana, ES,Comarca da Capital que, nos autos de uma ação de obrigação de fazer, deferiu liminar em favor da empresa agravada.

Narra a agravante que trata-se de Ação de Obrigação de fazer c/c cobrança com pedido de tutela de urgência ajuizada pela Agravada ao argumento de que não lhe foram repassados os valores devidos pelos serviços executados no Contrato Administrativo nº 037/2018.

Registra que a agravada alega que logrou-se vencedora da Concorrência Pública nº 003/2017, cujo objeto é a execução da Obra da Praça da Juventude, no bairro Nova Bethânia, assinado em 10/04/2018, com início da execução dos serviços em julho de 2018, no entanto, a empresa em questão alega que, em razão da rescisão unilateral do contrato, teriam restado pendentes valores ainda não repassados por força da execução dos serviços já prestados.

Assim sendo, requereu, em síntese, na demanda gênese, que seja o Município Agravante condenado: (i) a sanar as pendências junto à CEF, relativas ao Convênio 839736/2016, para o pagamento da desglosa da 1ª medição e 2ª medição do contrato nº 037/2018 ou ao pagamento da indenização correspondente, no valor de R$ 122.702,43(cento e vinte e dois mil setecentos e dois reais e quarenta e três centavos|); (ii) ao pagamento de danos emergentes no importe de R$ 16.788,10 (dezesseis mil setecentos e oitenta e oito reais e dez centavos) e ao pagamento de lucros cessantes no valor de R$ 178.675,67(cento e setenta e oito mil seiscentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos),supostamente devidos em razão da rescisão antecipada do contrato nº 037/2018.

O Magistrado deferiu o provimento liminar requerido, razão pela qual o presente recurso foi manejado.

Em suas razões a empresa recorrente defende, inicialmente, a impossibilidade de cumprimento do provimento liminar atacado.

Explica que devido aos trâmites adotados pela CEF, não se faz mais possível, no atual momento, o envio de documentos relacionados ao Convênio 839736/2016 e Contrato Administrativo nº 037/2018 firmado com a empresa recorrida.

Isso porque, prossegue, em atenção ao Relatório de Pendências enviado pela instituição bancária, o Município Agravante enviou resposta, à época, informando que os supostos valores remanescentes, apurados após o término do contrato seriam avaliados pela Municipalidade e as pendências resolvidas administrativamente. Sendo assim, o relatório de pendências em questão foi finalizado pela CEF.

Registra que, por não existir qualquer pendência em aberto, não possuiria canal hábil junto à CEF para envio das documentações referidas na decisão liminar.

Ressalta que o vínculo da empresa Agravada com a Caixa Econômica Federal – CEF foi finalizado por meio da rescisão do Contrato Administrativo nº 037/2018, de modo que não se faz possível a utilização de recurso federal para liberação de verbas decorrentes do referido contrato.

Na sequência, aduz que a empresa Agravada apresentou medição dos serviços realizados no valor de R$ 96.397,76(noventa e seis mil trezentos e noventa e sete reais e setenta e seis centavos).

Após a glosa realizada pela Caixa Econômica Federal – CEF, no montante de R$ 76.782,97(setenta e seis mil setecentos e oitenta e dois reais e noventa e sete centavos), a Agravada recebeu o valor de R$ 19.617,79(dezenove mil seiscentos e dezessete reais e setenta e nove centavos), tendo em vista a não comprovação por parte da empresa de alguns itens medidos relativos à movimentação da terra.

Posteriormente, alega que tendo o município Agravante realizado levantamento topográfico dos taludes cotados pela Agravada, foi detectado que os valores de escavação não batiam com a planilha de medição apresentada pela empresa, mantendo-se a glosa.

Frise-se que em nenhum momento o Município Agravante atestou a correção dos valores informados pela Agravada nas medições enviadas à Caixa Econômica Federal. Tanto é que a inviabilidade da liberação de recursos e geração do relatório de pendências na CEF deu-se pela impossibilidade da Agravada comprovar a execução dos serviços listados na 1ª e 2ª medições apresentadas.

Consigna que o termo de rescisão contratual juntado a fls. 355/356 dos autos, não dispõe sobre qualquer valor devido a título de indenização

Entende que o conjunto fático probatório da presente ação deixa claro que houve ausência de comprovação relativa a efetiva execução dos serviços informados nas medições apresentadas, nos termos da fundamentação supra.

Ao final, pugna pelo deferimento de efeito suspensivo ao presente, alternativamente, pugna pela redução da multa que lhe foi imposta.

Como dito em sede de decisão preliminar, extrai-se da documentação acostada que, aparentemente, os pagamentos que a empresa recorrida entende lhe serem devidos pelo Município não foram por este último realizados em razão da execução do serviço não ter sido apurada pela municipalidade nos termos contratados.

No ID 1328180, evento 4, extrai-se informação de que a empresa agravada teria apresentado uma medição de R$96.397,76 (noventa e seis mil trezentos e noventa e sete reais e setenta e seis centavos) e, após glosa realizada pela Caixa Econômica Federal – CEF – no montante de R$76.782,97 (setenta e seis mil setecentos e oitenta e dois reais e noventa e sete centavos), “a mesma recebeu o valor de R$19.617,79 (dezenove mil seiscentos e dezessete reais e setenta e nove centavos),
tendo em vista a não comprovação por parte da empresa de alguns itens medidos relativo a movimentação de terra
”.

O município, segundo consta no mesmo documento, teria realizado levantamento topográfico dos taludes cortados pela empresa, e, na oportunidade, teria detectado que os valores de escavação não batiam com a planilha de medição, razão pela qual foi mantida a glosa.

Ao compulsar os autos, verifica-se que em inúmeros momentos, enquanto vigente o contrato, o Município, de fato, contestou o andamento lento das obras, sempre respondendo a empresa que estaria dentro do cronograma, tendo ocorrido atraso somente por causa de um período de fortes chuvas, no qual a obra foi, inclusive, suspensa, em comum acordo entre as partes (cf ID 13228261).

Em parecer lançado em 30.05.2019, ID 1328262, evento 34, o Município consigna que “
considerando que não há nenhum débito em aberto com a empresa executora
, a não ser a glosa relativa a execução completa da terraplanagem, serviço esse que não aconteceu”, dentre outros, foi
SOLICITADA A RESCISÃO AMIGÁVEL
DO CONTRATO,
o que foi
aparentemente
acatado
pela recorrida, que assinou o
termo constante do ID em comento, evento 36,
ao que parece, ciente de todas as consequências advindas do distrato
.

Diante do cenário supra, não verifico comprovado, nesta fase, o direito inequívoco, a prova inequívoca da verossimilhança do alegado, para fins de deferimento do provimento requerido na inicial da ação originária, pois, de forma evidente, as questões debatidas entre as partes pendem de instrução probatória específica.

Oportuno esclarecer que além da divergência acerca do cumprimento – ou não – do contrato pela recorrida, há de se registrar que o Município não vai se valer de recursos federais para quitar eventual débito advindo da rescisão, pois o Município, no ID 1328180, evento 4, consignou que arcará com tal despesa,
com recurso próprio
, caso exista, da seguinte forma:

informamos que dada a rescisão contratual com a Empresa VitóriaLuz, a Prefeitura Municipal de Viana, após realizar a devida acareação do contrato, pagará
COM RECURSO PRÓPRIO
, os débitos CASO possam existir até o momento.

Logo, se em momento futuro o débito for apurado na demanda originária, não há necessidade de envolver a Caixa, para fins de implementação de eventual pagamento.

Neste momento, todavia, diante do fato de que a verossimilhança do alegado pela empresa recorrida
na ação de origem
pende de instrução probatória, por ausente o "
fumus boni juris"
, verifico oportuno deferir a liminar requerida neste Recurso, a fim de que, somente em momento adequado da instrução, ou seja, quando esclarecidos os fatos alegados, o MM. Juiz decida nos autos originais, com elementos concretos para tanto.

A respeito, confira-se:

O "fumus boni iuris" é a plausibilidade do direito alegado, ao passo que o "periculum in mora" é o fundado temor de que possam ocorrer fatos que prejudiquem o resultado da ação principal ou, ainda, tratando-se de liminar, quando se verificar que a citação do requerente poderá tornar ineficaz tal medida, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Civil. - Ausente o "fumus boni iuris" , impõe-se o indeferimento da liminar pretendida”
. (TJ-MG - AI: 10518120137675001 MG, Relator: Mariângela Meyer, Data de Julgamento: 26/02/2013, Câmaras Cíveis Isoladas / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/03/2013)

CONCLUSÃO
.

Sem mais, CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA DAR-LHE PROVIMENTO PARA, POR ORA, REFORMAR A DECISÃO ATACADA, notadamente por vislumbrar que os pontos debatidos demandam instrução probatória específica.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PAGAMENTO DE SERVIÇOS PRESTADOS A MUNICÍPIO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA AFERIR A VEROSSIMILHANÇA DO ALEGADO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “O 'fumus boni iuris' é a plausibilidade do direito alegado, ao passo que o 'periculum in mora' é o fundado temor de que possam ocorrer fatos que prejudiquem o resultado da ação principal ou, ainda, tratando-se de liminar, quando se verificar que a citação do requerente poderá tornar ineficaz tal medida, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Civil.(Precedente do TJMG)

2 Ausente o "fumus boni iuris", como no caso, no qual a verossimilhança do alegado pela empresa recorrida pende de instrução probatória, impõe-se o indeferimento da liminar pretendida na origem.

3. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.