Tribunal: TJES
Processo: 5002111-72.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-11-18

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002111-72.2020.8.08.0000

Recorrente: Polimport Comércio e Exportação Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRORROGAÇÃO DE PRAZO PARA RECOLHIMENTO DE ICMS DIFAL. INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR, SEJA OMISSIVO OU COMISSIVO. BENEFÍCIO FISCAL SEM RESPALDO LEGISLATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

“
O Mandado de Segurança é um remédio constitucional, de natureza mandamental, rito sumário e especial, que visa a resguardar direito líquido e certo. Por possuir via estreita de processamento, exige a narrativa precisa dos fatos, com a indicação exata do ato coator e a comprovação do direito que se reputa líquido, certo e violado.”
(
STJ
; AgInt no MS 24.213/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/04/2020, DJe 23/04/2020)
.

II
. Na hipótese, a
Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA em razão de ato coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO, postulando medida liminar destinada à prorrogação do prazo de recolhimento do ICMS DIFAL das mercadorias comercializadas no período em que impedida a abertura de suas lojas físicas durante a pandemia do coronavírus
.

III.

A

empresa Recorrente não demonstra qual teria sido o direito líquido e certo violado pela apontada Autoridade Coatora, na medida em que a pretensão de urgência deduzida no contexto do Mandado de Segurança originário tem por finalidade assegurar um benefício fiscal sem respaldo legal, sendo certo, outrossim, que eventual mora legislativa não possui o condão de evidenciar a existência de
ato omissivo ou comissivo praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo
.

IV.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002111-72.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: POLIMPORT - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA
AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002111-72.2020.8.08.0000

Recorrente: Polimport Comércio e Exportação Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

RELATÓRIO

POLIMPORT COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
objetivando a reformada de
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITORIA-ES
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em razão de ato coator atribuído ao
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
indeferiu o pedido de concessão de medida liminar, ante a ausência de plausibilidade jurídica da pretensão versada na exordial.

Em suas razões, a Recorrente argumenta, em síntese, que: (
I
)
“o inadimplemento temporário relativo ao pagamento da DIFAL é causado por gravíssimas dificuldades de caixa, impostas pela pandemia do COVID-19, mas também pela conjugação de duas outras importantes circunstâncias: a) A determinação do fechamento completo das lojas físicas instaladas em shopping centeres, inclusive com dificuldades enormes de acesso a mercadorias já remetidas para tais lojas e já tributadas por substituição tributária e b) A necessidade de efetuar novo recolhimento de ICMS por DIFAL quando, em circunstâncias normais, estaria vendendo as mercadorias que já se encontram fisicamente nas lojas e que, em sua maioria, foram tributadas antecipadamente por substituição tributária”
; (
II
)
“O ordenamento tributário de ICMS, atento a tais circunstâncias, prevê, com caráter obrigatório, a possibilidade de prorrogação do pagamento de tributos, consoante o Convênio de ICMS do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ nº 169/17”
;

(
III
)
“não se pode evitar a aplicação do Convênio face à inação regulamentadora do legislador. Assim porque a inércia de órgãos públicos em editar normas regulamentadoras não pode afetar os direitos dos beneficiários, cabendo ao Judiciário a aplicação da norma”
; (
IV
)
“a plausibilidade do direito em causa emerge à toda evidência, ante aos dispositivos legais e constitucionais apresentados que visam preservar empregos e a subsistência das empresas, garantindo direitos sociais básicos aos colaboradores da Impetrante, na atual situação de calamidade pública vivenciada pelo Brasil”
; (
V
)
“caso não seja concedida a medida liminar, a Impetrante estará sujeita ao recolhimento do ICMS por DIFAL, sem possuir condições mínimas financeiras para tanto e em situação que privilegia injustamente o estado por bitributação”
.

Nesse contexto, postula seja conferido provimento ao recurso,
“
de modo que as cobranças futuras do DIFAL ocorram sem os acréscimos legais, bem como determinando ao Estado que se abstenha de promover a inclusão da Impetrante no CADIN e que permita a expedição de CND para sua inscrição estadual de substituto tributário (DIFAL ) e de suas inscrições dos estabelecimento físicos
”
.

Consta Decisão (id. 715397) proferida pelo Eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, indeferindo a tutela de urgência recursal.

A Recorrida apresentou Contraminuta (id. 744324) pugnando pela manutenção da Decisão recorrida.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 1135751), manifestando a desnecessidade de intervenção no feito.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 18 de outubro de 2021.

VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002111-72.2020.8.08.0000

Recorrente: Polimport Comércio e Exportação Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

VOTO

Consoante relatado,
POLIMPORT COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
objetivando a reforma da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITORIA-ES
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em razão de ato coator atribuído ao
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
indeferiu o pedido de concessão de medida liminar, ante a ausência de plausibilidade jurídica da pretensão versada na exordial.

Em suas razões, a Recorrente argumenta, em síntese, que: (
I
)
“o inadimplemento temporário relativo ao pagamento da DIFAL é causado por gravíssimas dificuldades de caixa, impostas pela pandemia do COVID-19, mas também pela conjugação de duas outras importantes circunstâncias: a) A determinação do fechamento completo das lojas físicas instaladas em shopping centeres, inclusive com dificuldades enormes de acesso a mercadorias já remetidas para tais lojas e já tributadas por substituição tributária e b) A necessidade de efetuar novo recolhimento de ICMS por DIFAL quando, em circunstâncias normais, estaria vendendo as mercadorias que já se encontram fisicamente nas lojas e que, em sua maioria, foram tributadas antecipadamente por substituição tributária”
; (
II
)
“O ordenamento tributário de ICMS, atento a tais circunstâncias, prevê, com caráter obrigatório, a possibilidade de prorrogação do pagamento de tributos, consoante o Convênio de ICMS do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ nº 169/17”
;

(
III
)
“não se pode evitar a aplicação do Convênio face à inação regulamentadora do legislador. Assim porque a inércia de órgãos públicos em editar normas regulamentadoras não pode afetar os direitos dos beneficiários, cabendo ao Judiciário a aplicação da norma”
; (
IV
)
“a plausibilidade do direito em causa emerge à toda evidência, ante aos dispositivos legais e constitucionais apresentados que visam preservar empregos e a subsistência das empresas, garantindo direitos sociais básicos aos colaboradores da Impetrante, na atual situação de calamidade pública vivenciada pelo Brasil”
; (
V
)
“caso não seja concedida a medida liminar, a Impetrante estará sujeita ao recolhimento do ICMS por DIFAL, sem possuir condições mínimas financeiras para tanto e em situação que privilegia injustamente o estado por bitributação”
.

Nesse contexto, postula seja conferido provimento ao recurso,
“
de modo que as cobranças futuras do DIFAL ocorram sem os acréscimos legais, bem como determinando ao Estado que se abstenha de promover a inclusão da Impetrante no CADIN e que permita a expedição de CND para sua inscrição estadual de substituto tributário (DIFAL ) e de suas inscrições dos estabelecimento físicos
”
.

Inicialmente, cumpre registrar o teor da Decisão id. 1548290, com vistas a integrar o fundamento do presente Voto:

“(...)

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito suspensivo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

Em um breve histórico dos autos, depreende-se que a Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA em razão de ato coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO, postulando medida liminar destinada à prorrogação do prazo de recolhimento do ICMS DIFAL das mercadorias comercializadas no período em que impedida a abertura de suas lojas físicas durante a pandemia do coronavírus, o que, entretanto, fora indeferido na Instância Primeva, pelas razões que seguem,
in verbis:

“(...)

No caso sub examine, não vislumbro, prima facie, a demonstração dos elementos necessários à concessão da medida antecipatória pretendida, apesar de considerar que o requisito atinente ao perigo de dano é evidente, uma vez que as medidas adotadas em todo o território nacional a fim de evitar a propagação do novo Coronavírus, interferem diretamente na atividade da empresa Requerente, sociedade empresária que atua no ramo do comércio atacadista.

Entretanto, considero que o perigo de dano por si só, não é capaz de autorizar o deferimento da medida liminar pleiteada, fazendo-se necessária, também, a presença do requisito do fundamento relevante.

Não olvido da delicada situação vivenciada pela Requerente e dos efeitos deletérios que a pandemia tem lhe causado. Todos estão sofrendo as consequências provenientes da medida de quarentena adotada no país.

Ocorre que, à primeira vista, a pretensão da Requerente encontra obstáculo intransponível, consistente no princípio da separação dos poderes, encartado no art. 2º da CF/1988.

Conforme é cediço, ao Poder Judiciário cumpre, precipuamente, dirimir os conflitos sociais que lhe são trazidos mediante a propositura de demandas. Neste mister, não lhe é dado atuar como legislador, pois se o fizesse, estaria se imiscuindo na seara afeta ao Poder Legislativo.

Essa observação é importante porque a pretensão da Requerente, de prorrogação dos vencimentos do ICMS a título do DIFAL até 90 dias após a cessação do estado de calamidade pública no Estado, nos moldes da Lei 13.979/2020, enquadra-se na figura jurídica da moratória, prevista no art. 153 do CTN, verbis:

Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize sua concessão em caráter individual especificará, sem prejuízo de outros requisitos:

I - o prazo de duração do favor;

II - as condições da concessão do favor em caráter individual;

III - sendo caso:

a) os tributos a que se aplica;

b) o número de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada caso de concessão em caráter individual;

c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual.

Da análise do referido dispositivo, vemos que a moratória deve ser concedida por lei, inexistente na hipótese dos autos.

Diante desse cenário, não pode o Poder Judiciário agir contrariamente à lei ou atuar de forma a colmatar eventual lacuna, sob pena de violar a norma insculpida no art. 2º da CF/1988.

Assim, apesar de esta magistrada estar sensível a situação vivenciada por diversas empresas, não me convenço quanto a possibilidade de conceder a tutela postulada, uma vez assim agindo ignoraria os limites dentro dos quais o Estado-juiz pode-deve atuar.”

Para além dos fundamentos já delineados pelo Magistrado de Primeiro Grau, os quais, inclusive, merecem ser mantidos incólumes, por suas próprias razões, certo é que a empresa Recorrente, em momento algum, aponta a existência de algum ato omissivo ou comissivo praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo, capaz de ensejar a violação de um direito líquido e certo preexistente.

Em verdade, busca a empresa a concessão de um benefício fiscal, destituído de previsão legal específica, apontando a título de causa de pedir, circunstâncias decorrentes da dificuldade de operação no período de pandemia, concernente à necessidade de efetuar novas entradas e saídas de mercadorias para atendimento das vendas formalizadas em canais eletrônicos, em prejuízo da movimentação daquelas mercadorias que já se encontravam nas suas lojas físicas, cuja abertura fora restringida por determinação do Poder Público.

Não se pode perder de vista, entretanto, que a concessão de medida liminar na via processual do Mandado de Segurança está condicionada à presença dos requisitos legais atinentes, pois, ao
fumus boni juris
e
periculum in mora
, concernentes ao apontado direito líquido e certo violado, além do ato coator praticado. A propósito da matéria, subsiste expressa orientação firmada pela Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. REPASSE DE VERBAS PÚBLICAS. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO FPM DA MULTA PREVISTA NO ART. 8o. DA LEI 13.254/2016. A PARTE IMPETRANTE NÃO INDICA E COMPROVA DE MODO PRECISO O ATO COATOR EM PRINCÍPIO QUE PODERIA SER ATRIBUÍDO AO IMPETRADO. NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266 DO STF. INDEFERIMENTO DA INICIAL E EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.

O Mandado de Segurança é um remédio constitucional, de natureza mandamental, rito sumário e especial, que visa a resguardar direito líquido e certo. Por possuir via estreita de processamento, exige a narrativa precisa dos fatos, com a indicação exata do ato coator e a comprovação do direito que se reputa líquido, certo e violado.

2.
No caso dos autos, observa-se que a parte impetrante não indica e comprova de modo preciso o ato coator em tese que poderia ser atribuído ao ora impetrado, o que denota deficiência na fundamentação do requerimento e, consequentemente, impõe o indeferimento liminar do Mandado de Segurança.

3.
Agravo Interno no Mandado de Segurança do Particular a que se nega provimento.

(
STJ
; AgInt no MS 24.213/DF, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/04/2020, DJe 23/04/2020)

Diante desse cenário, neste juízo preliminar de cognição, tenho que a alegada mora legislativa na concessão do benefício fiscal pretendido, por si só, não se afigura suficiente à demonstração do direito líquido e certo, tampouco restou demonstrada a própria existência de ato coator praticado pelo referido Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo, razão pela qual, não vislumbro motivos para o acolhimento da tutela de urgência postulada nesta seara recursal.

Isto posto,
INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo e ativo pleiteado
.

Cientifique-se
o
douto Magistrado
a quo
a respeito do teor deste
Decisum
, bem como para que o seu fiel cumprimento.

Intimem-se
o Recorrente para ciência da presente Decisão e o Recorrido para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Após,
abra-se vista
à Procuradoria de Justiça.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão
, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

Vitória - ES, 04 de setembro de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Nessa esteira, tendo em vista que não há outros elementos nos autos capazes de modificar o entendimento consubstanciado no
decisum
referenciado, preservo o seu inteiro teor para efeito de julgamento deste Recurso.

Isto porque, a empresa Recorrente não demonstra qual teria sido o direito líquido e certo violado pela apontada Autoridade Coatora, na medida em que a pretensão de urgência deduzida no contexto do Mandado de Segurança originário, tem por finalidade assegurar um benefício fiscal sem respaldo legal, sendo certo, outrossim, que eventual mora legislativa não possui o condão de evidenciar a existência de ato omissivo ou comissivo praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo.

Isto posto,
conheço e nego provimento ao Agravo de Instrumento
,

nos termos da fundamentação retrodelineada.

É como voto
.

VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5002111-72.2020.8.08.0000

Recorrente: Polimport Comércio e Exportação Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRORROGAÇÃO DE PRAZO PARA RECOLHIMENTO DE ICMS DIFAL. INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR, SEJA OMISSIVO OU COMISSIVO. BENEFÍCIO FISCAL SEM RESPALDO LEGISLATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

“
O Mandado de Segurança é um remédio constitucional, de natureza mandamental, rito sumário e especial, que visa a resguardar direito líquido e certo. Por possuir via estreita de processamento, exige a narrativa precisa dos fatos, com a indicação exata do ato coator e a comprovação do direito que se reputa líquido, certo e violado.”
(
STJ
; AgInt no MS 24.213/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/04/2020, DJe 23/04/2020)
.

II
. Na hipótese, a
Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA em razão de ato coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO, postulando medida liminar destinada à prorrogação do prazo de recolhimento do ICMS DIFAL das mercadorias comercializadas no período em que impedida a abertura de suas lojas físicas durante a pandemia do coronavírus
.

III.

A

empresa Recorrente não demonstra qual teria sido o direito líquido e certo violado pela apontada Autoridade Coatora, na medida em que a pretensão de urgência deduzida no contexto do Mandado de Segurança originário tem por finalidade assegurar um benefício fiscal sem respaldo legal, sendo certo, outrossim, que eventual mora legislativa não possui o condão de evidenciar a existência de
ato omissivo ou comissivo praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo
.

IV.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento ao recurso interposto, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.