Tribunal: TJES
Processo: 5002516-11.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2021-06-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADAS – MÉRITO - LICITAÇÃO – SUSPENSÃO DE PREGÃO –
PERICULUM IN MORA
INVERSO – RECURSO PROVIDO.

1.
A suspensão do fornecimento da fórmula nutricional de forma abrupta revela-se mais gravosa para a administração do que a narrada pela agravante em sua peça recursal. Isso porque o deferimento do pedido de tutela de urgência recursal ofender o princípio da continuidade do serviço público e for medida mais gravosa do que o indeferimento do pleito, presente se faz o que se convencionou denominar de
periculum in mora inverso
.

2.
Com efeito, deferir a tutela de urgência recursal pretendida pela agravante seria o equivalente a interromper a suspensão de um serviço público, situação que, como dito, agrava à administração pública muito mais que a recorrente e configura o perigo de dano ao Estado do Espírito Santo, ora agravado.

3.
Com arrimo ainda no princípio da ponderação de interesses, destaca-se que o provimento do presente agravo poderá causar mais prejuízos ao Estado e, consequentemente, aos cidadãos que dependem da continuidade do fornecimento da fórmula nutricional objeto da licitação.

4.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002516-11.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ABBOTT LABORATORIOS DO BRASIL LTDA
AGRAVADO: Sra. Pregoeira Isis Gaviorno e outros
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de Agravo de Instrumento interposto por
ABBOTT LABORATÓRIOS DO BRASIL ltda.
contra a decisão acostada ao Movimento ID 758037, proferida pelo juízo da
4ª Vara de Fazenda Pública de Vitória - ES
que nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face da
SRA. PREGOEIRA ISIS GAVIORNO; INTERATIVA NUTRIÇÃO CLÍNICA LTDA.
e da
SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE
, indeferiu a suspensão dos efeitos da habilitação da empresa agravada no âmbito do Pregão Eletrônico nº 169/2020.

Irresignada, sustenta a agravante, em suma, que
(1)
há inadequação da ficha técnica apresentada pela empresa agravada, eis que esta não informa o volume médio para atendimento da Ingestão Diária Recomendada (IDR) do produto apresentado, nos termos do item 5.3.4 do Termo de Referência ao Edital;
(2)
o volume de 1.000 ml do produto Nutren não atende a 100% da IDR requerida pela ANVISA na Resolução RDC 269/2005;
(3)
a habilitação da proposta da empresa agravada viola normas e princípios que regem as aquisições públicas, tais como o princípio da vinculação ao edital, da seleção da proposta mais vantajosa, da isonomia, da legalidade e proteção à expectativa de isonomia aos licitantes.

Ao final, pleiteou a concessão de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) para que seja suspensa a
habilitação da empresa agravada no âmbito do Pregão Eletrônico nº 169/2020
, e, em caso de já ter havido assinatura do contrato, seja determinada a suspensão de seus efeitos.

Decisão constante do Movimento ID 765051 deferindo o pedido de atribuição de efeito ativo.

Agravo Interno interposto pelo
estado do espírito santo

constante do Movimento ID 789052, requerendo a reconsideração da decisão proferida.

Decisão constante do Movimento ID 790736, reconsiderando a decisão anterior para indeferir o pedido de antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões de
INTERATIVA NUTRIÇÃO CLÍNICA LTDA.
no Movimento ID 801725, arguindo, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso por ausência de documentos obrigatórios e a inadequação da via eleita. No mérito, requer o improvimento do agravo interposto.

O
estado do espírito santo

apres
entou contrarrazões no Movimento ID 828155.

Petição no Movimento ID 845685 apresentada pela agravante, na qual requer a intimação do Estado para que comprove a realização de novo processo licitatório.

Contrarrazões
ao Agravo Interno apresentadas por

ABBOTT LABORATÓRIOS DO BRASIL ltda.
no Movimento ID 1028872.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 19 de maio de 2021.

DESEMBARGADOR
MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

Em consonância com o entendimento externado pelo Eminente Relator, entendo por acompanhar na íntegra a manifestação, rejeitando as preliminares invocadas e, no mérito, negar provimento ao Agrav
o.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório,
trata-se de recurso de Agravo de Instrumento
ABBOTT LABORATÓRIOS DO BRASIL ltda.
contra a decisão acostada ao Movimento ID 758037, proferida pelo juízo da
4ª Vara de Fazenda Pública de Vitória - ES
que nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face da
SRA. PREGOEIRA ISIS GAVIORNO; INTERATIVA NUTRIÇÃO CLÍNICA LTDA.
e da
SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE
, indeferiu a suspensão dos efeitos da habilitação da empresa agravada no âmbito do Pregão Eletrônico nº 169/2020.

Irresignada, sustenta a agravante, em suma, que
(1)
há inadequação da ficha técnica apresentada pela empresa agravada, eis que esta não informa o volume médio para atendimento da Ingestão Diária Recomendada (IDR) do produto apresentado, nos termos do item 5.3.4 do Termo de Referência ao Edital;
(2)
o volume de 1.000 ml do produto Nutren não atende a 100% da IDR requerida pela ANVISA na Resolução RDC 269/2005;
(3)
a habilitação da proposta da empresa agravada viola normas e princípios que regem as aquisições públicas, tais como o princípio da vinculação ao edital, da seleção da proposta mais vantajosa, da isonomia, da legalidade e proteção à expectativa de isonomia aos licitantes.

Ao final, pleiteou a concessão de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) para que seja suspensa a
habilitação da empresa agravada no âmbito do Pregão Eletrônico nº 169/2020
, e, em caso de já ter havido assinatura do contrato, seja determinada a suspensão de seus efeitos.

Decisão constante do Movimento ID 765051 deferindo o pedido de atribuição de efeito ativo.

Decisão constante do Movimento ID 790736, que, ao apreciar
Agravo Interno interposto pelo
estado do espírito santo
(Movimento ID 789052) reconsiderou a decisão anterior para indeferir o pedido de antecipação da tutela recursal.

Pois bem. Verifico que a agravada
INTERATIVA NUTRIÇÃO CLÍNICA LTDA.
arguiu, em suas contrarrazões (
Movimento ID 801725), as preliminares de inadmissibilidade do recurso por ausência de documentos obrigatórios e de inadequação da via eleita, as quais passo a enfrentar antes de analisar o mérito recursal.

Quanto à inadmissibilidade do presente recurso por ausência de certidão de intimação, devo destacar a obrigatoriedade de sua juntada aos autos se dá para possibilitar a aferição da tempestividade do agravo.

Sendo assim, na linha das diretrizes do CPC/15, em especial a da primazia do julgamento de mérito, podendo ser a tempestividade recursal aferida de outras formas, fica suprida a ausência de sua juntada.

No caso em tela, verifico que a decisão agravada foi proferida em 02/09/2020 (Movimento ID 758037) e o presente agravo interposto em 25/09/2020.

Deste modo, é possível verificar que entre a data da prolação da decisão e a data da interposição do presente agravo não transcorreu o prazo recursal, de modo que fica dispensada a juntada do respectivo documento.

Portanto, rejeito a preliminar arguida.

No toante a inadequação da via eleita, registro que tal se refere, em verdade, à ação principal, que, segundo sustenta a agravada
INTERATIVA
pretende discutir questão que exige prova técnica o que é inviável na via do mandado de segurança.

Em que pesem os argumentos da agravada vejo que tal argumento deve ser analisado, primeiramente, pelo juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

A inadequação da via eleita na ação originária é matéria que não foi devolvida a este Tribunal pela via do presente agravo, que se presta a analisar o acerto, ou não, da decisão agravada e dentro dos limites de sua cognição.

Sendo assim, rejeito a preliminar suscitada.

Portanto, rejeitadas as preliminares arguidas, passo a analisar as razões do presente agravo de instrumento.

Apenas para situar os eminentes pares, destaco que a questão em análise refere-se ao não atendimento das regras constantes do Edital nº
169/2020 da Secretaria de Saúde do ES (SESA), para realização de licitação na modalidade Pregão Eletrônico para Registro de Preços de fórmulas nutricionais, contendo concorrência para um lote de fórmula padrão para nutrição enteral polimérica.

Aduz a agravante, em suma, que a proposta da empresa agravada
viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório
, bem como que o
periculum in mora
se consubstancia na iminência da homologação do procedimento licitatório e consequente formalização de contrato administrativo com empresa que não atendeu a todas as regras atinentes às licitações públicas.

Em decisão constante do Movimento ID 790736, reconsiderei entendimento anterior e, assim, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado,
de forma a manter a decisão de habilitação da agravada
INTERATIVA NUTRIÇÃO CLÍNICA LTDA.
para o Pregão Eletrônico nº 196/2020, bem como de todos os atos ocorridos a partir da habilitação, até ulterior manifestação.

Naquela oportunidade, para reconsiderar meu posicionamento inicial, ponderei que os efeitos da decisão combatida seriam diretamente voltados para os usuários do Sistema Único de Saúde (SUS) que se encontram internados e, dada a gravidade de seu quadro clínico, necessitam fazer uso da fórmula nutricional para a sua sobrevivência.

Tal entendimento teve como base o Parecer nº 428/2020 da SESA, datado de 07/10/2020, acostado ao Movimento ID 789049, segundo o qual, naquele momento a Secretaria de Saúde possuía estoque da fórmula nutricional para dez dias.

E, após compulsar detidamente os autos não vislumbro razões para alterar meu entendimento.

A suspensão do fornecimento da fórmula nutricional de forma abrupta revela-se mais gravosa para a administração do que a narrada pela agravante em sua peça recursal.

Isso porque o deferimento do pedido de tutela de urgência recursal ofender o princípio da continuidade do serviço público e for medida mais gravosa do que o indeferimento do pleito, presente se faz o que se convencionou denominar de
periculum in mora inverso
.

Com efeito, entendo que deferir a tutela de urgência recursal pretendida pela agravante seria o equivalente a interromper a suspensão de um serviço público, situação que, como dito, agrava à administração pública muito mais que a recorrente e configura o perigo de dano ao Estado do Espírito Santo, ora agravado.

Por conseguinte, com arrimo ainda no princípio da ponderação de interesses, entendo que o provimento do presente agravo poderá causar mais prejuízos ao Estado e, consequentemente, aos cidadãos que dependem da continuidade do fornecimento da fórmula nutricional objeto da licitação.

Assim, firme nas razões expostas
NEGO PROVIMENTO ao presente agravo.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADAS – MÉRITO - LICITAÇÃO – SUSPENSÃO DE PREGÃO –
PERICULUM IN MORA
INVERSO – RECURSO PROVIDO.

1.
A suspensão do fornecimento da fórmula nutricional de forma abrupta revela-se mais gravosa para a administração do que a narrada pela agravante em sua peça recursal. Isso porque o deferimento do pedido de tutela de urgência recursal ofender o princípio da continuidade do serviço público e for medida mais gravosa do que o indeferimento do pleito, presente se faz o que se convencionou denominar de
periculum in mora inverso
.

2.
Com efeito, deferir a tutela de urgência recursal pretendida pela agravante seria o equivalente a interromper a suspensão de um serviço público, situação que, como dito, agrava à administração pública muito mais que a recorrente e configura o perigo de dano ao Estado do Espírito Santo, ora agravado.

3.
Com arrimo ainda no princípio da ponderação de interesses, destaca-se que o provimento do presente agravo poderá causar mais prejuízos ao Estado e, consequentemente, aos cidadãos que dependem da continuidade do fornecimento da fórmula nutricional objeto da licitação.

4.
Recurso improvido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.