Tribunal: TJES
Processo: 5004487-31.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2021-06-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRANSMISSÃO DE BENS OU DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – CISÃO – IMUNIDADE AO ITBI – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA RECEITA OPERACIONAL – AUSÊNCIA – CAUCIONAMENTO INTEGRAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1
–
O
art. 156,
§ 2º, II
da Constituição Federal
conferiu imunidade
a
o ITBI
nas
transmissões de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
bem como à
transmissão de bens ou direitos decorrente
s
de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

2 -
Ao regula
mentar
a matéria, o art. 37, § 1º do Código Tributário Nacional
preceitua que a caracterização da atividade preponderante se dará quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer d
as referidas
transações.

3 –
Dessa forma, ante a presunção relativa de veracidade dos atos administrativos, é imprescindível
a comprovação da receita operacional da pessoa jurídica
no lapso temporal estipulado pelo legislador
,
com apresentação de suas
informações contábeis.

4 - Ante
a urgência do caso, na hipótese de caucionamento integral
da obrigação tributária objeto da ação
, deve o Município de Serra expedir as guias de não incidência do imposto
para
possibilitar o registro das alterações de titularidade
dos imóveis
,
uma vez que
afastado
o risco de dano de difícil reparação aos cofres públicos.

5 – Recurso conhecido e provido parcialmente.

VISTOS, relatados e
discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este
julgado
, à unanimidade,
em
conhecer e dar parcial provimento
ao
recurso
,
nos termos do voto d
a
Relator
a
.

Vitória, 25 de maio de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004487-31.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Rodolita Empreendimentos e Participações Ltda em face da decisão reproduzida no id. 928396, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra nos autos da ação anulatória ajuizada contra o Município de Serra, na qual a Magistrada de origem indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões (id. 912093), a agravante alega que (a) não incide o ITBI na operação de alteração de titularidade dos imóveis dos empreendimentos Rossi Arboretto e Naturale Residencial, decorrente da versão integral do patrimônio das SPEs (Sociedades de Propósito Específico) extintas por incorporação da agravante, (b) não consegue registrar a alteração no RGI sem as guias de não incidência do ITBI, (c) o agravado indeferiu o pedido administrativo, sob o fundamento de que não é possível verificar a atividade preponderante da empresa, (d) tanto a Constituição Federal como o Código Tributário Nacional afastam a incidência de ITBI em operações dessa natureza, eis que decorrem exclusivamente de incorporação, com extinção das SPEs pela agravante, (e) o imposto só deverá incidir quando ocorrer a transferência dos imóveis aos adquirentes, com escritura de venda, e (f) é irrelevante saber se há ou não preponderância imobiliária nas atividades da agravante, posto que a transmissão de bens ou direito foi realizada em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Requer o provimento do recurso, a fim de que a decisão seja reformada para determinar a emissão das guias de não incidência do ITBI, em prazo não superior a trinta dias.

Decisão no id. 936247, deferindo parcialmente o efeito ativo para
autorizar a emissão das guias de não incidência do ITBI, desde que depositado em juízo o valor integral
da obrigação tributária discutida.

Embargos de Declaração opostos no id. 951758.

Intimado, o agravado não ofertou contrarrazões, conforme certidão de id. 1137771.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-
ES
,
05

de
maio

de 20
2
1
.

Des
embargador
a
Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o(a) eminente Relator(a).

VOTO VENCEDOR

VOTO

A análise do presente recurso
cinge-se em
verificar se deve
incidir
o ITBI
nas operações de
alteração de titularidade dos imóveis dos empreendimentos Rossi Arboretto e Naturale Residencial,
em virtude
da versão integral do patrimônio das SPEs (Sociedades de Propósito Específico) extintas por incorporação da agravante.

O art. 1.245 do Código Civil estabe
le
ce que a transferência de propriedade entre vivos se dará mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, de forma que,
para fins de integralização de capital social por meio de cessão de imóveis, deve ser observada tal exigência.

Por sua vez, o art. 156,
§ 2º, II
da Constituição Federal
conferiu imunidade
a
o ITBI
nas
transmissões de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
bem como à
transmissão de bens ou direitos decorrente
s
de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
.

Ao regula
mentar
a matéria, o art. 37, § 1º do Código Tributário Nacional
preceitua que
a caracterização da atividade preponderante se dará quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer d
as referidas
transações
.

N
o caso da agravante, verifica-se à p. 18 do id. 928387 que
sua
atividade econômica principal
é
“64.62-0.00 – Holdings de instituições não financeiras”,
sendo seu objeto social “a participação no capital de outras sociedades” (id. 928389).

Sucede que
,
mesmo
com

a
cisão das
SPEs
e

transmissão
da
totalidade do patrimônio
em seu favor
,
não restou demonstrada de maneira inequívoca
pela agravante

qual é sua
atividade preponderante nos moldes
estabelecidos n
o art. 37, § 1º do Código Tributário Nacional
,
o que torna inviável a concessão da liminar na forma como pleiteada,
em razão de se tratar de requisito imprescindível
para
não
incidência do ITBI.

De acordo com as informações prestadas pela Municipalidade na origem,
“conforme manifestação do Departamento de Administração Tributária (em anexo), após verificado pelos técnicos do Município, constatou-se que
a empresa não comprovou a preponderância de suas atividades no período legalmente previsto
, não fazendo jus à declaração de não incidência do ITBI, tratando-se de imunidade condicionada”
(id. 928395). (G. N.)

A jurisprudência vem se posicionando no sentido de que a comprovação da receita operacional da pessoa jurídica é essencial para tal finalidade, sendo que
“
As informações contábeis apresentadas pela empresa que pleiteia a
imunidade
do
ITBI
devem ser suficientes para caracterizar as suas atividades
(Acórdão 1309689, 07127328220198070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível do TJDFT, data de julgamento: 16/12/2020, publicado no PJe: 27/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).

No mesmo sentido:

“
Benesse constitucional descabida, considerados o objeto social da empresa constituída e a ausência de receita operacional (a impossibilitar, inclusive, a comprovação da natureza não imobiliária da atividade preponderante desenvolvida)
”
(TJSP; Apelação Cível 1010823-30.2020.8.26.0482; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/04/2021; Data de Registro: 09/04/2021).

Ação Anulatória de Débito Fiscal. ITBI. Integralização de bem imóvel ao capital social da empresa.
Alegação da autora de que faz jus à imunidade tributária prevista na CF. Sentença que julgou procedente a ação, para anular o AIIM n. 001602/2017. Pretensão à reforma. Acolhimento. Imunidade prevista na Constituição Federal (artigo 156, § 2º, I) que visa o fomento da atividade econômica em benefício da sociedade que abre mão da arrecadação.
Ausência de receitas operacionais. Requisito constitucionalmente exigido que, no caso, não foi preenchido. Auto de infração mantido.
Sentença reformada. Recursos oficial e voluntário de apelação providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1035170-04.2019.8.26.0114; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/03/2021; Data de Registro: 31/03/2021)

C
ontudo, considerando a urgência do caso, na hipótese de caucionamento integral
da obrigação tributária objeto da ação
, deve o Município de Serra expedir as guias de não incidência do imposto
para
possibilitar o registro das alterações de titularidade
dos imóveis
,
uma vez que
afastado
o risco de dano de difícil reparação aos cofres públicos,
devendo a questão atinente ao preenchimento dos requisitos para imunidade do ITBI ser objeto de instrução,
cuja
imprescindibilidade
vem
sendo reconhecida
na jurisprudência,
ante
a presunção de veracidade do ato administrativo
.
Veja-se:

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Imunidade - Integralização do capital social com imóveis - CF, art. 156, § 2º e CTN, arts. 36 e 37 – Direito líquido e certo não demonstrado – Falta de individualização dos imóveis que se pretende integralizar o capital -
Falta de prova objetiva sobre a atividade preponderante - Necessidade de prova técnica incompatível com a via eleita - Prevalência da presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo que rejeitou a pretensão
- Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1010681-37.2019.8.26.0037; Relator (a): Octavio Machado de Barros; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara - 1º Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/03/2021; Data de Registro: 26/03/2021)

“
5. Em que pese a alegação da apelante de que juntou nos autos documentação suficiente para demonstrar o direito alegado, para o devido exame dos Balancetes de Verificação e Livros Fiscais
é indispensável a realização de prova técnica contábil, capaz de atestar com exatidão se a empresa não exerceu, no período estipulado em lei, atividade preponderantemente imobiliária, para assim afastar a incidência do IBTI
, ônus que lhe cabia, consoante o art. 373, I, do CPC, e do qual não se desincumbiu.
6. Como é cediço, os atos da Administração Pública gozam de presunção juris tantum de veracidade, havendo necessidade de prova em contrário por parte do contribuinte, de modo a comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Fazenda Pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos
.” (0083916-31.2017.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 23/09/2020 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

Nesse viés,
inexiste
motivo para
acolher a pretensão da
agravante, devendo apenas ser autorizada a suspensão da exigibilidade do débito se caucionado o valor integral da obrigação.

Diante do exposto,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso, a fim de reformar em parte a decisão recorrida para autorizar a emissão das guias de não incidência do ITBI, desde que depositado em juízo o valor integral da obrigação tributária.

Prejudicados os embargos de declaração de id. 951758.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRANSMISSÃO DE BENS OU DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – CISÃO – IMUNIDADE AO ITBI – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA RECEITA OPERACIONAL – AUSÊNCIA – CAUCIONAMENTO INTEGRAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1
–
O
art. 156,
§ 2º, II
da Constituição Federal
conferiu imunidade
a
o ITBI
nas
transmissões de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
bem como à
transmissão de bens ou direitos decorrente
s
de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

2 -
Ao regula
mentar
a matéria, o art. 37, § 1º do Código Tributário Nacional
preceitua que a caracterização da atividade preponderante se dará quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer d
as referidas
transações.

3 –
Dessa forma, ante a presunção relativa de veracidade dos atos administrativos, é imprescindível
a comprovação da receita operacional da pessoa jurídica
no lapso temporal estipulado pelo legislador
,
com apresentação de suas
informações contábeis.

4 - Ante
a urgência do caso, na hipótese de caucionamento integral
da obrigação tributária objeto da ação
, deve o Município de Serra expedir as guias de não incidência do imposto
para
possibilitar o registro das alterações de titularidade
dos imóveis
,
uma vez que
afastado
o risco de dano de difícil reparação aos cofres públicos.

5 – Recurso conhecido e provido parcialmente.

VISTOS, relatados e
discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este
julgado
, à unanimidade,
em
conhecer e dar parcial provimento
ao
recurso
,
nos termos do voto d
a
Relator
a
.

Vitória, 25 de maio de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.