Tribunal: TJES
Processo: 5001535-12.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2021-05-06

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001535-12.2017.8.08.0024

APELANTE: MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR P/ ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO
– MULTA DO PROCON MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA APLICADA.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

2. A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

3.
Hipótese em que a apelante não produziu provas com intuito de infirmar os fundamentos da decisão proferida pelo PROCON do Município de Vitória nos autos do processo administrativo nº 0113-006.941-7, que reconheceu a infração às normas de proteção ao direito do consumidor, consistente na não sanação de vício em aparelho celular no prazo de trinta dias.

4. Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.

5
.
A multa administrativa fixada no valor de R$ 23.765,11 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e onze centavos), atualizada em R$ 62.263,70 (sessenta e dois mil, duzentos e sessenta e três reais e setenta centavos), foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de vício de qualidade em um aparelho celular adquirido por 649,00 (seiscentos e quarenta e nove reais), montante este, aliás, que foi restituído à consumidora. Multa
reduzida para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

6.
Recurso parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
POR MAIORIA
DE VOTOS,
DAR

PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 04 de maio de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001535-12.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.
INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001535-12.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.

Advogado do(a) APELANTE: ELLEN CRISTINA GONCALVES PIRES - SP131600-A
INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta face a sentença ID nº 1025439, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória, que rejeitou os embargos à execução fiscal.

O apelante sustenta, em síntese, que
(i)
possibilidade de revisão dos atos administrativos pelo Poder Judiciário por ferimento ao princípio da legalidade;
(ii)
inafastabilidade do controle jurisdicional do ato administrativo;
(iii)
cerceamento de defesa no processo administrativo;
(iv)
ferimento ao art. 37, § 1º do Decreto Federal n. 2.181/97 por ausência de prova técnica;
(v)
o PROCON não detém competência institucional para caso em análise por ausência de prova pericial, o que torna nula a decisão que aplicou a multa;
(
vi
)
ausência de proporcionalidade e razoabilidade da multas aplicada;
(vii)
nulidade do título executivo.

Sem contrarrazões pelo apelado, conforme certificado no ID nº 1025450

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória/ES,
16

de
março

de 20
21
.

EW
E
RTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador
Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001535-12.2017.8.08.0024

APELANTE: MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

V
ISTA

Pedi vista dos autos após o voto divergente proferido pelo eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira, que, dissentindo do voto proferido pelo não menos eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu parcial provimento ao presente recurso de apelação.

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira ao dar parcial provimento ao recurso de apelação para reduzir o valor da multa administrativa fixada em face do Apelante.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, conheço do presente recurso e lhe dou parcial provimento, nos termos do voto proferido pelo eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

É como me manifesto.

APLICAÇÃO DO ART. 942 DO NCPC

TÉCNICA DE JULGAMENTO

Trata-se de apelação cível interposta por MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA em face da sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal, isto nos autos onde o MUNICÍPIO DE VITÓRIA, ora Apelado, busca executar CDA relativa a multa administrativa imposta pelo PROCON.

Fui convocado para compor o quorum de julgamento a que alude o art. 942 do NCPC, frente a divergência instaurada durante o julgamento do recurso em epígrafe.

Rememoro que a dissidência paira sobre a aferição da proporcionalidade e razoabilidade da multa aplicada, já que embora o culto Relator tenha negado provimento ao recurso da empresa, o eminente Des. Fabio Clem manifestou-se pela redução da penalidade, ou seja, pelo parcial provimento, por entender desarrazoado o valor fixado.

Os autos tratam de multa que, atualizada, alcança R$ 62.263,70 (sessenta e dois mil, duzentos e sessenta e três reais e setenta centavos), originada da reclamação de vício de qualidade em um aparelho celular adquirido por R$ 649,00 (seiscentos e quarenta e nove reais), valor este já devolvido à consumidora.

Pois bem. Rogando vênia aos que pensam de maneira diversa, tenho por acompanhar nesta oportunidade o voto divergente, que reduziu a multa para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Não há dúvida de que a situação narrada pelo consumidor –
vício de qualidade em produto
– por certo demanda atuação dos PROCONs, com a imposição de multas que têm caráter punitivo e repressivo da atuação destas empresas no mercado, mas desde que observados os limites legais.

Para tanto, devem ser observados os parâmetros previstos no artigo 57, do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Nesse caminhar, considerando que o valor pago pelo produto já foi devolvido e que a multa supera em quase
100 (cem) vezes
o seu preço, entendo pertinente a redução da penalidade nos termos em que fez o eminente Des. Fabio Clem, pois o valor declinado por sua Exa. se revela absolutamente dentro dos limites do razoável, a permitir que cumpra seu fim essencial e que produza o efeito pretendido no infrator, que é o de provocar repercussão o suficiente a inibir e mesmo coibir atos futuros da mesma natureza.

Pelo exposto, e sem mais delongas,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, nos exatos termos do voto divergente proferido pelo e. Des. Fabio Clem de Oliveira

É como voto, respeitosamente.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
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Processo nº
5001535-12.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

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VOT
O

S
enhor Presidente. Eminentes Pares.

A CDA exequenda decorre de multa administrativa imposta pelo Procon do Município de Vitória, proveniente de reclamação individual formulada por Marilda Sielaine Marques, diante de problemas advindos de um aparelho celular de fabricação da apelante, caracterizando como infração consumerista, razão pela qual foi fixada em R$ 23.765,11 (vinte e três mil e setecentos e sessenta e cinco reais e onze centavos), com atualização o valor chegou em R$ 62.263,70 (sessenta e dois mil e duzentos e sessenta e três reais e setenta centavos).

Em linha de princípio, esclareça-se que o Procon detém a competência para fiscalizar e aplicar sanções àqueles que infrinjam direitos consumeristas, conforme dispõem os arts. 55 e 56 do diploma em questão.

Em realidade, a decisão a que alude o recorrente (ID nº 1025354), está devidamente fundamentada e amparada no art. 22, incisos IV e XVI, do Decreto nº 2.181/97. Ademais, a dosimetria da multa fixada encontra respaldo no art. 5° da Instrução de Serviço do Procon/ES nº 019/2008.

Outrossim, em relação ao valor da multa, não pode ser desconsiderado que a mesma originalmente foi fixada em R$ 23.765,11 (vinte e três mil e setecentos e sessenta e cinco reais e onze centavos), a qual foi acrescida de
multa moratória
e
juros moratórios
, por previsão legal
1
.

Registre-se também que o
Código Tributário Nacional
(art. 161)
permite a cumulação das modalidades das
multas

moratórias
e
punitivas
, não se reconhecendo, portanto, a bitributação ou
bis in idem,
notadamente porque têm natureza
s
diversas,
in verbis:

Art. 161.
O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

Nesse sentido, julgados de Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO – Embargos à execução fiscal – ISS – Cumulação de multa moratória e multa punitiva – Possibilidade – Ausência de violação à vedação de bis in idem tributário – Sanções que se originam do mesmo fato, porém possuem naturezas distintas
– Precedente – RECURSO DESPROVIDO.(TJ-SP - APL: 10013283620198260695 SP 1001328-36.2019.8.26.0695, Relator: Henrique Harris Júnior, Data de Julgamento: 15/06/2020, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/06/2020)
(grifei)

Apelação – Ação anulatória - ISS – Autos de infração lavrados para cobrança de ISS no período de 2008 e 2011 relativos a contrato de prestação de serviço firmado com o Município de São Paulo para manutenção do sistema de iluminação pública da cidade de São Paulo– Reenquadramento do serviço prestado pela Fiscalização Municipal para o subitem 14.01 da lista anexa á LC 116/03, afastando-se o enquadramento dado pelo contribuinte no subitem 7.02 da referida lista – Nulidade dos autos de infração não verificada – Adequação às normas legais - Contribuinte que se defendeu de forma irrestrita na esfera administrativa e judiciária - Conjunto probatório dos autos demonstrativo de que a atividade preponderante do contrato foi o reparo do sistema de iluminação e não obras inerentes à construção civil - Enquadramento mantido no subitem 14.01 – Base de cálculo utilizada pelo contribuinte que considerou como valor do serviço o total da prestação de serviço incluindo os materiais utilizados, sem discriminá-los – Dedução dos materiais da base de cálculo sobre os quais incide ICMS que depende de prova do fornecimento – Autor que não logrou êxito na comprovação - Dedução indevida -
Multa punitiva estipulada pela legislação local dentro dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade - Juros moratórios que visam a compensar a ausência de recursos do fisco no período proporcional ao atraso pelo pagamento do tributo pelo sujeito passivo - Finalidade diversa da multa - Cabimento - Cumulação da multa e dos juros moratórios - Possibilidade - Legalidade da incidência dos juros sobre o total do débito, incluindo a multa (redação dada pela Lei nº 13.275/2002)– Sentença mantida
– Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10486718720148260053 SP 1048671-87.2014.8.26.0053, Relator: Roberto Martins de Souza, Data de Julgamento: 01/10/2020, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/10/2020)
(grifei)

Por fim, a multa somente alcançou o presente patamar, em razão da atualização do valor, conforme ditames legais ao caso –
art. 4º da Lei nº 4.452/97
que assim
prevê
:

Art. 4º
.
Sobre os créditos tributários e não tributários inscrito na Dívida Ativa, incidirão juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração deste, a partir da sua inscrição, até a data da sua efetiva quitação.

Portanto, inexiste qualquer nulidade neste sentido.

Noutro giro, acerca da tese trazida pela imprescindibilidade da prova pericial para fundamentação da multa, deve-se salientar que
[...] o Decreto nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor, não exige dos órgãos de proteção a produção de perícia com o escopo de justificar decisão que reconhece vício do produto em sede administrativa, constituindo ônus do fornecedor reclamado a demonstração da culpa exclusiva do reclamante para fins de exclusão de responsabilidade.
2

E neste mister, embora haja laudo técnico realizado pela assistência técnica (ID nº 1025355 – pag. 16/17) da apelante, verifica-se que padece de assinatura de técnico devidamente inscrito no órgão de classe - CREA, não podendo referido documento servir como prova para excluir a responsabilidade do apelante por defeito existente no produto por dano físico.

Portanto, embora o recorrente discorde do teor da decisão administrativa, o certo é que esta não destoou dos critérios fixados pela legislação, estando a sanção aplicada devidamente amparada na legislação específica.

Esse E. Sodalício já decidiu nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - VIOLAÇÃO DE NORMAS CONTIDAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON ESTADUAL – POSSIBILIDADE – DOSIMETRIA DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA – OBSERVÂNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. 1. É válido destacar que a decisão administrativa que reconhecendo a infração, impôs a penalidade - multa aplicada - e o respectivo dever de pagamento encontra-se colacionada aos autos, inclusive lastreada na documentação juntada à prefacial pela própria autora, e de que se infere, sem maiores perscrutações, devida e detalhadamente motivada e fundamentada, o que invalida a tese inovadora que trouxe em sede de apelo a recorrente de que estaria a padecer do vício formal de validade, instrumentalizado na motivação do ato administrativo. (...) (TJES, Classe: Apelação, 24110254273, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/09/2016, Data da Publicação no Diário: 16/09/2016).

Nessa senda, ao contrário do afirmado pelo apelante, além de estar devidamente fundamentada, denota-se que o valor da multa arbitrado observa os ditames da razoabilidade e da proporcionalidade.

A sanção observou o porte econômico do apelante, o valor de sua receita bruta estimada, a gravidade da infração e a vantagem auferida. Nota-se que os três primeiros itens são desfavoráveis à apelante, culminando no valor originário de R$ 23.765,11 (vinte e três mil e setecentos e sessenta e cinco reais e onze centavos)

Vale ressaltar, por oportuno, que a multa aplicada
in casu
não tem caráter ressarcitório, mas inibitório. Em razão disso, não elide tal característica o fato de que o valor pretendido pela consumidora não fosse de grande monta, ou seja, a devolução do valor pago pelo celular defeituoso. Trata-se, em realidade, de dano que ultrapassa a esfera individual do lesado, justificando a incidência da multa no patamar arbitrado.

O E. TJES julgou da mesma esteira em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – TEORIA DA APARÊNCIA - APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON ESTADUAL – DOSIMETRIA DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA – OBSERVÂNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS – RECURSO IMPROVIDO. 1.O Banco Bradesco S⁄A pode ser responsabilizado pelas infrações ao Código de Defesa do Consumidor praticadas pelo Bradesco Capitalização S⁄A tendo em vista que o consumidor contratou título de capitalização na própria agência bancária. Aplicação da Teoria da Aparência. Precedentes. 2. Não há que se falar em redução do quantum arbitrado a título de multa pelo PROCON⁄ES, pois sua fixação atendeu aos específicos parâmetros legais, conforme disposto no artigo 57, do CDC, artigos 24 e 28 do Decretos nº 2.181⁄97, bem como Instrução de Serviço nº 19⁄2008. Precedentes. 3. Recurso improvido.(TJES, Classe: Apelação, 24110355427, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2016, Data da Publicação no Diário: 30/09/2016).

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON - NULIDADE DA DECISÃO - FALTA DE MOTIVAÇÃO - REJEIÇÃO – ÓRGÃO ADMINISTRATIVO – INDICOU DISPOSITIVO DO CDC – FUNDAMENTAÇÃO VERIFICADA – VALOR DA MULTA – NÃO VIOLAÇÃO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1- O PROCON é competente para a apuração das infrações, bem como a aplicação de multas pelo descumprimento da legislação de consumo. 2 – A multa aplicada teve por fundamento o não comparecimento à audiência de conciliação, embora notificada para prestar informações ao consumidor e ao PROCON, tendo indicado corretamente a violação dos dispositivos legais constantes do CDC, Decreto Federal nº 2.181⁄97. 4 – O valor da multa está fixado dentro dos parâmetros legais, não havendo, portanto, qualquer violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade, não se restringindo ao dano individual, posto não ter natureza ressarcitória. 5 – Recurso Conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação, 48100244762, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2016, Data da Publicação no Diário: 22/08/2016).

Desta feita, revela-se irretocável a sentença guerreada que concluiu pela legalidade, razoabilidade e proporcionalidade da multa aplicada e executada na CDA exequenda.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

M
ajoro os honorários recursais,
em razão do improvimento
do apelo
, para o patamar de
1
2
%
(
doze
por cento)
sobre o valor
atualizado
d
a causa,
eis
atendidos

os critérios estabelecidos no artigo 85, § 2º
e § 11
do Código de Processo Civil.

É como voto.

1
Art. 25.
Constitui Dívida Ativa a proveniente dos créditos tributários ou não, regularmente inscritos no órgão competente, depois de esgotado o prazo fixado para pagamento, ou por decisão final, proferida em processo regular.

2
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151437308, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020)

[...]

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001535-12.2017.8.08.0024

APELANTE: MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta por Microsoft Mobile tecnologia LTDA. visando à reforma da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, que julgou improcedentes os embargos opostos à execução fiscal com a pretensão de desconstituir a Certidão de Dívida Ativa referente à multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória.

Sustenta a apelante que: (1) a decisão administrativa deixou de especificar a relação dos vícios, haja vista que sequer houve comprovação dos fatos, pois não foi instruído com laudo pericial que comprovasse a infração; (2) em que pese ter demonstrado a perda da garantia em razão da ocorrência de danos na placa do produto, foi aplicada multa no valor desproporcional de R$ 23.765,11 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e onze centavos), com atualização abusiva e desproporcional, chegando no valor de R$ 62.263,70 (sessenta e dois mil, duzentos e sessenta e três reais e setenta centavos); (3) o PROCON é incompetente para a análise do caso; e (4) a multa executada é manifestamente desproporcional ao suposto dano causado e ao bem jurídico tutelado. Requer o provimento do recurso.

A despeito de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões, conforme certidão contida no Id 1025450.

Na sessão do dia 27/04/2021, o Eminente Desembargador Relator negou provimento ao recurso.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

O Colendo Superior Tribunal de justiça firmou o entendimento de que a sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia

que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. OFENSA À DECRETO REGULAMENTAR. CONCEITO DE TRATADO OU LEI FEDERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA (POR ANALOGIA) DA SÚMULA N. 518/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON. LEGITIMIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

IV - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa, prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido realizada por um único consumidor.

[...]

VIII - Agravo Interno improvido”.

(STJ, AgInt no REsp 1664584/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)

“PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

[...]

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

[...]

5. Recurso Especial provido.”

(STJ, REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

De igual modo vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. PODER DE POLÍCIA. INFRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA CONFIGURADA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE. MULTA. FUNDAMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS.

[...]

3. - Conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores (REsp 1523117/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21-05-2015, DJe 04-08-2015). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1664584/GO, Relª. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19-09-2017, DJe 27-09-2017).

[...]

8. - Recurso desprovido”.

(TJES, Classe: Apelação, 24120142666, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

“APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON MUNICIPAL – COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DO VALOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078⁄1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

[...]

6. Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Classe: Apelação, 24110295367, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Verifica-se pela cópia do Processo Administrativo nº 0113-006.941-7, instaurado pelo PROCON Municipal de Vitória, que a multa impugnada foi aplicada com base na reclamação individual formulada por Marilda Sielaine Marques, diante de problemas com o carregamento de um aparelho celular de fabricação da apelante, que não sanou o vício no prazo de 30 (trinta) dias.

De acordo com o disposto no art. 18,
“caput”
e §1º, I a III, do Código de Defesa do Consumidor, os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam, bem como que não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, o consumidor poderá exigir, alternativamente e à sua escolha, a substituição do produto, a restituição do valor pago ou o abatimento do preço.

As provas contidas nos autos não infirmam a decisão do PROCON quanto ao reconhecimento do vício do produto adquirido pela consumidora e a não substituição pela empresa fornecedora, circunstâncias que autorizam a aplicação da multa prevista no art. 57 do CDC.

Frise-se que não há exigência de realização de perícia no § 1º do art. 37 do Decreto nº 2.181/1997 (“Quando necessário, para comprovação de infração, os Autos serão acompanhados de laudo pericial”), o qual, interpretado sistematicamente, apenas estabelece que, nos processos administrativos iniciados oficialmente pelos órgãos de fiscalização, o laudo pericial deve acompanhar o auto de infração, quando se mostrar necessário.

Nos processos administrativos instaurados a partir de reclamação do consumidor, incumbe ao fornecedor reclamado fazer a prova cabal da alegada culpa exclusiva do consumidor, nos exatos termos do inciso II do § 3º do art. 12 do CDC, a fim de ser excluída responsabilidade civil objetiva que lhe é atribuída pelo caput do art. 18 do CDC e, consequentemente, as obrigações impostas no § 1º desse mesmo art. 18.

No caso, a recorrente não se desincumbiu desse ônus, uma vez que o laudo técnico realizado pela assistência técnica da apelante (ID nº 1025355 – p. 16/17), que indica que houve perda da garantia em razão de dano físico no aparelho, consiste em prova unilateral, produzida sem a participação da consumidora e no interesse da recorrente. Assim, sua força probatória deve ser analisada com atenção a essa circunstância, que, inegavelmente, põe em cheque as conclusões no sentido da culpa do usuário e não do fabricante do produto.

Noutra parte, a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

Analisando os elementos contidos nos autos, verifica-se que a decisão administrativa proferida pelo PROCON não guarda consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo, fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

De acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 57, “
caput”
, do Código de Defesa do Consumidor, a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

A multa administrativa fixada no valor de R$ 23.765,11 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e onze centavos), atualizada em R$ 62.263,70 (sessenta e dois mil, duzentos e sessenta e três reais e setenta centavos), foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de vício de qualidade em um aparelho celular adquirido por 649,00 (seiscentos e quarenta e nove reais), montante este, aliás, que foi restituído à consumidora.

Ressalte-se que a multa aplicada não se reverte em favor do consumidor, mas sim do Município de Vitória, que deve aplicá-la com vistas à solução do caso e não como forma de incrementar suas receitas às custas das empresas demandadas pelos consumidores administrativamente.

Ponderando-se as circunstâncias deste caso, a multa fixada se mostra excessiva, pois não guarda relação de razoabilidade e proporcionalidade com a gravidade da infração praticada e extrapola o caráter pedagógico da medida, devendo ser reduzida para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Embora o objetivo da punição seja educar e reprimir a reiteração da prática contrária às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.

Em caso análogo cito o seguinte precedente deste E. TJES:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA MULTA FIXADA SEM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO. 1. Se as razões recursais da apelação são suficientes para impugnar os fundamentos contidos na sentença, não há como reconhecer violação ao princípio da dialeticidade, ou a irregularidade formal do recurso por falta de fundamentação. Preliminar rejeitada. 2. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o poder de polícia que o PROCON/ES detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ. 3. As provas contidas nos autos não infirmam a decisão do PROCON quanto ao reconhecimento do vício do produto adquirido pelo consumidor e a não de substituição pelas empresas fornecedoras, na forma como determina o art. 18, caput e §1º, I a III, do CDC, circunstância que autoriza a aplicação da multa prevista no art. 57 do aludido diploma legal. 4. Todavia, a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade. 5. A multa administrativa fixada no valor de R$ 31.081,92 (trinta e um mil e oitenta e um reais e noventa e dois centavos), foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de vício de qualidade em um aparelho celular adquirido por 299,00 (duzentos e noventa e nove reais), devendo ser reduzida para R$ 2.000,00 (dois mil reais). 6. Embora o objetivo da punição neste caso seja educar e reprimir a reiteração da prática contrária às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa. 7. Recurso interposto por Claro S/A parcialmente provido. 8. Recurso interposto pelo Município de Vitória desprovido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190006981, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

Por essas razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, dou parcial provimento ao recurso para reduzir o valor da multa para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Fabio C. de Oliveira, designado Relator para a elaboração do acórdão.