Tribunal: TJES
Processo: 5001828-49.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-02-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001828-49.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: G-VIX SOLUÇOES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO LTDA.

AGRAVADOS: DAVI RIBEIRO DURR KIEFER GIOVANINNI E SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante G-VIX SOLUÇOES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO LTDA. e Agravados DAVI RIBEIRO DURR KIEFER GIOVANINNI E OUTRA;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001828-49.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: G-VIX SOLUCOES EM SAUDE E EDUCACAO EIRELI - ME
AGRAVADO: D. R. D. K. G. e outros
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001828-49.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: G-VIX SOLUÇOES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO LTDA.

AGRAVADOS: DAVI RIBEIRO DURR KIEFER GIOVANINNI E SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por G-VIX SOLUÇOES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO LTDA. em face da decisão (id 654417) proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que deferiu a tutela de urgência postulada nos autos da “ação de obrigação de fazer” nº 0009034-30.2020.8.08.0024, contra si ajuizada por DAVI RIBEIRO DURR KIEFER GIOVANINNI, menor impúbere representado por sua genitora, a fim de que a Agravante e a SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. “
autorize/cubra/custeie as terapias com método ABA – Applied Behavior Analysis, junto à clínica
'
Precoceh
'
, por modo e prazo de duração conforme prescrito pelo profissional médico, sob pena de multa diária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais
)
”.

Em suas razões recursais, a Agravante requer seja dado provimento ao presente recurso, sustentando, em síntese, (i) que o menor vem sendo atendido pela rede credenciada desde o ano de 2019, iniciando-se o acompanhamento na “Clínica Máximo Varejão”, posteriormente na “Clínica Espaço Acolher” e, por fim, na “Clínica Precoceh”; (ii) a “Clínica Precoceh”, por livre e espontânea vontade, solicitou o seu descredenciamento da rede da operadora SAMP/GVIX; (iii) o tratamento do menor nunca foi negligenciado pela Agravante, tendo sido colocado à disposição as demais clínicas da rede credenciada, o que não foi aceito pela família do menor; (iv) que a “Clínica Precoceh” notificou as famílias acerca do descredenciamento; (v) não é verídica a informação de que as demais clínicas credenciadas não possuiriam a capacitação necessária para o atendimento do menor.

Os Agravados, embora intimados, não apresentaram contrarrazões recursais, consoante certidão id 753178.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer id 792519, opina pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 14 de Dezembro de 2020.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

NOTAS ORAIS

O SR. ADVOGADO IGOR VIEIRA MECEDO:-

Uma boa tarde nobre Desembargador Relator, demais Desembargadores, serventuários e demais colegas.

Senhores Desembargadores, serei breve em relação ao pleito, trata-se de uma ação de obrigação de fazer que foi movida por paciente de operadora de saúde.

Senhor Presidente, eminente Relator, evitarei também mencionar os nomes, porque na Primeira Instância encontra-se em segredo de justiça, então evitarei falar aqui os nomes.

Uma ação de obrigação de fazer movida por paciente de operadora, contra esta e contra a ora agravante. A ora agravante faz o trabalho de gestão de clínicas da operadora.

O autor é um menor diagnosticado com autismo e foi representado na ação, obviamente, por sua genitora.

Essa ação busca que as requeridas, a ora agravante e a operadora custeiam o tratamento em clínica não credenciada, clínica que solicitou o descredenciamento à operadora.

Em sede de liminar que foi concedida, a qual questionamos nesse momento, foi utilizado como fundamento o pedido de descredenciamento da clínica como fundamento o pedido de descredenciamento da clínica, tido pelo autor como descredenciamento irregular pela operadora, pela ora agravante, e também que esse descredenciamento implicaria na interrupção do tratamento.

Foi também alegado, Excelências, que as requeridas não possuíam rede adequada. Nessa esteira, o MM. Juiz de Primeira Instância concedeu a liminar, a respeito do qual nós nos levantamos.

Então, a realidade é que o menor já vinha realizando tratamento desde o ano de 2019 na rede credenciada pela operadora. Inclusive foi pela solicitação da própria genitora do menor que ele foi encaminhado a clínica de preferência, a qual consta da liminar.

No entanto, no ano de 2020, a clínica solicitou o seu descredenciamento as requeridas, e uma vez solicitado o descredenciamento, foi comunicado a família na forma da lei, para que ela pudesse buscar um outro estabelecimento que pudesse atender. A família rejeitou, ingressou com a ação, sendo concedida a liminar.

Ocorre que, nos e-mails que foram juntados fica comprovado que a família teve a devida comunicação no prazo e também foram juntados os documentos dos profissionais que atendem as clínicas que foram disponibilizadas à família, ou seja, o comunicado foi feito e foram disponibilizados estabelecimentos com o mesmo perfil, como o mesmo atendimento profissional, digamos assim. Inclusive, os profissionais detinham também as suas certificações, as suas formações, todas exigidas, tendo em vista que o tratamento ABA, é um tratamento muito específico e exige uma certa preparação profissional, que faz o atendimento.

De forma muito breve, havendo a comunicação ao paciente na forma da lei nº 9.656/98 e havendo a comprovação de atendimento de rede apta, nós, com a devida vênia, não vislumbramos qual seria o risco desse paciente, porque assim como ele, outros pacientes que eram atendidos na clínica também foram transferidos para esses estabelecimentos. Esses estabelecimentos também realizam os atendimentos a inúmeras outras famílias, de diversos locais da Grande Vitória e do Estado do Espírito Santo, então por quê essa família seria diferente? Isso não ficou demonstrado no processo, qual seria a especificidade que essa clínica detêm ou que algum profissional detêm, para que essa seja a única apta a proceder esse atendimento.

Portanto, com a devida vênia, novamente, nós não consideramos que há, efetivamente, os requisitos que fundamentam a tutela de urgência, exatamente, por não haver uma urgência nesse caso, uma vez que o tratamento, reprisamos, desde o ano de 2019 vem sendo regularmente cumprido pela operadora e pela ora agravante, que é contratada pela operadora.

Nesse aspecto, Excelência, há de se apontar uma questão que é mais grave no nosso sentir: a empresa que é ora agravante, como prestadora da operadora, já fez a sua alegação de ilegitimidade no foro competente, na contestação, em sede de contestação.

E nessa condição de coadjuvante, ela afirma, ela não tem condições materiais de cumprir a ordem emanada pelo juízo de 1ª Grau, por quê? Porque a clínica que a família escolheu, pediu o seu descredenciamento da operadora, enquanto gerenciadora de clínica, não cabe a ora agravante proceder com esse atendimento por ela mesma. Então, ela fica sem instrumentos materiais para poder obrigar a essa clínica escolhida a cumprir aquilo que a família exige.

Essa situação foi apontada, inicialmente, nas razões do agravo e ontem também fizemos juntar ao processo a notícia que nos chegou, de que a família havia exigido um atendimento de um determinado profissional. E esse profissional, até então não constava dessa clínica e achamos por bem, entendemos necessário em formar esse juízo, para que tivesse ciência e reforçar essa dificuldade da agravante imprir esta ordem judicial, tendo em vista que não possui instrumentos materiais, legais, de obrigar a clínica escolhia pela família à atende-la da forma como ela exige, simplesmente, por quê? A clinica decidiu que não deseja nenhuma relação com a ora agravante e também com o plano.

Portanto, Excelências, requeremos a este Colegiado que reveja essa decisão emanada pelo MM. Juiz de Primeira Instância, para que essa liminar, pelo menos em relação a ora agravante seja revista, porque há de fato um risco de descumprimento imposto à agravante, por não ter ela meios de cumprir a ordem judicial.

Isso também, Excelências, foi comunicado ao juízo, recentemente, quando a família alegou o descumprimento da agravante, exatamente por ter a clínica dito, a clínica escolhida pela família, dito que não estaria mais atendendo à agravante, ou seja, se a clínica não atende a agravante a agravante não tem como cumprir a ordem judicial de manutenção do tratamento.

Eram essas as considerações, Excelências, e apenas fazer uma observação que me faltou ao longo da explanação: prova também de que a rede credenciada que atualmente e desde que a clínica exigida pela família pediu o descredenciamento da operadora, o tratamento de terapia ocupacional vem sendo feito em rede credenciada da operadora, exatamente, porque a clínica escolhida pela família não possui este profissional capacitado, como este outro que vem atendendo.

Mais uma vez, reitero o pedido de revisão da decisão, com todo o respeito ao magistrado que a emitiu e aos nobres Desembargadores.

Agradeço a atenção, Excelências.

*

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Em razão da sustentação oral levada a efeito, reexaminarei a matéria.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001828-49.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: G-VIX SOLUÇOES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO LTDA.

AGRAVADOS: DAVI RIBEIRO DURR KIEFER GIOVANINNI E SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris
posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se o Agravado DAVI RIBEIRO DURR KIEFER GIOVANINNI, menor impúbere representado por sua genitora, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “ação de obrigação de fazer” nº 0009034-30.2020.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

A parte autora juntou às fls. 13-verso, a carteirinha do plano de saúde junto ao requerido, bem como os comprovantes de pagamento das mensalidades do plano (fls. 48/57), demonstrando a existência da relação jurídica válida entre as partes.

Colacionou ainda o autor, às fls. 15/16 e 32, laudo médico visando comprovar seu estado de saúde, constando os seguintes termos:

(...)

Consta ainda às fls. 15/17, encaminhamento do paciente, ora autor, ao acompanhamento por equipe multiprofissional em análise aplicada ao comportamento – ABA, emitida por médico especialista.

Além disso, a autora juntou às fls. 17-verso/30, cópia da troca de e-mails com a empresa requerida e avaliação de intervenção comportamental do autor Davi Ribeiro Durr Kiefer Giovaninni às fls. 32/34 emitidos pela clínica Precoceh, demonstrando que já realiza o tratamento perante a mencionada clínica.

Desta feita, estando o contrato de plano de saúde em pleno vigor, deve o requerido custear o referido tratamento, vez que fora prescrito por médico, que detém conhecimento técnico para indicar qual o procedimento adequado e com mais chance de sucesso no tratamento que o requerente necessita, não sendo razoável o plano de saúde postergar a liberação de procedimento imprescindível para realização do tratamento do autor.

Nesse sentido, cabe ressaltar a necessidade da continuidade do tratamento com os profissionais que já acompanham o paciente, vez que a mudança dos mesmos pode levar o autor a regredir seu quadro de saúde, sobretudo devido à baixa interação interpessoal inerente ao Transtorno do Espectro Autista.

Nesse sentido, conforme acima exposto, restou minimamente comprovado que o autor já realizava o tratamento junto à Clínica Precoceh e vinha desenvolvendo boa evolução médica, conforme relatório de fls. 32/34.

Acerca do descredenciamento de prestadores de serviços junto aos planos de saúde, o artigo 17 da Lei 9656/98 (Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde), prevê a necessidade de comunicação ao paciente/consumidor com trinta dias de antecedência, vejamos:

(...)

Verifica-se, assim, que somente poderá ocorrer o chamado descredenciamento nas hipóteses em que houver:
(i)
equivalência de entidades médico-hospitalares, ou seja, da descredenciada e da substituta;
(ii)
notificação dos consumidores com antecedência mínima de trinta dias; e,
(iii)
comunicação à Agência Nacional de Saúde (ANS), dentro do mesmo prazo.

Na espécie, em sede de cognição rasa, não há elementos nos autos, que comprovam que o autor foi comunicado com 30 dias de antecedência. O comunicado emitido pela clínica que se encontra nos autos às fls. 26/27, foi emitido em 07.05.2020, quando o autor já realizava o tratamento na clínica (desde março/2020).

Ademais, em juízo de cognição sumária, não há como se afirmar que os serviços ofertados pelas demais clínicas da rede credenciada seriam equivalentes aos que já vem sendo prestados pela Clínica descredenciada, conforme exige a Lei 9656/98.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça, vem se manifestando nos seguintes termos:

(...)

Veja-se que é obrigação da operadora do plano de saúde manter rede equivalente, questão que deverá ser objeto de Juízo de cognição nos autos.

(...)

Por outro lado, é notório que a condição do autor requer cuidados especiais e sobretudo continuidade, sob pena de regressão de sua condição física e psicológica.

Há, portanto, perigo de lesão grave de difícil ou incerta reparação, caso o agravado não possa realizar os tratamentos indicados pelo médico que acompanha o caso, por inclusive a psicoterapia pelo método ABA se tratar de quadro que exige o acompanhamento de diversos especialistas, sendo que a qualidade de vida e boa evolução do quadro dependem diretamente da realização de referidos procedimentos.

Assim, aparentemente, temos que há elementos que evidenciam a probabilidade do direito invocado, na forma do acima exposto e ante comprovação da relação jurídico-contratual existente e válida entre as partes.

Com relação ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
,
é evidente ante o estado precário de saúde do autor, que necessita da realização do tratamento médico com urgência.

Acresce-se ainda, que não há que se falar em irreversibilidade da medida pleiteada, já que mesmo sobrevindo sentença desfavorável ao autor, a requerida poderá reaver os valores atinentes à prestação do serviço.

Dito isso,
nos termos do artigo 300 do CPC, DEFIRO os efeitos da tutela provisória de urgência antecipada pretendida,
e
determino
que as rés
GVIX – SOLUÇÕES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO, por seu representante legal e SAMP ES – ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, por seu representante legal
autorize/cubra/custeie as terapias com método ABA – Applied Behavior Analysis, junto à clínica “Precoceh”, por modo e prazo de duração conforme prescrito pelo profissional médico, sob pena de multa diária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296 c/c 497 ambos do CPC (Súmula nº 410/STJ).

(....)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Após examinar os autos, tenho que o Agravado logrou demonstrar, ao menos em sede de cognição sumária, os requisitos da tutela de urgência postulada, quais sejam, a probabilidade do direito e o risco de dano grave ou de difícil reparação.

A orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme restou consignado no voto condutor do recurso especial nº 1.561.445, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, é no sentido de que “
ainda que a iniciativa pelo descredenciamento tenha partido da clínica médica, espécie do gênero entidade hospitalar, subsiste a obrigação de a operadora de plano de saúde promover a comunicação desse evento aos consumidores e à ANS com 30 (trinta) dias de antecedência, consoante o disposto no § 1º do art. 17 da Lei nº 9.656/1998, bem como de substituir a entidade conveniada por outra equivalente, de forma a manter a qualidade dos serviços contratados inicialmente
”.

No caso, em que pese o descredenciamento da “Clínica Precoceh” não ter decorrido de ato da Agravante, mas, sim, da própria clínica, tem-se que subsiste, ainda que nesta hipótese, as obrigações decorrentes do § 1º, art. 17, da Lei Federal nº 9.656/1998.

Embora a genitora do Agravado tenha sido informada do descredenciamento por ato de comunicação da própria “Clínica Precoceh”, não restou demonstrado a adoção das demais diligências pela Agravante, seja quanto à notificação da ANS, seja quanto aos esclarecimentos aos consumidores quanto às demais clínicas da rede credenciada que seriam equivalentes àquela descredenciada.

Impende ressaltar que o Agravado, menor impúbere de pouco mais de 3 (três) anos, possui, de acordo com o laudo assinado pelo neuropediatra que o acompanha (id 654421), quadro clínico do “Transtorno do Espectro Autista”, apresentando “comprometimento da comunicação e da interação social, manifestada por deficiência marcada de comunicação verbal e não verbal usada para interação social, ausência de reciprocidade social, deficiência em desenvolver e manter relações ao seu nível de desenvolvimento”, sendo “considerado pela lei 12.764/12 pessoa com deficiência”.

É notório que, nestes casos, o diagnóstico precoce e a rápida adoção de terapêuticas adequadas é essencial ao desenvolvimento do paciente autista, devendo a alteração da clínica ser medida adotada com prudência e mediante acompanhamento.

Assim, forçoso concluir que, ao menos nesta fase processual, deve ser garantido ao Agravado a continuidade do tratamento na clínica em que já havia iniciado o seu acompanhamento, até sanadas, por ocasião da instrução probatória processual, as questões atinentes à equivalência das demais clínicas indicadas pela Agravante.

Por fim, registre-se que o parecer (id 792519) apresentado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça corrobora a conclusão ora esposada.

Deste modo, e sem que tal conclusão vincule o juízo de mérito a ser exercido em cognição exauriente, tenho que a decisão vergastada deve ser mantida em todos os seus termos.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001828-49.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: G-VIX SOLUÇOES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO LTDA.

AGRAVADOS: DAVI RIBEIRO DURR KIEFER GIOVANINNI E SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante G-VIX SOLUÇOES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO LTDA. e Agravados DAVI RIBEIRO DURR KIEFER GIOVANINNI E OUTRA;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.