Tribunal: TJES
Processo: 5000045-85.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-07-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – MUNICIPIO DE ARACRUZ – NOMEAÇÃO PRECÁRIA – PRETERIÇÃO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – RECURSO IMPROVIDO.

1 - É que, cediço, no julgamento do RE 837.311/PI, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público
exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer
dentro
do número de vagas
dentro
do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

2 - E, no caso sub examine,
a candidata impetrante não só logrou demonstrar documentalmente haver sido aprovada na 26ª (vigésima sexta) posição em concurso público para provimento de cargo efetivo de “Agente Administrativo de Saúde” do Município de Aracruz - ES, vale dizer, dentro do número de vagas oferecidas em edital à ampla concorrência (1ª hipótese).

3 - Como, por igual modo, logrou ela demonstrar, através da juntada de cópia do Decreto n.º 37.516, de 27 de janeiro de 2020, que a Administração Pública Municipal, dentro da validade do mencionado certame, entretanto, sem qualquer motivação aparente, resolveu prorrogar os contratos de trabalho de ocupantes temporários da função de “Agente Administrativo de Saúde”, em detrimento de, e para além do número de candidatos aprovados em concurso público para o mesmo cargo, a impetrante, incluso (3ª hipótese).

4 – Recurso improvido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000045-85.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
AGRAVADO: TIFANY MATIUZZI CASOTTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se
de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICIPIO DE ARACRUZ
no intuito de rever a r. Decisão na qual o
JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE ARACRUZ – ES
resolveu pelo
DEFERIMENTO

da medida liminar pleiteada nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA N.º 0003727-52.2020.8.08.0006
,
nos seguintes termos:

“(...)
DETERMINO
que a autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 006/2019/PMAES/06 DE MAIO DE 2019, promova, no prazo de 20 (vinte) dias, a nomeação precária da impetrante ao cargo de ‘agente administrativo de saúde’, sem prejuízo de posterior perda do cargo, caso denegada a segurança, com o consequente ressarcimento aos cofres públicos de eventuais remunerações percebidas pelo impetrante em decorrência da sua nomeação precária”.

Requer o Município Agravante,
preliminarmente, que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso interposto, para sustar a eficácia do pronunciamento judicial na origem, sob o argumento de que
não restaria demonstrada, na hipótese, a ilegalidade da contratação temporária, tampouco a urgência para a nomeação da candidata autora.

Quanto ao mérito, o Município Agravante requer seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, sob a alegação de que: (a) a medida liminar esgota o objeto da ação, sendo vedada sua concessão, portanto;
(b) a demanda reclama dilação probatória, o que enseja a inadequação do mandado de segurança; (c) a nomeação judicial de candidato em posição inferior não caracteriza preterição; (d) a nomeação de candidatos aprovados, durante a validade do certame, é ato discricionário da Administração Pública.

Decisão indeferindo o pleito liminar (ID n. 950244).

Agravo Interno do Município de Aracruz (ID n. 1119214).

Contrarrazões ao Agravo Interno e ao Agravo de Instrumento (ID ns. 1298044 e 1298042).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória - ES, 22 de junho de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

Trata-se
de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICIPIO DE ARACRUZ
no intuito de rever a r. Decisão na qual o
JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE ARACRUZ – ES
resolveu pelo
DEFERIMENTO

da medida liminar pleiteada nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA N.º 0003727-52.2020.8.08.0006
,
nos seguintes termos:

“(...)
DETERMINO
que a autoridade coatora, em relação ao Concurso Público regido pelo Edital nº 006/2019/PMAES/06 DE MAIO DE 2019, promova, no prazo de 20 (vinte) dias, a nomeação precária da impetrante ao cargo de ‘agente administrativo de saúde’, sem prejuízo de posterior perda do cargo, caso denegada a segurança, com o consequente ressarcimento aos cofres públicos de eventuais remunerações percebidas pelo impetrante em decorrência da sua nomeação precária”.

Requer o Município Agravante,
preliminarmente, que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso interposto, para sustar a eficácia do pronunciamento judicial na origem, sob o argumento de que
não restaria demonstrada, na hipótese, a ilegalidade da contratação temporária, tampouco a urgência para a nomeação da candidata autora.

Quanto ao mérito, o Município Agravante requer seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, sob a alegação de que: (a) a medida liminar esgota o objeto da ação, sendo vedada sua concessão, portanto;
(b) a demanda reclama dilação probatória, o que enseja a inadequação do mandado de segurança; (c) a nomeação judicial de candidato em posição inferior não caracteriza preterição; (d) a nomeação de candidatos aprovados, durante a validade do certame, é ato discricionário da Administração Pública.

Decisão indeferindo o pleito liminar (ID n. 950244).

Agravo Interno do Município de Aracruz (ID n. 1119214).

Contrarrazões ao Agravo Interno e ao Agravo de Instrumento (ID ns. 1298044 e 1298042).

É o relatório. Passo a análise da irresignação.

O
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
se insurge contra o pronunciamento do
JUÍZO DE DIREITO
DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE ARACRUZ – ES
que determinou a nomeação precária da impetrante para um dos cargos efetivos de “Agente Administrativo de Saúde” que constituem objeto do Concurso Público regido pelo Edital 006/2019/PMAES/06 DE MAIO DE 2019.

Neste sentido, em que pese o argumento apresentado pelo Município Agravante,
no sentido de que
não restaria demonstrada, na hipótese, a ilegalidade das contratações temporárias realizadas, para efeito de caracterização da alegada preterição sofrida pela candidata em sua nomeação, todavia, melhor examinando o acervo documental que instrui o recurso em exame, tenho que tal alegação não procede.

É que, cediço, no julgamento do
RE 837.311/PI
, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público
exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer
dentro
do número de vagas
dentro
do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima"
.

E, no caso sub examine, como muito bem destacado pelo
nobre magistrado prolator da decisão hostilizada, a candidata impetrante não só logrou demonstrar documentalmente haver sido aprovada na 26ª (vigésima sexta) posição em concurso público para provimento de cargo efetivo de “Agente Administrativo de Saúde” do Município de Aracruz - ES, vale dizer,
dentro do número de vagas oferecidas em edital à ampla concorrência (1ª hipótese)
.

Como, por igual modo, logrou ela demonstrar, através da juntada de cópia do Decreto n.º 37.516, de 27 de janeiro de 2020, que
a Administração Pública Municipal, dentro da validade do mencionado certame, entretanto, sem qualquer motivação aparente, resolveu prorrogar os contratos de trabalho de ocupantes temporários da função de “Agente Administrativo de Saúde”, em detrimento de, e para além do número de candidatos aprovados em concurso público para o mesmo cargo, a impetrante, incluso

(3ª hipótese).

Vale lembrar, conforme jurisprudência do Col. STJ, “Também é
preterição
, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas,
a contratação temporária de pessoas
,
a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem
,
como
estagiários,
terceirizados
, etc.” (STJ - MS 21.014/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018).

Por certo, não desconheço o
entendimento firmado em regime de repercussão geral no julgamento do
RE 598.099/MS
, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, quando, então, o Supremo Tribunal Federal definiu as possíveis situações excepcionalíssimas que poderiam justificar o fato de a administração
não cumprir as normas que regem o certame.

São elas:
a) superveniência
: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser posteriores à publicação do edital do
certame
público
;
b) imprevisibilidade
:
a situação precisa ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital;
c) gravidade:
os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis têm de ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d)
necessidade:
a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser imprescindível, de forma que a administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com

situação excepcional e imprevisível. Neste sentido: RE 598.099/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 3/10/2011, STF; RMS 54.159/AM, Rel, Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/3/2018,
STJ).

No entanto, tendo em vista que, na espécie, o
ônus argumentativo
quanto à presença de tais situações excepcionalíssimas recai, com exclusividade, sobre o Município Agravante,
o qual, ao meu modo de ver, por ora, dele não veio a se desincumbir adequadamente
, à luz dos critérios fixados no
leading case
(
RE 837.311/STF)
, considero suficientemente demonstrada a plausibilidade das alegações invocadas pela candidata impetrante, para o propósito de legitimar a obtenção de sua nomeação precária na via judicial.

Dessa forma, dentro do prazo de validade do certame e aprovada dentro do número de vagas resta demonstrado o direito à nomeação, considerando que o agravante não demonstrou nenhuma das situações excepcionais que autorizariam a contratação temporária.

Outrossim, a juntada pelo recorrente de decisões de outros Desembargadores, em outras Câmaras Cíveis,
sem efeito vinculante
, não obrigam o exame da matéria desse órgão colegiado no mesmo sentido.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
.

Em razão do julgamento do Agravo de Instrumento, encontra-se prejudicada a análise do Agravo Interno.

É o voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – MUNICIPIO DE ARACRUZ – NOMEAÇÃO PRECÁRIA – PRETERIÇÃO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – RECURSO IMPROVIDO.

1 - É que, cediço, no julgamento do RE 837.311/PI, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público
exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer
dentro
do número de vagas
dentro
do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

2 - E, no caso sub examine,
a candidata impetrante não só logrou demonstrar documentalmente haver sido aprovada na 26ª (vigésima sexta) posição em concurso público para provimento de cargo efetivo de “Agente Administrativo de Saúde” do Município de Aracruz - ES, vale dizer, dentro do número de vagas oferecidas em edital à ampla concorrência (1ª hipótese).

3 - Como, por igual modo, logrou ela demonstrar, através da juntada de cópia do Decreto n.º 37.516, de 27 de janeiro de 2020, que a Administração Pública Municipal, dentro da validade do mencionado certame, entretanto, sem qualquer motivação aparente, resolveu prorrogar os contratos de trabalho de ocupantes temporários da função de “Agente Administrativo de Saúde”, em detrimento de, e para além do número de candidatos aprovados em concurso público para o mesmo cargo, a impetrante, incluso (3ª hipótese).

4 – Recurso improvido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicado o Agravo Interno, nos termos do voto do Relator.