Tribunal: TJES
Processo: 5001933-94.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Obrigação Tributária
Data de julgamento: 2021-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5001933-94.2019.8.08.0021.

APELANTE/APELADA: OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTAÇÃO LTDA.

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA NA EXECUÇÃO FISCAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

1. - Desnecessidade de instauração do incidente de desconsideração, em execução fiscal, como condição “para o reconhecimento da responsabilidade imputada à embargante pela formação de grupo econômico e sucessão empresarial 'de fato'”.

2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento no sentido de que “independentemente do fundamento legal do pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, 'há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o regime jurídico da execução fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral, - Código de Processo Civil -, considerando que o regime jurídico da lei especial, - Lei de Execução Fiscal -, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015' (STJ, AgInt no REsp 1.759.512/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019). Ademais, ''na execução fiscal 'a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível' (REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014). Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124 e 133, do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito" (STJ, REsp 1.786.311/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.866.901/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/08/2020; AREsp 1.455.240/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/08/2019. IV. Agravo interno improvido.” (STJ - AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ: 11-12-2020).

3. - Elementos fáticas que denotam a formação de grupo econômico e por consequência a responsabilização tributária reconhecida pela respeitável sentença, valendo destacar até a existência de declarações de quem “ministrou treinamentos aos funcionários em todas as unidades”.

4. - Aplicabilidade do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, no caso vertente dado que “a empresa embargante, além de pertencer ao mesmo núcleo familiar, passou a atuar no mesmo ramo de atividade, estabelecida no mesmo endereço, de empresa igualmente pertencente ao GRUPO da empresa originariamente executada – esvaziada sem quitar as suas dívidas fiscais -, submetendo-se ao controle "de fato" de integrantes da família do GRUPO ROCK BURGER, existe a evidenciação de sucessão empresarial com viés fraudulento. ”.

5. - A conjuntura da qual a embargante encontra-se aglutinada sinaliza a hitótese de responsabilidade tributária por sucessão de que tratam os artigos 132, parágrafo único, e 133, do Código Tributário Nacional.

6. - Honorários de sucumbência. Razoabilidade na fixação.

7
. - Rec
urso
s
provido
s
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,

neg
ar provimento ao
s
recurso
s
, nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de
de
2021.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001933-94.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI - EPP
INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001933-94.2019.8.08.0021.

APELANTE/APELADA: OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTAÇÃO LTDA.

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTAÇÃO LTDA.
interpuseram recursos de apelação independendes em face da respeitável sentença do id. 920575 (fls. 1-9), integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 920592 (fls. 1-3), proferida pelo meritíssimo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital que julgou improcedentes os embargos opostos pela segunda apelante ela à execução fiscal n. 5000933-93.2018.8.08.0021 ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, e condenou a embargante ao pagamento de honorários advocatrícios sucumbenciais fixados em
R$5.000,00 (cinco mil reais), assim evitando arbitramento de quantia exorbitante que não se coaduna com as peculiaridades da causa” (id. 920576, fl. 9).

A apelante
Official Authentic Burger Comércio
d
e Alimentação Ltda.
alegou, em síntese, que: 1) “de acordo com o Juízo de piso, as provas colacionadas na Execução Fiscal pelo Estado do Espírito Santo, e que foram colhidas em procedimento administrativo, sem contraditório, demonstram a responsabilidade da Apelante sobre o crédito executado. Baseado nos depoimentos prestados à Polícia Civil do Espírito Santo, sem que houvesse a intimação da Apelante para exercer ampla defesa. Em nenhum momento foi-lhe permitido manifestar-se sobre as provas produzidas sob coação policial” (fl. 2); 2) “a responsabilidade que se pretende atribuir à Apelante, com fundamento no artigo 50 do Código Civil, exige a prova do abuso da personalidade jurídica, bem como do benefício alcançado pela Apelante” (fl. 3); 3) “o fato de os sócios pertencerem à mesma família não é suficiente para imputar responsabilidade tributária à Apelante” (fl. 3); 4) “a Execução Fiscal nº 5000933-93.2018.8.08.0021 foi proposta pelo Estado do Espírito Santo para cobrança do créditos veiculados nas certidões de dívida ativa nº 03024/2017, nº 03194/2017, nº 04323/2017, nº 05942/2017 e nº 06616/2017, que perfazem o total de R$ 352.328,26 (trezentos e cinquenta e dois mil, trezentos e vinte e oito reais e vinte e seis centavos). Tais créditos foram constituídos exclusivamente contra Premium Rock Burger Lanchonete LtdaME.” (fl. 4); 5) “embora o Estado do Espírito Santo afirme que o grupo econômico fora reconhecido em outras execuções fiscais, é certo afirmar que não há elementos que autorizem o redirecionamento da execução fiscal para a Apelante e muito menos a atribuição da responsabilidade tributária à Apelante” (fl. 4); 6) “na decisão de Id. 15838, o MM. Juiz declarou a existência de Grupo Econômico Familiar e deferiu o redirecionamento da execução para a Official Authentic Burger Comércio de Alimentos EIRELI – EPP” (fl. 4); 7) “a atribuição de obrigações em razão de reconhecimento de abuso da personalidade jurídica não prescinde da demonstração de dolo e a prova de que as pessoas jurídicas ou físicas foram beneficiadas” (fl. 5); 8) “o §3º do artigo 134 determina a suspensão do processo com a instauração do incidente, o que não ocorreu no caso. Mais uma vez, há previsão para citação do sócio ou pessoa jurídica para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias. Nada disto foi respeitado!” (fl. 9); 9) “o N. Magistrado igualmente incorreu em desacerto quando ao receber o pedido de desconsideração formulado pelo Exequente não ordenou a sua distribuição, situação que contraria os artigos 133, 134 e 135 do CPC” (fl. 10); 10) “a responsabilidade que está prevista no artigo 124 não decorre exclusivamente da demonstração, da formação do grupo econômico, mas demanda comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador” (fl. 11); 11) “não foi comprovado, e nem será, que a Apelante tenha participado do fato gerador. Isto porque tais fatos ocorreram nos anos de 2009 a 2016 e a Apelante foi constituída no ano de 2017” (fl. 13); 12) “de acordo com o artigo 265 do Código Civil, a solidariedade não pode ser presumida, sobretudo quando se trata de Direito Tributário” (fl. 16); 12) “sob pena de violação do artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, não se pode atribuir à Apelante a responsabilidade, mesmo que solidária, pelo pagamento do tributo executado” (fl. 20).

Requereu que “seja dado provimento ao recurso de apelação para declarar a ilegitimidade da Apelante, bem como sua exclusão do polo passivo da Execução Fiscal nº 5000933-2018.8.0021” (id. 920602, fl. 20).

Já o
Estado
d
o Espírito Santo
recorreu em razão do critério de arbitramento de honorários advocatícios adotado na sentença, pretendendo a “alteração do parâmetro dos honorários sucumbenciais” dada a “necessidade de observância do art. 85, §§2º, 3º, 5º e 6º do CPC/15” (id. 920596, fl. 2).

Requereu que seja provido o recurso, reformada parcialmente a sentença de modo que seja condenada a apelada ao pagamento de honorários advocatícios “com observância ao que dispõe o art. 85, §§2º, 3º, 5º e 6º do CPC/15” (id. 920596, fl. 13).

Contrarrazões apresentadas pela Official Authentic Burger Comércio de Alimentação Ltda. no id. 920608 (fls. 1-8) e pelo Estado no id. 920614 (fls. 1-18).

É
o relatório.

I
nclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

07 de maio

de 20
2
1
.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001933-94.2019.8.08.0021.

APELANTE/APELADA: OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTAÇÃO LTDA.

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

O
Estado
d
o Espírito Santo
e

Official Authentic Burger Comércio
de
Alimentação Ltda.

interp
useram

recursos de
apelação

independendes
em face da respeitável sentença d
o id.

920575 (fls. 1-9)
,
integrada pela decisão de embargos de declaração de fls.
920592 (fls. 1-3)
,
proferida pelo
meritíssimo
Juiz de Direito da Vara da
Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari
– Comarca da Capital
que
julgou
im
procedentes os embargos opostos pela segunda apelante

à execução fiscal n.
5000933-93.2018.8.08.0021
ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e condenou a embargante ao pagamento de honorarios advocatícios sucumbenciais fixados em
R$5.000,00 (cinco mil reais)

Os recursos podem ser analisados em conjunto, porquanto o Estado recorreu apenas a respeito do parâmetro de fixação do arbitramento dos honorários advocatícios.

A apelante Official Authentic Burger Comércio de Alimentação Ltda
.
alegou, em síntese, que: 1) “de acordo com o Juízo de piso, as provas colacionadas na Execução Fiscal pelo Estado do Espírito Santo, e que foram colhidas em procedimento administrativo, sem contraditório, demonstram a responsabilidade da Apelante sobre o crédito executado. Baseado nos depoimentos prestados à Polícia Civil do Espírito Santo, sem que houvesse a intimação da Apelante para exercer ampla defesa. Em nenhum momento foi-lhe permitido manifestar-se sobre as provas produzidas sob coação policial” (fl. 2); 2) “a responsabilidade que se pretende atribuir à Apelante, com fundamento no artigo 50 do Código Civil, exige a prova do abuso da personalidade jurídica, bem como do benefício alcançado pela Apelante” (fl. 3); 3) “o fato de os sócios pertencerem à mesma família não é suficiente para imputar responsabilidade tributária à Apelante” (fl. 3); 4) “a Execução Fiscal nº 5000933-93.2018.8.08.0021 foi proposta pelo Estado do Espírito Santo para cobrança do créditos veiculados nas certidões de dívida ativa nº 03024/2017, nº 03194/2017, nº 04323/2017, nº 05942/2017 e nº 06616/2017, que perfazem o total de R$ 352.328,26 (trezentos e cinquenta e dois mil, trezentos e vinte e oito reais e vinte e seis centavos). Tais créditos foram constituídos exclusivamente contra Premium Rock Burger Lanchonete LtdaME.” (fl. 4); 5) “embora o Estado do Espírito Santo afirme que o grupo econômico fora reconhecido em outras execuções fiscais, é certo afirmar que não há elementos que autorizem o redirecionamento da execução fiscal para a Apelante e muito menos a atribuição da responsabilidade tributária à Apelante” (fl. 4); 6) “na decisão de Id. 15838, o MM. Juiz declarou a existência de Grupo Econômico Familiar e deferiu o redirecionamento da execução para a Official Authentic Burger Comércio de Alimentos EIRELI – EPP” (fl. 4); 7) “a atribuição de obrigações em razão de reconhecimento de abuso da personalidade jurídica não prescinde da demonstração de dolo e a prova de que as pessoas jurídicas ou físicas foram beneficiadas” (fl. 5); 8) “o §3º do artigo 134 determina a suspensão do processo com a instauração do incidente, o que não ocorreu no caso. Mais uma vez, há previsão para citação do sócio ou pessoa jurídica para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias. Nada disto foi respeitado!” (fl. 9); 9) “o N. Magistrado igualmente incorreu em desacerto quando ao receber o pedido de desconsideração formulado pelo Exequente não ordenou a sua distribuição, situação que contraria os artigos 133, 134 e 135 do CPC” (fl. 10); 10) “a responsabilidade que está prevista no artigo 124 não decorre exclusivamente da demonstração, da formação do grupo econômico, mas demanda comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador” (fl. 11); 11) “não foi comprovado, e nem será, que a Apelante tenha participado do fato gerador. Isto porque tais fatos ocorreram nos anos de 2009 a 2016 e a Apelante foi constituída no ano de 2017” (fl. 13); 12) “de acordo com o artigo 265 do Código Civil, a solidariedade não pode ser presumida, sobretudo quando se trata de Direito Tributário” (fl. 16); 12) “sob pena de violação do artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, não se pode atribuir à Apelante a responsabilidade, mesmo que solidária, pelo pagamento do tributo executado” (fl. 20).

Requereu que “seja dado provimento ao recurso de apelação para declarar a ilegitimidade da Apelante, bem como sua exclusão do polo passivo da Execução Fiscal nº 5000933-2018.8.0021” (id. 920602, fl. 20).

Já o
Estado
d
o Espírito Santo
recorreu em razão do critério de arbitramento de honorários advocatícios adotado na sentença, pretendendo a “alteração do parâmetro dos honorários sucumbenciais” dada a “necessidade de observância do art. 85, §§2º, 3º, 5º e 6º do CPC/15” (id. 920596, fl. 2).

Requereu que seja provido o recurso, reformada parcialmente a sentença de modo que seja condenada a apelada ao pagamento de honorários advocatícios “com observância ao que dispõe o art. 85, §§2º, 3º, 5º e 6º do CPC/15” (id. 920596, fl. 13).

A matéria principal versada na demanda diz respeito a responsabilidade tributária decorrente de formação de grupo econômico, veiculada nos embargos opostos à
“Execução Fiscal nº 5000933-93.2018.8.08.0021 ... proposta pelo Estado do Espírito Santo para cobrança do créditos veiculados nas certidões de dívida ativa nº 03024/2017, nº 03194/2017, nº 04323/2017, nº 05942/2017 e nº 06616/2017, que perfazem o total de R$ 352.328,26 (trezentos e cinquenta e dois mil, trezentos e vinte e oito reais e vinte e seis centavos). Tais créditos foram constituídos exclusivamente contra Premium Rock Burger Lanchonete Ltda-ME.”

(fl. 4).

Na respeitável sentença o MM. Juiz de primeiro grau
foi preciso ao reconhecer
a desnecessidade de instauração do
incidente de desconsideração
1
como condição “para o reconhecimento da responsabilidade imputada à embargante pela formação de grupo econômico e sucessão empresarial
'
de fato
'
”
(id. 920576, fl. 2)
.

S
obre esse assunto, o colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou
posicionamento resoluto no sentido de que “independentemente do fundamento legal do pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, 'há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o regime jurídico da execução fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral, - Código de Processo Civil -, considerando que o regime jurídico da lei especial, - Lei de Execução Fiscal -, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015' (STJ, AgInt no REsp 1.759.512/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019). Ademais, ''na execução fiscal 'a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível' (REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014).
Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124 e 133, do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito" (STJ, REsp 1.786.311/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.866.901/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/08/2020; AREsp 1.455.240/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/08/2019. IV. Agravo interno improvido.” (STJ - AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ: 11-12-2020).

Na análise dos elementos de prova o MM. Juiz fundamentou muito bem seu convencimento acerca a responsailização tributária da apelante no caso vertente; ponderou vários aspectos
como as
“
informações
obtidas perante
a Junta Comercial” e,
especialmente,

vários
depoimentos prestados em inquérito policial, que embora não sejam colhidos sob o crivo do contraditório, serv
e
m

de
elementos informativos que
convergem para o reconhecimento da responsabilização tributária
da embargante
, mormente
porque tudo

que se colheu de informações na Junta Comercial e dos depoimentos
se alinha
m

à
formação do grupo empresarial.

Quanto a
esses
pontos , o MM. Juiz expendeu
substanciosa
fundamentação
nos seguintes termos (fls. 3-4)
:

“
Em relação à inclusão da empresa embargante no polo passivo da execução fiscal nº 5000933-93.2018.8.08.0021,
cumpre pontuar que os relatórios e demais elementos de convicção produzidos pelo NIGRADE (Núcleo de Inteligência, de Grandes Devedores e de Busca de Bens da Procuradoria Fiscal do Estado) e pela Polícia Civil, anexados à execução fiscal (evento id. 138722 dos autos virtuais da execução), revelam, com saciedade, fatos que subsidiam o reconhecimento da formação de grupo econômico e sucessão empresarial "de fato" entre as empresas PREMIUM ROCK BURGER LANCHONETE LTDA.-ME. (executada), PRIME ROCK BURGER EIRELI EPP., KC DE OLIVEIRA LANCHES ME. e OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI-EPP (embargante) que demonstra o propósito do grupo de constituir novas empresas em nome de interpostas pessoas para se eximirem de pagar tributos.

As diligências em campo dos policiais civis lotados no NIGRADE e a análise da documentação coletada e compilada revela a formação do Grupo Econômico Familiar e a sucessão empresarial "de fato" entre as empresas do grupo com o intuito de burlar o Fisco com o esvaziamento patrimonial da empresa originária abarrotada de débitos fiscais, plantando-se no mesmo endereço, mesmos equipamentos, mesmos funcionários e, principalmente, o mesmo nome fantasia, qual seja, ROCK BURGER.

Nos termos das apurações e depoimentos colhidos no Inquérito Policial nº 028/2017, em tramitação na Delegacia de Crimes Fazendários, no qual já foram ouvidos MARCILAINE DOMINGOS PEREIRA (CPF:108.266.816-89) (sócia da empresa embargante, OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI - EPP, CNPJ: 27.614.465-0001-99 – JARDIM CAMBURI) e JEFFERSON DE SOUSA ESPÍNDOLA (CPF: 262.485.318-97) (gerente Jardim Camburi), documentados nos autos da execução fiscal, foi possível apurar que a empresa originariamente executada (PREMIUM ROCK BURGER LANCHONETE LTDA.-ME.), a despeito de sua dissolução irregular (não foi possível localizar a empresa executada no endereço que consta nos cadast
ros da SEFAZ), ainda consta como ativa no SINTEGRA (evento id. 871.794 dos autos da execução fiscal) e nos registros da Receita Federal (evento id. 871792 dos autos da execução fiscal), porém não houve faturamento no ano de 2017. Recentemente, sofreu alteração em seu contrato social, alterando seu nome social para LUIS GUILHERME DA SILVA CLARA PRODUÇÕES E EVENTOS ME., sendo, a partir de janeiro de 2018, o Sr. LUIS GUILHERME DA SILVA CLARA (CPF 057.833.277-94), seu único sócio e administrador (evento id. 871790).

Ainda, restou descortinado que no seu endereço anterior (Rua Elesbão Linhares, Praia do Canto, Vitória/ES) passou a
funcionar outra empresa, do mesmo grupo, fato este constatado através da nota fiscal de alimentação. Ao verificar seu sócio, detectou-se que era GRACIRLEI DOMINGOS PEREIRA (CPF 029.960.666-00), ex-funcionária que tinha estreitas relações familiares com os irmãos KHEMEL CARLOS DE OLIVEIRA (CPF 102.202.387-07) e KHARAM HABIB CARLOS (CPF 131.468.127-38), bem como com a genitora destes, Sra. DAIZE LUCIA DE OLIVEIRA (CPF 461.644.996-15).

A referida sócia da empresa PRIME ROCK BURGER EIRELI EPP. (CNPJ 26.422.115/0001-68), GRACIRLEI DOMINGOS PEREIRA (CPF:029.960.666-00), detentora de 90% do capital social da filial Praia do Canto, todavia, não
compareceu para a primeira oitiva na esfera policial por não ter sido encontrada, havendo a informação de que foi
remanejada para trabalhar em Domingos Martins/ES, o que é incompatível com sua apregoada condição de sócia majoritária da empresa e revela a utilização de interpostas pessoas para a constituição de novas empresas como forma
de burlar o Fisco.

Em vista de referida conjuntura, o aprofundamento das investigações, escorada em informações obtidas perante a Junta Comercial, revelou, de forma segura, que as empresas PREMIUM ROCK BURGER LANCHONETE LTDA - ME. (CNPJ 10.460.200/0001-80) (sucedida); PRIME ROCK BURGER EIRELI EPP. (CNPJ 26.422.115/0001-68) (sucessora – Praia do Canto); KC DE OLIVEIRA LANCHES ME. (CNPJ 15.303.683/0001-23) (sucedida); OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI - EPP. (CNPJ 27.614.465/0001-99) (sucessora Jardim Camburi); BURGER FACTORY COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA ME. (CNPJ 20.389.209/0001-04) (Hugo Musso, Vila Velha/ES) e FFK RESTAURANTE LTDA. EPP. (CNPJ 20.216.147/0001-57) (Shopping Vila Velha/ES), fazem parte do GRUPO ECONÔMICO ROCK BURGER capitaneado pelos Senhores KHEMEL CARLOS OLIVEIRA (CPF 102.202.387-07), KHARAM HABIB CARLOS (CPF 131.468.127-38) e KHALIL CARLOS OLIVEIRA (CPF: 057.238.037-27), irmãos, bem como seus pais, JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA (CPF 140.702.356-04), e DAIZE LUCIA DE OLIVEIRA (CPF 461.644.996-15).

As ligações societárias fraudulentas, que alcançam a empresa embargante, são claras, conforme apresentadas e documentalemente provadas nos autos da execução. Do histório levantado, percebe-se que a empresa embargante apenas trocou a razão social, o sócio e o número do CNPJ, mas funciona exatamente no mesmo endereço da KC DE OLIVEIRA LANCHES ME. (CNPJ 15.303.683/0001-23), qual seja, Rua Carlos Martins, 495, Jardim Camburi, Vitória/ES, CEP:29.090-060, e detém como sócia Marcilaine Domingos Pereira (CPF 108.266.816-89). Ademais, manteve o nome fantasia ROCK BURGER.

Restou ainda apurado que o sócio da empresa KC DE OLIVEIRA LANCHES ME. (CNPJ 15.303.683/0001-23) era KHEMEL CARLOS DE OLIVEIRA e que, após a mudança de sócio e da razão social para "OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI – EPP", justamente a MÃE de Khemel Carlos de Oliveira, Sra. Daize Lucia de Oliveira, é a representante legal/preposto da empresa sucessora, cuja sócia atual é Marcilaine Domingos Pereira, conforme consta nos atos constitutivos. Nesse passo, duas das empresas do Grupo (entre elas a empresa embargante) que anteriormente funcionaram com outros CNPJ ́s hoje continuam estabelecidas exatamente no mesmo local (filial de Jardim Camburi na Rua Carlos Martins, 495, Vitória/ES, CEP:29.090-060, e filial de Vitória na Rua Elesbão Linhares, 172, loja 01, Praia do Canto, CEP:29.055.340), apenas trocaram a razão social, CNPJ e sócios, utilizando-se das mesmas instalações e funcionários, o que revela o emprego de ardis e de constituição e desconstituição de empresas com o único fim de não cumprir suas obrigações para com o Fisco.

Vale observar que em seu depoimento prestado na esfera policial a sócia da empresa embargante Marcilaine Domingos
Pereira se recusou a declarar sua função na empresa, e reconheceu que conhece os irmãos KHEMEL CARLOS DE
OLIVEIRA e KHARAM HABIB CARLOS, assim como conhece a genitora dos mesmos, DAIZE LUCIA DE OLIVEIRA, etoda a família desde sua infância, vez que cresceu junto com a família. Informou conhecer LUIS GUILHERME DA SILVA CLARA e que se considera pessoa de confiança da família. Consignou, ainda, que é irmã de GRACIRLEI DOMINGOSPEREIRA, e demonstrou ter conhecimento da dívida acumulada pela empresa KC DE OLIVEIRA LANCHES ME. com o Fisco Estadual, tudo a denotar a estreira relação familiar entre os integrantes das empresas sucedidas e sucessoras. A referida sócia não quis se pronunciar sobre o fato de a empresa KC DE OLIVEIRA LANCHES ME. (CNPJ 15.303.683/0001-23) continuar a emitir cumpom fiscal no endereço da empresa embargante, assim como optou por não responder se a empresa embargante já emitiu nota fiscal, assim como não respondeu sobre sua função na empresa. Embora tenha reconhecido que o Sr. Jefferson Espínola Souza é a pessoa que gerencia a empresa embargante, não quis sequer responder pergunas sobre o endereço do mesmo, o salário ou sobre se recebe instruções ou ordens do Sr. Jeferson.

Já o Sr. Jefferson Espínola Souza, no depoimento prestado na esfera policial, esclareceu que de fato passou a gerenciar a empresa embargante, OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI – EPP., sendo que anteriormente prestava serviços para a empresa KC DE OLIVEIRA LANCHES ME. (sucedida). Afirmou, ainda, que no total já trabalhava para o GRUPO ROCK BURGER, na data do depoimento, por aproximadamente 02 anos e 04 meses. Declarou, também, que quando iniciou os seus trabalhos no GRUPO ROCK BURGER (KC DE OLIVEIRA LANCHES ME.) a Srª Marcilaine Domingos Pereira já trabalhava na empresa e sua função era cuidar dos

caixas e gerenciar de uma forma geral, sendo que naquela oportunidade LUIS GUILHERME foi a pessoa que lhe orientou solicitando que treinasse Marcilaine para que ela pudesse assumir uma loja. A testemunha ainda aclarou que foi LUIS GUILHERME DA SILVA CLARA que lhe contratou, sendo a pessoa que gerencia as empresas do grupo e lhe dá ordens como seu chefe.

Esclareceu a testemunha que conhece e sabe onde ficam localizadas todas as unidades do GRUPO ECONÔMICO ROCK BURGER, sendo que tem duas unidades em Vila Velha, sendo uma no Shopping Vila Velha e outra na Avenida Hugo Musso, uma unidade em Jardim Camburi, uma na Praia do Canto, uma em Cariacica, na Avenida Jerusalém, e uma em Cachoeiro de Itapemirim. Que tem este conhecimento porque ministrou treinamentos aos funcionários em todas as unidades.

Ao declarar que possui vínculo trabalhista com a empresa embargante OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI - EPP., reafirmou que recebe ordens de LUIS GUILHERME DA SILVA CLARA, revelando a figura fictícia da sócia Marcilaine. Disse ainda a testemunha, que também possui laços de amizade com a família, que a irmã de Marcilaine, a Srª GRACIRLEI DOMINGOS PEREIRA, trabalha na unidade da Praia do Canto e tem vínculo pessoal com "dona DAIZE", que é genitora dos irmãos KHEMEL CARLOS DE OLIVEIRA e KHARAM HABIB CARLOS. Salientou a testemunha que a Srª DAIZE quis dar uma empresa para cada membro da família, confirmando que a empresa KC DE OLIVEIRA LANCHES ME. funcionava onde atualmente funciona a empresa embargante OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI – EPP.

Toda a fundamentação epigrafada está enriquecida de questão fáticas que denotam a formação de grupo econômico
e por consequência a responsabilização tributária reconhecida pela respeitável sentença
, valendo destacar até
a existência de
declarações de quem “ministrou treinamentos aos funcionários em todas as unidades” (id. 920576, fl. 5).

As proposições da apelante não são capazes de ilidir a fundamentação da respeitável sentença, porquanto de todo razoável a premissa de aplicabilidade do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, no caso vertente dado que “a empresa embargante, além de pertencer ao mesmo núcleo familiar, passou a atuar no mesmo ramo de atividade, estabelecida no mesmo endereço, de empresa igualmente pertencente ao GRUPO da empresa originariamente executada – esvaziada sem quitar as suas dívidas fiscais -, submetendo-se ao controle "de fato" de integrantes da família do GRUPO ROCK BURGER, existe a evidenciação de sucessão empresarial com viés fraudulento. ” (id. 920576, fl. 6).

Ademais, não se pode olvidar que essa conjuntura na qual a embargante encontra-se aglutinada sinaliza a hipótese de responsabilidade tributária por sucessão de que tratam os artigos 132, parágrafo único, e 133, do Código Tributário Nacional. Em outras palavras, está perfeita a fundamentação o MM. Juiz de primeiro grau no sentido de que “ referida conjuntura implica responsabilidade tributária por sucessão, prevista nos arts. 132, parágrafo único, e 133, do CTN, em caráter integral, pelo fato de as empresas sucedidas, o que envolve tanto a empresa executada como outras pertencentes ao grupo, a exemplo da KC DE OLIVEIRA LANCHES ME., terem cessado a exploração da atividade comercial. A circunstância de a sucessão,
in casu
, ter se operado informalmente, 'de fato', sem a formalização de negócio jurídico formal ensejador da sucessão, não figura como óbice ao reconhecimento da responsabilidade tributária” (id. 920576, fl. 6). Neste sentido: STJ - AgInt no REsp 1.866.901/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ: 27-08-2020; AREsp 1.455.240/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJ: 23-08-2019; AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ: 11-12-2020.

Diante de tais considerações, tenho que não merecem guarida as alegações expendidas pela apelante
Official Authentic Burger Comércio
d
e Alimentação Ltda
.

N
o
recurso do
Estado
d
o Espírito Santo
a matéria debatida é em

razão do critério de arbitramento de honorários advocatícios adotado na sentença, pretendendo
ele
a “alteração do parâmetro dos honorários sucumbenciais” dada a “necessidade de observância do art. 85, §§2º, 3º, 5º e 6º do CPC/15” (id. 920596, fl. 2).

Quanto ao ponto em questão,
o MM. Juiz de primeiro grau interpretou no sentido de que “a aplicação,
in casu
, da metodologia de fixação de percentual sobre o valor da causa (R$ 352.328,26) da verba honorária resultaria em importância exorbitante e desproporcional à realidade da causa”, acrescentando que este egrégio Tribunal de Justiça “tem se manifestado de forma contrária a tais excessos, propugnando pela utilização de uma interpretação teleológica e sistemática do art. 85 do CPC/2015 e emprego dos critérios estabelecidos no § 8º do referido diploma” (id. 920575, fl. 8).

Dada a razoabilidade no arbitramento dos honorários de sucumbência e, especialmente,
considerada pelo MM. Juiz de primeiro grau a fixação de honorários realizada na execução fiscial e com isso
o intento de se evitar uma fixação de verba “exorbitante e desproporcional à realidade da causa”,
rejeito a tese do Estado do Espírito Santo de majoração da verba honorária,
cujo valor não considero ínfimo, pois fixados em R$5.000,00 (cinco mil reais)
e
com
parâmetros
inclusive
d
e precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça em situações análogas (TJES - Classe: Apelação
e
Remessa Necessária
n
.
0003466-29.2016.8.08.0006
, Relator
a Des.ª
Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível,
DJ
: 29-03-2019;
Apelação n. 0037503-97.2013.8.08.0035, Relator Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 27-09-2018
).

Posto isso,
nego provimento a ambos recursos e quanto a regra do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, sopesando as considerações do arbitramento em primeiro grau, majoro os honorários de sucumbência devido ao Estado do Espírito Santo de R$5.000,00 para R$7.000,00 (sete mil reais).

É
como voto.

1
-
O foco da matéria é a responsabilização tributária que mitiga inclusive a necessidade de instauração do incidente de desconsideração de que tratam os artigo 50, do Código Civil, e 134, do CPC, dada a preponderância do instituto da responsabilidade tributária dos artigos 124, inciso I,
132, parágrafo único, e 133, do Código Tributário Nacional.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001933-94.2019.8.08.0021.

APELANTE/APELADA: OFFICIAL AUTHENTIC BURGER COMÉRCIO DE ALIMENTAÇÃO LTDA.

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA NA EXECUÇÃO FISCAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

1. - Desnecessidade de instauração do incidente de desconsideração, em execução fiscal, como condição “para o reconhecimento da responsabilidade imputada à embargante pela formação de grupo econômico e sucessão empresarial 'de fato'”.

2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento no sentido de que “independentemente do fundamento legal do pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, 'há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o regime jurídico da execução fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral, - Código de Processo Civil -, considerando que o regime jurídico da lei especial, - Lei de Execução Fiscal -, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015' (STJ, AgInt no REsp 1.759.512/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019). Ademais, ''na execução fiscal 'a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível' (REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014). Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124 e 133, do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito" (STJ, REsp 1.786.311/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.866.901/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/08/2020; AREsp 1.455.240/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/08/2019. IV. Agravo interno improvido.” (STJ - AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ: 11-12-2020).

3. - Elementos fáticos que denotam a formação de grupo econômico e por consequência a responsabilização tributária reconhecida pela respeitável sentença, valendo destacar até a existência de declarações de quem “ministrou treinamentos aos funcionários em todas as unidades”.

4. - Aplicabilidade do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, no caso vertente dado que “a empresa embargante, além de pertencer ao mesmo núcleo familiar, passou a atuar no mesmo ramo de atividade, estabelecida no mesmo endereço, de empresa igualmente pertencente ao GRUPO da empresa originariamente executada – esvaziada sem quitar as suas dívidas fiscais -, submetendo-se ao controle "de fato" de integrantes da família do GRUPO ROCK BURGER, existe a evidenciação de sucessão empresarial com viés fraudulento. ”.

5. - A conjuntura da qual a embargante encontra-se aglutinada sinaliza a hitótese de responsabilidade tributária por sucessão de que tratam os artigos 132, parágrafo único, e 133, do Código Tributário Nacional.

6. - Honorários de sucumbência. Razoabilidade na fixação.

7
. - Rec
urso
s
provido
s
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,

neg
ar provimento ao
s
recurso
s
, nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de
de
2021.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.