Tribunal: TJES
Processo: 5002944-90.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Combustíveis e derivados; Cláusulas Abusivas
Data de julgamento: 2021-04-12

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N º 5002944-90.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: IURY RIBEIRO DE FREITAS

AGRAVADO : MOCELIN ENGENHARIA LTDA

RELATOR:

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – CONTRATO – COMPETÊNCIA – CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – REGULARIDADE – MANUTENÇÃO - PRECEDENTES DESTA CORTE – FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO – DESNECESSIDADE – RELAÇÃO CONTRATUAL OBRIGACIONAL – PRECEDENTES DO TJ/ES – PRESCRIÇÃO – PRAZO REGULADO PELO CÓDIGO CIVIL – PRAZO DECENAL – JULGADO PELA CORTE ESPECIAL DO STJ - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

1. A cláusula de eleição de foro em contrato, por si só, não impõe a sua desconsideração, devendo ser construído nos autos a demonstração de que sua aplicação impõe severas restrições à defesa do consumidor;

2 – Conforme consta no instrumento contratual celebrado pelas partes, sobre as obrigações derivadas da avença, não se acolhe o pedido de formação de litisconsórcio pela própria natureza destas.

3 – A Corte Especial do STJ, se debruçando sobre a natureza do pedido de perdas e danos em sede de relação contratual, fixou, com base na particularidade e subsidiariedade, o prazo decenal a ser aplicado em rescisão de contrato.

4) Recurso de agravo de instrumento improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER e
NEGAR
PROVIMENTO
AO RECURSO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

P
RESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002944-90.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: IURY RIBEIRO DE FREITAS
AGRAVADO: MOCELIN ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
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QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N º 5002944-90.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: IURY RIBEIRO DE FREITAS

AGRAVADO : MOCELIN ENGENHARIA LTDA

RELATOR:

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento por parte de
IURY RIBEIRO DE FREITAS
contra decisão proferida pelo Magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Guarapari, em razão do indeferimento do pedido de incompetência e, ainda, quanto a não aplicação do prazo prescricional.

O recorrente sustenta a existência de
error in judicando
por parte do magistrado, posto que, na condição de consumidor, hipossuficiente, deve ter reconhecida em seu favor a cláusula que obriga a empresa a demandar no foro do domicílio do consumidor, devendo ser reconhecida a nulidade da cláusula de eleição de foro.

Deve ser reconhecida a necessidade de litisconsórcio de sua ex companheira em razão do bem a ser partilhável, nos termos do art. 114 do CPC, sendo nula a sentença, à luz do art. 115, I, do mesmo diploma legal.

Afirma, ainda, que há erro na decisão que não aplicou o prazo prescricional de cinco anos a relação contratual derivada do contrato firmado entre as partes, nos moldes que estabelece da legislação consumeirista, aplicando indevidamente o prazo do Código Civil para o caso, ou seja, de 10 (dez) anos.

Negado o pedido de efeito suspensivo, conforme evento de número 805451.

Em sede de contrarrazões, pugna a parte agravada pela manutenção da decisão.

É o relatório.

Oportunamente inclua-se o feito em pauta.

Vitória/ES, 25 de fevereiro de 2021.

Des. Walace Pandolpho Kiffer

Relator

03

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N º 5002944-90.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: IURY RIBEIRO DE FREITAS

AGRAVADO : MOCELIN ENGENHARIA LTDA

RELATOR:

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento por parte de
IURY RIBEIRO DE FREITAS
contra decisão proferida pelo Magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Guarapari, em razão do indeferimento do pedido de incompetência e, ainda, quanto a não aplicação do prazo prescricional.

O recorrente sustenta a existência de
error in judicando
por parte do magistrado, posto que, na condição de consumidor, hipossuficiente, deve ter reconhecida em seu favor a cláusula que obriga a empresa a demandar no foro do domicílio do consumidor, devendo ser reconhecida a nulidade da cláusula de eleição de foro.

Aduz ser imprescindível a necessidade de litisconsórcio de sua ex companheira em razão do bem a ser partilhável, nos termos do art. 114 do CPC, sendo nula a sentença, à luz do art. 115, I, do mesmo diploma legal.

Afirma, ainda, que há erro na decisão que não aplicou o prazo prescricional de cinco anos a relação contratual derivada do contrato firmado entre as partes, nos moldes que estabelece da legislação consumeirista, aplicando indevidamente o prazo do Código Civil para o caso, ou seja, de 10 (dez) anos.

Negado o pedido de efeito suspensivo, conforme evento de número 805451.

Em sede de contrarrazões, pugna a parte agravada pela manutenção da decisão.

Exercendo juízo de admissibilidade,
conheço o presente recurso
, por preencher os requisitos aptos para tanto.

A título de contextualização dos termos recursais se faz necessário mencionar que os autos versam sobre irresignação postada frente a decisão que desacolheu a defesa dilatória de incompetência, afirmando ser a cláusula de eleição de foro válida, no que determinou o processamento do feito na Comarca de Origem. A decisão também não acolheu a tese de prescrição pelo prazo de cinco anos, firmando que deve ser reconhecido o prazo decenal do Código Civil, além de não acolher a formação do litisconsórcio com a ex companheira do recorrente.

No sentido de contextualizar a demanda, é possível afirmar que trata-se de ação de rito comum aforada em 17/04/2019 pela
MOCELIN ENGENHARIA LTDA
em face de
IURY RIBEIRO DE FREITAS.

A ação tem por objetivo
a rescisão do contrato de promessa de compra e venda dos apartamentos nº 310 e 412 do Edifício Residencial Esmeralda, localizado na Av. Viña Del Mar, Enseada Azul, Guarapari-ES, firmado entre as partes em 06/01/2010.

Houve pedido de cunho liminar de desocupação do imóvel já que o recorrente se encontra inadimplente com o valor acordado não havendo quitado o expressivo débito na ordem de R$ 599.641,26.

No prazo legal ofertou o réu a contestação de fls. 40/89, oportunidade em que, preliminarmente, pugnou pela subsunção do conflito ao sistema consumerista e deduziu preliminar de incompetência do juízo, ante a nulidade da cláusula de eleição do foro em detrimento do direito do consumidor de demandar e ser demandado em seu próprio domicílio.

No mais, afirmou a imprescindibilidade de formação do litisconsórcio passivo para fins de inclusão da ex-companheira, sob o argumento de que o contrato fora firmado na constância da união estável e os bens integram o patrimônio partilhável, a teor da sentença judicial proferida no procedimento de ação de dissolução da união.

A título de prejudicial, invocou a prescrição com fundamento no Art. 206, §5º, I, do Código Civil. No mérito, alegou que houve a quitação integral do preço de um dos apartamentos adquirido, considerando as importâncias adimplidas.

As demais questões apresentadas na peça de resistência são irrelevantes para o deslinde do presente recurso, respeitado o efeito devolutivo pertinente ao Agravo de Instrumento.

COMPETÊNCIA

A despeito das alegações ventiladas no arrazoado recursal, observando as questões formuladas à luz do ordenamento e da interpretação jurisprudencial sobre o tema, não há como modificar o entendimento externado pelo magistrado. Digo isso calçado em precedentes desta Egrégia Câmara e que estão alinhados ao rumo adotado pelo julgador de primeiro grau.

Neste sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO RURAL - APLICAÇÃO DAS REGRAS CONSUMERISTAS - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA REJEITADA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - PARCELAMENTO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem perfilhando entendimento no sentido de serem aplicáveis as regras consumeristas aos contratos firmados entre instituições financeiras e agricultor, pessoa física, ainda que para viabilizar o seu trabalho como produtor rural. 2. Sendo assim, incidindo as regras do CDC, a lei estabelece que o foro do domicílio do consumidor é competente para processar e julgar as execuções contra ele promovidas pelo fornecedor. Contudo, a Corte Cidadã salienta que a clausula contratual de eleição de foro não pode ser reconhecida como nula de forma automática, devendo concorrer a abusividade ou a ilegalidade, notadamente, no tocante a eventual dificuldade do consumidor de se defender em outra Comarca. 3. A condição única de consumidor não gera a presunção de hipossuficiência a afastar a clausula de eleição de foro, devendo a parte demonstrar a sua hipossuficiência e o risco de comprometimento de sua defesa caso a execução seja promovida em outra Comarca. No caso dos autos, os agravantes somente fundamentaram a abusividade da clausula com base nas regras consumeristas, não havendo quaisquer indícios nos autos de que o processamento da execução na Comarca de Nova Venécia possa comprometer a defesa na execução, mormente porque não se observa distância considerável entre as Comarcas de Nova Venécia e São Mateus. Preliminar rejeitada. 4 - 5 - Recurso parcialmente conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038199001249, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)

Em seu judicioso voto o Eminente Relator destacou que: “Nesses termos, a condição única de consumidor não gera a presunção de hipossuficiência a afastar a cláusula de eleição de foro, devendo a parte demonstrar a sua hipossuficiência e o risco de comprometimento de sua defesa caso a execução seja promovida em outra Comarca”.

Assim, a singela alegação, destituída de prova quanto ao efetivo desarranjo na formulação da cláusula de eleição de foro não subsiste.

LITISCONSÓRCIO

De igual forma, no que concerne a formação do litisconsórcio, alinhado ao entendimento desta Egrégia Câmara, verifico que a tese não deve ser acolhida:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO REJEITADA GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA PRESCINDIBILIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO CITAÇÃO POR EDITAL VÁLIDA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VÁLIDA BENFEITORIAS AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE BOA-FÉ INDENIZAÇÃO INDEVIDA - APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. I II III. IV V -
É prescindível a citação de cônjuge do comprador em ação que vise à rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, pois a discussão trata apenas de direitos obrigacionais, não existindo litisconsórcio passivo necessário
. VI VII IX Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 012100135958, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2019, Data da Publicação no Diário: 27/02/2019

Assim, tratando-se de demanda onde o recorrente firmou contrato com direito obrigacional, não atingindo direito real, desnecessária a formação do vínculo subjetivo no polo passivo da ação.

Desacolho, portanto, de igual forma, a alegação de necessidade de formação do litisconsórcio.

PRESCRIÇÃO

Sobre a prejudicial de mérito, ainda que sustentada pelo recorrente a prescrição à luz do artigo 206, §5º, inciso I, do Código Civil, ou seja, que o prazo é quinquenal, necessário trazer ao contexto do presente julgamento o que foi sedimentado pelo STJ, em julgamento quanto aos embargos de divergência pela Corte Especial sobre o tema:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DISSENSO CARACTERIZADO. PRAZO PRESCRICIONAL INCIDENTE SOBRE A PRETENSÃO DECORRENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL. SUBSUNÇÃO À REGRA GERAL DO ART. 205, DO CÓDIGO CIVIL, SALVO EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DE PRAZO DIFERENCIADO. CASO CONCRETO QUE SE SUJEITA AO DISPOSTO NO ART. 205 DO DIPLOMA CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. I - Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência tem como finalidade precípua a uniformização de teses jurídicas divergentes, o que, in casu, consiste em definir o prazo prescricional incidente sobre os casos de responsabilidade civil contratual. II - A prescrição, enquanto corolário da segurança jurídica, constitui, de certo modo, regra restritiva de direitos, não podendo assim comportar interpretação ampliativa das balizas fixadas pelo legislador. III - A unidade lógica do Código Civil permite extrair que a expressão "reparação civil" empregada pelo seu art. 206, § 3º, V, refere-se unicamente à responsabilidade civil aquiliana, de modo a não atingir o presente caso, fundado na responsabilidade civil contratual. IV - Corrobora com tal conclusão a bipartição existente entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, advinda da distinção ontológica, estrutural e funcional entre ambas, que obsta o tratamento isonômico. V -
O caráter secundário assumido pelas perdas e danos advindas do inadimplemento contratual, impõe seguir a sorte do principal (obrigação anteriormente assumida). Dessa forma, enquanto não prescrita a pretensão central alusiva à execução da obrigação contratual, sujeita ao prazo de 10 anos (caso não exista previsão de prazo diferenciado), não pode estar fulminado pela prescrição o provimento acessório relativo à responsabilidade civil atrelada ao descumprimento do pactuado. VI - Versando o presente caso sobre responsabilidade civil decorrente de possível descumprimento de contrato de compra e venda e prestação de serviço entre empresas, está sujeito à prescrição decenal (art. 205, do Código Civil).
Embargos de divergência providos. (EREsp 1281594/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 23/05/2019)

No mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1. 2. 3. 4.
Nos termos do entendimento firmado pela Corte Especial, por ocasião do julgamento dos EREsp 1.281.594/SP, as pretensões relacionadas à responsabilidade contratual sujeitam-se ao prazo prescricional de 10 (dez) anos
. 5. Agravo interno provido, para reconsiderar a decisão impugnada. Agravo em recurso especial desprovido. (AgInt no AREsp 789.992/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 16/12/2020)

Desta forma, entendo que as razões apresentadas não infirmam a decisão que não acolheu ao pedido de reconhecimento da prescrição.

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N º 5002944-90.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: IURY RIBEIRO DE FREITAS

AGRAVADO : MOCELIN ENGENHARIA LTDA

RELATOR:

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – CONTRATO – COMPETÊNCIA – CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – REGULARIDADE – MANUTENÇÃO - PRECEDENTES DESTA CORTE – FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO – DESNECESSIDADE – RELAÇÃO CONTRATUAL OBRIGACIONAL – PRECEDENTES DO TJ/ES – PRESCRIÇÃO – PRAZO REGULADO PELO CÓDIGO CIVIL – PRAZO DECENAL – JULGADO PELA CORTE ESPECIAL DO STJ - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

1. A cláusula de eleição de foro em contrato, por si só, não impõe a sua desconsideração, devendo ser construído nos autos a demonstração de que sua aplicação impõe severas restrições à defesa do consumidor;

2 – Conforme consta no instrumento contratual celebrado pelas partes, sobre as obrigações derivadas da avença, não se acolhe o pedido de formação de litisconsórcio pela própria natureza destas.

3 – A Corte Especial do STJ, se debruçando sobre a natureza do pedido de perdas e danos em sede de relação contratual, fixou, com base na particularidade e subsidiariedade, o prazo decenal a ser aplicado em rescisão de contrato.

4) Recurso de agravo de instrumento improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER e
NEGAR
PROVIMENTO
AO RECURSO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

VITÓRIA/ES, 05 DE ABRIL DE 2021

P
RESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.