Tribunal: TJES
Processo: 5003054-89.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Legitimidade para a Causa
Data de julgamento: 2021-07-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003054-89.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: ALEXANDRE DE SOUZA OLIVEIRA E OUTRA

AGRAVADOS: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA – ME E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA NA ORIGEM – TEORIA DA ASSERÇÃO – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
As condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

2.
Considerando a fase inicial da demanda originária, não é possível afastar de plano a legitimidade passiva da empresa proprietária do imóvel de onde se originou o incêndio que teria dado causa aos danos alegados pelos requerentes, não se afigurando, pois, razoável sua exclusão de imediato do polo ativo da ação indenizatória.

3.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003054-89.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALEXANDRE DE SOUZA OLIVEIRA e outros
AGRAVADO: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA - ME e outros (3)
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003054-89.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: ALEXANDRE DE SOUZA OLIVEIRA E OUTRA

AGRAVADOS: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA – ME E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ALEXANDRE DE SOUZA OLIVEIRA E OUTRA
contra a r. decisão que, nos autos da “ação de indenização por danos materiais e morais” por eles ajuizada em face de
SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA – ME E OUTROS
, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva deduzida pela quarta requerida, A. G. FORTUNATO & CIA LTDA, excluindo-a do polo passivo da demanda originária e, por conseguinte, extinguindo o feito, quanto a ela, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC.

Em suas razões recursais, pugnam os agravantes pela reforma da decisão agravada, sob o argumento, em síntese, de que a pessoa jurídica excluída da lide pelo magistrado primevo deve permanecer no polo passivo, tendo em vista ser proprietária do imóvel onde ocorrera o incêndio que teria lhes causado danos de ordem moral e material, de modo tal que entendem ser
“evidente a sua responsabilidade, seja objetiva (direito de vizinhança), seja subjetiva (responsabilidade civil e culpa pela destinação associado ao mau uso da propriedade)”
.

Considerando não haver sido formulado pedido de tutela antecipada recursal, foi determinada a intimação dos agravados a fim de que apresentassem contrarrazões. No entanto, o prazo concedido para tanto transcorreu
in albis
, mantendo-se, os recorridos, silentes.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 09 de junho de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003054-89.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: ALEXANDRE DE SOUZA OLIVEIRA E OUTRA

AGRAVADOS: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA – ME E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ALEXANDRE DE SOUZA OLIVEIRA E OUTRA
contra a r. decisão que, nos autos da “ação de indenização por danos materiais e morais” por eles ajuizada em face de
SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA – ME E OUTROS
, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva deduzida pela quarta requerida, A. G. FORTUNATO & CIA LTDA, excluindo-a do polo passivo da demanda originária e, por conseguinte, extinguindo o feito, quanto a ela, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC.

Pois bem. Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos na demanda originária e que culminaram na prolação da decisão hostilizada.

Os ora recorrentes ajuizaram “ação de indenização por danos materiais e morais” sustentando que o incêndio ocorrido em 19/04/2017, iniciado nas dependências do Shopping Praia do Morro e do Centro Comercial Praia do Morro, propagou-se para o prédio vizinho, Edifício Summer Beach, onde são proprietários de uma unidade residencial.

Seguem narrando que seu apartamento foi significativamente atingido pelas chamas, havendo ocorrido, além da destruição dos bens móveis lá existentes, a interdição do prédio em razão de abalos estruturais.

Diante de tal fato e alegando prejuízos – não só de significativo abalo emocional, como materiais causados pela perda de móveis e eletrodomésticos – advindos do referido incêndio, requereram, perante a instância primeva, a condenação solidária dos requeridos, ora agravados, ao pagamento, em síntese, de dano moral e material.

Consoante outrora consignado, o magistrado primevo

proferiu a decisão agravada, por meio da qual, dentre outras determinações, excluiu a quarta requerida, A. G. FORTUNATO & CIA LTDA, do polo passivo da demanda originária e, por conseguinte, extinguiu o feito, quanto a ela, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC.

Por entender oportuno para o deslinde da controvérsia, reputo pertinente colacionar a fundamentação exarada pelo juízo
a quo
ao acolher a preliminar de ilegitimidade suscitada pela agravada:

Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela empresa A.G. Fortunato & Cia Ltda, outra será a conclusão deste Juízo, pois a mesma é, tão somente, proprietária dos lotes que foram locados pelo 3º requerido para edificação do empreendimento Shopping Praia do Morro Ltda – ME/Centro Comercial Praia do Morro Ltda – ME, ficando, inclusive o 3º requerido responsável pelo cumprimento de todas as exigências para licenciamento e funcionamento do referido empreendimento, a teor do que consta no contrato de locação juntado ao feito, não havendo, portanto, qualquer conduta da empresa A.G. Fortunato & Cia Ltda que tenha, minimamente, dado causa ao incêndio.

E foi justamente em face deste pronunciamento judicial que os autores se insurgiram, interpondo o presente agravo de instrumento para requerer a manutenção da pessoa jurídica A. G. FORTUNATO & CIA LTDA no polo passivo dos autos originários.

Segundo alegam os ora agravantes, a empresa supracitada é proprietária do imóvel onde ocorrera o incêndio que teria lhes causado danos de ordem moral e material, o que tornaria
“evidente a sua responsabilidade, seja objetiva (direito de vizinhança), seja subjetiva (responsabilidade civil e culpa pela destinação associado ao mau uso da propriedade)”
, justificando, pois, a sua permanência no polo passivo.

Delineadas tais considerações, entendo não haver agido com acerto o magistrado
a quo
ao excluir, de plano, a empresa recorrida da lide originária.

E tal se explica em virtude de que a tese aventada pela pessoa jurídica agravada se confunde com o próprio mérito da demanda, na medida em que a discussão jurídica estabelecida perante a instância primeva se consubstancia justamente em averiguar a existência dos danos alegados pelos requerentes e, sobretudo, de quem seria a responsabilidade pelo suposto ato ilícito cometido.

Outrossim, calha acentuar que as condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

Sobre o tema, temos os seguintes precedentes do Colendo STJ:

(...) 4.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

(...) 1.
Este Superior Tribunal pacificou o entendimento pela adoção da teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, bastando, para tanto, a narrativa formulada na inicial, sem necessidade de incursão no mérito da demanda ou qualquer atividade instrutória. Precedentes.
1.1. Tendo em vista que a presente demanda tem, em tese, o condão de corrigir os eventuais danos sofridos pelo autor no desempenho do mandato pelo réu, conclui-se estar presente o interesse de agir em suas três vertentes: utilidade, necessidade e adequação. Incidência das Súmulas 83/STJ e 7/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018)

Ademais, deve ser salientado que, no momento em que a decisão agravada fora proferida, a demanda originária ainda se encontrava em fase procedimental inaugural, sem que fosse sequer iniciada a produção probatória.

Ainda quanto ao ponto, é preciso deixar claro que não se está aqui firmando posicionamento em direção à responsabilidade da pessoa jurídica excluída do polo passivo pelo juízo
a quo
, mas sim que deve ser levado em consideração, conforme a teoria da asserção, o que fora delineado pela narrativa autoral, no sentido de que o fato de aquela empresa ser proprietária do imóvel de onde foi originado o incêndio atrairia, em seu desfavor, a responsabilidade pelos supostos danos causados aos agravantes, o que certamente será averiguado pela instância primeva, a qual poderá, inclusive, ao final da instrução do feito, eventualmente concluir pelo afastamento de sua responsabilidade, o que ocorrerá quando da análise do mérito da controvérsia.

É dizer, a petição inicial formulada pelos autores, além de descrever os fatos, sustentou os motivos pelos quais compreendem que a mencionada empresa possui responsabilidade pelo ato ilícito narrado.

Assim, adotando-se a Teoria da Asserção,

verifico a presença dos requisitos legais necessários para a manutenção da recorrida no polo passivo da demanda, já que a sua legitimidade deve ser definida de acordo com a narração fática contida na inicial.

Por fim, não se deve perder de vista que este Egrégio Tribunal de Justiça assim já se posicionou nos autos do agravo de instrumento nº 5003055-74.2020.8.08.0000, mantendo a empresa A. G. FORTUNATO & CIA LTDA no polo passivo em demanda originária na qual também se discute a responsabilidade pelos danos decorrentes do mesmo incêndio narrado neste feito, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...). 3. O entendimento do c. STJ é o de que “segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial” (AgInt no AREsp 1666090/RJ). 4.
Caso concreto que a legitimidade de uma das partes, proprietária de imóvel onde ocorreu incêndio e causou danos aos imóveis vizinhos (incêndio no Shopping Praia do Morro e no Centro Comercial Praia do Morro, ocorrido em abril de 2017), deve ser aferida à luz da teoria da asserção, havendo, ademais, elementos nos autos que, em tese, podem levar ao reconhecimento de sua responsabilidade pelo evento danoso.
5. Decisão parcialmente reformada, com rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam”. 6. Recurso conhecido e provido.

(TJES; AI 5003055-74.2020.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 12/05/2021; DJES 19/05/2021)

O que me parece, portanto, ao menos com base na cognição sumária que se pode realizar, é que a exclusão da proprietária do imóvel, nesta etapa processual, se afigura indevida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
a fim de que o
decisum
objurgado seja reformado para que a preliminar de ilegitimidade arguida por A. G. FORTUNATO & CIA LTDA seja rejeitada, mantendo-a no polo passivo da lide de origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003054-89.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: ALEXANDRE DE SOUZA OLIVEIRA E OUTRA

AGRAVADOS: SHOPPING PRAIA DO MORRO LTDA – ME E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA NA ORIGEM – TEORIA DA ASSERÇÃO – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
As condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

2.
Considerando a fase inicial da demanda originária, não é possível afastar de plano a legitimidade passiva da empresa proprietária do imóvel de onde se originou o incêndio que teria dado causa aos danos alegados pelos requerentes, não se afigurando, pois, razoável sua exclusão de imediato do polo ativo da ação indenizatória.

3.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.