Tribunal: TJES
Processo: 5002502-90.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-11-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5002502-90.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PASA PLANO DE ASSISTENCIA A SAUDE DO APOSENTADO DA VALE

AGRAVADO:
M. C. T. D. V. (MENOR)

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) - PRESCRIÇÃO MÉDICA - ENFERMIDADE COBERTA - LIMITAÇÃO DE SESSÕES INDEVIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Encampando a mudança de entendimento da c. Quarta Turma do STJ, deve-se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento.

2. O transtorno do aspecto autista, quando identificado pela CID-10 F-84 descrita em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura do tratamento indicado à cura de doença tutelada.

3.
In casu
, são evidentes os prejuízos à qualidade de vida da criança, que poderá conviver com sequelas irreversíveis caso não haja continuidade do tratamento na forma e na periodicidade indicada pelos profissionais da medicina. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis à criança que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002502-90.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PASA PLANO DE ASSISTENCIA A SAUDE DO APOSENTADO DA VALE
AGRAVADO: M. C. T. D. V.
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5002502-90.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PASA PLANO DE ASSISTENCIA A SAUDE DO APOSENTADO DA VALE

AGRAVADO:
M. C. T. D. V. (MENOR)

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

PASA – PLANO DE ASSISTENCIA À SAÚDE DO APOSENTADO DA VALE
agrava, por instrumento, da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de Cariacica (fls. 17/20, ID nº 1267219 e fl. 01, ID n° 1267220), que deferiu parcialmente a tutela antecedente de urgência reclamada pelo agravado
M. C. T. D. V.
para determinar que autorizasse e custeasse, de imediato, o tratamento multidisciplinar com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, incluindo: psicólogo analista do comportamento ABA (supervisor em ABA ou profissional com certificado BCBA) – 20 horas semanais; fonoaudiólogo, 03 (três) vezes na semana (abordagem ABA); terapeuta ocupacional com integração sensorial, 02 (duas) vezes na semana; e psicopedagogo, 03 (três) vezes na semana, nos exatos moldes do laudo médico prescrito, sendo vedada qualquer restrição quantitativa de sessões diversas das existentes no citado laudo médico, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Em suas razões (ID n° 1267225), o agravante sustenta, numa apertada síntese, que:
I)
não se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor, ante o disposto no enunciado sumula STJ n° 608;
II)
conforme declaração da Agência Nacional de Saúde Suplementar, está estruturado na modalidade de autogestão;
III)
para os planos de autogestão sempre devem prevalecer as regras previstas no contrato;
IV)
em que pese a indicação do tratamento proposto, é indevido o número irrestrito de sessões, devendo ser respeitado os limites de cobertura impostos; e
V)
a especialidade psicopedagogia não está prevista no rol da ANS nem no regulamento do plano.

Por meio da decisão ID nº 1275865 indeferi o pedido liminar.

Contrarrazões ID nº 1351951pelo desprovimento do recurso.

Informações do juízo de 1º grau ID nº 1409466.

Parecer da d. Procuradora de Justiça ID nº 1562170 pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 22 de setembro de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA

DIVERGÊNCIA

A controvérsia recursal posta sob o crivo desta colenda Câmara Cível diz respeito a análise da existência de cobertura contratual pelo Plano de Saúde demandado, para fornecimento de tratamento psicopedagógico, pelo método ABA, à parte recorrida, diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Sobre o tema, primeiramente, é de se destacar que o ABA (Applied Behavior Analysis ou a análise do comportamento aplicada) é uma
terapia comportamental
que tem sido indicada para tratamento de pacientes diagnosticados com TEA e preconiza o atendimento individualizado do paciente, por uma equipe multidisciplinar.

O ABA trabalha com a análise de comportamentos que precisam ser mudados e habilidades que precisam ser modificadas ou adquiridas, fazendo uma coleta de dados, antes, durante e depois, para examinar o progresso de cada criança, estudando variáveis que interferem no comportamento, a fim de mudá-las, através de métodos experimentais e sistemáticos de observação e mensuração.
[1]
Por ter essa característica, exige que os profissionais se dediquem longas horas junto a criança, tornando-se, assim
um tratamento de alto custo
e esforço, podendo exigir até 40 horas por semana de dedicação ao paciente.

Nos casos, como o ora em análise, o tratamento pela terapia ABA foi solicitado ao Plano de Saúde e, nota-se que não há negativa desse último ao oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença, dentro do número de sessões de fonoaudiologia, de terapia ocupacional e/ou psicólogo e nutricionistas, previstas no pacto.

A negativa, por parte do demandado, se dá quanto ao custeio de procedimento que não está previsto no rol da ANS, fato que, a meu ver, não configura ato ilícito, notadamente porque o réu apenas limita o número de sessões dos tratamentos fornecidos, asseverando a existência, apenas, de cobertura da quantidade de horas de terapia contratualmente avençadas.

A questão que exsurge, nesses casos, portanto, diz respeito à possibilidade de determinar que o demandado custeie a integralidade do tratamento pretendido pela parte autora. A indagação que se impõe é se
há o dever, para o requerido, de custeio do número de sessões que sobejam àquelas contratadas pela parte demandante, para realização de tratamento por um método que não consta no rol da ANS, devendo-se ressaltar que o acompanhamento postulado é de elevado custo e sem qualquer indicação de solução de cura ao diagnóstico apresentado pela parte autora.

Deve-se ter em lume, ainda, que
o ABA –
Análise Aplicada do Comportamento – diz respeito apenas ao método a ser adotado pelo profissional, feito com a finalidade de identificar habilidades que a criança domina e ensinar aquelas que ainda não são controladas. Ou seja, o ABA não é o tratamento em si, mas o método que os profissionais devem adotar no atendimento à criança.

É importante notar que, em se tratando de um método que parte da análise do comportamento da criança,
o mesmo pode ser aplicado pelos próprios pais, inclusive, artigos científicos da área de saúde e de estudiosos do tema relativo ao autismo demonstram que há excelentes resultados quando os pais utilizam o método
. E, ainda, nessa condição, não há como impor ao profissional que atenderá o paciente, qual método adotará, pois seria um contrassenso que um comando judicial viesse a suplantar a decisão do profissional de saúde no atendimento do caso que está analisando.

Cyelle Carmem Vasconcelos Pereira
[2]
, especialista em Psicopedagogia Institucional e Clínica, em interessante artigo científico acentua que:

[...]
os pais não podem esperar que os profissionais tomem a responsabilidade para si, devem assumir parte do compromisso em cuidar e tratar dos seus filhos autistas.

Criar associações e começar a aplicar os métodos já existentes em casa são uma parte da participação da família no desenvolvimento cognitivo.
A dedicação aplicada à criança, a observação cuidadosa das deficiências podem e fazem uma grande diferença no tratamento. Se a família não tem um olhar minucioso para o desenvolvimento dos filhos, a possibilidade do problema perdurar sem tratamento pode prejudicar as crianças. O amor dos pais é a base fortalecedora do processo ensino aprendizagem, pois enfatiza o fato de que os filhos não podem ficar excluídos tanto da sociedade quanto da escola.

Ressalto que não ignoro que o autismo é condição específica, que compromete o desenvolvimento da criança, demandado uma especial atenção e cuidado. Todavia, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio por uma melhor e específica condição de vida do paciente, com acompanhamento altamente custoso, deva ser feita pelo Plano de Saúde, notadamente porque não se encontra dentro dos limites contratuais, tampouco entendo possível determinar ao profissional qual o método deverá adotar para acompanhamento de seu paciente.

Desse modo, não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável.

Assim, data maxima venia,
ao entendimento exarado pelo nobre Desembargador Relator, reputo que não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

Impende salientar, ademais, que em recentes julgados das colendas Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania apontam para a taxatividade do rol de procedimentos da ANS, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 10, III, LEI 9.656/98. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/08/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 28/08/2018 e encaminhado ao gabinete em 05/11/2019. 2. O propósito recursal consiste em dizer da interpretação do art. 10, III, da Lei 9.656/98, pontualmente se ao excluir a inseminação artificial do plano-referência também deve ser compreendida, ou não, a exclusão da técnica de fertilização in vitro. 3. Apesar de conhecida a distinção conceitual de diversos métodos de reprodução assistida, referida diversificação de técnicas não importa redução do núcleo interpretativo do disposto no art. 10, III, da Lei dos Planos de Saúde, ao autorizar a exclusão do plano-referência da inseminação artificial.
4. Ao exercer o poder regulamentar acerca das exclusões do plano-referência (Resolução Normativa 387/2015), a ANS atuou nos exatos termos do disposto no art. 10, § 1º, da Lei 9.656/98, não havendo, portanto, inovação da ordem jurídica nem ampliação do rol taxativo, mas a sua materialização na linha do disposto e autorizado expressamente pela lei de regência.
5. A inseminação artificial compreende a fertilização in vitro, bem como todas as técnicas médico-científicas de reprodução assistida, sejam elas realizadas dentro ou fora do corpo feminino. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1794629/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 10/03/2020)

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.
4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.
7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido.(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes.
2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados.3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020)

Destaco que a matéria foi submetida à Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, no bojo do EREsp nº 1.733.013, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellize, com o intuito de ser pacificada
[3]
, devendo ser pontuado que a judicialização da saúde acarreta o desprestígio da agência reguladora do setor e retira a previsibilidade dos custos das operadoras de plano de saúde.

Há muito tempo que defendo que ampliar as obrigações das operadoras de plano de saúde, impondo-lhes o dever de custeio de procedimentos não previstos no rol da ANS, nem nos negócios jurídicos, configura uma indevida ingerência estatal na regulação técnica da agência reguladora e violação à segurança jurídica.

As empresas e cooperativas de planos de saúde realizam complexos cálculos atuarias embasadas nos custos e receitas dos contratos, e não devem ser surpresadas com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, em particular quando as decisões são fundadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos.

Vale lembrar que as operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos.

Nesse contexto, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio por uma melhor e específica condição de vida do paciente, com tratamento altamente custoso em razão da elevada carga horária necessária, esteja dentro dos limites pactuados.

Como bem salientado pelo nobre Desembargador Jorge do Nascimento Viana, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0020377-91.2018.8.08.0024,
“
uma determinação judicial nos moldes pretendidos pela exordial impactará significativamente não só a rotina do Agravado – impondo-lhe uma agenda semanal atribuladíssima, com a subsequente compressão do tempo de convivência com a família –, mas, também, as finanças da Agravante, cujos cálculos e projeções atuariais podem não ter levado em consideração a prestação de medidas terapêuticas não contempladas no rol da Agência Nacional de Saúde (ANS).”

Por fim, cumpre mencionar que o entendimento ora encampado encontra guarida na jurisprudência desta egrégia Corte, vide os seguintes julgados das colendas Primeira, Terceira e Quarta Câmaras Cíveis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES.
TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. MÉTODO ABA. TRATAMENTO FORA DOS LIMITES DO CONTRATO. NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO
DIVERSO DAQUELE PADRONIZADO OFERECIDO PELO PLANO DE SAÚDE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I-O contrato de plano de assistência à saúde, por definição, tem por objeto propiciar, mediante o pagamento de um preço, a cobertura de custos de tratamento médico e atendimentos médico, hospitalar e laboratorial perante profissionais e rede de hospitais e laboratórios próprios ou credenciados. Excepcionalmente, nos casos de urgência e emergência, em que não se afigurar possível a utilização dos serviços médicos, próprios, credenciados ou conveniados, a empresa de plano de saúde, mediante reembolso, responsabiliza-se pelos custos e despesas médicas expendidos pelo contratante em tais condições, limitada, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto.
II-Ao contrastar as informações articuladas na petição inicial com aquelas acostadas aos autos do Agravo, percebe-se que algumas alegações autorais não revelam que o Agravado necessita de um tratamento diferente daquele disponibilizado pela Agravante. Com efeito, ainda que o tratamento pelo método ABA (Applied Behavior Analyses) possa ser considerado o padrão ouro (fl. 75) e tenha demonstrado o alcance de resultados positivos com o Agravado, tal como atestado às fls. 76, 237 e 240/243, certo é que não há qualquer demonstração nos autos no sentido de que o menor tenha sido submetido ao tratamento convencional, fornecido pelos profissionais credenciados à Agravante, e que não tenha obtido qualquer resultado favorável.
III-A simples prescrição do médico assistente, desacompanhada de laudo ou relatório demonstrativo da necessidade específica da terapêutica para o tratamento diferenciado daquele paciente, em detrimento de um tratamento patronizado, não se mostra apta para manter a concessão da medida liminar. IV-Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008519, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPÊUTICA DE ALTO CUSTO NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS. EFICÁCIA CIENTÍFICA. MATÉRIA OBJETO DE PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS DISPONIBILIZADOS PELA RECORRENTE.
COMPROVAÇÃO DA URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO. 1. Os documentos apresentados pelos agravados não se mostram suficientes, ao menos em sede de tutela de urgência, a justificar o fornecimento de tratamento excepcional, não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS Agência de Saúde Suplementar e sem eficácia científica comprovada. Trata-se de terapêutica de alto custo, não convencional, não havendo demonstração da ineficácia dos tratamentos convencionais previstos no rol da ANS e disponibilizados pelo recorrente. 2. Nos termos do Enunciado nº 29, aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, na análise de pedido para concessão de tratamento, medicamento, prótese, órtese e materiais especiais, os juízes deverão considerar se os médicos ou os odontólogos assistentes observaram a eficácia, a efetividade, a segurança e os melhores níveis de evidências científicas existentes. Havendo indício de ilícito civil, criminal ou ético, deverá o juiz oficiar ao Ministério Público e a respectiva entidade de classe do profissional.. (destacamos) 3
. Como já decidiu este e. TJES em caso similar ao que ora se aprecia que A natureza securitária da relação jurídica ora focalizada não transforma o plano de saúde em segurador universal de todas e quaisquer pretensões jurídicas sobre direito sanitário, máxime quando as alegações das partes não se fizerem acompanhar do suporte probatório mínimo exigido para a sua comprovação.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169008976, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2017, Data da Publicação no Diário: 28/07/2017) 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189001875, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONSUMIDOR – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. 1. Nada obsta que os contratos de planos de saúde contenham cláusulas que limitem os direitos dos consumidores, desde que estas estejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (CDC, artigo 54, § 4º).
2. Hipótese em que a indicação, pelo método ABA (Applied Behavior Analysis), de fonoaudiólogo (três vezes por semana), de psicólogo (vinte horas semanais), de psicopedagogo (duas vezes por semana) e de terapia ocupacional interação sensorial (duas vezes por semana) aos agravados foi realizada por médico particular que não integra a rede credenciada da agravante. 3. Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família dos agravados, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, a recusa de autorização pelo plano de saúde se revela legítima.
4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 09/11/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR. PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. CRIANÇA PORTADORA DO TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPIAS PELO MÉTODO ABA. TERAPIA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL. MUSICOTERAPIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO CIENTÍFICA PRECISA. EFICÁCIA E INDISPENSABILIDADE DOS TRATAMENTOS NÃO COMPROVADOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PSICOMOTRICIDADE. EXAME CGH-ARRAY. PREVISÃO DE COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA PELO PLANO DE SAÚDE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Agência Nacional de Saúde – ANS está autorizada a atualizar o rol de procedimentos e eventos em saúde, e que constituem a referência básica para a cobertura assistencial mínima que os planos privados de assistência à saúde são obrigados a oferecer. 2. A ausência de prova inequívoca quanto à eficácia e à indispensabilidade de alguns dos tratamentos vindicados, além de não constarem do rol da ANS, revelam, em cognição sumária, que não estão preenchidos os pressupostos para o seu fornecimento.
3. Recurso parcialmente provido. (TJES; AI 0037703-35.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 18/07/2017; DJES 28/07/2017)

Pelo exposto, peço vênia ao insigne Relator, para
CONHECER
do agravo de instrumento e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão recorrida e, via de consequência, indeferir o pedido liminar efetivado pela parte autora no processo de origem.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

[1]
CAMARGO, Síglia Pimentel, RISPOLI, Höher Mandy.
Análise do comportamento aplicada como intervenção para o autismo: definição, características e pressupostos filosóficos. Revista Educação Especial, v. 26, n. 47, set./dez. 2013

[2] PEREIRA, Cyelle Carmen Vasconcelos. Autismo e família: participação dos pais no tratamento e desenvolvimento dos filhos autistas. Disponível em http://atividadeparaeducacaoespecial.com/wp-content/uploads/2015/08/AUTISMO-E-FAMILIA.pdf. Acesso em 07 de jun. de 2019.

[3] Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Segundo-dia-do-Seminario-Juridico-de-Seguros-debate-rol-de-procedimentos-da-ANS.aspx> acesso realizado em 22 fev. 2021.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002502-90.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PASA PLANO DE ASSISTENCIA A SAUDE DO APOSENTADO DA VALE

AGRAVADO:
M. C. T. D. V. (MENOR)

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do presente agravo e passo a análise do mérito recursal.

Na origem,
M. C. T. D. V.
ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais pretendendo que
PASA PLANO DE ASSISTENCIA A SAUDE DO APOSENTADO DA VALE
fosse obrigada a custear o tratamento multidisciplinar com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA.

Alegou, para tanto, que é beneficiário do plano de saúde ofertado pelo agravante e que apresenta quadro de Transtorno Espectro Autista (TEA), realizando os tratamentos necessários ao seu desenvolvimento.

O juízo de 1° grau deferiu parcialmente a tutela antecedente de urgência reclamada para determinar que o agravante autorizasse e custeasse, de imediato, o tratamento multidisciplinar com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, incluindo: psicólogo analista do comportamento ABA (supervisor em ABA ou profissional com certificado BCBA) – 20 horas semanais; fonoaudiólogo, 03 (três) vezes na semana (abordagem ABA); terapeuta ocupacional com integração sensorial, 02 (duas) vezes na semana; e psicopedagogo, 03 (três) vezes na semana, nos exatos moldes do laudo médico prescrito, sendo vedada qualquer restrição quantitativa de sessões diversas das existentes no citado laudo médico, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Irresignado, o agravante sustenta, numa apertada síntese, que:
I)
não se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor, ante o disposto no enunciado sumula STJ n° 608;
II)
conforme declaração da Agência Nacional de Saúde Suplementar, está estruturado na modalidade de autogestão;
III)
para os planos de autogestão sempre devem prevalecer as regras previstas no contrato;
IV)
em que pese a indicação do tratamento proposto, é indevido o número irrestrito de sessões, devendo ser respeitado os limites de cobertura impostos; e
V)

a especialidade psicopedagogia não está prevista no rol da ANS nem no regulamento do plano.

Denota-se que a controvérsia paira sobre a legalidade ou não da limitação do número de consultas/sessões do tratamento reclamado pelo agravado, além da cobertura da especialidade psicopedagogia, conforme contrato firmado entre as partes e previsão no rol da ANS.

Sobre o tema, no julgamento do REsp 1.733.013/PR, a c. Quarta Turma assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

Confira-se a ementa do referido julgamento:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, entendo que se deve avaliar,
caso a caso
, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento.

Pois bem. A questão discutida nestes autos (terapia de tratamento multidisciplinar de paciente com diagnóstico de autismo – CID F84), tem sido objeto de acalorados debates nesta Corte, diante da divergência instaurada acerca da matéria.

Para uma corrente, embora haja prescrição médica para o tratamento do autismo, é legítima a negativa porque extrapolam os limites do contrato, o que impossibilita determinar à operadora do plano de saúde que custeie a totalidade das horas de terapias multidisciplinares, sob pena de comprometer o equilíbrio contratual. Nesse sentido colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. MÉTODO ABA. TRATAMENTO FORA DOS LIMITES DO CONTRATO. NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DIVERSO DAQUELE PADRONIZADO OFERECIDO PELO PLANO DE SAÚDE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I- O contrato de plano de assistência à saúde, por definição, tem por objeto propiciar, mediante o pagamento de um preço, a cobertura de custos de tratamento médico e atendimentos médico, hospitalar e laboratorial perante profissionais e rede de hospitais e laboratórios próprios ou credenciados. Excepcionalmente, nos casos de urgência e emergência, em que não se afigurar possível a utilização dos serviços médicos, próprios, credenciados ou conveniados, a empresa de plano de saúde, mediante reembolso, responsabiliza-se pelos custos e despesas médicas expendidos pelo contratante em tais condições, limitada, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto. II- Ao contrastar as informações articuladas na petição inicial com aquelas acostadas aos autos do Agravo, percebe-se que algumas alegações autorais não revelam que o Agravado necessita de um tratamento diferente daquele disponibilizado pela Agravante. Com efeito, ainda que o tratamento pelo método ABA (Applied Behavior Analyses) possa ser considerado o padrão ouro (fl. 75) e tenha demonstrado o alcance de resultados positivos com o Agravado, tal como atestado às fls. 76, 237 e 240/243, certo é que não há qualquer demonstração nos autos no sentido de que o menor tenha sido submetido ao tratamento convencional, fornecido pelos profissionais credenciados à Agravante, e que não tenha obtido qualquer resultado favorável. III- A simples prescrição do médico assistente, desacompanhada de laudo ou relatório demonstrativo da necessidade específica da terapêutica para o tratamento diferenciado daquele paciente, em detrimento de um tratamento patronizado, não se mostra apta para manter a concessão da medida liminar. IV- Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008519, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONSUMIDOR - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. 1. Nada obsta que os contratos de planos de saúde contenham cláusulas que limitem os direitos dos consumidores, desde que estas estejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (CDC, artigo 54, § 4º). 2. Hipótese em que a indicação, pelo método ABA (Applied Behavior Analysis), de fonoaudiólogo (três vezes por semana), de psicólogo (vinte horas semanais), de psicopedagogo (duas vezes por semana) e de terapia ocupacional interação sensorial (duas vezes por semana) aos agravados foi realizada por médico particular que não integra a rede credenciada da agravante. 3. Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família dos agravados, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, a recusa de autorização pelo plano de saúde se revela legítima. 4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 09/11/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PLANO DE SAÚDE TERAPIA PELO MÉTODO ABA LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES EXPRESSAMENTE PREVISTA NO CONTRATO CLÁUSULA VÁLIDA - PLANO QUE TEM REALIZADO O REEMBOLSO DO VALOR EQUIVALENTE A UMA HORA DE TERAPIA DIÁRIA IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAR A COBERTURA DE 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS CONTINUAMENTE SESSÕES DE TERAPIA MULTIDISCIPLINAR DE ALTO CUSTO NO TEMPO AUSENTES URGÊNCIA E EMERGÊNCIA - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA LIMITAÇÃO PREVISTA CONTRATUALMENTE - EQUILÍBRIO CONTRATUAL E ATUARIAL DO PLANO DE SAÚDE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora o recorrente afirme a recusa do plano de saúde em custear o acompanhamento do autor, ressai dos autos que o recorrido apenas tem limitado o número de sessões, tendo esse entendido pela cobertura apenas da quantidade de horas de terapia contratualmente avençadas 2. A quaestio recursal diz respeito à possibilidade de determinar que o plano de saúde recorrido custeie a integralidade das sessões de psicoterapia apontadas como necessárias pelo autor, ou seja, 40 (quarenta) horas semanais. Indaga-se se há o dever, para o recorrido, de custeio do número de sessões que sobejam àquelas contratadas pelas partes, devendo-se ressaltar que as sessões de terapia multidisciplinar, envolvendo fonoaudiólogo, terapia ocupacional e psicólogo é de alto custo no tempo. 3. Quanto a possibilidade de limitação da quantidade de sessões de terapia, a Cláusula contratual 3.2.3 Terapias é expressa quanto ao número de consultas acobertadas e a Cláusula contratual 5, no item q traz previsão de que estão excluídas da cobertura as sessões que sobejam o limite previsto. A pactuação destes dispositivos contratuais indica a impossibilidade determinar à operadora do plano de saúde que custeie a totalidade das horas de terapias multidisciplinares pretendidas pelo recorrente, uma vez que excedem os limites do contrato. 4. Não é razoável, tampouco prudente, admitir o repasse do custo de um tratamento tão dispendioso que demanda 160 (cento e sessenta) horas semanais de terapias - integralmente ao Plano de Saúde, sob pena de repasse aos demais usuários dos custos do tratamento. 5. Para que se possa verificar a abusividade da cláusula limitativa do direito do consumidor deve haver demonstração clara da quebra da comutatividade contratual, e a obtenção de ganho excessivo pela fornecedora, o que não é o caso dos autos, devendo-se ter em lume a necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial dos planos de saúde. 6. Não há como imputar a ré, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número das sessões de psicoterapia, sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade. 7. Não se contesta a eficácia, a adequação ou o número de horas semanais de terapia necessárias ao diagnóstico prescrito, todavia, é de se relevar que o fato de o rol da ANS não ser taxativo não significa que as operadoras de plano de saúde estejam obrigadas a cobrir e abarcar o custo de todo e qualquer tratamento prescrito pelo médico assistente. 8. Não estando evidenciada abusividade na limitação do número de sessões, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado. 9. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189000748, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

Para uma segunda corrente o transtorno do espectro autista, quando identificado pela CID-10 F-84, descrita em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura do tratamento indicado à cura da doença tutelada. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis às crianças que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura. É o que se extrai dos seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO INTENSIVO PELO MÉTODO ABA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). PRESCRIÇÃO MÉDICA. ENFERMIDADE COBERTA. NEGATIVA INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) A Lei nº 12.764/2012, instituidora da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, e ainda assegura-lhes o atendimento multiprofissional. 2) O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o segurado, incluindo, os tratamentos chamados experimentais. Precedentes. 3) Exsurge dos laudos e relatórios juntados aos autos a plausibilidade do direito ao tratamento pleiteado, estando a decisão agravada subsidiada pelo art. 300, CPC. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189002147, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data da Publicação no Diário: 08/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PACIENTE AUTISTA - TRATAMENTO MÉDICO MÉTODO ABA MÉTODO COM BAIXO ÍNDICE DE EVIDÊNCIA CIENTÍFICA NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL REDE CREDENCIADA COM PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS À REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO RECURSO DESPROVIDO. 1 A agravante, desconsiderando o laudo médico, e sem a menor sensibilidade, recusou o tratamento indicado por mero formalismo às cláusulas contratuais pactuadas entre as partes, esforçando-se para juntar documentação farta de contraindicações ao método ABA, impedindo assim, o acesso de uma criança a condições plenas de bem-estar à saúde. 2- Consoante ao disposto no artigo 10 da Lei 9656/98 estabelece a instituição do plano-referência de assistência à saúde, com direito a cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos, tratamentos e centros de terapias intensivas, bem como, a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, quando necessárias. 3 - Estando à enfermidade que acomete o agravado no Código Internacional de Doenças, identificada pela CID-10 F-84, descrita em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura contratual do tratamento indicado à cura de doença tutelada. 4 Sendo a enfermidade coberta pelo plano de saúde, cabe ao médico do paciente estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a sua cura ou amenizar os seus efeitos, não podendo a operadora de plano de saúde limitar as alternativas possíveis. 5 - Além disso, em conformidade ao inciso VI do art. 12 da Lei nº 9.656/98, o consumidor só fará jus ao atendimento por médico não credenciado, quando, na rede credenciada ao plano de saúde contratado, não houver disponibilidade de profissionais habilitados à realização do respectivo tratamento. 6 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038189001118, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2019, Data da Publicação no Diário: 26/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO TRATAMENTO MÉDICO TERAPIA ABA UNIMED VITÓRIA PERICULUM IN MORA REVERSO POSSIBILIDADE DE DANO IRREPARÁVEL CRIANÇA MENOR ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO AUTISMO PRECEDENTES TJES PRECEDENTES STJ. Primeiramente é de se verificar uma questão que reputo de suma importância para o julgamento de demandas como a vertente, refiro-me a idade da criança (recorrida) para experimentar o tratamento. Consta nos autos que o menor possui dois anos de idade, sendo, conforme laudo médico, diagnosticado com transtorno do espectro do autismo com deficit de linguagem, sem comprometimento cognitivo [¿] nível 1. Chamei a atenção para o fato de o agravante ter dois anos de idade em razão ser esta a fase da vida da criança em que ela passa a interagir mais diretamente com o mundo a sua volta e, com isso, absorver a maior quantidade de informações e habilidades, sendo, por certo este o momento mais propício para que recorrido possa ser submetido ao tratamento. É de se ver, que por este prisma e, pelo periculum in mora que se apresenta como elemento fundamental a ser analisado para o deferimento ou indeferimento do pedido de liminar, não tenho dúvidas de que o peso da demora pende sobremaneira para o recorrido. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis ao recorrente que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura. A verossimilhança das alegações igualmente se encontra bem presente nos documentos carreados aos autos pelas partes. Não havendo dúvidas quanto a necessidade do referido tratamento conforme declarações do médico que acompanha a criança. Finalmente, é de se registrar que a despeito de não existir previsão contratual para o referido tratamento, igualmente não há expressa exclusão, sendo que o contrato com a operadora limita-se a fazer referência ao rol de procedimentos da ANVISA. Vencido o entendimento do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. Vitória, 26 de junho de 2018. PRESIDENTE / RELATOR. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179008467, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 13/07/2018)

No caso em análise, o agravado é uma criança de 07 anos de idade e foi diagnosticada com transtornos que comprometem a capacidade de comunicação verbal e não verbal, com dificuldade de interação social, associados a comportamentos restritivos e repetitivos, configurando sinais e sintomas compatíveis com o diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista CID 10F84.0), conforme laudo médico fl. 14, ID nº 1267217, produzido pelo Médico Neurologista Infantil Thiago Gusmão (CRM 9055), que indicou a realização, por tempo indeterminado, de “[...] terapia com PSICÓLOGO (supervisor na análise do comportamento), OU PROFISSIONAL COM CERTIFICADO BCBA (20 horas semanais), [...] Fonoaudiólogo método ABA (3 vezes por semana), Terapia ocupacional com integração sensorial (2 vezes por semana) e Psicopedagogo (3vezes por semana)”.

O agravado afirma que o plano de saúde negou o fornecimento do tratamento multidisciplinar indicado pelo médico que o acompanha.

O agravante, por sua vez, afirma que foi autorizado o tratamento disponível em rede contratada, devendo ser observado o limite de sessões previstos no rol da ANS e no contrato firmado entre eles.

Em que pese o entendimento divergente nesta c. Segunda Câmara, me filio à corrente no sentido de que o
periculum in mora
milita em favor do menor, que poderá conviver com sequelas irreversíveis caso não haja continuidade do tratamento na forma e periodicidade indicados pelos profissionais da medicina.

Corroboro com o entendimento da e. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira que, analisando caso análogo, no Agravo de Instrumento 030189002147, cuja ementa colacionei acima, que:

[...]

De plano esclareço que, não obstante os judiciosos argumentos tecidos pela agravante, não me parece que o tratamento multidisciplinar, prescrito ao agravado pelos médicos que lhe acompanham, não encontre abrigo no contrato, na legislação e orientação jurisprudencial.

E assim entendo porque a Lei nº 12.764/2012, instituidora da “Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista”, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos “de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência” (art. 5º), assegura-lhes textualmente, em seu art. 3º, inciso III:

“o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo: a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo; b) o atendimento multiprofissional”.

Lado outro, revela-se abusiva a negativa do custeio de meios, métodos e materiais nas hipóteses em que o tratamento está voltado a melhor qualidade de vida do paciente acometido por doença (
in casu
, transtorno) coberta pelo plano, com prescrição por profissional habilitado, predestinando-se a salvaguardar a vida de beneficiário do plano, não sendo outra a compreensão de nossa Corte Superior de Justiça, de onde extraio o seguinte excerto:

Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico voltado à cura de doença coberta. Precedentes. Súmula n. 83/STJ.” (AgInt no AREsp 1207934/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª T., j. 22/03/2018, DJe 02/04/2018)

Importante salientar que o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o segurado.

[...]

Por fim, tenho que a sustação da decisão recorrida terá reflexos diretos na periclitação da vida do menor agravado, enquanto sua manutenção implicará exclusivamente reflexos econômicos para o agravante, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo.

Assim, o agravante não superou o
periculum in mora
inverso, até porque o aumento de custos possui pequena monta diante do risco à saúde do agravado, que tem apenas 07 anos de idade e foi diagnosticadao com Transtorno do Espectro Autista.

Ademais, não vislumbro a hipótese de irreversibilidade da medida, porquanto, em se sagrando vencedora na demanda, o agravante tem a faculdade de reaver os valores desembolsados com o tratamento do menor.

Não vislumbrando, ainda, a existência de risco de perecimento do direito, pois as questões poderão ser analisadas com maior profundidade após o contraditório, ressalvada a possibilidade de revogação a medida, caso o agravante comprove desnecessidade de realização do tratamento na periodicidade prescrita pelo médico responsável.

Face ao exposto, acolho o parecer da d. Procuradoria de Justiça e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5002502-90.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PASA PLANO DE ASSISTENCIA A SAUDE DO APOSENTADO DA VALE

AGRAVADO:
M. C. T. D. V. (MENOR)

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) - PRESCRIÇÃO MÉDICA - ENFERMIDADE COBERTA - LIMITAÇÃO DE SESSÕES INDEVIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Encampando a mudança de entendimento da c. Quarta Turma do STJ, deve-se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento.

2. O transtorno do aspecto autista, quando identificado pela CID-10 F-84 descrita em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura do tratamento indicado à cura de doença tutelada.

3.
In casu
, são evidentes os prejuízos à qualidade de vida da criança, que poderá conviver com sequelas irreversíveis caso não haja continuidade do tratamento na forma e na periodicidade indicada pelos profissionais da medicina. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis à criança que, caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura.

4. Recurso desprovido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.