Tribunal: TJES
Processo: 5002369-83.2019.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2021-03-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002369-83.2019.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
REPRESENTANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
REPRESENTANTE: WALDENIR DE OLIVEIRA
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

17.03.2021

Recurso inominado nº
5002369-83.2019.8.08.0011

Recorrente:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Recorrido:
WALDENIR DE OLIVEIRA

Magistrado(a) sentenciante:
Juiz de Direito Roney Guerra Duque

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

PROCESSO VISTO EM INSPEÇÃO

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. contra a sentença de ID nº 860411 que julgou procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso tempestivo e preparado, conforme certidão de ID nº 860422. Contrarrazões não apresentadas, de acordo com o ID nº 860428.

Primeiramente, vejamos a integralidade da decisão de piso:

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.

A requerida alega em contestação a incompetência do juízo diante da necessidade de perícia no medidor. Inicialmente, é inviável o acolhimento da preliminar de incompetência do Juizado Especial Cível em razão da alegada necessidade de perícia, uma vez que há outros meios de provas, que permitem a solução da lide. Assim, por ora, REJEITO a preliminar.

A relação jurídica objeto da presente lide é de consumo, em razão da hipossuficiência dos requerentes mediante a requerida, motivo pelo qual devem ser aqui aplicadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que concerne à inversão do ônus da prova, conforme inserto no artigo 6º, inciso VIII, do referido códex e disposições constitucionais atinentes à espécie, conforme já determinado na Decisão liminar concedida.

A controvérsia reside, se teria sido o autor responsável pela alteração do medidor, bem como, se seria responsável pela recuperação de consumo gerada pela troca dos referidos aparelhos.

A requerida afirmou em sua defesa, ter realizado inspeção na unidade consumidora dos requerentes em 26/10/2018, ocasião em que o medidor se encontrava com irregularidade, o que permite o registro inferior do consumo da energia elétrica na instalação, sendo o sustentáculo da requerida quanto a cobrança do debito.

Sustentou, ainda, que a cobrança do valor correspondente à diferença do consumo estaria fundamentada no artigo 115 da Resolução da ANEEL, tendo agido em exercício regular de um direito reconhecido, sendo legítima a cobrança.

Com efeito, apesar de a substituição do medidor estar amparada no artigo 73 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, observo que a requerida não cumpriu adequadamente o dever de informação imposto pelo § 4º do citado artigo, que exige a "comunicação ao consumidor", por meio de correspondência específica, quando da execução do serviço, com informações referentes às leituras do medidor retirado e do instalado.

Constato, também, que apesar de a substituição do aparelho ter sido feita com a presença da requerente, não foi procedida sequer uma perícia no equipamento, não tendo a requerida cumprido a contento as exigências impostas pelo artigo 129, da Resolução nº 414/2010 ANEEL no tocante à comunicação da requerente quando da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI.

Portanto, se a requerida não observa corretamente as exigências impostas pela ANEEL para proceder a substituição do medidor da unidade consumidora da requerente, não pode a requerente ser considerada responsável por eventuais supostas irregularidades, devendo a responsabilidade, neste caso, recair sobre a própria requerida, que de forma afoita, tenta impor um pretenso direito seu de efetuar a cobrança do valor complementar, nos termos do artigo 113, caput, da Resolução nº 414/2010, cuja constatação, fora feita de maneira unilateral, não observando o procedimento administrativo previsto no ente normativo legal citado.

Desse modo, a concessionária demandada deixou de produzir a prova necessária, a afastar o direito alegado pela parte autora, ônus este que lhe competia, e do qual não se desincumbiu, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC

Assim, não prospera a cobrança da dívida decorrente de recuperação de consumo e deve ser acolhido o pedido inicial para o fim de ser declarada a nulidade da cobrança efetuada pela requerida, ante a ausência de respaldo legal para a sua consecução, com TOI Nº 3434654, eivado de nulidades.

DISPOSITIVO:

POSTO ISSO, JULGO PROCEDENTE em parte, o pedido inicial, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, pelo que DECLARO a nulidade da cobrança do TOI nº 3434654, no valor de R$ 1.147,34 (um mil, cento e quarenta e sete reais e trinta e quatro centavos), efetuada pela requerida a título de recuperação de consumo não faturado, confirmando a tutela antecipada ao seu tempo deferida.

Sem custas e honorários, por força do que dispõe o artigo 55,caput, da Lei nº 9.099/95.

P.R.I.

A recorrente alega, em apertada síntese, a incompetência do juizado para julgar causas que necessitem de perícia técnica. Além disso, alega a presunção de legalidade do TOI, a legitimidade do procedimento e a constatação de irregularidade no medidor. Afirma a possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica, em razão do exercício regular de um direito. Por fim, alega a ausência de responsabilidade tendo em vista a possibilidade de negativação, a impossibilidade de suspensão, inexigibilidade ou cancelamento dos débitos e a necessidade de se julgar procedente o pedido contraposto.

Assim, pleiteia a reforma da r. sentença, afastando-se integralmente a condenação imposta.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

À partida, ressalta-se que
foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso
.

Além disso,
rejeito a preliminar de incompetência do Juizado Especial em razão da imprescindibilidade da prova técnica.
Ressalta-se que o juiz, a partir do seu livre convencimento motivado, determinará quais provas serão produzidas judicialmente, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 9.099/95. Ocorre que, no presente caso, não se vislumbra a necessidade de perícia para o deslinde do feito, haja vista que os documentos apresentados pelas partes são suficientes para elucidação da causa. Ademais, o artigo 464, §1º, inciso II do CPC prevê que o juiz indeferirá a prova pericial quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas.

Ressalta-se que, de acordo com o artigo 129 da Resolução 414/10 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a recorrente poderia ter solicitado a perícia técnica na oportunidade em que se constatou suposto indício de procedimento irregular, contudo, optou por emitir o TOI, pressupondo assim que não haveria dúvidas que respaldassem a necessidade de perícia.

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.
[...]

Superada essa questão, prossigo ao mérito.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que não assiste razão à recorrente.
Explico
.

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Inclusive, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a função de harmonizar a legislação infraconstitucional brasileira e já firmou entendimento no sentido de que é aplicável o CDC às relações entre concessionárias de serviço público e o usuário final. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. FALTA DE ATAQUE A FUNDAMENTO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF. INVIABILIDADE DE ANÁLISE PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. [...] 2.
Destaca-se que a legislação consumerista prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova e que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica.
[...] (STJ, REsp 1671081 AL 2017/0108596-4, Relator: Herman Benjamin, Data de Julgamento: 03/08/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 12/09/2017)

Ainda que a concessionária alegue que deva ser aplicada a Lei nº 8.987/1995 em detrimento da legislação consumerista em razão da especialidade, esse argumento não merece prosperar. Isso porque, como já exposto, é inafastável a aplicação do CDC, ainda que se trate de concessionária de serviço público.

Entendimento este também aplicado pelos Tribunais de Justiça Brasileiros. Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO.
CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. QUEIMA DE APARELHOS EM FUNÇÃO DA INEFICIÊNCIA DO SISTEMA DE PROTEÇÃO DA REDE DE ENERGIA ELÉTRICA.
PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA. INOCORRÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL.
APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO, NOS TERMOS DO ART. 37, §6º, DA CF.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO CONTESTADA EXPRESSAMENTE. [...] (TJRS - “Recurso Cível”: 71008433997 RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, data de Julgamento: 30/10/2019, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 04/11/2019).

Pois bem.

Infere-se dos autos que, no caso em tela, o recorrido é titular de instalação perante a concessionária de serviço público recorrente e surpreendeu-se com a suspensão do fornecimento de energia elétrica, sob a alegação de existência de débito no valor de R$ 1.147,34 (mil cento e quarenta e sete reais e trinta e quatro centavos).

Após entrar em contato com a recorrente, foi informado de que o mencionado débito se tratava de recuperação de consumo do período de 19 de abril de 2016 a 26 de outubro de 2018, em razão da existência de irregularidades em seu medidor, constatadas por meio de TOI nº 34651.

A princípio, cumpre mencionar que a EDP deve adotar diversas providências para a fiel caracterização de irregularidades na medição do consumo da energia elétrica e da ocorrência de faturamento a menor ou inexistência de faturamento.

Esse procedimento requer a comunicação prévia da avaliação, o acompanhamento do consumidor, a elaboração de relatório de avaliação técnica, entre outros, de modo a garantir

o direito à observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Conforme consta no artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, na ocorrência de indícios de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar uma série de providências necessárias e compor um conjunto de evidências para a caracterização da irregularidade. Vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. §1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: [...].

No caso dos autos, observa-se que a recorrente não comprovou a existência do conjunto de evidências e procedimentos necessários para a caracterização de eventual irregularidade, tendo se preocupado apenas em preencher o termo de ocorrência e inspeção (TOI) e realizar o cálculo da recuperação de consumo, o que constitui apenas algumas das providências necessárias.

Além disso, o próprio Relatório de Avaliação Técnica do Medidor acostado aos autos comprova que o recorrido não acompanhou a inspeção realizada, visto que no campo onde deveria constar sua assinatura, há a informação de que o cliente não estava presente.

Portanto, pode-se inferir que a recorrente não observou a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, havendo máculas no procedimento adotado.

Cumpre mencionar também que, como dispõe o artigo 115, §7º da mencionada resolução,
“condiciona-se a caracterização da deficiência no medidor ou demais equipamentos de medição ao disposto no § 1º do artigo 129”.

Ademais, a lavratura do TOI, por si só, não é suficiente para caracterizar a irregularidade de conduta do consumidor. Também não constitui o demonstrativo de cálculos apresentado um documento hábil para caracterizar a regularidade da cobrança, uma vez que tratam de documentos de prova produzidos unilateralmente pela operadora de energia elétrica. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. [...] 3. Nos autos, verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado. [...] 5.
Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...] (STJ REsp 1605703/SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do Julgamento: 08/11/2016, Segunda Turma, Publicado em: DJe 17/11/2016)

Destaca-se, ainda, conforme determina o artigo 22 do CDC, que
“os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”
, sendo certo que nos casos de descumprimento, total ou parcial, as empresas serão compelidas a cumprir tais obrigações e a reparar os danos causados.

A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, em seus artigos 171 e seguintes, dispõe sobre a possibilidade de suspensão do fornecimento de energia nos casos expressamente previstos na mencionada legislação, com a devida notificação ao consumidor, observando as condições descritas no artigo 173.

Posto isso, observa-se que, mais uma vez, não houve a comprovação do cumprimento das disposições da mencionada resolução por parte da recorrente.

Destaca-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a função de harmonizar a legislação infraconstitucional brasileira e, em discussão quanto à possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço, firmou entendimento em Julgamento de Recursos Repetitivos (Tema 699) que:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

Assim, restou claro que a recorrente não se desincumbiu de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos dos direitos autorais. Por outro lado, entendo que o recorrido conseguiu comprovar minimamente a verossimilhança de suas alegações, nos termos do artigo 373, I do CPC.

Além disso, sabe-se que todos os meses a operadora de energia elétrica realiza a leitura do consumo em na instalação consumidora e nunca fora constatada qualquer irregularidade e tampouco houve impedimento ou óbice à leitura do medidor, sendo certo que realizar a cobrança de recuperação da receita de um período de quase dois anos se mostra completamente abusivo e ilegal.

Isto porque as operadoras de energia elétrica, as quais promovem a apuração da contraprestação mensalmente, deveriam prover meios para verificarem eventuais violações, fraudes e irregularidades em um curto espaço de tempo, não podendo transferir este ônus e a responsabilidade do consumo auferido a menor ao consumidor, parte vulnerável da relação.

Posto isso, é importante mencionar que para a caracterização da responsabilidade civil, é imprescindível a presença de determinados pressupostos, os quais são extraídos do artigo 186 do Código Civil.

Por força da relação consumerista e conforme dispõe o artigo 14 do CDC, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, dispensando-se a comprovação da culpa pelo ocorrido, sendo necessária somente a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade.

Destarte, a existência de alguma das hipóteses previstas no artigo 14, §3º do CDC, de que, tendo sido prestado o serviço, o defeito inexiste ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, podem eximir a responsabilidade do fornecedor de serviços, o que não vislumbro neste caso.

Assim, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente, a irregularidade do procedimento adotado e a inexigibilidade da mencionada cobrança, motivo pelo qual concordo com o entendimento adotado pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

Condeno o recorrente ao pagamento de custas, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95. Sem condenação em honorários advocatícios, ante à ausência de apresentação de contrarrazões recursais.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGÁR: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

A SRA. JUÍZA DE DIREITO CINTHYA COELHO LARANJA:

- Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento para manter incólume a sentença objurgada, condenando o recorrente ao pagamento de custas, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95. Sem condenação em honorários advocatícios, ante à ausência de apresentação de contrarrazões recursais.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.