Tribunal: TJES
Processo: 5000655-87.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; COVID-19
Data de julgamento: 2021-09-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – TUTELA DE URGÊNCIA – ART. 300 DO NCPC – PERIGO NA DEMORA E PROBABILIDADE DO DIREITO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I – O Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 300, os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, quais sejam, o perigo na demora e a probabilidade do direito invocado.

II – Na hipótese vertente, não havendo o Autor-Agravado demonstrado o preenchimento de ambos os requisitos, impõe-se a reforma da decisão agravada que, na origem, deferiu a tutela de urgência demandada.

III – Recurso conhecido provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000655-87.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO
AGRAVADO: FELIPE MIRANDA DE BRITO LTDA
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5000655-87.2020.8.08.0000

AGVTE
:
MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO

AGVDO
:
FELIPE MIRANDA DE BRITO LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO, eis que irresignado com a r. decisão reproduzida no evento 430444 (pgs. 22/23) que, nos autos de mandado de segurança impetrado pelo aqui Agravado, deferiu o pedido liminar para “autorizar a abertura e funcionamento do estabelecimento comercial ora impetrante na forma do Decreto Estadual n 4.605R”.

Aduz o Recorrente, em breve síntese, que:
(i)
todos os entes da federação estão adotando medidas para conter a propagação do coronavírus (Covid-19), objetivando proteger a saúde pública e evitar colapso nas redes de atendimento;
(ii)
o Município de Pedro Canário situa-se na divisa de 02 (dois) estados, Bahia e Minas Gerais, tendo considerável fluxo de pessoas de ambos os estados dentro de seu território;
(iii)
já existe notícias de casos confirmados em cidades vizinhas;
(iv)
em razão disso, o Poder Executivo Municipal editou o Decreto 071/2020, que regula o funcionamento do comércio no período da pandemia; e que
(v)
inexiste hierarquia na regulamentação de medidas que tratam de interesse local.

Recurso recebido no duplo efeito, conforme decisão de id 432907.

Ausentes as contrarrazões, embora intimado o Agravado.

Parecer ministerial ao id 930383, pelo provimento.

Eis o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 07 de maio de 2021.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho integralmente o relator, para conhecer e dar provimento ao recurso.
VOTO VENCEDOR
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5000655-87.2020.8.08.0000

AGVTE
:
MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO

AGVDO
:
FELIPE MIRANDA DE BRITO LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO, eis que irresignado com a r. decisão reproduzida no evento 430444 (pgs. 22/23) que, nos autos de mandado de segurança impetrado pelo aqui Agravado, deferiu o pedido liminar para “autorizar a abertura e funcionamento do estabelecimento comercial ora impetrante na forma do Decreto Estadual n 4.605R”.

Aduz o Recorrente, em breve síntese, que:
(i)
todos os entes da federação estão adotando medidas para conter a propagação do coronavírus (Covid-19), objetivando proteger a saúde pública e evitar colapso nas redes de atendimento;
(ii)
o Município de Pedro Canário situa-se na divisa de 02 (dois) estados, Bahia e Minas Gerais, tendo considerável fluxo de pessoas de ambos os estados dentro de seu território;
(iii)
já existe notícias de casos confirmados em cidades vizinhas;
(iv)
em razão disso, o Poder Executivo Municipal editou o Decreto 071/2020, que regula o funcionamento do comércio no período da pandemia; e que
(v)
inexiste hierarquia na regulamentação de medidas que tratam de interesse local.

Pois bem.

Como é fato público e notório, nosso país enfrenta a pandemia do coronavirus (Covid-19), que já causou em território nacional centenas de milhares de mortes.

Conforme amplamente noticiado, o vírus em questão tem alto potencial de contágio entre pessoas, o que tem levado autoridades de todo o mundo a impor, dentro de seus limites territoriais, medidas de restrição de atividades comerciais e de circulação de pessoas, visando o retardamento da propagação do vírus, tendo em vista o risco do colapso dos sistemas de saúde caso muitas pessoas necessitem de tratamento intensivo ao mesmo tempo. São, inclusive as diretrizes da Organização Mundial de Saúde (http://www.who.int).

Diante desse cenário, a despeito da adoção de medidas profiláticas pelos governos nas esferas federal e estadual, me parece evidente o interesse local em conter a pandemia também dentro dos limites dos Municípios, especialmente se considerarmos que cada microrregião de nosso país, de extenso território, possui suas peculiaridades que podem justificar medidas mais específicas, como parece ser o caso do Município de Pedro Canário, que faz divisa com os estados da Bahia e Minas Gerais e, por esse motivo, pode ter mais intenso fluxo de pessoas advindas de outras regiões, o que, por sua vez, intensifica também o potencial de contágio de seus munícipes.

Afinal, ao que me parece, é o chefe do Poder Executivo Municipal quem melhor conhece o contexto financeiro, geográfico, social e demográfico do Município, bem como as medidas mais adequadas a promover o isolamento social de forma ponderada.

Nos termos dos arts. 23, II, e art. 30, I, da CF/88, a ele incumbe solidariamente, também, empreender esforços para evitar o colapso do sistema de saúde que atende aos seus munícipes, sendo, pois, louvável a preocupação em adotar medidas adicionais àquelas já preconizadas pela União e pelo Estado.

No ponto, não me parece residir plausibilidade na alegação autoral do
writ
, no sentido de que o decreto municipal não pode “ultrapassar” os limites das imposições contidas no decreto estadual.

Ora, é também fato público e notório que os Estados têm adotado medidas muito mais enérgicas do que a própria União impôs para tentar conter a pandemia do coronavírus. Por simetria, portanto, não haveria que se falar em ilicitude na hipótese, sobretudo diante do que foi recentemente decidido nos autos da ADI 6.341:

REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DA INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE.
EMERGÊNCIA SANITÁRIA INTERNACIONAL. LEI 13.979 DE 2020. COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS PARA LEGISLAR E ADOTAR MEDIDAS SANITÁRIAS DE COMBATE À EPIDEMIA INTERNACIONAL. HIERARQUIA DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA COMUM.
MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA. [...]

2. O exercício da competência constitucional para as ações na área da saúde deve seguir parâmetros materiais específicos, a serem observados, por primeiro, pelas autoridades políticas. Como esses agentes públicos devem sempre justificar suas ações, é à luz delas que o controle a ser exercido pelos demais poderes tem lugar.

3. O pior erro na formulação das políticas públicas é a omissão, sobretudo para as ações essenciais exigidas pelo art. 23 da Constituição Federal. É grave que, sob o manto da competência exclusiva ou privativa, premiem-se as inações do governo federal, impedindo que Estados e Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, implementem as políticas públicas essenciais. O Estado garantidor dos direitos fundamentais não é apenas a União, mas também os Estados e os Municípios.

4.
A diretriz constitucional da hierarquização, constante do caput do art. 198 não significou hierarquização entre os entes federados, mas comando único, dentro de cada um deles
.

5. É preciso ler as normas que integram a Lei 13.979, de 2020, como decorrendo da competência própria da União para legislar sobre vigilância epidemiológica, nos termos da Lei Geral do SUS, Lei 8.080, de 1990.
O exercício da competência da União em nenhum momento diminuiu a competência própria dos demais entes da federação na realização de serviços da saúde, nem poderia, afinal, a diretriz constitucional é a de municipalizar esses serviços
.

6. O direito à saúde é garantido por meio da obrigação dos Estados Partes de adotar medidas necessárias para prevenir e tratar as doenças epidêmicas e os entes públicos devem aderir às diretrizes da Organização Mundial da Saúde, não apenas por serem elas obrigatórias nos termos do Artigo 22 da Constituição da Organização Mundial da Saúde (Decreto 26.042, de 17 de dezembro de 1948), mas sobretudo porque contam com a expertise necessária para dar plena eficácia ao direito à saúde.

7. Como a finalidade da atuação dos entes federativos é comum, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde, amparada em evidências científicas e nas recomendações da Organização Mundial da Saúde.

8. Medida cautelar parcialmente concedida para dar interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do artigo 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais.

(ADI 6341 MC-Ref, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020)

Não se deve olvidar, ainda, da Súmula Vinculante 38 do STF, a qual nos esclarece que “é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.

De toda maneira, me parece que a intervenção no exercício do primado constitucional da livre iniciativa resta mais do que justificada pela ponderação de direito maior que,
in casu,
é a saúde pública e, em ultima ratio, a própria vida dos munícipes.

Portanto,

ao que parece, o interesse público deve permanecer ao interesse particular na hipótese em voga.

Ademais, ao que se vê, a Municipalidade não limitou incondicionalmente o exercício da atividade econômica do Agravado, mas tão somente restringiu a forma de sua comercialização (exclusivamente por “delivery”), razão pela qual tenho como também preservado, ainda que de forma mitigada, o interesse privado.

Destarte, verificando-se a ausência da probabilidade do direito alegado pelo autor da impetração, de rigor o indeferimento da liminar.

Pelo exposto e sem mais delongas, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
a fim de reformar a decisão recorrida e, via de consequência,
indeferir o pedido liminar formulado no
writ
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – TUTELA DE URGÊNCIA – ART. 300 DO NCPC – PERIGO NA DEMORA E PROBABILIDADE DO DIREITO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I – O Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 300, os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, quais sejam, o perigo na demora e a probabilidade do direito invocado.

II – Na hipótese vertente, não havendo o Autor-Agravado demonstrado o preenchimento de ambos os requisitos, impõe-se a reforma da decisão agravada que, na origem, deferiu a tutela de urgência demandada.

III – Recurso conhecido provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.