Tribunal: TJES
Processo: 5002390-24.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-12-14

Ementa:
EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO –
TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE CONCEDIDA – SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
M
ULTA ESTIPULADA EM PERCENTUAL CONFISCATÓRIO –
S
USPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TODO O CRÉDITO EXEQUENDO –
P
RECEDENTES D
O
TRIBUNAL –
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – A
GRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não é consequência exclusiva do depósito integral e em dinheiro do valor da dívida, pois ao lado desse comportamento, nosso Código Tributário Nacional elenca outras 5 (cinco) situações passíveis de engendrar idêntica consequência jurídica, dentre as quais se encontra a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada.

2)
No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, nossa Corte Suprema, guardiã da autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatado a partir do valor do tributo, de sorte que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

3)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

4)
Este egrégio Órgão Colegiado vem adotando entendimento no sentido de não admitir a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa for considerada confiscatória, daí porque, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa.

5
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicado o agravo interno
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002390-24.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COMERCIAL K S LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
Comercial KS Ltda.
contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (Id 1250292, p. 42/45) que, em “
ação anulatória de débito fiscal
” ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo
, deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência a fim de:
(i)
suspender a exigibilidade da multa tributária descrita no Auto de Infração nº 5.030.320-0 – CDA nº 11.730/2019, somente em relação ao valor que ultrapassar 100% do valor do tributo devido;
(ii)
determinar que o Estado do Espírito Santo se abstenha de praticar qualquer ato de constrição tendente a exigir o valor da multa que ultrapassar a importância de 100% do valor do tributo devido, até ulterior deliberação.

Nas razões recursais, sustenta o agravante (Id 1250185), em síntese, que:
(i)
este egrégio Tribunal adota entendimento de que não se admite a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, devendo crédito tributário ter a exigibilidade integralmente suspensa em tais casos;
(ii)
a prova da comercialização das mercadorias descritas nas notas fiscais não escrituradas deve constar do processo administrativo que deu ensejo ao Auto de Infração e, consequentemente, à inscrição do Crédito em Dívida Ativa;
(iii)
a multa por descumprimento do dever de escrituração das notas fiscais somente deve ser aplicada quando efetuada a compra e a aquisição das mercadorias, e, paralelamente, deixar o contribuinte de registrar a nota fiscal no livro de entrada de mercadorias (EFD);
(iv)
as notas fiscais não foram escrituradas justamente pelo fato de não terem sido comercializadas;
(v)
ainda que existisse descumprimento de dever instrumental, este se limitaria a falta de denegação de notas fiscais de entrada e jamais falta de escrituração de notas fiscais de entrada;
(vi)
é imprescindível que o auditor comprove que as mercadorias descritas nas notas fiscais foram, de fato, objeto de comercialização, já que exigir desta a prova de que não recebeu mercadorias é determinar a produção de prova diabólica;
(vii)
após a conversão do julgamento em diligência, somente conseguiu comprovar a comercialização das notas fiscais emitidas pelas empresas Água Pedra Azul S/A, Eletromil, VD Comércio de Veículos e Kurumá Veículos Ltda., deixando as demais notas fiscais colacionadas em seu demonstrativo sem ao menos um indício de sua efetiva circulação;
(viii)
a aquisição perquirida no art. 732, § 2º, do RICMS, consuma-se no ato de transferência da propriedade de bem móvel, ou seja, no momento da tradição, data base para delimitação temporal do registro;
(ix)
não há subsunção do fato a norma e nem a ocorrência do evento descrito na hipótese normativa, pelo fato de as mercadorias nunca terem entrado em seu estabelecimento;
(x)
algumas das notas fiscais contidas no relatório do Auditor Fiscal são contempladas por mercadorias que não eram direcionadas à sua comercialização, mas sim para compor seu ativo fixo e imobilizado, bem como para uso e consumo próprios;
(xi)
não se pode presumir a saída de mercadorias que foram direcionadas diretamente ao ativo fixo da empresa ou empregadas em seu uso e consumo e, mesmo que presumida essa saída, não se pode admitir a incidência de 17% de ICMS nas referidas operações, justamente por não serem operações ligadas as atividades comerciais que realiza;
(xii)
uma vez comprovado que os produtos comercializados nas notas fiscais acima colacionadas não foram introduzidos em sua atividade comercial, mas sim compuseram seu ativo fixo e/ou foram usados e consumidos para sua manutenção, afasta-se a incidência do ICMS perpetrada pelo lançamento fiscal;
(xiii)
é a única prejudicada por não ter escriturado tais notas fiscais, já que deixou de aproveitar os créditos de ICMS provenientes dessas operações, nos termos do art. 83, §1º, I, do RICMS; e
(xiv)
a presunção aplicada deve seguir as mesmas regras da ocorrência real do fato descrito na norma, isto é, se a saída real da mercadoria não gera a incidência do ICMS, já que a remetente da mercadoria já recolheu o ICMS-ST, não há que se falar em incidência de ICMS na operação.

Ao recepcionar o presente recurso, o eminente Des. Subst. Victor Queiroz Schneider – à época substituindo-me durante férias – deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar a suspensão, como um todo, da exigibilidade dos créditos tributários cuja anulação é pretendida pela agravante (Id 1267001).

O agravado
Estado do Espírito Santo
interpôs
agravo interno
em face de tal decisão, com pedido expresso de que a peça processual seja recebida, também, como contrarrazões ao
agravo de instrumento
(Id 1483424).

Não foram apresentadas contrarrazões ao
agravo interno
.

É
o rela
tório
.

Inclua-se em pauta
para julgamento
.

NOTAS ORAIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002390-24.2021.8.08.0000

RELATORA

: DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA.

VOTO-VISTA

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: COMERCIAL K S LTDA. EPP.

RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a controvérsia.

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Agravo de Instrumento interposto por COMERCIAL K S LTDA. EPP em face de decisão que, em “ação anulatória de débito fiscal” ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência a fim de: (i) suspender a exigibilidade da multa tributária descrita no Auto de Infração nº 5.030.320-0 – CDA nº 11.730/2019, somente em relação ao valor que ultrapassar 100% do valor do tributo devido; (ii) determinar que o Estado do Espírito Santo se abstenha de praticar qualquer ato de constrição tendente a exigir o valor da multa que ultrapassar a importância de 100% do valor do tributo devido, até ulterior deliberação.

Em sessão pretérita, a eminente Relatora
deu provimento
ao recurso da empresa, para determinar a suspensão, como um todo, da exigibilidade dos créditos tributários de que versa a Certidão de Dívida Ativa nº 11.730/2019.

Ressaltou, para tanto, que, “
detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade, tão somente, quanto à parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o Ente Público a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção
”.

No entanto, com a devida
venia
, entendo de modo diverso no tocante à suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
quando se reconhece a natureza confiscatória da multa
.

De fato, o Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assume natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Veja-se a título de exemplo precedente da Suprema Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA.
MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA.
IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. (...) 2.
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
(...)(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018)

Para tanto, nas palavras do Ministro Marco Aurélio, a Suprema Corte fundamentou que, “Embora haja dificuldade, como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal” (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão).

No caso, o valor do crédito tributário principal apurado foi de R$ 668.683,79 (seiscentos e sessenta e oito mil, seiscentos e oitenta e três reais, e setenta e nove centavos), a título de ICMS devido no auto de infração nº 50303200, ao passo que foi aplicada multa no valor de R$ 1.180.030,24 (um milhão, cento e oitenta mil, e trinta reais, e vinte e quatro centavos), o que evidencia o caráter confiscatório da multa, na esteira da jurisprudência do STF.

Quanto a isso, não há sequer controvérsia na demanda originária, conforme bem ressaltado pela e. Relatora.

Não merece, contudo, prosperar a alegação de que, havendo multa estipulada em percentual confiscatório, seria necessária a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário.

A suspensão fundada na natureza confiscatória da multa punitiva
não
possui o condão de autorizar automaticamente a suspensão da totalidade do crédito tributário, mas apenas o de limitar a multa ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Aliás, é essa a determinação firmada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, inclusive, fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos
[1]
, o que seria o resultado pragmático de se autorizar a suspensão integral do crédito tributário.

Considerando, pois, que a obrigação tributária principal engloba tanto o pagamento do tributo quanto a penalidade acessória pecuniária, não é razoável suspender a exigibilidade do crédito tributário em sua totalidade a partir do reconhecimento de efeito confiscatório da multa apenas no que ultrapassa o valor do tributo.

Cito precedentes deste e. TJES nesse mesmo sentido:

EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MULTA CONFISCATÓRIA DEFERIMENTO, OU NÃO, DE TUTELA DE URGÊNCIA PRESENÇA, OU NÃO, DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

2. A suspensão fundada na natureza confiscatória da multa punitiva não possui o condão de autorizar a suspensão da totalidade do crédito tributário, mas apenas o de limitar a multa ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000985, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO MULTA CONFISCATÓRIA MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL REDUÇÃO SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1.

A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal
.
Precedente
. 2.

A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente. 3.

O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4.

Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199013301, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – AUTO DE INFRAÇÃO – FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – MULTA – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Neste caso, em razão da falta de emissão de documento fiscal (artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea “a” da Lei Estadual nº 7.000/01) foi aplicada multa correspondente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal. 3.
Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal
. 4. Essa readequação da sanção em sede de agravo de instrumento não importa em supressão de instância, na medida em que o efeito devolutivo deste recurso, embora diferido, devolve a questão resolvida pelo órgão a quo, a qual abarcou a natureza confiscatória da multa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES, Agravo de Instrumento, 24169006582, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016).

Com base
nessas premissas, com o devido respeito, instauro divergência no sentido de manter a suspensão da exigibilidade tributária da multa apenas no valor que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Ante o exposto,
divirjo

respeitosamente do voto de Relatoria, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de
COMERCIAL K S LTDA. EPP
.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

[1]
Nesse sentido: (ARE 691852 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013);

(RE 606179 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 21/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 03-06-2013 PUBLIC 04-06-2013)

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
Comercial KS Ltda.
contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (Id 1250292, p. 42/45) que, em “
ação anulatória de débito fiscal
” ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo
, deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência a fim de:
(i)
suspender a exigibilidade da multa tributária descrita no Auto de Infração nº 5.030.320-0 – CDA nº 11.730/2019, somente em relação ao valor que ultrapassar 100% do valor do tributo devido;
(ii)
determinar que o Estado do Espírito Santo se abstenha de praticar qualquer ato de constrição tendente a exigir o valor da multa que ultrapassar a importância de 100% do valor do tributo devido, até ulterior deliberação.

Nas razões recursais, sustenta o agravante (Id 1250185), em síntese, que:
(i)
este egrégio Tribunal adota entendimento de que não se admite a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, devendo crédito tributário ter a exigibilidade integralmente suspensa em tais casos;
(ii)
a prova da comercialização das mercadorias descritas nas notas fiscais não escrituradas deve constar do processo administrativo que deu ensejo ao Auto de Infração e, consequentemente, à inscrição do Crédito em Dívida Ativa;
(iii)
a multa por descumprimento do dever de escrituração das notas fiscais somente deve ser aplicada quando efetuada a compra e a aquisição das mercadorias, e, paralelamente, deixar o contribuinte de registrar a nota fiscal no livro de entrada de mercadorias (EFD);
(iv)
as notas fiscais não foram escrituradas justamente pelo fato de não terem sido comercializadas;
(v)
ainda que existisse descumprimento de dever instrumental, este se limitaria a falta de denegação de notas fiscais de entrada e jamais falta de escrituração de notas fiscais de entrada;
(vi)
é imprescindível que o auditor comprove que as mercadorias descritas nas notas fiscais foram, de fato, objeto de comercialização, já que exigir desta a prova de que não recebeu mercadorias é determinar a produção de prova diabólica;
(vii)
após a conversão do julgamento em diligência, somente conseguiu comprovar a comercialização das notas fiscais emitidas pelas empresas Água Pedra Azul S/A, Eletromil, VD Comércio de Veículos e Kurumá Veículos Ltda., deixando as demais notas fiscais colacionadas em seu demonstrativo sem ao menos um indício de sua efetiva circulação;
(viii)
a aquisição perquirida no art. 732, § 2º, do RICMS, consuma-se no ato de transferência da propriedade de bem móvel, ou seja, no momento da tradição, data base para delimitação temporal do registro;
(ix)
não há subsunção do fato a norma e nem a ocorrência do evento descrito na hipótese normativa, pelo fato de as mercadorias nunca terem entrado em seu estabelecimento;
(x)
algumas das notas fiscais contidas no relatório do Auditor Fiscal são contempladas por mercadorias que não eram direcionadas à sua comercialização, mas sim para compor seu ativo fixo e imobilizado, bem como para uso e consumo próprios;
(xi)
não se pode presumir a saída de mercadorias que foram direcionadas diretamente ao ativo fixo da empresa ou empregadas em seu uso e consumo e, mesmo que presumida essa saída, não se pode admitir a incidência de 17% de ICMS nas referidas operações, justamente por não serem operações ligadas as atividades comerciais que realiza;
(xii)
uma vez comprovado que os produtos comercializados nas notas fiscais acima colacionadas não foram introduzidos em sua atividade comercial, mas sim compuseram seu ativo fixo e/ou foram usados e consumidos para sua manutenção, afasta-se a incidência do ICMS perpetrada pelo lançamento fiscal;
(xiii)
é a única prejudicada por não ter escriturado tais notas fiscais, já que deixou de aproveitar os créditos de ICMS provenientes dessas operações, nos termos do art. 83, §1º, I, do RICMS; e
(xiv)
a presunção aplicada deve seguir as mesmas regras da ocorrência real do fato descrito na norma, isto é, se a saída real da mercadoria não gera a incidência do ICMS, já que a remetente da mercadoria já recolheu o ICMS-ST, não há que se falar em incidência de ICMS na operação.

De saída, devo reiterar a ressalva inicialmente feita pelo eminente Des. Subst. Victor Queiroz Schneider ao recepcionar o recurso, no sentido de que a cognição a ser empreendida nesta instância
ad quem
deve observar o limite também imposto ao MM. Juiz, qual seja, a verificação da existência dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, sem adentrar ao próprio mérito da demanda que deu origem a este recurso.

Isso porque, tanto a agravante
KS Comercial S/A
, quanto o
Estado do Espírito Santo
em sede de contrarrazões e
agravo interno
, submetem ao crivo deste Órgão Julgador questões que extravasam o limite reservado a Instância revisora, a saber, de
controle da correção da decisão
proferida no Juízo de 1º grau, e não o de exame irrestrito da causa.

Com efeito, há matérias debatidas neste recurso em relação às quais não houve incursão até o momento no Juízo de 1º grau, tanto que, ao proferir a decisão agravada, asseverou o MM. Juiz que “
por ora, diante das provas juntadas pela empresa requerente, bem como suas argumentações, entendo ser necessária uma complexa instrução probatória, que deverá ocorrer no processamento da presente demanda para que se possa chegar a uma conclusão exauriente sobre os fatos...
” (Id 1250292, p. 43), dedicando-se o magistrado somente à análise da questão atinente à multa cominada pelo Fisco estadual que, de acordo com a requerente, ostenta feição confiscatória.

Pois bem, feito este breve parêntese, desde já adianto minha conclusão de que merece ser chancelada neste momento a orientação contida na decisão inaugural, pela qual foi antecipada a tutela recursal conforme pretendido pela agravante, haja vista compreender a tônica da jurisprudência hodierna deste Órgão Julgador.

Vejamos.

Como se sabe, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não é consequência exclusiva do depósito integral e em dinheiro do valor da dívida, pois ao lado desse comportamento, nosso Código Tributário Nacional elenca outras 5 (cinco) situações passíveis de engendrar idêntica consequência jurídica:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; e

VI – o parcelamento.

Deveras, assim como o depósito do montante integral em dinheiro, a concessão de tutela de urgência em processo judicial – expressão do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado pelo art. 5º, XXXV, de nossa Carta Maior –, é suscetível de sustar a exigibilidade do crédito tributário, como tão bem exemplifica o seguinte excerto da jurisprudência de nossa Corte Superior de Justiça:

“A partir da edição da Lei Complementar n. 104, de 10/1/2001, que acrescentou o inciso V do art. 151 do Código Tributário Nacional, foi autorizada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, via medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.

Nesse panorama, em se tratando de suspensão da exigibilidade conferida via tutela antecipada, onde foi permitida a garantia da execução por seguro-garantia, em conformidade com a no va redação do art. 9, II, da Lei n. 6.830/1980, não se faz impositiva a substituição da garantia por dinheiro, haja vista a prévia concessão da
referida tutela antecipada (...)”

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1.613.725/PR, rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

A diferença existente entre essas duas modalidades é que no depósito nos moldes acima delineados – qual seja, em dinheiro e pelo valor integral –, a suspensão é automática, independente da anuência do Fisco ou de determinação judicial, ao passo que, na concessão liminar da tutela de urgência, o convencimento prévio do julgador a propósito da plausibilidade do direito invocado e do perigo de dano de difícil reparação é pressuposto para que o crédito tributário tenha sua exigibilidade sustada.

No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, nossa Corte Suprema, guardiã da autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de
processo tributário, é aquilatado a partir do valor do tributo e não do valor da operação:

“(...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.”

(STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, publ. DJe 15/12/2017)

Com efeito, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

A transposição desse limite é fato incontroverso na lide originária, de modo que a irresignação está centrada, sobretudo, na suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário ou, apenas da parcela da multa tida por confiscatória, ou seja, a que extrapola a 100% do tributo devido.

Este egrégio Órgão Colegiado vem adotando entendimento no sentido de não admitir a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa for considerada confiscatória, daí porque, em tais casos,
o
crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa
, conforme precedentes a seguir:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. DECISÃO QUE CONCEDEU PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA ESTIPULADA EM PERCENTUAL CONFISCATÓRIO.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TODO O CRÉDITO EXEQUENDO
. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não é consequência exclusiva do depósito integral e em dinheiro do valor da dívida, pois ao lado desse comportamento, nosso Código Tributário Nacional elenca outras 05 (cinco) situações passíveis de engendrar idêntica consequência jurídica, dentre as quais se encontra a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada.

2) No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, nossa Corte Suprema, guardiã da autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatado a partir do valor do tributo, de sorte que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

3) Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção. Precedentes deste Sodalício.

4) Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.”

(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0001153-41.2020.8.08.0011, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado em 24/08/2021, DJe 03/09/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO NO AUTO DE INFRAÇÃO - MULTA PUNITIVA LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL - RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.

2. (...)

4. Em se tratando de provimento liminar e provisório,
o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação
.

5. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0014032-75.2019.8.08.0024, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)

E ainda, de acordo com outras egrégias Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça:

“(...) 4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência,
reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário
, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco. Precedente TJES.

5. (...)

7. Recurso conhecido e provido”.

(TJES, Segunda Câmara Cível, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0014673-63.2019.8.08 0024, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

“(...) II - Ademais, considera-se que a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo. Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
.

III- Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento, Processo nº 0010539-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 10/02/2020, publ. DJe 10/03/2020)

Dessa forma, detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade, tão somente, quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o Ente Público a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

Com tais considerações,
conheço do agravo de instrument
o e lhe dou provimento

a fim de determinar a suspensão, como um todo, da exigibilidade dos créditos tributários de que versa a Certidão de Dívida Ativa nº 11.730/2019. Via reflexa,
julgo
prejudicado
o
agravo interno
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a decisão constante do Evento 1267001.
É como voto!

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO –
TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE CONCEDIDA – SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
M
ULTA ESTIPULADA EM PERCENTUAL CONFISCATÓRIO –
S
USPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TODO O CRÉDITO EXEQUENDO –
P
RECEDENTES D
O
TRIBUNAL –
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – A
GRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não é consequência exclusiva do depósito integral e em dinheiro do valor da dívida, pois ao lado desse comportamento, nosso Código Tributário Nacional elenca outras 5 (cinco) situações passíveis de engendrar idêntica consequência jurídica, dentre as quais se encontra a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada.

2)
No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, nossa Corte Suprema, guardiã da autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatado a partir do valor do tributo, de sorte que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

3)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

4)
Este egrégio Órgão Colegiado vem adotando entendimento no sentido de não admitir a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa for considerada confiscatória, daí porque, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa.

5
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos,
conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicado o agravo interno
.

DECISÃO

Por maioria, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.