Tribunal: TJES
Processo: 5000835-69.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Improbidade Administrativa; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2021-09-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000835-69.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARÃES

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. JUSTA CAUSA. INDÍCIO DE ATO ÍMPROBO. DIRECIONAMENTO DE LOCAÇÃO, SEM LICITAÇÃO, PARA IMÓVEL ESPECÍFICO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O STJ já se posicionou que, ao receber a inicial da ação de improbidade administrativa, o magistrado expõe as razões preliminares de sua decisão que demonstrem a existência de justa causa e tal fundamentação se baseará em juízo sumário de admissibilidade, não sendo necessária, nessa fase, prova incontestável do ato de improbidade, como se exigirá para o eventual juízo condenatório futuro, porque o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/92 exige apenas a prova indiciária do ato de improbidade, ao passo que o § 8º do mesmo dispositivo estampa o princípio
in dubio pro societate
ao estabelecer que a inicial somente será rejeitada quando constatada a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita.

2.

No caso em apreço, além da petição inicial apresentar elementos mínimos para a caracterização do ato ímprobo imputado ao agravante, a decisão que recebeu a inicial demonstrou, em relação ao mesmo, a necessária justa causa, consubstanciada no direcionamento de locação sem licitação para imóvel específico, como se fosse o único propício para o funcionamento da Secretaria Municipal de Saúde e, posteriormente, atestado da utilização do imóvel e liquidação das notas para pagamento mesmo sabendo da não instalação dos órgãos no imóvel locado, o que configuraria afronta ao disposto no art. 10,
caput
, bem como os incisos I, IX e XII, da Lei de Improbidade.

3. Correta, pois, a decisão de receber a ação de improbidade administrativa originária deste recurso.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000835-69.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARAES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 5000835-69.2021.8.08.0000

Recorrente: Deivid de Oliveira Guimarães

Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro

VOTO

Eminentes pares,

DEIVID DE OLIVEIRA GUIMARÃES
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, em razão de
DECISÃO
proferida nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
, cujo
decisum
recebeu a Inicial e, ato contínuo, determinou o prosseguimento do feito, na forma do artigo 17, § 9º, da Lei nº 8.429/1992.

A priori,
cumpre esclarecer que o Município de Anchieta, através do então Prefeito Municipal, Sr. MARCUS VINÍCIUS DOELINGER ASSAD (1º Requerido nos autos da demanda em epígrafe), firmou Contrato de Locação de Imóvel, em
30/05/2014
, destinado a sediar a Secretaria Municipal de Fazenda, haja vista pedido da Secretária da Pasta, Sra.
ÉRIKA JORNANDES SILVA TEIXEIRA (2ª Requerida nos autos originários),
tendo, posteriormente, em 16/06/2014, celebrado nova contratação, da parte superior do mesmo imóvel, contudo, para atender à Secretaria Municipal de Saúde, atendendo a postulação do Secretário da Pasta, Sr.
DEIVID DE OLIVEIRA GUIMARÃES (
3º Requerido da sobredita lide).

Segundo narrado pelo
Ministério Público Estadual
,
a contratação restou efetiva mediante dispensa indevida de procedimento licitatório, em razão de direcionamento, além de irregularidade na liquidação de despesa e pagamento, uma vez que o imóvel não teria sequer sido utilizado
.

Especificamente em relação ao Recorrente, pontuou o Órgão Ministerial que teria direcionado a locação para imóvel específico, como se fosse o único propício para o funcionamento da Secretaria Municipal de Saúde e, posteriormente, “
a) ... suas condutas de atestar a utilização do imóvel, liquidando as notas para pagamento mesmo sabendo da não instalação dos órgãos no imóvel locado, configura afronta ao disposto no art. 10, caput, bem como os incisos I, IX e XII, da Lei de Improbidade. b) uma vez presente o caráter da contratação efetivada, posto que se levou a cabo a locação, sem que o correspondente processo de contratação válida, ordenaram a realização de despesa pública quando não estavam legalmente amparados para isso, encaixando suas condutas no inciso IX, do art. 10 da Lei nº 8.429/92.”
.

Cinge-se a controvérsia, bem é de ver, em aferir se existem ou não
indícios mínimos de autoria e materialidade aptos a demonstrar a possibilidade de procedência da pretensão exordial, alusivo à prática de ato de improbidade administrativa, a fim de autorizar o processamento do Recorrente.

Registra-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
“
é serena no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público
" (AgInt no AgInt no AREsp 1.501.406/SC, Relator Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24.9.2020). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.220.029/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/8/2018; AgInt no AREsp 1.213.358/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31.10.2018; REsp 1.770.305/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2019.
” (
STJ
-AgInt no AREsp 1746172/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 01/07/2021).

Analisando os autos, verifico que posteriormente existem narrativas indicativas de que o Recorrente teria solicitado a 02 (dois) servidores municipais que procurassem um imóvel para instalação da Secretaria Municipal de Saúde, fato ocorrido no início de março de 2014, tendo, não obstante, após visitar 03 (três) locais, decidido abrir processo de avaliação do edifício que gerou os contratos analisados, situado em frente à Secretária Municipal de Saúde, oportunidade em que teria dispensado os servidores da busca por outros locais.

Sucede, contudo, que os documentos apresentados ao Órgão Ministerial evidenciam que
o Recorrente apontou o referido imóvel, como adequado para os fins que se almejada, ainda em fevereiro de 2014, em resposta a pedido firmado em janeiro de 2014, pelo próprio Secretário Municipal de Saúde, fato ocorrido cerca de um mês antes da suposta procura pelo imóvel contratado sem licitação
.

Cumpre pontuar, para melhor compreensão,
a sequência dos fatos
:
a)
em 06/01/2014, o Recorrente firmou o “OF/SEMUS/GAB/Nº 0307/2014”, direcionado ao Prefeito Municipal MARCUS VINÍCIUS DOELINGER ASSAD, postulando a locação de um imóvel para funcionamento da Secretária Municipal de Saúde;
b)
em 19/02/2014 houve manifestação do Secretário Municipal de Infraestrutura, destinada ao Recorrente para que indicasse o endereço do imóvel;
c)
Em 24/02/2014, ou seja, antes da suposta procura por outros imóveis, o Recorrente indicou o imóvel em questão, sugerindo a escolha sem qualquer análise prévia.

Ressalta-se que a existência de Parecer Jurídico acerca da contração, restou emitido de forma técnica, apenas discorrendo sobre a possibilidade disposta no artigo 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93, que regula a dispensa de licitação quando não houver possibilidade de aplicação de critérios objetivos de escolha, senão vejamos:

“
Art. 24
. É dispensável a licitação: (...)

X
- para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
”

Sucede, contudo, que há nos autos indícios que essa não era a situação do imóvel escolhido, uma vez que, em 08/10/2014, o Recorrente apresentou notícia de que a
“SEMUS desistiu da locação do prédio após reunião com o prefeito e tendo em vista que os custos seriam muito elevados e que o elevador não estaria pronto no período combinado.”,
esclarecendo, contudo,
“já ter conversado com proprietário para desfazer o contrato e informa-lo de que será a prefeitura que irá locá-lo, para que não tenha prejuízo.”
.

Com efeito,
o Recorrente contratou e permaneceu efetuando o pagamento de um imóvel por ele indicado, sem qualquer pesquisa anterior, reconhecendo,
a posteriori
, que aquela contratação não era viável, indicando ausência de plausibilidade da alegação de que a hipótese era de dispensa de licitação
.

A propósito,
embora subsista manifestação do Recorrente, em 16/06/2016, consultando a possibilidade de suspensão da Nota de Empenho, em razão da ausência de acabamentos de algumas obras e instalação de elevador no edifício locado, em resposta, o Locador afirmou que
“a própria Secretaria de Saúde fez a vistoria prévia e assim não mencionou qualquer óbice
”
.

Em 05 de setembro de 2014, o Recorrente solicitou parecer visando a rescisão contratual, sem pagamento,
“considerando a inviabilidade de uso do prédio”
, o que evidencia indícios de falha na contratação de imóvel, causando prejuízos ao erário, situação capaz de autorizar o processamento do Recorrente.

Cumpre pontuar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que
“A
dispensa indevida do procedimento licitatório, assim como a prática de licitação comprovadamente fraudulenta, ocasiona o chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato. Isso porque, se a licitação houvesse sido regularmente instaurada, o Poder Público teria condições de selecionar proposta mais vantajosa, garantindo o respeito aos princípios da legalidade, da moralidade e da igualdade.”
(
STJ
-AgInt nos EDcl no AREsp 1589195/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 10/06/2021)

Nesse passo,
diante dos elementos indiciários até então apresentados, entendo não se revelar presente a hipótese de rejeição da inicial, porquanto é possível que o Recorrente tenha participado decisivamente para a escolha, contratação e pagamento de valores por locação de imóvel inadequada e em situação que não se apresentaria dentro da hipótese de dispensa de licitação
.

Isot posto,
concessa maxima venia
, divirjo do Voto exarado pelo Eminente Relator, para fins de conhecer e negar provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação retroaduzida
.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se

de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
DEIVIS DE OLIVEIRA GUIMARÃES
, contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e de Juizado Especial Cível da Comarca de Anchieta/ES., que, nos autos da “
ação civil de improbidade administrativa”
ajuizada em seu desfavor pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
recebeu a petição inicial e, ato contínuo, determinou o prosseguimento do feito na forma do artigo 17, § 9º, da Lei nº 8.429⁄1992.

Em seu arrazoado, o agravante suscita, prefacialmente, a nulidade da decisão recorrida por ausência de pressuposto processual, eis que, em sua exordial, o Ministério Público faz diversos requerimentos que atingem diretamente o locador do imóvel, contudo, não o incluiu no polo passivo da demanda.

Aponta que “
resta evidente a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário unitário no presente caso, estando, pois, nula a r. decisão recorrida que admitiu a ação de improbidade sem o atendimento das normas processuais de regência
”.

No mérito, aduz, em apertada síntese, a inexistência de justa causa para prosseguimento da ação de improbidade, porquanto não há, na peça inicial da ação, o apontamento de “
atos possíveis de ser configurados como de improbidade, limitando-se a afirmar, genericamente, que ele teria direcionado a locação do imóvel com dispensa de licitação, e, ainda, causado dano ao erário público
”.

Sustenta que o processo administrativo de locação do imóvel com base em dispensa de licitação seguiu todos os trâmites legais, sendo que o imóvel locado era o único que atendia as necessidades da administração pública.

Assevera que, em momento anterior à escolha do
“
imóvel objeto de locação, tentou se localizar outros imóveis. Contudo, apesar dos esforços empreendidos pela municipalidade, nenhum outro imóvel acessível foi localizado”.

Salienta que “
por não possuir o ora recorrente gerência no procedimento administrativo de dispensa de licitação, assim como na própria contratação administrativa, não pode ser ele responsabilizado por suposto ato de terceiro, notadamente porque, na esfera administrativa punitiva, não é admitido a chamada “responsabilidade objetiva
”.

Sobreleva que inexistiu irregularidade na liquidação de despesa, eis que o desejo do recorrente era de que não fosse feito o pagamento pelo imóvel locado, contudo, por orientação jurídica e determinação do Prefeito, fora realizada a liquidação de despesa.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, “
para anular ou reformar a r. decisão recorrida, nos moldes como postos nas razões recursais”.

Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (17. § 10, Lei nº 8.429/1992), encontram-se preenchidos, motivo pelo qual CONHEÇO do recurso, e, ato contínuo, passo a examinar o mérito de suas razões.

Antes de apreciar as matérias arguidas no presente agravo, faz-se necessária uma breve contextualização, vejamos:

Consta dos autos que o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ora agravado, ajuizou a presente ação de improbidade administrativa em face de
Marcus Vinícius Doelinger Assad
,
Érika Jorlandes
e
Deivis de Oliveira

(agravante)
, então ocupantes dos respectivos cargos de Prefeito, Secretária da Fazenda e Secretário de Saúde do Município de Anchieta/ES., imputando aos requeridos a prática de atos ímprobos previstos nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

Narra o “
Parquet”
que o terceiro requerido, ora agravante, assinou e autorizou a realização de despesa pública mesmo sem a correspondente utilização do imóvel, de modo que houve violação aos princípios que regem a administração pública previstos no Art. 37,
“caput”
da Constituição da República, caracterizando ato de improbidade administrativa previsto no Art. 4º e 11 da Lei nº 8.429/1992, além de ter ocasionado dano erário, na forma do Art. 10 da mencionada lei.

Assim, postulou a condenação do requerido às sanções previstas no Art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), bem como pela declaração de nulidade dos processos administrativos de dispensa de licitação e dos contratos administrativos oriundos de tais processos.

Após a manifestação prévia dos requeridos, na forma ditada pelo Art. 17, § 7º
1
, da Lei de Improbidade (doravante LIA), o Juízo “
a quo”
proferiu a decisão ora agravada (ID nº 1013264), recebendo a petição inicial da ação de improbidade, por reputar que a referida peça “
atende aos requisitos formais e materiais erigidos no art. 319 do Código de Processo Civil e 17, §6º, da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, porquanto restam deflagrados, em cognição ainda não exauriente, indícios suficientes da existência dos atos de improbidade administrativa elencados nos arts. 9º, caput e inciso IV, art. 10, caput e inciso XII e 11, caput e inciso I, todos da Lei nº 8.429⁄92, não merecendo, pois, acolhida, neste juízo de mera delibação, as manifestações preliminares ofertadas pelos requeridos”.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL

Como dito, o agravante defende a existência de nulidade do “
decisum”
recorrido pela ausência de pressuposto processual de validade, tendo em vista que, dentre as pretensões do Ministério Público, consta o pedido de anulação dos contratos administrativos de locação firmados, contudo, o Órgão Ministerial deixou de incluir no polo passivo o proprietário dos imóveis,
o Sr. Nestor Martins Guerra.

Com efeito, saliente-se que o recurso de agravo de instrumento, em regra, deve-se ater à análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida, devendo evitar a incursão em matérias não suscitadas ou analisadas pelo Juízo primevo, sob pena de supressão de instância.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I-Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância
. (...)(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)
(grifei)

No caso, a despeito de reconhecer a necessidade de inclusão do
Sr. Nestor Martins Guerra
no polo passivo da ação de improbidade, uma vez que a pretensão do “
Parquet”
de declaração de nulidade dos contratos de locação afeta diretamente os interesses de tal indivíduo, vislumbra-se que tal matéria não fora suscitada em defesa prévia apresentada pelo ora agravante (ID nº 1013262).

Forte em tais razões,
REJEITO
a preliminar aventada.

DO MÉRITO

Como cediço, a lei de improbidade administrativa prevê uma fase inicial chamada de juízo de delibação, anterior ao recebimento da exordial e do oferecimento de contestação pelo acusado, conforme preceitua o art. 17, §§ 6º e seguintes, da LIA.

O diploma de regência impõe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com
documentos suficientes
que demonstrem
indícios fundados da prática de ato de improbidade
administrativa,
não se exigindo certeza quanto ao cometimento
, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

Nessa esteira, leciona José dos Santos Carvalho Filho
2
que por via de regra
“o juiz deve receber a petição inicial, bastando, para tanto, que o fato se enquadre, em tese, num dos tipos da Lei 8.429/1992 e que haja indícios que fundamentem a prática do ato de improbidade; presentes tais pressupostos, deve o juiz proceder à fase instrutória”.

De outra banda, ainda com esteio em Carvalho Filho
3
, “
só é admissível a pronta rejeição da pretensão, se houver prova efetiva que evidencie, de imediato, a inexistência do ato de improbidade, a improcedência do pedido ou a inadequação da ação”.

Com efeito, o recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat
e
”,
conforme já se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça e este egrégio Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. PRESCRIÇÃO. PRAZO PENAL APLICADO AO PARTICULAR. CONCORRÊNCIA COM AGENTE PÚBLICO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA. SÚMULA 7/STJ. EFETIVO COMETIMENTO DE ATO IMPROBO. NECESSIDADE DE REGULAR INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(...)
4. No tocante ao recebimento da petição inicial na ação civil pública por improbidade administrativa, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado segundo o qual basta a presença de indícios de cometimento de atos de improbidade a fim de que seja autorizado o recebimento da petição inicial da ação civil pública destinada à apuração de condutas que se enquadrem à Lei nº 8429/92. Deve, assim, prevalecer o princípio do in dubio pro societate. Precedentes do STJ
. (...) (AgInt no REsp 1728650/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019) (grifo nosso)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO PREMATURA. PRESENÇA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA ANULADA. REMESSA EX OFFICIO PREJUDICADA
.
I. Na linha do que enfatizado pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a Ação de Improbidade Administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate
,
de forma que na fase inicial de delibação da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, a existência de indícios razoáveis que possam levar o julgador a enquadrar os fatos narrados como ato de improbidade já justificam a continuidade da fase de instrução e julgamento do processo
(
STJ
;
REsp 1725848/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 17/12/2018).
II. Na hipótese, basta uma simples leitura da exordial conjugada com a análise superficial de todo o arcabouço probatório já colacionado pelo Ministério Público quando do ajuizamento da demanda, para verificar os indícios mínimos de cometimento de atos de improbidade administrativa, o que, por si só, exigiria a necessidade de instrução probatória, oportunizando ao autor da Ação de Improbidade, no regular transcurso processual, comprovar os fatos alegados. (...) (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024189014871, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 23/04/2019) (grifo nosso)

Na hipótese, na esteira do consignado por esta Relatoria ao apreciar o agravo de instrumento nº 5000823-55.2021.8.08.0000, interposto pelo corréu
Marcus Vinicius Doelinger Assad
em face da decisão ora agravada, há indícios de irregularidades na condução dos processos 13.437/2014 e 4.999/2014, os quais resultaram na locação do imóvel do
Sr. Nestor Martins Guerra
para acomodação das Secretarias de Saúde e da Fazenda, confira-se:

(...)

Dentre as hipóteses de contratação direta, o inciso X do art. 24 autoriza a dispensa de licitação “
para a compra ou locação de imóvel destina
da
ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de
mercado
, segundo avaliação prévia.”

Conquanto a legislação mencione que em tais casos a licitação é dispensável, na verdade se está diante de hipótese de inexigibilidade de licitação, posto que, conforme leciona Marçal Justen Filho, a “
ausência de licitação deriva da impossibilidade de o interesse sob a tutela estatal ser satisfeito através de outro imóvel, que não aquele selecionado”,
de forma que a
“Administração deverá comprovar a impossibilidade de satisfação do interesse sob tutela estatal por outra via e apurar a inexistência de outro imóvel apto a atendê-lo.”

Na mesma linha, o Colendo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo já se manifestou no sentido de que a
“dispensa de licitação para locação de imóvel particular deve ser precedida de estudo de imóveis da região almejada, levando-se em consideração propriedades que se amoldem aos interesses perseguidos pela administração pública, de acordo com as características mínimas estabelecidas em abstrato e de forma justificada.”
(Acórdão TC – 428/2018 – SEGUNDA CÂMARA, rel. Sérgio Manoel Nader Borges)

Tanto é assim, que a recentíssima Lei de Licitações elenca tal hipótese como inexigibilidade de licitação, confira-se:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

(
Omissis)

V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

Feitas tais considerações, vislumbra-se que, no caso, os processos administrativos 13.437/2014 e 4.999/2014 para locação de imóvel por dispensa de licitação foram iniciados por meio de ofícios enviados pelos respectivos secretários (ID's nº 1012144 e nº 1012153), solicitando imóvel próximo ao prédio da Prefeitura e que comportasse as estruturas das respectivas secretarias.

Ato contínuo, sem que houvesse qualquer justificativa acerca da singularidade do imóvel, o ora agravante determinou a realização de avaliação prévia do bem de propriedade do Sr. Nestor Martins Guerra (ID's nº 1012146, 1012153, 1012157).

Não há, nos laudos em questão, menção a outros imóveis igualmente próximos à sede da Prefeitura que poderiam servir aos interesses da administração pública, ou ainda, como o imóvel do Sr. Nestor Guerra
era o único a atender aos interesses da Municipalidade.

Da mesma forma, os pareceres jurídicos oriundos da Procuradoria do Município (ID's nº 1012199 e nº 1012160) se limitaram a fazer apontamentos legais e doutrinários, não havendo quaisquer apontamentos acerca da singularidade do imóvel em questão

Ressalto que a declaração do engenheiro responsável pela realização de avaliação do imóvel (ID nº 1012168), prestada após os fatos narrados, na qual ele supostamente afirma que houve pesquisa em outros imóveis da região, não é suficiente para atestar a legalidade da conduta do agravante.

Ora, se houve, de fato, a realização de pesquisas em outros imóveis, tais documentos deveriam constar do processo administrativo a fim de justificar a singularidade do imóvel pretendido, o que, repita-se, não ocorrera.

Entretanto, após minuciosa análise dos autos, pode se observar que o único ato do agravante no processo administrativo impugnado se restringiu a expedição de ofício (ID nº 1013267), solicitando a locação de um novo prédio para instalação da Secretaria Municipal de Saúde, não havendo nenhuma indicação ou direcionamento de que o imóvel que deveria ser locado era o de propriedade do
Sr. Nestor Martins Guerra.

A necessidade de locação de outro imóvel para instalação da Secretaria, inclusive, fora aprovada pelo Conselho Municipal de Saúde, nos termos da Resolução nº 47/2014 (ID nº 10132689).

Nesse contexto, nota-se que o recorrente não possuía qualquer ingerência no processo administrativo de dispensa de licitação ou no contrato dele decorrente, ademais disso, ele sequer integrava a comissão responsável pela gerência e fiscalização de contratos no âmbito no Município de Anchieta/ES., conforme se percebe do documento de ID nº 1013271.

Ultrapassada tal questão, no que se refere às supostas irregularidades na liquidação de despesas decorrente do contrato de locação mencionado, impõe-se tecer algumas considerações:

O contrato de locação nº 015/2014 (pp. 04/13 – ID nº 1013287) firmado entre o
Município de Anchieta/ES.
e o
Sr. Nestor Martins Guerra
fora firmado em 16/06/2014, sendo que, no mesmo dia, o ora agravante solicitou a notificação do proprietário do imóvel para que este adotasse as providências necessárias para instalação de elevador, para atender as exigências de acessibilidade do edifício (p. 17 – ID nº 1013287)

Uma vez expedida a notificação em 09/07/2014 (p. 18 – ID nº 1013278), o proprietário ofereceu resposta (p. 19 – ID nº 1013287) informando que a instalação do elevador não constava do objeto do contrato, razão pela qual o agravante solicitou a emissão de parecer acerca da possibilidade de rescisão do contrato de locação,
sem promoção de pagamento.

Sobreveio parecer apontando a necessidade de pagamento do contrato, o que levou o ora recorrente a remeter os autos do processo administrativo para o então Prefeito, para que este deliberasse acerca do pagamento ou não (p. 23 – ID nº 1013278).

Ato contínuo, o Prefeito acolheu o referido parecer, determinando que fosse realizado o pagamento (p. 24 – ID nº 1013278), o que fora efetivado por meio da nota de liquidação assinada pelo agravante (p. 28 – ID nº 1013278).

Como se infere da breve narrativa fática, verifica-se que o agravante estava com sua atuação vinculada ao que fora determinado pelo Prefeito, seu superior hierárquico, não possuindo ingerência acerca da realização ou não da despesa, uma vez que esta já havia sido determinada pelo Prefeito.

Ademais, como já dito, o recorrente sequer participou do processo administrativo que culminou com a assinatura do contrato de locação, mas tão somente assinou a nota de liquidação em decorrência de ordem superior, não havendo dolo na conduta do agravante.

Ora, se se fosse adotar a responsabilização por improbidade de todos aqueles que de, alguma forma, participam de um processo administrativo, ainda que sem qualquer ingerência ou poder decisório sobre ele, estar-se-ia autorizando o processamento de ações de improbidade de maneira objetiva, sem com que houvesse mínimos indícios da conduta do agente a caracterizar o alegado fato como ímprobo.

Não foi outro o entendimento desta eg. Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. PREDOMINÂNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA QUE EXERCE A FUNÇÃO DE ORDENADORA DE DESPESAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. PRAZO PRESCRICIONAL DAS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RELEVÂNCIA DO VÍNCULO JURÍDICO DO AGENTE COM O PODER PÚBLICO. MEDIDA LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) Como cediço, para o recebimento da inicial, o §6° do art. 17 da Lei 8.429/1992 exige apenas a prova indiciária do ato de improbidade, ao passo que o §8º, em atenção ao princípio in dubio pro societate, estabelece que a inicial somente será rejeitada quando constatada a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita. Precedentes.
2) A inclusão de servidora pública no polo passivo da ação de improbidade administrativa que apura a prática ilegal de dispensa de licitação simplesmente por ocupar, à época, a função de ordenadora de despesas, autorizando os pagamentos em favor das pessoas jurídicas contratadas, não se justifica, sobretudo quando evidenciado que sua competência não envolvia a análise jurídica dos processos administrativos que culminaram na contratação direta, mas tão somente a verificação do direito adquirido pelos credores, tendo por base contratos, títulos e outros documentos comprobatórios do respectivo crédito.

3) A manutenção da decisão de não recebimento da inicial é, nesse cenário, medida que se impõe, especialmente porque a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade.
(...)
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 047199001281, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021)

Diante de todo exposto
,
CONHEÇO
do presente recurso para
REJEITAR
a preliminar aventada e
DAR
-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão recorrida para rejeitar a inicial da ação de improbidade movida em face do ora agravante.

É como voto.

______________________________________

1

Lei nº 8.429/1992 – Art. 17 (...) §7º
Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

2
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 32. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 1.182.

3
Ibid. p. 1.182/1.183
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000835-69.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
DEIVID DE OLIVEIRA GUIMARÃES

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

voto de vista

DEIVID DE OLIVEIRA GUIMARÃES
agrava por instrumento da decisão por meio da qual o juízo de origem recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa originária ajuizada em seu desfavor e, ato contínuo, determinou o prosseguimento do feito, na forma do artigo 17, § 9º, da Lei nº 8.429/1992.

O e. relator, Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, rejeitou a preliminar de nulidade da decisão recorrida e deu provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e rejeitar a inicial da ação de improbidade movida em face do ora agravante.

Após compulsar os autos, ouso divergir do e. relator, a quem peço vênias,

e explico minhas razões.

Sabe-se que, além das formalidades previstas no art. 319 do CPC, a petição inicial da ação de improbidade administrativa deve ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios da autoria e da existência do ato de improbidade, ou seja, hão de se lastrear em justa causa.

Assim, ao receber a inicial, o magistrado expõe as razões preliminares de sua decisão que demonstrem a existência de justa causa e tal fundamentação se baseará em juízo sumário de admissibilidade,
não sendo necessária, nessa fase, prova incontestável do ato de improbidade,
como se exigirá para o eventual juízo condenatório futuro (REsp 1153853/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 24/09/2013).

É que o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/92 exige apenas
a prova indiciária do ato de improbidade
, ao passo que o § 8º do mesmo dispositivo estampa o princípio
in dubio pro societate
ao estabelecer que a inicial somente será rejeitada quando constatada a "inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita".

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.382.920/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; REsp 1.122.177/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/4/2011; AgRg no REsp 1.317.127/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no Ag 1.154.659/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2010; AgRg no REsp 1.186.672/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 13/9/2013.

Portanto, para o ajuizamento da ação exige-se apenas um mínimo de indício da autoria e do ato de improbidade e, quanto ao recebimento da inicial, o juiz deve apenas demonstrar a justa causa.

Para ilustrar meu entendimento, confiram-se ementas sobre o assunto extraídas da jurisprudência do c. STJ e deste e. TJES:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 17, § 6º, DA LEI N. 8.429/92. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. POSSIBILIDADE. FASE EM QUE SE DEVE OBSERVAR O PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. De início, não procede a alegação de ofensa ao art. 458, inciso II, do Código de Processo Civil, pois o Tribunal de origem não pecou na fundamentação do acórdão recorrido, pois decidiu a matéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide. 2. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso de apelação, ora tidos por omitidos. 3.
Existindo indícios de atos de improbidade nos termos dos dispositivos da Lei n. 8.429/92, sendo procedente a ação e adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimento ao feito.
Não há ausência de fundamentação a postergação para sentença final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que a fundamentação sucinta não caracteriza ausência de fundamentação. 4.
Ademais, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate
. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 612.342/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO DE NÃO RECEBIMENTO DA INICIAL EM RELAÇÃO A PARTE DOS LITISCONSORTES. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ATOS DE IMPROBIDADE. IN DUBIO PRO SOCIETATE. EXISTÊNCIA OU NÃO DE DOLO DO AGENTE. MÉRITO DA DEMANDA. RECURSO PROVIDO. 1. O presente recurso é cabível contra decisão interlocutória que excluiu parte dos litisconsortes passivos, continuando o processo em relação aos demais (REsp 1168739⁄RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03⁄06⁄2014, DJe 11⁄06⁄2014; AgRg no REsp 1012086⁄RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25⁄08⁄2009, DJe 16⁄09⁄2009). 2. Ação de Improbidade ajuizada pelo Ministério Público acusando, dentre outras, supostas irregularidades na celebração de contrato precedido de licitação para credenciamento de empresas, mas com participação de empresa pertencente a familiares de agente público. Contrato expirado em 07.04.2006, que foi automática e indevidamente prorrogado, sem formalização, até 2013, permanecendo vigente por mais de cinco anos, em ato de favorecimento à empresa mencionada, que na época, foi a única empresa credenciada e infringências à Lei 8.666⁄93. 3.
A admissão da ação de improbidade administrativa deve ocorrer com a mera possibilidade da existência de atos ímprobos e elementos que identifiquem a autoria desses atos, sendo certo que vige, na espécie, o princípio in dubio pro societate, cabível a pronta rejeição da inicial de ação de improbidade tão somente se houver prova hábil a evidenciar, de plano, a inexistência de ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita, na esteira da jurisprudência de nossa Corte de Cidadania.
Precedentes. 4.
A existência de indícios da prática de atos ímprobos pelos agravados é suficiente para fundamentar o recebimento da inicial.
O Prefeito Municipal (primeiro agravado), iniciou sua gestão em janeiro de 2009, portanto manteve a irregular contratação da referida empresa por, no mínimo, 4 (quatro) anos. Os demais agravados foram secretários municipais de segurança e trânsito entre o período de abril⁄2009 a fevereiro⁄2013, conforme provas dos autos. É dever do município contratante a fiscalização do contrato, a teor do art. 67 da Lei 8.666⁄93 e da cláusula oitava do contrato 55⁄2004. Possíveis infringências ao art. 60 c⁄c parágrafo único do mesmo artigo legal c⁄c art.57, II, c⁄c §2º e §3º do mesmo artigo legal, todos da Lei 8.666⁄93. 5. A existência ou não de dolo do agente é matéria a ser analisada após a instrução processual, e não na decisão que recebe a inicial. Precedente. 6. Recurso conhecido e provido para que a inicial também seja recebida em relação aos agravados. (TJES, Agravo de Instrumento 11149002195, Rela. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2014, Data da Publicação no Diário: 19/01/2015)

No caso em apreço, além de a petição inicial apresentar elementos mínimos para a caracterização do ato ímprobo imputado ao agravante, a decisão que recebeu a inicial demonstrou, em relação ao mesmo, a necessária justa causa, consistente na existência de indícios de falha na contratação de imóvel pelo Município de Anchieta, do qual aquele era Secretário Municipal de Saúde, porque feita mediante dispensa de procedimento licitatório e ante a não utilização do imóvel.

Especificamente em relação ao agravante, pontua o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, ora agravado, que aquele teria direcionado a locação para imóvel específico, como se fosse o único propício para o funcionamento da Secretaria Municipal de Saúde e, posteriormente, teria atestado a utilização do imóvel e liquidado as notas para pagamento mesmo sabendo da não instalação dos órgãos no imóvel locado, o que configuraria afronta ao disposto no art. 10,
caput
, bem como os incisos I, IX e XII, da Lei de Improbidade.

Assim, se há nos autos prova indiciária do envolvimento do agravante na contratação irregular apontada, correta, pois, a decisão de receber a ação de improbidade administrativa originária deste recurso.

Isto posto, com todas as vênias, divirjo do voto do e. relator e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
EMENTA
DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, quanto ao mérito e por maioria de votos, negar provimento ao recurso.