Tribunal: TJES
Processo: 5002767-54.2020.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2021-03-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002767-54.2020.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
REPRESENTANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: MARK ANDREW FERNANDEZ
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do relator.
VOTO VENCEDOR

RECTE.: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

RECDO.: MARK ANDREW FERNANDEZ.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES.

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. CHRISTINA ALMEIDA COSTA.

EMENTA. RECURSO INOMINADO. TELEFONIA MÓVEL. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Síntese da Demanda:
Informa o autor, em síntese
que é titular de contrato de prestação de serviços de telefonia fixa e internet com a requerida, utilizando a linha (27) 3324-3882, a qual se encontra vinculada à sua atividade profissional como corretor de imóveis. Aduz que, em 26/02/2020, solicitou à Operadora a mudança no endereço de instalação dos serviços, tendo em vista a mudança de seu escritório para a Rua das Palmeiras, 815, sala 701, Santa Lúcia, Vitória/ES, CEP n.º 29056-210, encontrando dificuldades com o atendimento de seu pedido, tendo que diligenciar por diversas vezes junto à requerida, por meio do SAC e também por intermédio do PROCON, sendo que apenas em 06/04/2020 a instalação foi concluída em seu novo endereço. Sustenta que além da demora, a instalação apresentou defeito no "Siga-me", o que o prejudicou, pois se encontrava trabalhando em
home office
em decorrência da pandemia da COVID-19, sendo que, somente no final do mês de abril, após diversas diligências, o problema foi solucionado.
E
m virtude dos problemas enfrentados, s
olicitou a portabilidade dos serviços para outra operadora e que recebeu uma fatura com lançamento do valor de R$ 779,30 a título de “cancelamento de contrato”, cobrança que considera indevida. Em emenda à inicial, aduz que a lide se fundamenta em problemas sofridos em duas contratações distintas mantidas com a Requerida, a primeira, relacionada à linha fixa 3324-3882 (contrato 9999 8981 9298), que teria ficado inoperante por cerca de 3 meses, após pedido de mudança do endereço de instalação dos serviços, e, a segunda, com relação as linhas móveis 27-99920-3882 / 27-99923-4348 / 27-99982-5743 (contrato 2118456614), porque após portá-las para outra Operadora, sofreu cobrança de multa contratual que entende abusiva, no valor de R$ 779,30.

2.Tese da Recorrente
: A recorrente alega que a cobrança de valores devidos em razão de inadimplemento é um mero exercício regular do direito. Aduz que o recorrido contatou a recorrente solicitando mudança da sua oferta, do qual foi informado da necessidade de permanência pelo período de 12 meses. Todavia, afirma que o recorrido solicitou a portabilidade dos números, tendo a recorrente desativado os números e passado à operadora pretendida. Realizado o cancelamento do plano antes do período de 12 meses é devida a multa. Aduz que o recorrido tinha ciência da cobrança da multa. Afirma que os valores cobrados são referentes aos serviços contatados de forma proporcional até a data do cancelamento, acrescida da multa de fidelização, não existindo cobranças indevidas. Sustenta que não há que se falar em falha na prestação do serviço, motivo pelo qual não há dano indenizável. Afirma que meros transtornos não geram danos morais. Requer a reforma da r. sentença de piso e, alternativamente, requer a diminuição do quantum arbitrado a título de dano moral.
3. Tese do Recorrido:
Em contrarrazões aduz preliminarmente ausência de dialeticidade recursal. Alega o recorrido que não foi informado sobre a existência de qualquer multa, não tendo a recorrente se desincumbido do seu ônus probatório. Requer a manutenção da r. sentença de primeiro grau.
4. Sentença:
“
CONFIRMO A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA
e
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a demanda autoral, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15, pelo que
DECLARO a inexistência

da multa rescisória cobrada no montante de R$ 779,30
(setecentos e setenta e nove reais e trinta centavos) e aplicada na fatura vencida em 26/07/2020 (contrato 2118456614)
e
CONDENO
a
Ré

a pagar ao Autor o valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
a título de dano moral, que deverá ser
corrigido monetariamente
com base no índice INPC-IBGE, utilizado pela CGJ-ES,
a contar do arbitramento
(Súmula 362, STJ) e
acrescido de juros legais de 1% (um por cento) ao mês também a partir da presente decisão
(REsp 903258/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 17/11/2011).
”

5. Fundamentação:
Inicialmente, conheço do recurso, posto que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebendo-o apenas no efeito devolutivo. É
imprescindível registrar que a questão travada entre as partes é nítida relação de consumo, pelo que há de ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor por força de seu artigo 1°, já que se trata de matéria de ordem pública e interesse social, de modo que inverto o ônus da prova, em razão da hipossuficiência do consumidor aliada à verossimilhança de suas alegações, na forma do artigo 6°, VIII do mesmo diploma legal.

Consta dos autos que a situação que motivara a portabilidade do serviço fora a falha na prestação do serviço, que deixou o recorrido por meses sem poder usufruir do serviço contratado, e, diante da culpa da recorrente no fato, não pode esta exigir a cobrança de multa prevista em contrato. No caso, não houve falha no dever de informação, haja vista a existência de multa nesses casos, face a fidelização, mas, rompimento legítimo feito pelo consumidor, eis que a recorrente não cumprira de forma adequada os termos do ajuste, face a falha no oferecimento do serviço. O
recorrid
o
comprova nos autos as várias tentativas de resolver os impasses alegados, bem como a cobrança da multa
e
a demora na instalação do serviço solicitado em novo endereço. Dessa forma, resta demonstrada a má prestação dos serviços pela recorrente,
sendo indevida a cobrança realizada
.
O prejuízo de ordem moral é lesão de caráter subjetivo, que dispensa a comprovação do reflexo patrimonial do prejuízo. O dano moral, nesse caso é consequência direta do próprio ato lesivo. O descaso e desrespeito com o consumidor, o desgaste sofrido, a expectativa frustrada ultrapassam o mero aborrecimento do cotidiano. No que tange o
quantum
arbitrado, a valoração da compensação moral deve observar o princípio da razoabilidade, a gravidade e a repercussão dos fatos, a intensidade e os efeitos da lesão. A sanção, por sua vez, deve observar a finalidade didático-pedagógica, evitar valor excessivo ou ínfimo, e objetivar sempre o desestímulo à conduta lesiva. Assim, considerando os parâmetros acima consignados, entendo que a indenização de R$ 5.000,00 (cinco mil e quatrocentos reais), é justa e adequada, em montante condizente com a gravidade da conduta do recorrente, com a extensão dos danos experimentados pela parte autora e com a capacidade econômica das partes, objetivando, assim, amenizar a dor e o sofrimento do consumidor, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o recorrente a adotar uma postura mais diligente na prestação dos seus serviços
.
Dessa forma, a r. sentença de piso deve ser mantida em todos os seus termos
.
6. Dispositivo:
Por tais razões,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, para
manter, incólume, o comando sentencial. Condeno o recorrente em custas ou honorários advocatícios, que arbitro em 20% sob o valor da condenação. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.