Tribunal: TJES
Processo: 5002267-60.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-04-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5002267-60.2020.8.08.0000

AGVTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO:
NERMER MÁRMORES E GRANITOS S/A

RELATOR:
DES.
subst. josé augusto farias de souza

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SETOR PRODUTIVO. COBRANÇA PELA ENERGIA CONSUMIDA E NÃO CONTRATADA. DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
E
m razão da pandemia, notadamente o setor produtivo, é notória
as dificuldades vivenciadas com a paralisação e/ou redução da produção,
sendo
justa a decisão vergastada que impõe a cobrança por energia consumida e não contratada.

2.
M
erece incidência a teoria do dever de mitigar as perdas
(duty to mitigate the loss)
, segundo a qual deve ser exigido do credor comportamento que reduza as possibilidades de perda do devedor para o cumprimento da obrigação
contratual.

3
.
Recurso

desp
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
NEGAR

PROVIMENTO
AO RECURSO
,

nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002267-60.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: NEMER MARMORES E GRANITOS SA
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5002267-60.2020.8.08.0000

AGVTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO:
NERMER MÁRMORES E GRANITOS S/A

RELATOR:
DES.
subst. josé augusto farias de souza

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pel
a requerida
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignad
a
com a decisão primeva que deferiu
parcialmente
o pedido liminar
n
os autos da
da AÇÃO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA DEMANDA CONTRATADA C/C TUTELA CAUTELAR DE CARÁTER ANTECEDENTE,
p
rocesso n.º 0002920- 17.2020.8.08.0011
em curso na 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim
, proposta por NERMER MÁRMORES E GRANITOS S/A,
aqui agravado.

Em breve síntese, aduz
que no caso dos autos firmou com o agravado o fornecimento de energia pela modalidade de demanda contratada, de forma que o contrato não pode ser flexibilizado para a cobrança por demanda consumida, pois é indevida a ampliação da Resolução Normativa nº 878/20 da ANEEL.

O
recurso foi recepcionado somente no efeito devolutivo, consoant
e ID 741460.

Desta decisão, a parte manejou aclaratórios que foram rejeitados, conforme ID 793561.

Contrarrazões apresentadas (ID 853790).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES),
11 de dezembro
de 2020.

DES.
subst. josé augusto farias de souza

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5002267-60.2020.8.08.0000

AGVTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO:
NERMER MÁRMORES E GRANITOS S/A

RELATOR:
DES.
subst. josé augusto farias de souza

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de agravo de instrumento interposto pel
a requerida
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignad
a
com a decisão primeva que deferiu
parcialmente
o pedido liminar
n
os autos da
da AÇÃO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA DEMANDA CONTRATADA C/C TUTELA CAUTELAR DE CARÁTER ANTECEDENTE,
p
rocesso n.º 0002920- 17.2020.8.08.0011
em curso na 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim
, proposta por NERMER MÁRMORES E GRANITOS S/A,
aqui agravado.

Em breve síntese, aduz
que no caso dos autos firmou com o agravado o fornecimento de energia pela modalidade de demanda contratada, de forma que o contrato não pode ser flexibilizado para a cobrança por demanda consumida, pois é indevida a ampliação da Resolução Normativa nº 878/20 da ANEEL.

Pois bem, como é cediço, a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

Conforme o entendimento de EDUARDO TALAMINI
1
:
"O requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice- versa.
E a aferição do perigo na demora não obtém como ser feita em uma perspectiva unilateral. Não se ponderam apenas os riscos da demora que o beneficiário da medida corre, caso ela não seja concedida, mas também os riscos de igual espécie que o adversário sofrerá, se a providência for deferida (considerando, para ambos os lados, o perigo da irreversibilidade e a relevância dos bens jurídicos envolvidos)
. Aliás, a duplicidade de perspectiva põe-se igualmente no exame da probabilidade do direito: pondera - se a plausibilidade das alegações de ambas as partes. Todos esses fatores serão conjuntamente balanceados. O grau de plausibilidade concretamente exigido para a concessão da medida de urgência, portanto, é variável".
(grifei)

Na hipótese vertente, tenho que o pleito
recursal

não
merece guarid
a
.

C
omo
restou
assente na decisão que negou o efeito pretendido
,
e
m razão da pandemia vivenciada por todos, notadamente o setor produtivo, é notória
as dificuldades vivenciadas com a paralisação e/ou redução da produção, me parecendo justa a decisão vergastada que impõe a cobrança por energia consumida e não contratada.

Ora, o agravado certamente reduziu sua produção e, consequentemente, o seu consumo de energia, não
sendo
razoável que continue a adimplir o contrato pela demanda contratada.

Pelo contrário, penso que o reequilíbrio contratual, por motivo de força maior, a permitir a sua flexibilização para o pagamento pelo consumo efetivo, é medida salutar e permitida pela legislação que impõe o dever de boa-fé e cooperação aos contratantes.

Tal assertiva deriva da dicção do artigo 422, do Código Civil, a saber:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Ademais, em casos tais, merece incidência a teoria do dever de mitigar as perdas (duty to mitigate the loss), segundo a qual deve ser exigido do credor comportamento que reduza as possibilidades de perda do devedor para o cumprimento da obrigação contratual.

Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça possui firme posicionamento asseverando que “
o princípio duty to mitigate the loss conduz à ideia de dever, fundado na boa-fé objetiva, de mitigação pelo credor de seus próprios prejuízos, buscando, diante do inadimplemento do devedor, adotar medidas razoáveis, considerando as circunstâncias concretas, para diminuir suas perdas. Sob o aspecto do abuso de direito, o credor que se comporta de maneira excessiva e violando deveres anexos aos contratos (v.g: lealdade, confiança ou cooperação), agravando, com isso, a situação do devedor, é que deve ser instado a mitigar suas próprias perdas.”
(REsp 1201672/MS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)

Deste modo, é cabível a readequação do contrato a permitir que o agravado somente pague pela energia que efetivamente consumir, isentando-o do excedente originária da energia contratada, como originalmente previsto no pacto.

Desta forma, tenho que
a decisão vergastada revela-se escorreita, não merecendo reforma.

P
or todo o exposto,
nego
provimento
a
o recurso
,

a fim de
manter irretocada a decisão vergastada.

É como voto.

DES.
subst. josé augusto farias de souza

RELATOR

1
em Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, Ed. Revista dos Tribunais, p. 353

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5002267-60.2020.8.08.0000

AGVTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVDO:
NERMER MÁRMORES E GRANITOS S/A

RELATOR:
DES.
subst. josé augusto farias de souza

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SETOR PRODUTIVO. COBRANÇA PELA ENERGIA CONSUMIDA E NÃO CONTRATADA. DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
E
m razão da pandemia, notadamente o setor produtivo, é notória
as dificuldades vivenciadas com a paralisação e/ou redução da produção,
sendo
justa a decisão vergastada que impõe a cobrança por energia consumida e não contratada.

2.
M
erece incidência a teoria do dever de mitigar as perdas
(duty to mitigate the loss)
, segundo a qual deve ser exigido do credor comportamento que reduza as possibilidades de perda do devedor para o cumprimento da obrigação
contratual.

3
.
Recurso

desp
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
NEGAR

PROVIMENTO
AO RECURSO
,

nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.