Tribunal: TJES
Processo: 5002529-73.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-08-23

Ementa:
EMENTA:

A
GRAV
O DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO.
TUTELA DE URGÊNCIA
IN
DEFERIDA.
S
USPENSÃO D
E COBRANÇA DA DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS
. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO.
FUNDAMENTO ADOTADO PELO JUÍZO NÃO REFUTADO
PELO RECORRENTE
.
DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.

A parte agravante sustenta, em apertada síntese, que com a publicação da ata de julgamento do RE nº 1.287.019, em que foi fixada a tese, pelo Supremo Tribunal Federal, quanto a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS,
já seria possível a reforma d
a decisão
recorrida
que indeferi
u
o pedido liminar
de suspensão
.

2
.

Em sede recursal a recorrente não curou de trazer argumentação suficientemente idônea tampouco documentação adicional a fim robustecer sua pretensão, inexistindo, portanto, possibilidade de acolhimento de sua irresignação.

3
.

Como o recurso se pautou exclusivamente no argumento de que o
Supremo Tribunal Federal fixou tese
de
que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS só poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais,
vê-se que
não curou o recorrente de refutar o fundamento a
dotado pelo julgador da instância originária, de que a LC
nº
87/1996 atende o requisito estipulado pela Corte Superior.

4.

Por essa razão, voltando-se aos argumentos recursais que foram incapazes de refutar na totalidade os fundamentos adotados pelo magistrado na decisão recorrida, resta confirmado não haver possibilidade de modificar a decisão do juízo de origem.

5.

Recurso conhecido e
improvido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002529-73.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CIL COMERCIO DE INFORMATICA LTDA
PROCURADOR: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002529-73.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CIL COMERCIO DE INFORMATICA LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: HUGO MACHADO GUEDES ALCOFORADO - PE33402
PROCURADOR: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
com pedido d
e
antecipação da tutela recursal
interposto contra decisão proferida
pelo juízo
da

4
a

Vara
d
a Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio
A
mbiente
e
Saúde
de Vitória

que
nos autos do

mandado de segurança
indeferiu o
pedido
liminar

que pretendia
assegurar à impetrante o não recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), bem como o Adicional para o FECP ao Estado do Espírito Santo sem que lhe seja imposta qualquer penalidade
.

A

agravante sustenta, em
apertada
síntese,

que houve posterior
publicação da ata de julgamento do
RE nº 1.287.019,
em que
foi fixada a tese, pel
o Supremo Tribunal Federal,
de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, o que seria capaz de refutar por completo os fundamentos adotados pelo magistrado na decisão
recorrida
que indeferiu o pedido liminar
.

Sob ID nº 1308159 foi
indeferi
do

o

pedido de antecipação da tutela recursal.

C
ontrarrazões
sob ID nº 1326126.

Manifestação da d. Procuradoria de Justiça sob ID nº 1338194 pela desnecessidade de sua atuação.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

VITÓRIA, ES, 13 de julho de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
2529-73.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CIL COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por CIL COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
, que, em
mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da S
ecretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, indeferiu a medida liminar.

Sustenta que: (1) impetrou mandado de segurança para fastar, em definitivo, a cobrança d
a
DIFAL
(
diferença entre a alíquota interna e a interestadual
para consumidor final não contribuinte do ICMS)
e do FECP
(
Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza
)

nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015; (2) após a impetração do mandado de segurança, foi publicada a ata de julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.237.351, em que o Supremo T
ribunal
Federal declarou inconstitucional a exigência do DIFAL enquanto não editada lei complementar destinada
a re
gulamentar a Emenda Constitucional nº 87/2015;
e
(3) o termo
inicia
l da modulação de efeitos do julgamento

realizado pelo Supremo Tribunal Federal é a data da publicação da ata de julgamento, que ocorreu um dia após a impetração do mandado de seg
urança
.

Na sessão de julgamento do dia
10 de agosto,
o Emi
ne
nte Relator, Desembargador
E
werton Schwab Pint
o J
ú
nior
,
negou provimento ao recurso.

P
edi vista dos autos e hoje trago meu voto para o prosseguimento do julgamento.

As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, bem como as decisões proferidas por aquele Tribunal e pelos Tribunais Superiores em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos poderão ter seus efeitos temporais modulados, por razões de interesse social e de segurança jurídica (Lei nº 9.868/99, art. 27; CPC, art 927, § 3º).

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, nas hipóteses de operações interestaduais destinadas a “consumidor final não contribuinte do ICMS”, a cobrança do ICMS calculado pelo diferencial de alíquota pela unidade federada de destino depende da edição de normas gerais, por meio de lei complementar.

Decidiu, ainda, que a Lei Complementar nº 87/1996 não veicula normas suficientes para disciplinar a exigência do ICMS em tais condições e que o Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária, é incapaz de suprir a ausência de edição de lei complementar.

E o Supremo Tribunal Federal determinou a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, que dispõem sobre a cobrança do ICMS calculado pelo diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, preservando a possibilidade de sua cobrança com fundamento em tais normas até o fim de 2021, sendo “ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.

Transcrevo a ementa dos referidos julgados:

“
Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

“
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Verifica-se que ambos os julgamentos foram concluídos em 24 de fevereiro de 2021 e, de acordo com as informações fornecidas pelo sistema de consulta processual do sítio do Supremo Tribunal Federal na internet (http://portal.stf.jus.br/processos/), as atas de tais julgamentos foram publicadas em 3 de março de 2021 (DJe divulgado em 2 de março de 2021).

É correto afirmar que as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade passam a produzir seus efeitos com a publicação da ata de julgamento. Ou seja, tais decisões se tornam vinculantes quando publicada a conclusão do julgamento.

No entanto, a data em que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal assume efeito vinculante não se confunde com a extensão dos efeitos temporais da decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade.

Nos casos em que não há modulação da decisão que declara a inconstitucionalidade da norma o efeito vinculante se produz com a publicação da ata de julgamento. Ou seja, a partir desse momento, a administração pública federal, estadual, distrital e municipal, bem como todos os órgãos do Poder Judiciário deverão observar tal decisão.

No entanto, a declaração de inconstitucionalidade em controle concentrado sem modulação de efeitos temporais alcança todo o período em que vigorou a norma, autorizando a revisão dos efeitos jurídicos produzidos pela norma declarada inconstitucional em momento anterior à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Noutra parte, na hipótese de modulação, o Supremo Tribunal Federal pode decidir que a declaração de inconstitucionalidade só terá eficácia “a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado” (Lei nº 9.868/99, art. 27).

Esse “outro momento” pode ser: a) uma data anterior ao julgamento, que não coincide com a data de promulgação da norma declarada inconstitucional; b) a data do julgamento; c) a data da publicação da ata de julgamento; d) a data da publicação do acórdão; e) a data do trânsito em julgado do acórdão; e f) uma data futura.

Registre-se, por oportuno, que no acórdão em questão o Supremo Tribunal Federal estabeleceu como marco de referência para modulação de efeitos a data da sessão de julgamento:

“
Direito constitucional e processual civil. Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração. Pedido de modificação do marco temporal da modulação dos efeitos da decisão. Declaração de inconstitucionalidade de lei que conferiu benefícios em matéria de ICMS. Rejeição.

1. Embargos de declaração contra acórdão que julgou parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, modulando os efeitos temporais da decisão, para que estes se produzam a contar da data da sessão de julgamento.

2. Não há erro, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade. Com efeito, o acórdão embargado deliberou expressamente acerca do marco temporal para a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fixando-o na data da sessão de julgamento. Nesse sentido, os embargos de declaração buscam rediscutir matéria já decidida.

3. Embargos de declaração rejeitados.”

(ADI 4481 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 07-08-2019 PUBLIC 08-08-2019)

Ainda, constata-se que ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, o Supremo Tribunal Federal, por vezes, vem ressalvando as situações já consolidadas ou que tenham sido objeto de processos judiciais instaurados antes do julgamento da matéria constitucional.

Nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal ressalvou dos efeitos da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”.

Extrai-se dos acórdãos proferidos nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 que o Supremo Tribunal Federal adotou como fundamentos para a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 a ocorrência de um “vácuo normativo”, ante a inexistência de outras normas capazes de regular a forma de cobrança do “diferencial de alíquotas do ICMS” nas operações interestaduais e o elevado impacto sobre a arrecadação dos Estados e do Distrito Federal.

Assim, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu prazo razoável para edição das normas necessárias para a exigência do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. Logo, até o fim de 2021, os contribuintes em geral estarão sujeitos à cobrança do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte regulado pelas normas do Convênio ICMS nº 93/2015.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão que produz efeito concreto de tornar a aplicação das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 imune a questionamentos no ano de 2021.

Assim, o que se pretendeu com a ressalva às “ações em curso” foi de “preservar” ou “resguardar” apenas aquelas submetidas ao Judiciário antes da data da conclusão do julgamento.

Não seria congruente modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, para preservar seus efeitos até o fim de 2021 e, ao mesmo tempo, ressalvar a possibilidade de ajuizamento de ações no interregno entre a data de conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (24/02/2021) e a publicação da ata de julgamento (03/03/2021).

O agravante impetrou mandado de segurança para que fosse afastada a exigência de ICMS apurado sobre o diferencial de alíquotas nas operações que destinar mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do imposto, domiciliados neste Estado.

Ocorre que o mandado de segurança foi impetrado em 2 de março de 2021, portanto, após a sessão de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019. Logo, para o agravante, ao menos até o fim de 2021, não deve ser afastada a aplicação das normas contidas nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Por essas razões,
acompanho a conclusão do voto proferido pelo Eminente Relator e nego provimento ao recurso
.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002529-73.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CIL COMERCIO DE INFORMATICA LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: HUGO MACHADO GUEDES ALCOFORADO - PE33402
PROCURADOR: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto contra decisão proferida pelo juízo da 4
a
Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que nos autos do mandado de segurança indeferiu o pedido liminar que pretendia assegurar à impetrante o não recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), bem como o Adicional para o FECP ao Estado do Espírito Santo sem que lhe seja imposta qualquer penalidade
.

A

agravante sustenta, em
apertada
síntese,

que houve
publicação da ata de julgamento do
RE nº 1.287.019,
em que
foi fixada a tese, pel
o Supremo Tribunal Federal,
de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, o que seria capaz de refutar por completo os fundamentos adotados pelo magistrado na decisão que
havia
indeferi
do
o pedido liminar
.

E
m análise perfunctória do caso

foi
indeferi
d
a a
antecipação da tutela recursal
pugnad
a
pel
a
agravante
,
por

não estar

demonstra
da

a probabilidade no direito invocado.

Neste momento, em análise definitiva da questão,

confirmo
que
as razões
recursais
não são suficientes a alterar a
decisão d
o
juízo primevo
.

Em sede recursal a recorrente não curou de trazer
argumentação

suficientemente
idônea
tampouco

documentação adicional a
fim
robustecer sua pretensão, inexistindo, portanto, possibilidade de acolhimento de sua irresignação.

Como destacado anteriormente,
o
m
agistrado “a quo”

externou
entendimento de que
a definição do fato gerador, base de cálculo, contribuintes e local de operação do ICMS
já estariam
previstos na Lei Complementar nº 87/1996, e, ainda que anterior à EC nº 87/2015, foi por ela recepcionada,
razão pela qual não haveria de ser afastada a cobrança da DIFAL.

I
nclusive, tal entendimento
já foi adotando neste e. TJES:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. ART. 155, §2º, VII E VIII, DA CR/1988. EC Nº 87/2015. AUTOAPLICABILIDADE. EXIGÊNCIA POR LEI ESTADUAL. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A EC nº 87/2015 instituiu o DIFAL de ICMS para as operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes, do mesmo modo que já exigia dos destinatários contribuintes, atribuindo ao remetente do produto, no caso específico do destinatário não contribuinte, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devido ao Estado destinatário. 2. Os incisos VII e VIII, do §2º, do art. 155, da CR/1988, identificam claramente quem são os contribuintes responsáveis pelo recolhimento do DIFAL, tanto no caso das operações destinadas à contribuinte (destinatário), quanto à não contribuinte (remetente), assim como em relação à base de cálculo (mesma utilizada para incidência da alíquota interestadual, a fim de apurar a diferença entre a alíquota interna), além de não mencionar a necessidade de nova lei regulamentadora, e, ainda, estar acompanhada de uma norma transitória que estabelece, em um determinado período, a partilha do imposto correspondente ao DIFAL, reforçando o entendimento de que se trata de norma autoaplicável, autorizando, assim, a sua exigência por leis estaduais e distrital. 3. A previsão do princípio da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, b e c, da CR/1988), no art. 3º da EC nº 87/2015, reforça a tese de autoaplicabilidade. 4. Não padece de inconstitucionalidade a Lei Estadual nº 10.446/2015, que estabeleceu normas para apuração do ICMS nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, porquanto não discrepou da disciplina normativa constitucional que rege à matéria, autoaplicável. Os demais elementos da exação já se encontram disciplinados na lei, em conformidade com a lei complementar nº 87/1996. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento, 024199005414, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 15/10/2019, Diário: 05/11/2019)

Como o recurso se pautou exclusivamente no argumento de que o
Supremo Tribunal Federal fixou tese no Tema nº 1.093, assenta
n
do que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS só poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais,
vê-se que
não curou o recorrente de refutar o fundamento a
dotado pelo julgador da instância originária, de que a LC
nº
87/1996 atende o requisito estipulado pela Corte Superior.

Por essa razão
, voltando-me aos
argumentos recursais que foram incapazes de refutar na totalidade os fundamentos adotados pelo magistrado na decisão recorrida,
reafirmo não visualizar
possibilidade de

modificar
a decisão do juízo de origem.

Desta feita, conheço do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:

A
GRAV
O DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO.
TUTELA DE URGÊNCIA
IN
DEFERIDA.
S
USPENSÃO D
E COBRANÇA DA DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS
. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO.
FUNDAMENTO ADOTADO PELO JUÍZO NÃO REFUTADO
PELO RECORRENTE
.
DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.

A parte agravante sustenta, em apertada síntese, que com a publicação da ata de julgamento do RE nº 1.287.019, em que foi fixada a tese, pelo Supremo Tribunal Federal, quanto a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS,
já seria possível a reforma d
a decisão
recorrida
que indeferi
u
o pedido liminar
de suspensão
.

2
.

Em sede recursal a recorrente não curou de trazer argumentação suficientemente idônea tampouco documentação adicional a fim robustecer sua pretensão, inexistindo, portanto, possibilidade de acolhimento de sua irresignação.

3
.

Como o recurso se pautou exclusivamente no argumento de que o
Supremo Tribunal Federal fixou tese
de
que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS só poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais,
vê-se que
não curou o recorrente de refutar o fundamento a
dotado pelo julgador da instância originária, de que a LC
nº
87/1996 atende o requisito estipulado pela Corte Superior.

4.

Por essa razão, voltando-se aos argumentos recursais que foram incapazes de refutar na totalidade os fundamentos adotados pelo magistrado na decisão recorrida, resta confirmado não haver possibilidade de modificar a decisão do juízo de origem.

5.

Recurso conhecido e
improvido
.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do e. relator.