Tribunal: TJES
Processo: 5002466-82.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESCONTOS EM PROVENTOS EM VIRTUDE REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA – VALORES RECEBIDOS, A PRINCÍPIO, DE BOA FÉ PELA APOSENTADA – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO PARA SUSPENDER OS DESCONTOS.

1.
A
Administração Pública é obrigada a anular os seus atos ilegais (súmula nº 473, do STF), todavia quando essa anulação tem repercussão na esfera jurídica de algum servidor, em especial financeira, a discussão é sensível. Sobre o tema, a jurisprudência
se firmou no sentido de que, em regra,
as vantagens acrescidas aos rendimentos do servidor em razão de equívoco da Administração Pública, e recebidos de boa-fé, não autoriza a realização de reposição estatutária. Neste sentido aponta o precedente firmado pelo c. STJ quando do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 12.441-82/PE (Tema 531).

2.
No caso, diante dos indicativos de que a agravante recebeu de boa-fé os valores que estão sendo descontados dos seus proventos de aposentadoria, que o pagamento indevido decorreu de erro administrativo e de que não foi assegurado o contraditório, suspendem-se os descontos até o julgamento do mérito da ação.

3.
Recurso provido para suspender os descontos nos proventos da agravante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002466-82.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PAULINA APARECIDA PEREIRA DE ATALAIA
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE RIO BANANAL
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

r e l a t ó r i o

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
PAULINA APARECIDA PEREIRA DE ATALAIA
em face de decisão proferida no bojo da ação de repetição de indébito nº 0001058-19.2019.8.08.0052, em trâmite na Comarca de Rio Bananal/ES, objetivando cessar descontos tidos por indevidos em seus proventos de aposentadoria.

De acordo com a recorrente, a sua aposentadoria foi autorizada pelo agravado e pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, mas, após ter sido apurado o recebimento de valores indevidos de sua parte, foi anulada a aposentadoria, concedida outra em seu lugar e, o que é objeto da insurgência recursal,
passou a serem realizados descontos em seus proventos
, sem que lhe tenha sido oportunizado o exercício do contraditório e sem observar o caráter alimentar e irrepetível da remuneração recebida de boa-fé.

Com base nessas considerações, postula liminar recursal que tenha o condão de suspender os descontos em seus proventos. No mérito, requer a confirmação da tutela de urgência.

Decisão ID nº 755303 deferindo a liminar recursal.

Informações solicitadas à origem, em duas oportunidade, mas não prestadas (certidões ID nº 1038356 e 1521103).

Sem contrarrazões (certidão ID nº 1038357)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 19 de agosto de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
PAULINA APARECIDA PEREIRA DE ATALAIA
em face de decisão proferida no bojo da ação de repetição de indébito nº 0001058-19.2019.8.08.0052, em trâmite na Comarca de Rio Bananal/ES, objetivando cessar descontos tidos por indevidos em seus proventos de aposentadoria.

Os documentos acostados ao recurso demonstram que a agravante postulou no dia 11.05.2015 a sua aposentadoria especial para magistério junto ao agravado (processo nº 058/2015).

Após regular trâmite do processo administrativo, foi concedida, por intermédio da
Portaria nº 0057/2015 do agravado
, a “
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E IDADE – ESPECIAL PARA MAGISTÉRIO
”.

O processo administrativo foi encaminhado ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo por meio do Ofício nº 085/2015, de 02.06.2015, onde
foi autorizado o registro da aposentadoria
(processo TC 6625/2015).

No dia 30.12.2016 tiveram início os eventos que culminaram no ajuizamento da ação em voga. Isto porque nesta data o agravado expediu duas novas Portarias, de nº 184/2016 e nº 185/2016, tornando sem efeito a Portaria originária da aposentadoria da recorrente (Portaria nº 0057/2015) e concedendo, com efeitos retroativos a 01.06.2015, novamente a aposentadoria à recorrente.

No processo administrativo nº 0006625/2015, processado junto ao agravado, justificou-se a alteração dos termos da aposentadoria da agravante da seguinte forma
“[...] Considerando que após decorrer todos os trâmites legais do Processo de Aposentadoria da mesma, tendo sido inclusive, homologado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, verificou-se que faltava duzentos e quarenta e cinco (245) dias para preencher o requisito imposto pelo Inciso IV do Art. 6º da EC 41/2003. Ou seja, “cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria”. Diante do exposto,
vimos pelo presente encaminhar o Processo para revisão
[...]
”.

Os novos atos disciplinando a aposentadoria da agravante (Portarias de nº 184/2016 e nº 185/2016) retornaram ao Tribunal de Contas, que apontou, através da Instrução Técnica preliminar, que
“[...] o ato concessor, que foi a Portaria nº 057/2015, já havia sido registrado por esta Corte, razão pela qual não pode ser mais revogado, sendo absolutamente nula a revogação operada pela Portaria nº 184/2016, não produzindo efeitos, e, da mesma forma, a Portaria nº 185/2016, por ser de mesmo teor que a Portaria nº 057/2015. Seria o suficiente um ato retificando o anterior quanto à nomenclatura do cargo ocupado pela requerente, e, o mais importante, retificando a data da concessão do benefício. [...]
”.

Com essas e outras considerações, os autos retornaram ao Instituto agravado, que, por intermédio de uma nova Portaria, agora de nº 0126/2019, revogou as Portaria nº 184/2016 e 185/2016, e alterou a Portaria nº 057/2015. Nesta nova Portaria, constou o seguinte:

“Art. 3º. Os valores pagos à servidora Paulina Aparecida Pereira de Atalaia, referente ao período de 01/06/2015 a 31/01/2016 deverão ser ressarcidos ao IPSMRB – Instituto de Previdência dos Servidores do Município de Rio Bananal, na forma da Legislação vigente, nos termos do §1º do Artigo 69 da Lei Complementar nº. 001/2011, de 06.09.2011.”

Em planilha formulada pelo agravado, apurou-se um valor a ser restituído pela agravante de
R$26.190,79 (vinte e seis mil, cento e noventa reais e setenta e nove centavos)
. A partir daí, a recorrente passou a sofrer descontos de R$652,72 (seiscentos e cinquenta e dois reais e setenta e dois centavos) em seus proventos.

Esses descontos são impugnados pela agravante na origem, e também neste recurso, sob as considerações de que não lhe foi oportunizado o exercício do contraditório e foi inobservado o caráter alimentar e irrepetível da remuneração recebida de boa-fé.

Na origem, o Magistrado postergou a análise do pedido liminar para após a contestação do agravado. Na peça de defesa, o Instituto arguiu que o primeiro ato de aposentadoria passou pelo crivo do Tribunal de Contas, sem qualquer ressalva, e que, identificando
a posteriori
o equívoco no ato de aposentação inicial, se viu obrigado a exercer a autotutela administrativa e, desta feita, revogar a aposentadoria inicial, bem assim cobrar os valores indevidamente pagos à recorrente.

Afirma que essa última Portaria, reformulando o ato de aposentadoria da recorrente e determinando a restituição dos valores pagos a maior, passou novamente pelo crivo do TCE/ES, que assentiu com o proceder do Instituto, autorizando, enfim, o registro do ato de aposentadoria.

Ao apreciar a liminar, o Magistrado consignou o seguinte:

“[...] Compulsando os autos, vejo que a probabilidade do direito não está configurada, uma vez que será necessária a instrução processual para dizer da ilegalidade apontada pelo TCES.

O desconto ocorre por fiscalização do TCES, havendo sim probabilidade de ter ocorrido o erro que sequer foi mencionado e esclarecido pela parte autora.

Por fim, há perigo de irreversibilidade da medida, vez que, se comprovado que os descontos são devidos, havendo falecimento da parte no curso do feito, a parte requerida poderá sofrer prejuízo. [...]”.

Pois bem. O escorço histórico acima traçado demonstra que a autora postulou, de livre vontade, a aposentadoria especial junto ao agravado. Este deu aval ao processo e o encaminhou ao TCE/ES, que, igualmente, avalizou a aposentadoria. Com isso, a aposentadoria da agravante se tornou ato jurídico perfeito, sendo devidamente registrada.

Durante o ato complexo de aposentadoria, não consta um registro sequer, pelo menos até o presente momento, de que a agravante tenha induzido a Administração a erro na análise do seu pedido de aposentadoria. Pelo contrário. Após requerer a aposentadoria, o processo foi impulsionado de ofício, sem qualquer nova manifestação sua.

Ocorre que o Instituto identificou,
a posteriori
, que a recorrente não teria implementado um dos requisitos necessários à aposentadoria especial, qual seja a necessidade de estar
“cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria”.

Ainda é obscura a forma como o Instituto identificou tal equívoco, mas, ao que parece dos autos, não foi a recorrente que induziu conscientemente a autarquia a equívoco. Talvez a instrução traga prova neste sentido, mas até o presente momento ela inexiste.

Ato contínuo, o agravado, sem oportunizar o exercício do contraditório, editou uma série de atos administrativos que, em síntese, reformularam a aposentadoria da recorrente e, ainda, determinaram a devolução compulsória da quantia de R$26.190,79 (vinte e seis mil, cento e noventa reais e setenta e nove centavos) aos cofres públicos, através de descontos nos proventos.

O agravado, em sua peça de Defesa, sustenta que o primeiro, e equivocado, ato de aposentadoria passou pelo crivo do Tribunal de Contas, e que, pela autotutela administrativa, é obrigado a anular os seus atos ilegais.

De fato, a Administração Pública é obrigada a anular os seus atos ilegais (súmula nº 473, do STF), todavia quando essa anulação tem repercussão na esfera jurídica de algum servidor, em especial financeira, a discussão é sensível.

Sobre o tema, a jurisprudência
se firmou no sentido de que, em regra,
as vantagens acrescidas aos rendimentos do servidor em razão de equívoco da Administração Pública, e recebidos de boa-fé, não autoriza a realização de reposição estatutária.

Neste sentido, colaciono a íntegra do precedente firmado pelo c. STJ quando do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 12.441-82/PE (Tema 531), que teve a aplicabilidade de sua tese estendida à hipóteses como a desses autos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90
VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO
ERRÔNEA DE LEI.
IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ
DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. A discussão dos autos visa definir
a possibilidade de devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público,
quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei.

2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé.

3. Com base nisso,
quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.

4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1244182/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 19/10/2012)

PROCESSUAL CIVIL.
QUESTÃO DE ORDEM EM RECURSO ESPECIAL. RECURSOS REPETITIVOS.

PROPOSTA DE REVISÃO DO TEMA REPETITIVO 531/STJ
.
A TESE FIRMADA NO REFERIDO TEMA ABRANGE A NÃO DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR SERVIDOR PÚBLICO, DE BOA-FÉ, QUANDO O ERRO OPERACIONAL FOI ATRIBUÍDO EXCLUSIVAMENTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
ART. ART. 927, § 4º, DO CPC/2015 E ARTS. 256-S, 256-T, 256-U E 256-V DO RISTJ. QUESTÃO DE ORDEM ACOLHIDA.

1.
A questão da impossibilidade de devolução de valores recebidos por servidor público, quando a Administração interpreta equivocadamente comando legal, foi analisada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial n. 1.244.182/PB, no qual se fixou entendimento de que "quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público" (REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19/10/2012).

2. Ocorre que a jurisprudência do STJ, especialmente em precedentes firmadas pelas Turmas que compõem a Primeira Seção, parece que
vem se consolidando de forma a ampliar as hipóteses previstas no Tema 531
do STJ.

3. O art. 927, § 4º, do CPC/2015, combinado com o art. 256-S do RISTJ, com a redação dada pela Emenda Regimental n. 24/2016, permite a revisão de entendimento firmado em tese repetitiva.

4. Dessa forma,
considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, a tese repetitiva de que trata o Tema 531/STJ merece ser revisitada a fim de que o STJ defina se
"O Tema 531 do STJ abrange, ou não, a devolução ao Erário de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público quando pagos indevidamente por erro operacional da Administração Pública.".

5. Questão de ordem acolhida.

(QO no REsp 1769306/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 02/05/2019)

Com fulcro nessa premissa, forçoso reconhecer o equívoco administrativo em realizar os descontos nos proventos da agravante, sobretudo diante da ausência de demonstrativos de que lhe foi oportunizada o exercício do contraditório.

Outrossim, renovo que as provas colacionadas até o presente momento, na inicial e na contestação, não evidenciam a má-fé da recorrente, de modo que os descontos, na forma como vêm sendo perpetrados, apresentam-se ilegais.

O fato de o processo ter passado pelo crivo do Tribunal de Contas somente reforça a boa-fé da agravante, na medida em que o seu pedido inicial de aposentadoria foi submetido à análise de órgãos distintos e, mesmo assim, foi deferida. Portanto, se houve equívoco na interpretação da legislação previdenciária, este não foi, aparentemente, por comportamento da recorrente.

Com efeito, concluo,
prima facie
, pela ilegalidade dos descontos nos proventos da agravante, estando presente a probabilidade de êxito recursal. Também presente o risco de dano, pois os altos descontos estão sendo feitos nos proventos da agravante após mais de 3 (três) anos da concessão da sua aposentadoria, portanto, se existe algum direito a ser tutelado neste momento, é o direito da recorrente.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para determinar ao agravado que se abstenha, até ulterior deliberação judicial, de realizar os descontos nos proventos da agravante previstos na Portaria nº 0126/2019, sob pena de multa diária fixada em R$1.000,00 (um mil reais).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESCONTOS EM PROVENTOS EM VIRTUDE REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA – VALORES RECEBIDOS, A PRINCÍPIO, DE BOA FÉ PELA APOSENTADA – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO PARA SUSPENDER OS DESCONTOS.

1.
A
Administração Pública é obrigada a anular os seus atos ilegais (súmula nº 473, do STF), todavia quando essa anulação tem repercussão na esfera jurídica de algum servidor, em especial financeira, a discussão é sensível. Sobre o tema, a jurisprudência
se firmou no sentido de que, em regra,
as vantagens acrescidas aos rendimentos do servidor em razão de equívoco da Administração Pública, e recebidos de boa-fé, não autoriza a realização de reposição estatutária. Neste sentido aponta o precedente firmado pelo c. STJ quando do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 12.441-82/PE (Tema 531).

2.
No caso, diante dos indicativos de que a agravante recebeu de boa-fé os valores que estão sendo descontados dos seus proventos de aposentadoria, que o pagamento indevido decorreu de erro administrativo e de que não foi assegurado o contraditório, suspendem-se os descontos até o julgamento do mérito da ação.

3.
Recurso provido para suspender os descontos nos proventos da agravante.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.