Tribunal: TJES
Processo: 5004352-19.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Doação e transplante de órgãos, tecidos ou partes
Data de julgamento: 2021-10-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004352-19.2020.08.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR INDEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. ALEGAÇÕES DE DEFICIÊNCIAS ESTRUTURAIS NO ÂMBITO DA CENTRAL DE NOTIFICAÇÃO, CAPTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ÓRGÃOS DO ESTADO (CNCDO). RECORTE FÁTICO DA INICIAL QUE REMONTA AO ANO DE 2017. INÚMERAS POLÍTICAS PÚBLICAS IMPLEMENTADAS DESDE ENTÃO. OMISSÃO INCONSTITUCIONAL DO PODER EXECUTIVO. AUSÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I-
Quando a Administração, de maneira injustificada, é omissa em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana, a interferência do Poder Judiciário é perfeitamente legítima e serve como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica violada, pois o Estado tem o dever constitucional de fornecer, pelo menos, o
mínimo existencial
no que diz respeito à assistência à saúde.

II-
Entretanto, essa atuação extraordinária dos órgãos jurisdicionais nas questões envolvendo políticas públicas não deve ser vulgarizada e tampouco banalizada. Ao contrário, o controle jurisdicional de legitimidade da omissão do poder público não pode ser indiferente à autocontenção (“
judicial self-restraint
”) e à deferência do Poder Judiciário aos juízos valorativos realizados pelos órgãos técnicos especializados em matéria sanitária, os quais, em última análise, buscam concretizar uma autêntica política de Estado com as verbas orçamentárias disponíveis para tal, cujo montante é finito e limitado.

III-
A atuação do Judiciário nessa delicada seara somente tem lugar quando demonstrado um panorama de grave omissão institucional dos órgãos governamentais responsáveis, os quais, mesmo cientes do cenário de inércia, negligência e descaso no trato do interesse público primário, insistem, de forma prolongada e renitente, em nada fazer.

IV-
O Poder Executivo, no limite das suas possibilidades, está adotando medidas destinadas a mitigar e remediar, de forma gradual e progressiva, o quadro de deficiência reportado pelo
Parquet
, a revelar, portanto, que pelo menos por ora não se vislumbra um cenário de grave omissão institucional com aptidão de autorizar a intervenção excepcional e extraordinária dos órgãos jurisdicionais na implementação judicial de políticas de saúde pública na área de doações de órgãos e transplantes.

V-
Cargos públicos efetivos são criados por lei de iniciativa do Chefe Executivo, motivo pelo qual, até mesmo para determinar a realização de certame – hipótese admitida apenas com finalidade argumentativa –, o Poder Judiciário deve saber exatamente se tais cargos existem nos quadros da Administração e quantos deles se encontram vagos, sob pena de ingressar indevidamente, com inequívoca ofensa à Separação de Poderes (art. 2º da CR/88), em círculos de competência do Legislativo e também do Executivo conferidos pelo próprio Texto Constitucional (arts. 48, X e 61, § 1º, II, "a"), o que se revela vedado e inadmissível.

VI-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5004352-19.2020.08.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004352-19.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004352-19.2020.08.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

MAGISTRADO: MMº JUIZ DE DIREITO UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Agravo de Instrumento manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, haja vista estar inconformado com o r. ato decisório proferido pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, o qual indeferira a liminar postulada pelo Agravante no bojo da
“ação civil pública”
por ele ajuizada.

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta a reforma da decisão impugnada, valendo-se, para tanto, dos seguintes argumentos, a saber:
(i)
a falta de estrutura mínima de funcionamento da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos de nosso Estado (CNCDO) já se arrasta há anos, sem qualquer solução concreta;
(ii)
compete à Secretaria de Estado da Saúde estruturar a Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos (CNCDO) de forma a garantir seu adequado e eficiente funcionamento, bem como supervisionar as demais atividades relacionadas ao transplante em sua área de atuação, incluindo a constituição, capacitação e manutenção das Comissões Intra-Hospitalares de Doação de Órgãos e Tecidos para Transplante (CIHDOTT) nos hospitais públicos, privados e filantrópicos deste Estado – o que não foi feito – cabendo, agora, ao Poder Judiciário, em razão da prolongada omissão do Poder Executivo, julgar a causa que lhe é submetida, determinando as providências necessárias à efetividade dos direitos inscritos na Constituição e em normas legais, não se podendo falar, desta forma, em “intromissão”.

Em sua contraminuta, o Agravado postulara o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 8 de julho de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004352-19.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, de início registro que pedi vista em Sessão pretérita apenas porque, certamente por algum entrave do próprio PJe, não tive acesso prévio ao voto proferido pelo eminente Relator – Desembargador Jorge do Nascimento Viana.

Com a liberação do voto de relatoria no sistema, examinei os autos e cheguei à mesma conclusão alcançada pelo eminente Relator, isto é, pelo não provimento do recurso.

Relembro, por oportuno, que com o presente Agravo de Instrumento o Ministério Público Estadual, ora Agravante, pretende obter a reforma da Decisão recorrida e, com isso, impor ao Estado do Espírito Santo (ora Agravado), por meio da Secretaria de Estado da Saúde, a adoção das seguintes medidas:

“(I) providencie, no prazo máximo de 30 dias, a nomeação de servidores médicos, enfermeiros e outros que se fizerem necessários no quantitativo adequado para o regular funcionamento (24 horas) da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado, em conformidade com o preconizado na legislação vigente, de forma que supra de imediato o déficit desses profissionais e possibilite o cumprimento da carga horária; (II) depois de cumprido o item I dentro do prazo assinalado, publique, no prazo máximo de 60 dias, Edital para a realização de concurso público abrindo cargos de médicos, enfermeiros e outros com número de vagas que englobe todos os servidores temporários que foram mantidos e nomeados para cumprimento do item I, para a Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado, bem como para manter o cadastro de reserva com quantidade de candidatos aprovados suficiente para prover futuras vagas que surgirem dentro do seu prazo de validade, cujo prazo de conclusão do concurso público não deverá exceder a 180 dias; (III) regularize, imediatamente, a situação dos servidores que estão lotados na Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado, mas estão atuando efetivamente no Banco de Olhos do Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes - HUCAM; (IV) implemente, no prazo máximo de 60 dias, a Política de Educação Permanente em Saúde dos profissionais que atuam na Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO e nas Comissões Intra-Hospitalares de Doação de Órgãos e Tecidos para Transplante – CIHDOTT, nos termos da Portaria de Consolidação GM/MS n.º 2/2017, anexo XI, como forma de promover a qualificação dos serviços prestados à população capixaba; (V) adote, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para que a Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado seja dotada de materiais e equipamentos para o seu regular funcionamento e atendimento da demanda, bem como providenciando serviço de manutenção para todos os equipamentos em funcionamento no setor; (VI) adote, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para a constituição e o funcionamento da Comissão Intra-Hospitalar de Doação de Órgãos e Tecidos para Transplante – CIHDOTT nos hospitais públicos, privados e filantrópicos deste Estado; (VII) providencie, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, todas as adequações necessárias relacionadas no Relatório de Inspeção Sanitária elaborado pela Vigilância Sanitária deste Estado (Fls. 157/161 do Inquérito Civil n.º MPES-2015.0032.4249-74) na sede da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado; (VIII) no tocante às adequações relacionadas no Relatório de Inspeção Sanitária elaborado pela Vigilância Sanitária deste Estado (Fls. 157/161 do Inquérito Civil n.º MPES-2015.0032.4249-74) que necessitam/necessitarem de alterações física/estrutural, e outras que se se fizerem necessárias, o Estado do ES, por meio de sua Secretaria de Estado da Saúde, providencie, no prazo máximo de 30 dias, os atos preparatórios para as devidas adequações na sede da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado, comunicando a este juízo, cujo prazo de conclusão não deverá exceder a 180 dias; (IX) providencie, no prazo máximo de 30 dias, a desativação do contêiner onde servidores da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado estão alocados trabalhando, providenciando a imediata incorporação desses servidores com os demais do setor; (X) adote, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para a realização de campanhas mensais de forma a sensibilizar a população capixaba para a necessidade da doação de órgãos e tecidos e incentivar as famílias capixabas para que elas autorizem a transplante quando o seu familiar estiver em morte encefálica; (XI) adote, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para manter atualizado o Sistema Nacional de Transplantes (SNT); (XII) adote, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para manter em sua página na internet link e/ou passo a passo para facilitar o acesso dos pacientes à lista de espera no Sistema Nacional de Transplantes (SNT).” (Trecho do voto proferido pelo eminente Relator).

O eminente Relator, em substancioso voto, inicialmente lembrou que a concretização e a implementação de políticas públicas são tarefas atribuídas precipuamente aos Poderes Legislativo e Executivo, bem assim que, nos casos de omissão inconstitucional concernente ao mínimo existencial (o direito à saúde aí incluído), o Poder Judiciário está legitimado a atuar para assegurar a concretude dos direitos fundamentais sociais – no ponto, o Desembargador Jorge chegou a citar precedente do excelso Supremo Tribunal Federal (AI 708667 AgR) no mesmo sentido.

Ocorre, prosseguiu o Relator, que na hipótese dos autos não é possível – sobretudo em cognição sumária, eu acrescento – vislumbrar situação excepcional a legitimar a atuação do Poder Judiciário. No caso, o Desembargador Jorge mencionou que a narrativa empreendida pelo Agravante retrata situação que não é contemporânea. Neste sentido o voto de relatoria:

“De um exame detido da documentação juntada aos autos, observa-se que o cenário trazido pelo Ministério Público traduz um
recorte da realidade do ano de 2017
– quando fora instaurado o Inquérito Civil –, cuja silhueta não guarda correspondência fiel com o panorama atual, no qual o Agravado já implementara várias melhorias na estrutura da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos de nosso Estado (CNCDO) e de outros órgão correlatados.

Segundo a contraminuta e os documentos que a acompanharam, dentre as melhorias realizadas podem ser citadas as seguintes:
(A)
o contêiner encontra-se desativado desde outubro de 2017;
(B)
quanto à regularização dos servidores lotados na CNCDO, a alocação de servidores da SESA no HUCAM ocorreu a partir de Convênio celebrado com a UFES para a “Implantação do Banco de Olhos do Espírito Santo”, medida administrativa adotada para cooperação dos entes no enfrentamento das limitações de recursos (materiais e humanos) para instituição da política pública de transplante de órgãos;
(C)
foi instituído Plano de Trabalho interno da Equipe do Núcleo Especial de Captação de Órgão, em conformidade com a Portaria n.º 037-R, de 18 de março de 2020, bem como houve reestruturação interna do setor, mantendo sob responsabilidade das equipes de captação hospitalares o provimento dos líquidos de preservação dos órgão, bem como seu armazenamento;
(D)
para a implantação do referido Plano de Trabalho, que prevê funcionamento do setor 24 horas por dia, 7 dias por semana, fez-se necessária a adequação das escalas de profissionais para cobertura do todo o horário de funcionamento e estabelecimento de equipe técnica necessária para funcionamento do Núcleo de Captação de Órgãos, constituída por equipe médica, equipe de enfermagem, assistente social, técnico de enfermagem e assistente administrativo;
(E)
o controle de frequência dos profissionais deste órgão está sendo feito por meio de ponto biométrico, instalado em abril de 2019;
(F)
quanto à contratação de novos profissionais para o regular funcionamento do CNCDO, informa-se que houve a nomeação de Médico Responsável Técnico, por meio da Portaria nº. 069-S, de 21 de fevereiro de 2020, e contratação, em regime de DT, de enfermeira, publicado em 27 de fevereiro de 2020;
(G)
além disso, o sistema Nacional de Transplantes (SNT) é atualizado e gerenciado diariamente pela equipe do Núcleo Especial de Captação de Órgão;
(H)
acerca do requerimento para que se providencie medidas administrativas e financeiras para a constituição e funcionamento da Comissão Intra-Hospitalar de Doação de Órgão e Tecidos para Transplante (CIHDOTT) nos hospitais públicos, privados e filantrópicos do estado, informa-se que atualmente existem 24 (vinte e quatro) CIHDOTT constituídas em todo Estado;
(I)
no tocante ao requerimento para adequação ao Relatório de Inspeção Sanitária, a Subsecretaria de Estado de Regulação Controle e Avaliação em Saúde (SSERCAS) já inaugurou o processo administrativo n.º 81553269, via Chamamento Público, para locação de imóvel que atenda às demandas dos núcleos que compõem a Gerência de Regulamentação do Acesso à Assistência à Saúde (GRASS), onde o Núcleo Especial de Capacitação de Órgãos está lotado, criando um Complexo Regulador que atenderá as normas sanitárias;
(J)
os exames de Doppler Transcraniano são realizados pelos Hospitais Notificantes, e há rotina de limpeza e desinfecção das caixas de transporte de órgãos e tecidos;
(K)
com relação à realização de Campanhas de Sensibilização, o Núcleo Especial de Captação de Órgão adquiriu, por meio dos processos n.º 85711799 e n.º 85711713, matérias de campanha para conscientização e sensibilização sobre doação de órgão e Tecidos para Transplante;
(L)
finalmente, o Núcleo Especial de Captação de Órgão possui plano de educação permanente das equipes de CIHDOTT e trabalha incessantemente na capacitação dos médicos que atuam com pacientes críticos. Além de também manter programa de qualificação permanente dos servidores do NECO, por meio de realização de palestras e cursos para capacitação.

Nessa ordem de considerações, é possível perceber que o Poder Executivo, no limite das suas possibilidades, está adotando medidas destinadas a mitigar e remediar, de forma gradual e progressiva, o quadro de deficiência reportado pelo Parquet, a revelar, portanto, que pelo menos por ora não se vislumbra um cenário de grave omissão institucional com aptidão de autorizar a intervenção excepcional e extraordinária dos órgãos jurisdicionais na implementação judicial de políticas de saúde pública na área de doações de órgãos e transplantes.”

Assim, com a devida vênia do Agravante, não há fundamentação suficiente a infirmar a Decisão recorrida, como se vê, aliás, nos relevantes e contundentes argumentos expostos pelo eminente Relator, a quem, como adiantado no início do voto, não tenho nenhuma dúvida em acompanhar.

Do exposto, ao tempo em que acompanho o Relator, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004352-19.2020.08.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Antes de tecer as considerações que o caso requer, impõe-se uma breve síntese dos fatos subjacentes, a qual certamente facilitará a compreensão da questão pelos Eminentes Pares.

Extrai-se dos autos que o
Ministério Público Estadual
, ora Agravante, ajuizara
“ação civil pública”
em face do
Estado do Espírito Santo
, ora Agravado, almejando que este, por meio da Secretaria de Estado da Saúde, adote as seguintes medidas:
(I)
providencie, no prazo máximo de 30 dias, a nomeação de servidores médicos, enfermeiros e outros que se fizerem necessários no quantitativo adequado para o regular funcionamento (24 horas) da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado, em conformidade com o preconizado na legislação vigente, de forma que supra de imediato o déficit desses profissionais e possibilite o cumprimento da carga horária;
(II)
depois de cumprido o item I dentro do prazo assinalado, publique, no prazo máximo de 60 dias, Edital para a realização de concurso público abrindo cargos de médicos, enfermeiros e outros com número de vagas que englobe todos os servidores temporários que foram mantidos e nomeados para cumprimento do item I, para a Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado, bem como para manter o cadastro de reserva com quantidade de candidatos aprovados suficiente para prover futuras vagas que surgirem dentro do seu prazo de validade, cujo prazo de conclusão do concurso público não deverá exceder a 180 dias;
(III)
regularize, imediatamente, a situação dos servidores que estão lotados na Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado, mas estão atuando efetivamente no Banco de Olhos do Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes - HUCAM;
(IV)
implemente, no prazo máximo de 60 dias, a Política de Educação Permanente em Saúde dos profissionais que atuam na Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO e nas Comissões Intra-Hospitalares de Doação de Órgãos e Tecidos para Transplante – CIHDOTT, nos termos da Portaria de Consolidação GM/MS n.º 2/2017, anexo XI, como forma de promover a qualificação dos serviços prestados à população capixaba;
(V)
adote, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para que a Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado seja dotada de materiais e equipamentos para o seu regular funcionamento e atendimento da demanda, bem como providenciando serviço de manutenção para todos os equipamentos em funcionamento no setor;
(VI)
adote, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para a constituição e o funcionamento da Comissão Intra-Hospitalar de Doação de Órgãos e Tecidos para Transplante – CIHDOTT nos hospitais públicos, privados e filantrópicos deste Estado;
(VII)
providencie, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, todas as adequações necessárias relacionadas no Relatório de Inspeção Sanitária elaborado pela Vigilância Sanitária deste Estado (Fls. 157/161 do Inquérito Civil n.º MPES-2015.0032.4249-74) na sede da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado;
(VIII)
no tocante às adequações relacionadas no Relatório de Inspeção Sanitária elaborado pela Vigilância Sanitária deste Estado (Fls. 157/161 do Inquérito Civil n.º MPES-2015.0032.4249-74) que necessitam/necessitarem de alterações física/estrutural, e outras que se se fizerem necessárias, o Estado do ES, por meio de sua Secretaria de Estado da Saúde, providencie, no prazo máximo de 30 dias, os atos preparatórios para as devidas adequações na sede da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado, comunicando a este juízo, cujo prazo de conclusão não deverá exceder a 180 dias;
(IX)
providencie, no prazo máximo de 30 dias, a desativação do contêiner onde servidores da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO deste Estado estão alocados trabalhando, providenciando a imediata incorporação desses servidores com os demais do setor;
(X)
adote, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para a realização de campanhas mensais de forma a sensibilizar a população capixaba para a necessidade da doação de órgãos e tecidos e incentivar as famílias capixabas para que elas autorizem a transplante quando o seu familiar estiver em morte encefálica;
(XI)
adote, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para manter atualizado o Sistema Nacional de Transplantes (SNT);
(XII)
adote, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para manter em sua página na
internet link
e/ou passo a passo para facilitar o acesso dos pacientes à lista de espera no Sistema Nacional de Transplantes (SNT).

Ao apreciar o requerimento de tutela provisória formulado, o Órgão “a quo” o indeferira, empregando, para tal, a seguinte motivação:

“[...] entendo,
prima facie
, que não há fundamento para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela pretendida. Explico.

Vê-se que o instituto da tutela antecipada não é recomendado quando se trata de provimento satisfativo, bem como quando há provas ou indícios de que, nos moldes pleiteados, poderá acarretar prejuízo ao Poder Público, ao seu sistema organizado de políticas públicas e ao suporte da lei orçamentária.

Nesse termos, ressalto que não há dúvida quanto ao dever de que têm os gestores públicos em geri-los e adimpli-los, todavia aqui há que se traçar breves linhas acerca das limitações da prestação jurisdicional, notadamente quando esta envolve a possibilidade de invasão do mérito administrativo que influencie na gestão financeira do Ente Público, limitações estas consubstanciadas no já conhecido sistema de freios e contrapesos. Essa limitação ganha maior relevo no momento que estamos vivendo, eis que intervir na gestão financeira da saúde pública gerenciada pelo Estado requerido poderá acarretar sérios prejuízos no combate ao novo Coronavírus (COVID-19).

Assim, em que pese o requerente objetivar a efetivação dos interesses públicos da saúde, verifico que o pedido liminar em análise encontra óbice ao seu deferimento a partir do momento em que possa o judiciário invadir o mérito administrativo, este consubstanciado nas decisões políticas que permeiam, junto à função administrativa.

Dessa forma, entendo que determinar, em sede liminar, que o gestor público direcione verba pública para o fim aqui requerido invade a esfera de suas atribuições típicas, qual seja, o mérito inerente a sua gestão.

Com isso, após análise perfunctória, típica dessa fase processual, entendo que o requerente não possui direito à concessão da tutela de urgência pleiteada, eis que não deve o Poder Judiciário praticar indevidamente ingerência na Administração Pública, sendo recomendado, no caso concreto, oportunizar a produção das provas pertinentes no decorrer da instrução processual e só então, após cognição exauriente, proferir decisão meritória.

Ante o exposto,
INDEFIRO
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida.”

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta a reforma da decisão impugnada, argumentando, em síntese, que:
(i)
a falta de estrutura mínima de funcionamento da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos de nosso Estado (CNCDO) já se arrasta há anos, sem qualquer solução concreta;
(ii)
compete à Secretaria de Estado da Saúde estruturar a Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos (CNCDO) de forma a garantir seu adequado e eficiente funcionamento, bem como supervisionar as demais atividades relacionadas ao transplante em sua área de atuação, incluindo a constituição, capacitação e manutenção das Comissões Intra-Hospitalares de Doação de Órgãos e Tecidos para Transplante (CIHDOTT) nos hospitais públicos, privados e filantrópicos deste Estado – o que não foi feito – cabendo, agora, ao Poder Judiciário, em razão da prolongada omissão do Poder Executivo, julgar a causa que lhe é submetida, determinando as providências necessárias à efetividade dos direitos inscritos na Constituição e em normas legais, não se podendo falar, desta forma, em “intromissão”.

Pois bem. Em se tratando da concretização e implementação de políticas públicas, não há dúvida de que, à luz da Carta Magna, tal tarefa é atribuída precipuamente ao
Legislativo
e
Executivo
.

Entretanto, nos casos pontuais de
omissão inconstitucional
do Legislativo e também do Executivo na execução das políticas supracitadas, o Judiciário, no exercício da sua função de guardião da Constituição, está legitimado para atuar excepcionalmente, a fim de efetuar o controle jurisdicional de legitimidade da
inércia
do Poder Público.

Isso significa dizer que, quando a Administração, de maneira injustificada, é omissa em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana, a interferência do Poder Judiciário é perfeitamente legítima e serve como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica violada, pois o Estado tem o dever constitucional de fornecer, pelo menos, o “mínimo existencial” no que diz respeito à assistência à saúde.

A partir dessas digressões, é lícito concluir que, em
situações excepcionais
nas quais o Executivo e o Legislativo incidam em
omissões inconstitucionais
concernentes ao
mínimo existencial
– no qual se inclui o
direito à saúde
– o Poder Judiciário está legitimado a atuar para assegurar a concretude dos direitos fundamentais sociais. A propósito do assunto, é cristalino o julgado abaixo:

“[...]
O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes.
2. Agravo regimental não provido.” (AI 708667 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/02/2012, PUBLIC 10-04-2012).

Entretanto, essa atuação extraordinária dos órgãos jurisdicionais nas questões envolvendo políticas públicas não deve ser vulgarizada e tampouco banalizada. Ao contrário, o controle jurisdicional de legitimidade da omissão do poder público não pode ser indiferente à
autocontenção
(“judicial self-restraint”) e à deferência do Poder Judiciário aos juízos valorativos realizados pelos órgãos técnicos especializados em matéria sanitária, os quais, em última análise, buscam concretizar uma autêntica política de Estado com as verbas orçamentárias disponíveis para tal, cujo montante é finito e limitado.

Isso significa dizer que a atuação do Judiciário nessa delicada seara somente tem lugar quando demonstrado um panorama de
grave omissão institucional dos órgãos governamentais responsáveis
, os quais, mesmo cientes do cenário de inércia, negligência e descaso no trato do interesse público primário, insistem, de forma prolongada e renitente, em nada fazer.

Salvo melhor juízo, não parece ser o caso, conforme será demonstrado a seguir.

De um exame detido da documentação juntada aos autos, observa-se que o cenário trazido pelo Ministério Público traduz um
recorte da realidade do ano de 2017
– quando fora instaurado o Inquérito Civil –, cuja silhueta não guarda correspondência fiel com o panorama atual, no qual o Agravado já implementara várias melhorias na estrutura da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos de nosso Estado (CNCDO) e de outros órgão correlatados.

Segundo a contraminuta e os documentos que a acompanharam, dentre as melhorias realizadas podem ser citadas as seguintes:
(A)
o contêiner encontra-se desativado desde outubro de 2017;
(B)
quanto à regularização dos servidores lotados na CNCDO, a alocação de servidores da SESA no HUCAM ocorreu a partir de Convênio celebrado com a UFES para a “Implantação do Banco de Olhos do Espírito Santo”, medida administrativa adotada para cooperação dos entes no enfrentamento das limitações de recursos (materiais e humanos) para instituição da política pública de transplante de órgãos;
(C)
foi instituído Plano de Trabalho interno da Equipe do Núcleo Especial de Captação de Órgão, em conformidade com a Portaria n.º 037-R, de 18 de março de 2020, bem como houve reestruturação interna do setor, mantendo sob responsabilidade das equipes de captação hospitalares o provimento dos líquidos de preservação dos órgão, bem como seu armazenamento;
(D)
para a implantação do referido Plano de Trabalho, que prevê funcionamento do setor 24 horas por dia, 7 dias por semana, fez-se necessária a adequação das escalas de profissionais para cobertura do todo o horário de funcionamento e estabelecimento de equipe técnica necessária para funcionamento do Núcleo de Captação de Órgãos, constituída por equipe médica, equipe de enfermagem, assistente social, técnico de enfermagem e assistente administrativo;
(E)
o controle de frequência dos profissionais deste órgão está sendo feito por meio de ponto biométrico, instalado em abril de 2019;
(F)
quanto à contratação de novos profissionais para o regular funcionamento do CNCDO, informa-se que houve a nomeação de Médico Responsável Técnico, por meio da Portaria nº. 069-S, de 21 de fevereiro de 2020, e contratação, em regime de DT, de enfermeira, publicado em 27 de fevereiro de 2020;
(G)
além disso, o sistema Nacional de Transplantes (SNT) é atualizado e gerenciado diariamente pela equipe do Núcleo Especial de Captação de Órgão;
(H)
acerca do requerimento para que se providencie medidas administrativas e financeiras para a constituição e funcionamento da Comissão Intra-Hospitalar de Doação de Órgão e Tecidos para Transplante (CIHDOTT) nos hospitais públicos, privados e filantrópicos do estado, informa-se que atualmente existem 24 (vinte e quatro) CIHDOTT constituídas em todo Estado;
(I)
no tocante ao requerimento para adequação ao Relatório de Inspeção Sanitária, a Subsecretaria de Estado de Regulação Controle e Avaliação em Saúde (SSERCAS) já inaugurou o processo administrativo n.º 81553269, via Chamamento Público, para locação de imóvel que atenda às demandas dos núcleos que compõem a Gerência de Regulamentação do Acesso à Assistência à Saúde (GRASS), onde o Núcleo Especial de Capacitação de Órgãos está lotado, criando um Complexo Regulador que atenderá as normas sanitárias;
(J)
os exames de Doppler Transcraniano são realizados pelos Hospitais Notificantes, e há rotina de limpeza e desinfecção das caixas de transporte de órgãos e tecidos;
(K)
com relação à realização de Campanhas de Sensibilização, o Núcleo Especial de Captação de Órgão adquiriu, por meio dos processos n.º 85711799 e n.º 85711713, matérias de campanha para conscientização e sensibilização sobre doação de órgão e Tecidos para Transplante;
(L)
finalmente, o Núcleo Especial de Captação de Órgão possui plano de educação permanente das equipes de CIHDOTT e trabalha incessantemente na capacitação dos médicos que atuam com pacientes críticos. Além de também manter programa de qualificação permanente dos servidores do NECO, por meio de realização de palestras e cursos para capacitação.

Nessa ordem de considerações, é possível perceber que o Poder Executivo, no limite das suas possibilidades, está adotando medidas destinadas a mitigar e remediar, de forma gradual e progressiva, o quadro de deficiência reportado pelo
Parquet
, a revelar, portanto, que pelo menos por ora não se vislumbra um cenário de grave omissão institucional com aptidão de autorizar a intervenção excepcional e extraordinária dos órgãos jurisdicionais na implementação judicial de políticas de saúde pública na área de doações de órgãos e transplantes.

Em situação análoga, insta frisar, pretensão correlata já fora rechaçada por esta Corte, como ilustra o julgado a seguir:

“CONSTITUCIONAL. REMESSA EX OFFICIO E RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
NECESSIDADE DE IMPLANTAÇÃO ADEQUADA DE COMISSÃO INTRA-HOSPITALAR DE DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E TECIDOS PARA TRANSPLANTE - CIHDOTT. HOSPITAL ESTADUAL ANTÔNIO BEZERRA DE FARIAS. INÉRCIA DO PODER PÚBLICO NA IMPLEMENTAÇÃO DE MEDIDAS NECESSÁRIAS AO ADEQUADO FUNCIONAMENTO. NÃO VERIFICADA. ADOÇÃO DE MEDIDAS INICIAIS PARA A ADEQUADA IMPLEMENTAÇÃO DA COMISSÃO.
REMESSA EX OFFICIO E RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDOS E PROVIDOS. [...] No caso dos autos,
embora reconhecida a necessidade de estruturação da Comissão Intra-Hospitalar de Doação de Órgãos e Tecidos para Transplantes (CIHDOTT II), no HOSPITAL ESTADUAL ANTÔNIO BEZERRA DE FARIA , por se tratar de Unidade Hospitalar referência em trauma, de acordo com o estabelecido no artigo 14, II, da Portaria nº 2.600/2009, do Ministério da Saúde, verificou-se que o Estado Apelante vem adotando, gradualmente, medidas para a implantação adequada da respectiva Comissão, como, à guisa de exemplo, a capacitação de profissionais para compor a equipe multidisciplinar, os estudos para a contratação de médicos especializados, dentre outras medidas, não se furtando à obrigação estabelecida na citada Portaria nº 2.600/2009, não havendo provas, no curso da instrução processual, capazes de evidenciar, portanto, a negligência do Ente Público Recorrente no tocante à efetivação de medidas para implementação da Comissão objetivando a formalização de diagnósticos de morte encefálica para efeitos de transplante de órgãos e tecidos.
IV. Ressaltou-se, ainda, que, por força do Decreto Federal nº 9.175, datado de 18.10.2017, ficou estabelecido que o diagnóstico de morte encefálica deverá ser feito por médicos especificamente capacitados e que não integram as equipes de retirada e transplante dos órgãos, afastando, assim, a exigência específica no que tange à contratação de médicos neurologistas ou neurocirurgiões para a elaboração do respectivo diagnóstico. Em síntese, não restou identificada a negligência do Estado Recorrente capaz de impor, judicialmente, a obrigação postulada na Exordial. V . Remessa Ex Officio e Recurso conhecidos e providos. (destaque nosso) (Apelação Cível nº 0016672-86.2017.8.08.0035, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, julgado em 13/11/18, publicado em 21/11/18). [Não existem grifos no original]

No caso específico da realização de concurso público para prover a necessidade de vagas da Central de Notificação, os documentos carreados aos autos não demonstram, por exemplo, a existência de cargos efetivos vagos que recomendem a realização do certame.

Além disso, é oportuno recordar que
cargos públicos efetivos
são criados por lei de iniciativa do Chefe Executivo, motivo pelo qual, até mesmo para determinar a realização de certame – hipótese admitida apenas com finalidade argumentativa –, o Poder Judiciário deve saber exatamente
se tais cargos existem
nos quadros da Administração e
quantos deles se encontram vagos
, sob pena de ingressar indevidamente, com inequívoca ofensa à Separação de Poderes (art. 2º da CR/88), em círculos de competência do Legislativo e também do Executivo conferidos pelo próprio Texto Constitucional (arts. 48, X e 61, § 1º, II, "a"), o que se revela vedado e inadmissível.

A partir desse cenário, não se vislumbra a probabilidade do direito exigida para a concessão da tutela provisória postulada.

Ante o exposto,
conheço do recurso mas, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004352-19.2020.08.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR INDEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. ALEGAÇÕES DE DEFICIÊNCIAS ESTRUTURAIS NO ÂMBITO DA CENTRAL DE NOTIFICAÇÃO, CAPTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ÓRGÃOS DO ESTADO (CNCDO). RECORTE FÁTICO DA INICIAL QUE REMONTA AO ANO DE 2017. INÚMERAS POLÍTICAS PÚBLICAS IMPLEMENTADAS DESDE ENTÃO. OMISSÃO INCONSTITUCIONAL DO PODER EXECUTIVO. AUSÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I-
Quando a Administração, de maneira injustificada, é omissa em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana, a interferência do Poder Judiciário é perfeitamente legítima e serve como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica violada, pois o Estado tem o dever constitucional de fornecer, pelo menos, o
mínimo existencial
no que diz respeito à assistência à saúde.

II-
Entretanto, essa atuação extraordinária dos órgãos jurisdicionais nas questões envolvendo políticas públicas não deve ser vulgarizada e tampouco banalizada. Ao contrário, o controle jurisdicional de legitimidade da omissão do poder público não pode ser indiferente à autocontenção (“
judicial self-restraint
”) e à deferência do Poder Judiciário aos juízos valorativos realizados pelos órgãos técnicos especializados em matéria sanitária, os quais, em última análise, buscam concretizar uma autêntica política de Estado com as verbas orçamentárias disponíveis para tal, cujo montante é finito e limitado.

III-
A atuação do Judiciário nessa delicada seara somente tem lugar quando demonstrado um panorama de grave omissão institucional dos órgãos governamentais responsáveis, os quais, mesmo cientes do cenário de inércia, negligência e descaso no trato do interesse público primário, insistem, de forma prolongada e renitente, em nada fazer.

IV-
O Poder Executivo, no limite das suas possibilidades, está adotando medidas destinadas a mitigar e remediar, de forma gradual e progressiva, o quadro de deficiência reportado pelo
Parquet
, a revelar, portanto, que pelo menos por ora não se vislumbra um cenário de grave omissão institucional com aptidão de autorizar a intervenção excepcional e extraordinária dos órgãos jurisdicionais na implementação judicial de políticas de saúde pública na área de doações de órgãos e transplantes.

V-
Cargos públicos efetivos são criados por lei de iniciativa do Chefe Executivo, motivo pelo qual, até mesmo para determinar a realização de certame – hipótese admitida apenas com finalidade argumentativa –, o Poder Judiciário deve saber exatamente se tais cargos existem nos quadros da Administração e quantos deles se encontram vagos, sob pena de ingressar indevidamente, com inequívoca ofensa à Separação de Poderes (art. 2º da CR/88), em círculos de competência do Legislativo e também do Executivo conferidos pelo próprio Texto Constitucional (arts. 48, X e 61, § 1º, II, "a"), o que se revela vedado e inadmissível.

VI-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5004352-19.2020.08.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES, 06 de outubro de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.