Tribunal: TJES
Processo: 5000821-75.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Liminar
Data de julgamento: 2021-10-05

Ementa:
E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPENÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. DANO MORAL
IN RE IPSA.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
A jurisprudência do STJ já se firmou
“no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude”
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

2. Ainda que a irregularidade no consumo de energia elétrica apontada pelo recorrido tenha sido corroborada com laudo pericial elaborado por perito da Polícia Civil, não há comprovação de que a fraude apontada tenha sido causada por atos do recorrente, razão pela qual, não pode ser imputada a este a autoria, bem como não pode ser responsabilizado por débito do consumo, pelo simples fato de ser o depositário do aparelho que registra o consumo de energia elétrica.

3. Ademais, não se pode olvidar que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17.

4. Nesse contexto, a interrupção no fornecimento de energia elétrica na propriedade do recorrente e a inscrição de seu nome em órgãos de proteção ao crédito, revela-se indevida.

5. Este Egrégio Tribunal já se manifestou no sentido de que a “
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator:
RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
,
Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).

6. Analisando a condição da ofensora e a condição do ofendido, bem como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e aplicando o método bifásico estabelecido pela Corte da Cidadania, entende-se que o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), se adéqua aos requisitos exigidos pela jurisprudência para o arbitramento de danos morais, em casos que tais, sem que importe no enriquecimento sem causa da vítima, com juros de mora desde a citação pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de “
bis is idem”.

7.
Voto vencido
: a continuidade do serviço público, não constitui princípio absoluto, mas sim garantia limitada, principalmente nas hipóteses em que se constata fraude no registro geral de energia, sendo a interrupção do serviço de energia elétrica em virtude do inadimplemento atual do consumidor é amplamente admitida pela jurisprudência pátria. Conheceu do recurso para dar-lhe provimento e, por conseguinte, julgar improcedente a pretensão autoral.

8. Recurso
CONHECIDO
e
DESPRO
VIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000821-75.2020.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESPíRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS SOCIEDADE ANÔNIMA
APELADO: ELIETE MARIA FRINHANI
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença do ID nº 1612450, proferida pelo douto juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c revisão e/ou anulação de débito” ajuizada por
ELIETE MARIA FRINHANI
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a requerida a
“
i)

a reestabelecer o fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora (instalação de nº
531420); ii)
ao pagamento de indenização a título de danos
extrapatrimoniais no montante de R$ 4.000,00 (quatro

mil reais),
com a incidência de juros de mora a contar da citação,
pelo índice da taxa SELIC, a teor do artigo 406 do Código Civil, vedada a cumulação com correção monetária”

Nas razões recursais acostadas às fls. 01/12 do evento nº 1612453 a apelante alega, em síntese, que:
(
I)
“
o valor apurado como recuperação de consumo em caso de irregularidade no medidor faz parte da prestação de serviço enquanto execução do contrato, já que tais valores são referentes a energia elétrica efetivamente consumida e, seja por dolo ou não do usuário, não registrada em seu medidor, mas, legalmente devida, mesmo que não seja referente somente àquele determinado ciclo mensal.
” (fl. 04);
(
II)
“
a energia efetivamente consumida não pôde ser registrada anteriormente em razão de irregularidade no medidor, sendo que, somente após a sua apuração e cobrança ao usuário é que se iniciaria o prazo de 90 dias previstos no dispositivo acima transcrito. Nesse sentido, d.m.v., não há que se falar em débito pretérito, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais seria do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento, no disposto no art. 172, I da Resolução ANEEL 414/2010
” (fl. 04);
(
III)
“
resta comprovada a total ausência de qualquer irregularidade na suspensão do fornecimento de usuário que deixe de efetuar o pagamento de fatura de energia elétrica, mesmo que derivada de recuperação de consumo por irregularidade no medidor.
” (fl. 05);
(
IV)
Subsidiariamente, não foram restam demonstrados os eventuais danos morais sofridos pela autora e, acaso se entenda pela sua existência, esses devem ser minorados.

Em breve histórico, a autora ajuizou a ação em análise em face da apelante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sob a alegação de que, em 30/04/2019, foi expedido o TOI nº 3406976 pela requerida, com consequente substituição de seu relógio medidos em 30/07/2019.

Aduz que em razão do TOI, a requerida lançou diversos valores de cobrança em nome da autora que somam R$ 2.814,53 (dois mil, oitocentos e catorze reais e cinquenta e três centavos) e procedeu a suspensão do fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora, bem como, inscreveu o nome da demandante nos órgão de proteção ao crédito.

Sustentou a absoluta regularidade de seu medidor e a ilegalidade da cobrança efetivada, requerendo, pois, a declaração de nulidade do débito, o reestabelecimento do fornecimento de energia elétrica e indenização por danos morais.

Encerrada a instrução processual, o douto magistrado de primeiro grau proferiu sentença de parcial procedência da pretensão autoral sob o fundamentando que:

(...)
No presente caso, denoto que
cumpriu a requerida com as

determinações especificadas pela resolução, tais como a realização de perícia técnica e consequente expedição de relatório de avaliação,

bem como procedeu a

lavratura do termo de ocorrência

acompanhado

de funcionária da requerente, informando a acompanhante, na ocasião, a data de realização da análise do medidor (Id nº 4753418).

A recusa de assinatura por parte da funcionária no termo de ocorrência e inspeção e no comunicado de substituição do medidor, por si só, não tem o condão de tornar ilícita a própria lavratura dos documentos, notadamente pelo fato de que houve o acompanhamento efetivo na realização do procedimento.

Com isso, restou demonstrado que na lavratura do TOI, a “cliente” se fazia representada, sendo evidente a ausência de produção de prova unilateral por parte da requerida.

No mais, saliento que a fraude perpetrada na unidade consumidora da demandante, geradora da cobrança da energia não registrada, foi provada pela concessionária, e não meramente presumida, ao passo que houve a realização da perícia técnica (Id nº 4753419), exigida pelo art. 129 já mencionado, sendo possível a autora, na ocasião da comunicação da data para realização da perícia, exercer a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa.

[...]

(...) ainda que presente a demonstração de fraude no medidor, entendo que a forma de cobrança utilizada pela requerida não se enquadra nos moldes delineados pelo c. STJ quando do julgamento do REsp 1.412.433/RS (Recurso Representativo da Controvérsia). O julgado citado, fixou como tese repetitiva que na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

(...)

O
dano extrapatrimonial
, por sua vez, está caracterizado. Os documentos colacionados aos autos convergem em apontar que a requerida realizou a suspensão do fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora da requerente, impondo o pagamento, com o intuito de evitar o corte, de valor consideravelmente superior ao permitido, resultando em comportamento abusivo por parte da empresa requerida que viola direitos inerentes ao consumidor, ocasionando, desta forma, violação psíquica e moral do requerente, a ofensa aos direitos da personalidade desta, estando, nesse pormenor, configurado o dano extrapatrimonial.

Na quantificação do dano extrapatrimonial devem ser considerados os seguintes aspectos: i) que a reparação não faz desaparecer a dor do ofendido, mas repara o dano sofrido, com um caráter compensatório, e arbitrado razoavelmente/proporcionalmente para que não represente enriquecimento sem causa; ii) a repercussão do dano e iii) a intensidade do ato ilícito. É nesse contexto que identifico o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) como necessário, razoável e proporcional a compensar todo o sofrimento vivido pela requerente, notadamente por se tratar de débito cobrado sobre serviço essencial à manutenção da autora (fornecimento de energia elétrica).

Postas estas premissas, como bem salientado pelo magistrado
a quo,
inexiste mácula no procedimento adotado pela apelante, de forma que regular e válida a forma de constatação da fraude no medidor, sendo absolutamente válido, também, o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

Constata a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, por meio do qual apurou a diferença de faturamento e de todo procedimento, notificou a autora.

No diz respeito à possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão da existência de débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor,

o colendo Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento no sentido de que é ilegal a interrupção do serviço quando se tratar de dívida pretérita, devendo a companhia utilizar-se das vias ordinárias de cobrança:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITOS PRETÉRITOS - DIFERENÇA DE CONSUMO APURADA EM RAZÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ, embora considere legal a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento do consumidor, após aviso prévio, não a admite no caso de débitos antigos, que devem ser buscados pelas vias ordinárias de cobrança.
2. Entendimento que se aplica no caso de débito pretérito apurado a partir da constatação de irregularidade no medidor de energia elétrica, sendo considerado ilegítimo o corte no fornecimento do serviço a título de recuperação de consumo não-faturado. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1336889/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013).a

No entanto, a meu ver, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, a dívida deve ser considerada atual.

Quando demonstrada a existência de fraude por parte do consumidor, deve reputar-se pretérita apenas a utilização da energia elétrica, porquanto a expressão patrimonial deste aproveitamento ocorre no momento da apuração administrativa, ocasião em que a dívida se torna certa e, consequentemente, atual.

Não é crível legitimar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no caso de inadimplemento e, por outro lado, negá-la na hipótese de apuração administrativa de alteração do medidor. Isso porque, a uma a segunda conduta é incontestavelmente mais grave do que a primeira, e a duas a dívida se torna regular somente depois de devidamente apurada a utilização fraudulenta, não podendo ser considerada pretérita.

Sobre a possibilidade da suspensão do serviço em caso de fraude do medidor, o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou conforme o seguinte precedente:

(...) Considerando o quadro fático-processual descrito e a jurisprudência firmada nesta Corte, a decisão deve ser intermediária a fim de evitar grave lesão à ordem e à economia públicas e, simultaneamente, garantir o direito de defesa do consumidor acusado de fraude. Diante disso, determino a suspensão em parte da liminar de 1º grau, para permitir o corte no fornecimento de energia elétrica nas hipóteses de não pagamento dos valores decorrentes de fraude, apurados em processo administrativo regido pela Resolução ANEEL n.456/2000, com direito à ampla defesa, dispensada a perícia “por terceiro legalmente habilitado” quando não requerida pelo consumidor.” (PROCESSO: SLS 001244, Rel.: MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA, em 24 de junho de 2010)Nesta linha também os seguintes julgados, verbis:

Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica; uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento.
No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987/1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Embargos desacolhidos, por maioria.(EI 70033121815, Rel. DES.ª MARA LARSEN CHECHI, REDATOR PARA ACÓRDÃO DES. MARCO AURÉLIO HEINZ, j. em 21 de maio de 2010)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA de débito. ENERGIA ELÉTRICA. REFATURAMENTO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. CÁLCULO DO DÉBITO REFERENTE À ENERGIA CONSUMIDA E NÃO REGISTRADA. APURAÇÃO NA FORMA DO ART. 72 DA RESOLUÇÃO N.º 456/2000 DA ANEEL. CUSTO ADMINISTRATIVO INDEVIDO. CORTE NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. dano moral NÃO CONFIGURADO. I. Constatadas irregularidades no medidor de energia elétrica, correto o cálculo do refaturamento, conforme o art. 72, IV, ‘b’, da Resolução n.º 456/2000. II. Ilegal a cobrança do custo administrativo, ante a inexistência de comprovação dos valores gastos no procedimento de fiscalização. III.
Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica, uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento. No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987
/
1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Precedentes do STJ
. IV. Para que se viabilize o pedido de dano moral é necessária a prova cabal do procedimento injusto e desproporcional que reflita na vida pessoal ou profissional, além dos aborrecimentos naturais. Dano moral não configurado. Apelo parcialmente provido, por maioria. (TJRS - Apelação Cível Nº 70044433258, Vigésima Primeira Câmara Cível, Comarca de Novo Hamburgo)

Ademais, tenho que a continuidade do serviço público, não constitui princípio absoluto, mas sim garantia limitada, principalmente nas hipóteses em que se constata fraude no registro geral de energia
1

e ratifico que
a
interrupção do serviço de energia elétrica em virtude do inadimplemento atual do consumidor é amplamente admitida pela jurisprudência pátria,
inclusive aquela produzida no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça
2
.

Destarte, a ré agiu em exercício regular de seu direito, razão pela qual foi legal a suspensão do fornecimento de energia elétrica, de modo que ressai patente a inexistência de morais passíveis de ressarcimento, notadamente em razão da ausência de cometimento, pela parte apelante, de qualquer ato ilícito.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
DOU-
LHE
PROVIMENTO
para reformar a r. sentença recorrida e, deste modo, julgar improcedente a pretensão autoral, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais, os quais devem ser arcados integralmente pela recorrida, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Exigibilidade, contudo, que deve permanecer suspensa, nos termos do art. 98, §3º do CPC, em razão de cuidar-se de parte que litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita deferida na origem.

É como voto.

1
Neste sentido: REsp 699461, Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 15/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 07.03.2005 p. 174.

2
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE DÉBITO DE ANTIGO PROPRIETÁRIO. PORTADORA DO VÍRUS HIV. NECESSIDADE DE REFRIGERAÇÃO DOS MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função da cobrança de débitos de antigo proprietário. 2. A interrupção da prestação, ainda que decorrente de inadimplemento, só é legítima se não afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. Seria inversão da ordem constitucional conferir maior proteção ao direito de crédito da concessionária que aos direitos fundamentais à saúde e à integridade física do consumidor. Precedente do STJ. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1245812/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/09/2011)

Acompanho o voto de divergência lançado pelo Des, Raimundo Siqueira Ribeiro, porquanto vai ao encontro de entendimento por mim já manifestado perante esta c. 2ª Câmra Cível.

Em que pese entender lícita no caso concreto a apuração da fraude ao medidor de energia elétrica da apelada pela apelante, observo ilicitude na forma em que realizado o corte no fornecimento da energia elétrica, em confronto as diretrizes estabelecidas pela tese firmada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial n. 1412433/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, como bem observado pela respeitável sentença recorrida.

Por essa razão, ante a conclusão alcançada, acompanho a divergência inaugurada pelo voto do eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro e, por conseguinte, nego provimento ao recurso de apelação.

É como voto.

Segunda Câmara Cível

Apelação Cível N.º 5000821-75.2020.8.08.0047

Recorrente: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Recorrida: Eliete Maria Frinhani

Relator: Desembargador Fernando Estavam Bravin Ruy

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar as questões debatidas no presente Recurso de
APELAÇAO CÍVEL
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em virtude da
SENTENÇA
(Id nº 1612451) proferida pelo
JUÍZO

DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO MATEUS – ES
, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c revisão e/ou anulação de débito
” ajuizada por
ELIETE MARIA FRINHANI
, cujo
decisum
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a Recorrente a
“i) a reestabelecer o fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora (instalação de Nº 531420); ii) ao pagamento de indenização a título de danos extrapatrimoniais no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com a incidência de juros de mora a contar da citação, pelo índice da taxa SELIC, a teor do artigo 406 do Código Civil, vedada a cumulação com correção monetária
.

Cumpre registrar,
ab initio
, que a despeito de o Juízo
a quo
haver compreendido, na Sentença, pela inexistência de irregularidade no procedimento instaurado pela Recorrente visando à apuração de fraude em medidor de energia elétrica, fundamentou, por outro lado, no aludido julgado, que a Recorrente incorreu em ilícito quando da cobrança dos valores concernentes à recuperação de consumo.

Por sua vez, a Recorrente interpôs o Recurso de Apelação Cível ora em julgamento sustentando a legalidade da cobrança e da suspensão do fornecimento de energia elétrica da Recorrida, afirmando que
“
o STJ admitiu não somente a possibilidade da cobrança, mas também da suspensão do fornecimento com base nos valores apurados à título de recuperação de consumo decorrente de irregularidades identificadas pela Concessionária no medidor dos usuários, sendo indiscutível, portanto, a sua presunção de veracidade. Observados os procedimentos legais para a prática do ato administrativo, esse passa a ser inquestionável.”,
logo, inexistiria danos morais.

O Eminente Desembargador Relator, FERNANDO ESTEVAN BRAVIN RUY, acolheu a tese firmada pela Recorrente, no sentido de que
“
realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, a dívida deve ser considerada atual
.”.

Em sentido diametralmente oposto, o Eminente Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO inaugurou divergência para negar provimento ao Recurso, pontuando que ao
“
realizar o corte no fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora da requerente, por dívida que não permitia em sua integralidade a efetivação da medida, notoriamente redunda no cometimento de
ato ilícito
por parte da concessionária ré, resultando, ainda, no dever de reestabelecer o fornecimento de energia elétrica a requerente. A orientação do Superior Tribunal de Justiça, como bem observou o Magistrado Singular, caminha no sentido de que
a prova apurada unilateralmente pela concessionária é insuficiente à caracterização da alegada

fraude”
,
sendo acompanhado pelo Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA.

Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433 – RS, levado a efeito pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a questão em vogo restou apreciada, sob o Rito dos Recurso Repetitivos (Tema 699), concluindo-se que “
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.
” (
STJ
-REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)”

No intuito de trazer maior clareza ao que efetivamente decidido acima, tenho por bem transcrever excertos do Voto condutor do Acórdão, mormente no trecho em que define que o lapso temporal que autoriza a interrupção do fornecimento de energia elétrica,
in verbis:

“VOTO

(...)

Com efeito, o art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/1995 estabelece que “
não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade
”.

Restringir o corte de energia somente à circunstância de não pagamento do consumo regular acaba por prestigiar o fraudador em detrimento do consumidor cumpridor da lei.

Não se justifica tal assimetria, devendo o não pagamento dos débitos por recuperação de consumo por fraude ao medidor estar igualmente sujeito ao corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal de consumo.

Deve a concessionária do serviço público, todavia, observar os direitos do contraditório e da ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que, como acima indicado, a jurisprudência do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.

Nesse aspecto, agrego à presente fundamentação as argumentações brilhantes e pertinentes do e. Ministro Sérgio Kukina proferidas em seu voto-vista, de que a apuração da fraude e da dívida precisam observar o procedimento estipulado pela agência reguladora, que, no caso concreto, é a ANEEL, sem prejuízo de revisão judicial quanto à regularidade da norma.

Outro aspecto que gostaria de ponderar é que o reconhecimento da possibilidade de corte do serviço de energia elétrica pelas concessionárias deve ter limite temporal de apuração retroativa.

É que as concessionárias do serviço público têm o dever não só de fornecer, mas também de fiscalizar a regularidade do sistema de apuração de consumo de forma frequente, não sendo razoável, à luz ainda do
princípio da dignidade da pessoa humana
, que o consumidor seja privado de serviço público básico à sua sobrevivência mediante cobrança de valores relativos a grandes períodos de tempo.

À luz do
princípio da razoabilidade
, a suspensão do fornecimento do serviço
–
como instrumento de coação ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor –
seja possibilitada quando não foram pagos os débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da averiguação da fraude
.

Como muito bem apontou o e. Ministro Sérgio Kukina em seu voto-vista, deve ser estipulado que a concessionária só possa suspender o serviço, na hipótese aqui tratada, no período de até 90 (noventa) dias após o vencimento da fatura de recuperação de consumo.

Vale ressaltar que à concessionária remanesce o direito de ressarcimento de todo o período fraudado pelos meios legais de cobrança, estando aqui sendo limitado apenas o instrumento da suspensão do fornecimento de serviço
.

Na hipótese dos autos, a Corte Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 por fraude percebida no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005) anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente julgamento.”

Nota-se, bem é de ver, que a suspensão do fornecimento de energia elétrica sem situações análogas à dos presentes autos, exige a observância do contraditório e da ampla defesa na apuração do débito oriundo de recuperação de consumo, bem como relacionada ao débito apurado nos últimos 90 (noventa) dias, contabilizados da apuração do débito.

In casu
, a interrupção do fornecimento de energia elétrica decorreu do inadimplemento de débito apurado levando em consideração período superior ao de 90 (noventa) dias, contabilizados da apuração do débito, revelando-se em desacordo com a compreensão jurisprudencial alhures.

Isto posto, com a devida vênia à compreensão firmada em sentido contrário,
data maxima venia
,
acompanho a conclusão externada pela divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, para conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto por EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
,.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000821-75.2020.8.08.0047

AGRAVANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADA:
ELIETE MARIA FRINHANI

RELATOR: DESEMBARGADOR
fernando estevam bravin ruy

VOTO DIVERGENTE

Eminentes desembargadores,

Conforme relatado, , cuidam os autos de recurso de apelação interposto por

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença do ID nº 1612450, proferida pelo douto juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c revisão e/ou anulação de débito” ajuizada por
ELIETE MARIA FRINHANI
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a requerida a
“
i) a reestabelecer o fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora (instalação de Nº 531420); ii) ao pagamento de indenização a título de danos extrapatrimoniais no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com a incidência de juros de mora a contar da citação, pelo índice da taxa SELIC, a teor do artigo 406 do Código Civil, vedada a cumulação com correção monetária.

Nesta data, o eminente Relator, Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY,
conheceu
do recurso e a ele
deu
provimento
, reformando a sentença objurgada.

Em sua manifestação, o nobre julgador
ponderou que:

Quando demonstrada a existência de fraude por parte do consumidor, deve reputar-se pretérita apenas a utilização da energia elétrica, porquanto a expressão patrimonial deste aproveitamento ocorre no momento da apuração administrativa, ocasião em que a dívida se torna certa e, consequentemente, atual.

Não é crível legitimar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no caso de inadimplemento e, por outro lado, negá-la na hipótese de apuração administrativa de alteração do medidor. Isso porque, a uma a segunda conduta é incontestavelmente mais grave do que a primeira, e a duas a dívida se torna regular somente depois de devidamente apurada a utilização fraudulenta, não podendo ser considerada pretérita.

Após refletir sobre as razões de convencimento expostas por Sua Excelência, rogo-lhe vênia para
divergir
, à luz do caso concreto, do seu entendimento.

Conforme pronunciamentos anteriores, o
“Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não detendo, por isso, força probatória suficiente e inquestionável acerca da fraude”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 002170026385, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020).

A orientação do Superior Tribunal de Justiça também caminha no sentido de que a prova apurada unilateralmente pela concessionária é insuficiente à caracterização de fraude, a teor do aresto colacionado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou:
“o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI – fls. 21), como ato jurídico perfeito, constatou, em inspeção realizada em 01.08.2012, na presença do Consumidor (conforme assinatura), foi constatado que à revelia da Requerida, o hardware do medidor eletrônico foi alterado, ocasionando registro a menor, e consequentemente, provocando prejuízos à Concessionária, bem como na TOI realizada em 05.12.12 (fls. 30)”
e que “
a Autora não comprovou a irregularidade dos TOIs lavrados pela Requerida”
(fls. 209-210, e-STJ).

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Nos autos,
verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado
. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório - negativa
non sunt probanda
-, ou seja, a negativa do fato não exige prova.

4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o
onus probandi
passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor.

6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim,
extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício
a quo
não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

Com efeito, de acordo com o Tribunal da Cidadania,
“
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao
contraditório
e à
ampla defesa
do consumidor na apuração do débito
, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

De acordo com os documentos adunados a este caderno processual, a unidade consumidora nº 531420, situada em imóvel da recorrida, foi atuada em
30.07.2019
, após inspeção técnica, quando os prepostos da concessionária requerida, aqui apelante, identificaram irregularidade no medidor, assim discriminada no
Termo de Ocorrência e Inspeção – TO
I.

Naquela ocasião, procedeu-se à substituição do antigo medidor de energia
sem a presença da apelada
, pois referido procedimento se deu apenas na presença de sua funcionária, com posterior encaminhamento deste último, por iniciativa da concessionária, para análise em laboratório próprio, não obstante, no dia da autuação, houve suspensão do fornecimento de energia do imóvel.

A respeito, com acerto consignou o Magistrado o seguinte:

(...) cabia à concessionária ré diferenciar o débito passível de corte/suspensão no fornecimento de energia elétrica dos valores remanescentes a serem cobrados pelos meios judiciais originários de cobrança da dívida. No caso em apreço, a substituição do medidor da unidade consumidora da requerente ocorreu no ato da lavratura do TOI (30/07/2019), momento em que foi constatada a fraude (posteriormente ratificada pelo Relatório de Avaliação Técnica do Medidor). Desta forma, o débito correspondente ao consumo recuperado e passível de ensejar o corte administrativo, somente corresponde ao período de 90 (noventa) dias anterior a constatação (30/07/2019), e não dos aproximadamente 07 (sete) meses apurados no demonstrativo de cálculo de consumo irregular (22/12/2018 a 30/07/2019).

Com isso, realizar o corte no fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora da requerente, por dívida que não permitia em sua integralidade a efetivação da medida, notoriamente redunda no cometimento de
ato ilícito
por parte da concessionária ré, resultando, ainda, no dever de reestabelecer o fornecimento de energia elétrica a requerente.

A orientação do Superior Tribunal de Justiça, como bem observou o Magistrado Singular, caminha no sentido de que
a prova apurada unilateralmente pela concessionária
é
insuficiente
à
caracterização da
alegada
fraude
, a teor do aresto colacionado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.0,

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou:
“o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI – fls. 21), como ato jurídico perfeito, constatou, em inspeção realizada em 01.08.2012, na presença do Consumidor (conforme assinatura), foi constatado que à revelia da Requerida, o hardware do medidor eletrônico foi alterado, ocasionando registro a menor, e consequentemente, provocando prejuízos à Concessionária, bem como na TOI realizada em 05.12.12 (fls. 30)”
e que “
a Autora não comprovou a irregularidade dos TOIs lavrados pela Requerida”
(fls. 209-210, e-STJ).

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Nos autos,
verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI – Termo de Ocorrência de Irregularidades –, de que o medidor encontrava-se fraudado
. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório – negativa
non sunt probanda –,
ou seja, a negativa do fato não exige prova.

4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova – aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida – como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o ônus
probandi
passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor.

6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim,
extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício
a quo
não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

Com efeito, de acordo com a Corte Cidadã,
“incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao
contraditório
e à
ampla defesa
do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Em relação ao dano extrapatrimonial, corroboro com o Magistrado Singular no sentido de que
“O
dano extrapatrimonial
, por sua vez, está caracterizado. Os documentos colacionados aos autos convergem em apontar que a requerida realizou a suspensão do fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora da requerente, impondo o pagamento, com o intuito de evitar o corte, de valor consideravelmente superior ao permitido, resultando em comportamento abusivo por parte da empresa requerida que viola direitos inerentes ao consumidor, ocasionando, desta forma, violação psíquica e moral do requerente, a ofensa aos direitos da personalidade desta, estando, nesse pormenor, configurado o dano extrapatrimonial”.

No que se refere à quantificação do dano moral, deve-se levar em consideração o caráter punitivo-pedagógico da condenação, a capacidade econômica do ofensor, o abalo experimentado pela vítima, as peculiaridades do caso, evitando, ainda, o enriquecimento sem causa.

Na situação posta, verifico que o MM. Juiz levou em conta os critérios supra, pois, a título de danos morais, arbitrou R$4.000,00 (quatro mil reais),a título de tal rubrica, montante absolutamente condizente e proporcional com o dano narrado, bem como com a capacidade econômica do ofensor.

Nesse contexto,
divirjo
do voto proferido pelo exímio Relator, a fim de
CONHECER
do recurso em apreço e a ele
NEGAR
PROVIMENTO
para manter incólume a sentença guerreada.

Na forma ditada pelo Art. 85, §11º do CPC, elevo a condenação da concessionária em honorários para 16% (dezesseis por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso.