Tribunal: TJES
Processo: 5003570-12.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Infração Administrativa
Data de julgamento: 2021-06-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003570-12.2020.8.08.0000

AGVTE: CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DOS CRITÉRIOS INDICADOS PELA CMED-CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS.
PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR.
TUTELA PROVISÓRIA indeferida em primeiro grau. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO (ARTIGO 300 DO CPC).
RECURSO DESPROVIDO.

I-
Estabelecendo a CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária (§ 2º do art. 8º da Lei Complementar 87/1996
).

II-
Não se ignora que o “Tribunal da Cidadania”, em recentes julgados, tem ressalvado o entendimento supracitado, como ocorrera, por exemplo, no bojo do Recurso Especial nº 1.519.034
(2ª T., Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/11/2017).
Entretanto, o tratamento excepcional e extraordinário conferido a algumas situações parece depender de prova conclusiva, por exemplo, de que a base de cálculo amparada no “Preço Máximo ao Consumidor” (PMC) supera em muito o valor efetivamente praticado no comércio varejista, prova esta ainda não carreada aos autos.

III-
Pode o Fisco exigir o débito, integralmente, de qualquer dos obrigados, não sendo permitido a eles sequer a invocação de benefício de ordem, ou seja, não podem

requerer que haja, inicialmente, a execução dos bens do devedor principal (caso existente), pois o parágrafo único do art. 124 do CTN veda expressamente a aplicação de tal instituto, previsto no art. 827 do CCB.

IV-
O indeferimento de pedido de realização de perícia, em sede de processo tributário administrativo, não implica cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, quando tal prova se mostrar desnecessária à solução da matéria controvertida, face à suficiência da documentação constante dos autos

V-
Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

de

de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003570-12.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CIRURGICA CONFIANCA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

07/06/2021

EXTRAORDINÁRIA

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003570-12.2020.8.08.0000

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Nego provimento ao recurso.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:-

Também acompanho o voto do Eminente Relator.

*

*

*

gvg*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

(PEDIDO DE VISTA)

Eminentes Pares, versam os autos sobre recurso de Agravo de Instrumento interposto por CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA, em razão de Decisão proferida nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal
– processo n.º 0004241-48.2020.8.08.0024, a qual indeferiu o pedido de suspensão liminar da exigibilidade do crédito tributário, consubstanciado no Auto de Infração n.º 5.041.243-3, relativo a ICMS não recolhido e multa, ensejando a Certidão de Dívida Ativa n.º 05381/2019.

A Agravante pugna pela reforma da Decisão alegando, em síntese:
(i)
utilização equivocada, como base de cálculo do ICMS, do denominado “Preço Máximo ao Consumidor” (PMC);
(ii)
erro fático consubstanciado na utilização do preço de uma caixa como sendo o preço da unidade de alguns produtos (ex: cloreto de sódio);
(iii)
omissão quanto aos demais contribuintes da cadeia de ICMS, os quais, na ótica da Agravante, figurariam como devedores solidários;
(iv)
cerceamento de defesa no Processo

Administrativo, por ter sido indeferida a produção de prova pericial.

O eminente Desembargador Relator, Jorge do Nascimento Viana, manifestou-se pela manutenção da Decisão recorrida e, por conseguinte, pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento.

Para tanto, ressaltou em seu judicioso voto:

[...] De uma análise detida da jurisprudência do STJ, é possível observar que, para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final ao consumidor, fixado por órgão público competente. Nessa ordem de ideias, "estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária" (STJ, 1ª T., RMS 20.381/SE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

Não se ignora que o referido “Tribunal da Cidadania”, em recentes julgados, tem ressalvado o entendimento supracitado, como ocorrera, por exemplo, no bojo do Recurso Especial nº 1.519.034 (2ª T., Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/11/2017).

Entretanto, o tratamento excepcional e extraordinário conferido a algumas situações parece depender de prova conclusiva, por exemplo, de que a base de cálculo amparada no “Preço Máximo ao Consumidor” (PMC) supera em muito o valor efetivamente praticado no comércio varejista.

Decerto, trata-se de aspecto relevante, porque, salvo melhor juízo, ainda não fora concluída a perícia contábil postulada pela Agravante no bojo dos autos nº 0019728- 92.2019.8.08.0024.

Pedi vista dos autos para analisar com mais acuidade os fatos delineados na sustentação oral realizada pelo patrono da Agravante e na condução do voto de Relatoria.

Assim, como consignado no voto proferido pelo eminente Relator, o colendo STJ “
admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8º, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal
” - (AgInt no AREsp 1305518/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021).

Especificamente acerca da alegação de que os preços utilizados encontram-se dissociados da realidade fática, ressalto, por oportuno, que a jurisprudência do STJ permite a inaplicabilidade do PMC – Preço Máximo ao Consumidor – para a formação da base de cálculo do ICMS-ST [substituição tributária do ICMS] dos medicamentos, quando estes forem,
comprovadamente
, exorbitantes. É o que se extrai do julgado a seguir transcrito:

“Na hipótese dos autos, no entanto, a Corte a quo, apesar de re conhecer a jurisprudência do STJ acerca do tema, consignou que os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados pela CMED para os medicamentos comercializados pela autora se encontravam dissociados da realidade mercadológica, sendo em muito superior aos preços praticados no mercado, apresentando diferenças de 350% em algumas situações. Classificou, com fundamento no contexto probatório constante nos autos, essa situação como regime de pauta fiscal não tolerado pela legislação tributária e declarou inaplicável o PMC para a formação da base de cálculo do ICMS-ST dos medicamentos comercializados pela autora”.(AgInt no AREsp 1305518/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021).

Contudo, como já destacado pelo eminente Relator, “o tratamento excepcional e extraordinário conferido a algumas situações parece depender de
prova conclusiva
, por exemplo, de que a base de cálculo amparada no “Preço Máximo ao Consumidor” (PMC) supera em muito o valor efetivamente praticado no comércio varejista. Decerto, trata-se de aspecto relevante, porque, salvo melhor juízo,
ainda não fora concluída a perícia contábil
postulada pela Agravante no bojo dos autos nº 0019728- 92.2019.8.08.0024”.

Assim, seja porque
(i)
o índice utilizado pelo fisco – PMC – como base de cálculo do ICMS-ST é amparado pela legislação e pela jurisprudência do colendo STJ;
(ii)
não foi concluída a perícia contábil acerca da relação existente entre os valores das unidades estabelecidas no Auto de Infração e os valores efetivamente utilizados no mercado de consumo, a Decisão, por ora, deve ser mantida em todos os seus termos.

DO EXPOSTO
, sem maiores digressões, comungo com o entendimento externado pelo eminente Desembargador Relator para, de igual forma, negar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003570-12.2020.8.08.0000

AGVTE: CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela
CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.
, por meio do qual impugna a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Vitória/ES, que indeferira a liminar postulada pela Agravante no bojo da
“ação anulatória de débito fiscal”
por ela ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora Agravado.

A Agravante alega, em primeiro plano, que fora lavrado contra si o Auto de Infração nº 5.041.243-3, apurando valor devido de R$ 8.253.537,38 (oito milhões, duzentos e cinquenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos), relativo a ICMS não recolhido e multa, tendo sido o débito inscrito em Dívida Ativa (CDA nº 05381/2019).

Defende a Recorrente, outrossim, que a apuração do referido tributo padecera dos seguintes vícios, a saber:
(i)
utilização equivocada, como base de cálculo do ICMS, do denominado “Preço Máximo ao Consumidor” (PMC);
(ii)
erro fático consubstanciado na utilização do preço de uma caixa como sendo o preço da unidade de alguns produtos (ex: cloreto de sódio);
(iii)
omissão quanto aos demais contribuintes da cadeia de ICMS, os quais, na ótica da Agravante, figurariam como devedores solidários;
(iv)
cerceamento de defesa no Processo Administrativo, por ter sido indeferida a produção de prova pericial.

Pois bem. A despeito da densidade da argumentação recursal, não é possível vislumbrar a presença do requisito da
“probabilidade do direito”
exigido pelo art. 300 do CPC para a concessão da tutela provisória.

Isso porque, no art. 155, § 2º, inc. XII, “b”, a Constituição Republicana de 1988 estabelece que
“cabe à lei complementar dispor sobre substituição tributária”
.

A partir desta cláusula aberta de delegação de competência inserta na Magna Carta, a Lei Complementar Federal nº. 87/96 (Lei Kandir), em seu art. 9º, definira que
“a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados”
e, em seu art. 8º, que a base de cálculo para fins de substituição tributária será:

“Art. 8º.[...]

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo,
seja fixado por órgão público competente
, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.” [Não existem grifos no original]

No mesmo sentido, inclusive, aponta o art. 16 da Lei Estadual nº 7.000/2001, cuja redação enuncia:

“Art. 16. [...]

§ 2.º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo,
seja fixado por órgão público competente
, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, este será a base de cálculo para fins de substituição tributária, salvo a existência de preço estabelecido na forma do § 2º.” [Não existem grifos no original]

Em tais situações, é preciso deixar claro que o
“órgão público competente”
para regular os preços máximos de medicamentos é a
Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, também conhecida pela sigla “CMED”
(Lei Federal nº.10742/2003), a qual se utiliza do critério do preço-teto, no qual se englobam os denominados “Preços-Fábrica” e os “Preços Máximos ao Consumidor”.

Impende registrar, ainda, que o Convênio ICMS nº. 76/94, recepcionado pela LC nº. 87/96, regulamentara em sua
Cláusula Segunda
que
“a
base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial”
.

De uma análise detida da jurisprudência do STJ, é possível observar que, para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final ao consumidor, fixado por órgão público competente.

Nessa ordem de ideias,
"estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária"
(STJ, 1ª T., RMS 20.381/SE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

Nesse mesmo sentido, insta frisar, sempre apontou a jurisprudência desta Egrégia Corte Estadual, como ilustra a ementa a seguir:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMINAR INDEFERIDA. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS. REGIME DE PAUTA FISCAL NÃO CONFIGURADO. 1. - Discute-se no mandado de segurança sobre a base de cálculo do imposto de circulação de mercadorias e serviços, no caso de substituição tributária, em relação à comercialização de produtos farmacêuticos. 2. - O art. 8º, §2º, da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, dispõe que Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. E o art. 225, §1º, do Decreto n. 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 (RICMS/ES), estabelece que A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador. 3. -
De acordo com o colendo Superior Tribunal de Justiça Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária
(RMS 20.381/SE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 29-06-2006, DJ 03-08-2006, p. 203). 4. - Nos termos da Súmula 431/STJ É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Mas
a adoção das listas fixadas pela CMED (PMC CMED) para fins regulatórios como parâmetro para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária não configura regime de pauta fiscal.
Precedente do STJ: AgRg no AgRg no AREsp 350.678/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11-03-2014, DJe 19-03-2014). 5. - Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004609, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019).

Não se ignora que o “Tribunal da Cidadania”, em recentes julgados, tem ressalvado o entendimento supracitado, como ocorrera, por exemplo, no bojo do
Recurso Especial nº 1.519.034

(2ª T., Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/11/2017).

Entretanto, o tratamento excepcional e extraordinário conferido a algumas situações parece depender de prova conclusiva, por exemplo, de que a base de cálculo amparada no “Preço Máximo ao Consumidor” (PMC) supera em muito o valor efetivamente praticado no comércio varejista.

Decerto, trata-se de aspecto relevante, porque, salvo melhor juízo, ainda não fora concluída a perícia contábil postulada pela Agravante no bojo dos autos nº 0019728-92.2019.8.08.0024.

Destarte, sem um amparo probatório suficiente para demonstrar que a base de cálculo presumida empregada pelo Fisco se desviara totalmente da razoabilidade, não parece haver, pelo menos por ora, lastro jurídico para a concessão da tutela provisória, a qual exige a probabilidade do direito invocado, conforme se pode extrair de uma leitura do art. 300 do CPC/2015, assim grafado:

“Art. 300.
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Percebe-se claramente, portanto, que o Estatuto Processual Civil condicionara a concessão a tutela provisória à presença cumulativa ou conjuntiva de 2 (dois) pressupostos, a saber:
(i)
a probabilidade do direito;
(ii)
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Embora o legislador não tenha especificado o que se deve entender por “
probabilidade do direito”
(art. 300 do CPC), é natural a exigência de que os fatos alegados pelo Autor estejam comprovados de antemão, porque o juiz só aplicará o direito ao caso concreto se estiver convencido da veracidade das alegações de fato da parte.

Com relação ao argumento de que houvera erro fático, consubstanciado, segundo a Agravante, na utilização do preço de uma caixa como sendo o preço da unidade de alguns produtos (ex: cloreto de sódio), não é possível vislumbrar, pelo menos em sumária cognição, razões jurídicas para afastar o juízo valorativo do Órgão “a quo”, o qual, neste particular, empregara as seguintes considerações:

“Analisando o Auto de Infração nº 5.041.243-3 e os documentos a ele anexos, observei que há diversas transações relativas a ‘Cloreto de Sódio’, elencadas pelo Fisco Estadual, como alvo da autuação aqui atacada. E, em cada uma delas, não pude observar o vício acima apontado, pois há, sim, coluna que discrimina o valor da unidade tributada do produto em questão. Nesse campo, não vislumbrei qualquer valor superior a quatro reais, referente a ‘Cloreto de Sódio’, o que se mostra compatível com o cenário de preços de mercado acima esboçado e transcrito da exordial (fls. 10). Portanto, à vista do
quantum
informado como unitário nos anexos da autuação em questão, entendo não estar comprovada a suposta utilização do preço de uma caixa como sendo o preço da unidade. Dessa forma, haja vista o referido argumento estar majoritariamente no espectro da causa de pedir remota desta demanda (mundo dos fatos), entendo que seu eventual reconhecimento, ao final, dependerá de instrução probatória exauriente.”

Defende o petitório recursal, outrossim,

omissão quanto aos demais contribuintes da cadeia de ICMS, os quais, na ótica da Agravante, figurariam como devedores solidários.

Nesse ponto, é relevante rememorar que a solidariedade está regulada no art. 264 do CCB/02, segundo o qual
“há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”
.

Para o Código Tributário Nacional (CTN), interessa particularmente a solidariedade passiva, sobretudo para que os devedores do tributo ou penalidade pecuniária fiquem obrigados, individualmente, pelo valor total da dívida.

Assim, pode o Fisco exigir o débito, integralmente, de qualquer dos obrigados, não sendo permitido a eles sequer a invocação de benefício de ordem, ou seja, não podem

requerer que haja, inicialmente, a execução dos bens do devedor principal (caso existente), pois o parágrafo único do art. 124 do CTN veda expressamente a aplicação de tal instituto, previsto no art. 827 do CCB.

Nessa ordem de considerações, percebe-se que o argumento da Agravante não se sustenta juridicamente, porque, caso se entenda que a obrigação em apreço realmente é solidária, o Fisco pode exigir o débito, integralmente, de qualquer dos obrigados.

Sustenta a Agravante, finalmente, a existência de cerceamento de defesa no Processo Administrativo, por ter sido indeferida a produção de prova pericial.

A despeito da combatividade da Recorrente, é lícito ao Órgão Julgador indeferir a atividade probatória pleiteada pelas partes se já possuir elementos capazes de subsidiar seu entendimento, sem que este possa ser infirmado por outras provas em sentido contrário.

Com efeito, desde que devidamente fundamentado pela autoridade administrativa, o indeferimento de novas provas consideradas impertinentes ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos não macula a integridade do processo administrativo fiscal (PAF), como ilustra a ementa a seguir:

“[...]
O indeferimento de pedido de realização de perícia, em sede de processo tributário administrativo, não implica cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, quando tal prova se mostrar desnecessária à solução da matéria controvertida, face à suficiência da documentação constante dos autos
.” (TJMG; APCV 1.0024.06.278401-2/002; Relª Desª Teresa Cristina da Cunha Peixoto; Julg. 05/09/2013; DJEMG 16/09/2013).

No mesmo sentido, inclusive, aponta o art. 143 da Lei Estadual nº 7.000/2001, assim grafado:

“Art. 143. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do sujeito passivo, a realização de diligência ou perícia quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, atendidos os requisitos do inciso IV, do art. 142.”

Além disso, em situações análogas os tribunais têm entendido que não existiria
“
cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova no
processo administrativo tributário, porquanto eventual prejuízo que poderia decorrer do
indeferimento da prova pode ser suprido na via judicial, notadamente porque o ônus de prova na ação anulatória é do autor, de forma que será dada a oportunidade de produção das provas”
(TJMG; AINT 1.0384.13.001718-7/002; Rel. Des. Alberto Vilas Boas; Julg. 14/05/2013; DJEMG 23/05/2013).

Ante o exposto, por não vislumbrar a presença do requisito da probabilidade do direito (art. 300 do CPC),
conheço do recurso mas, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003570-12.2020.8.08.0000

AGVTE: CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA.

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DOS CRITÉRIOS INDICADOS PELA CMED-CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS.
PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR.
TUTELA PROVISÓRIA indeferida em primeiro grau. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO (ARTIGO 300 DO CPC).
RECURSO DESPROVIDO.

I-
Estabelecendo a CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária (§ 2º do art. 8º da Lei Complementar 87/1996
).

II-
Não se ignora que o “Tribunal da Cidadania”, em recentes julgados, tem ressalvado o entendimento supracitado, como ocorrera, por exemplo, no bojo do Recurso Especial nº 1.519.034
(2ª T., Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/11/2017).
Entretanto, o tratamento excepcional e extraordinário conferido a algumas situações parece depender de prova conclusiva, por exemplo, de que a base de cálculo amparada no “Preço Máximo ao Consumidor” (PMC) supera em muito o valor efetivamente praticado no comércio varejista, prova esta ainda não carreada aos autos.

III-
Pode o Fisco exigir o débito, integralmente, de qualquer dos obrigados, não sendo permitido a eles sequer a invocação de benefício de ordem, ou seja, não podem

requerer que haja, inicialmente, a execução dos bens do devedor principal (caso existente), pois o parágrafo único do art. 124 do CTN veda expressamente a aplicação de tal instituto, previsto no art. 827 do CCB.

IV-
O indeferimento de pedido de realização de perícia, em sede de processo tributário administrativo, não implica cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, quando tal prova se mostrar desnecessária à solução da matéria controvertida, face à suficiência da documentação constante dos autos

V-
Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
07
de
junho
de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.