Tribunal: TJES
Processo: 5004665-77.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Capacidade Tributária; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-07-05

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, §2º, DO CPC –
REJEITADA – MÉRITO -
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – NÃO RECONHECIMENTO – NOME CONSTANTE DA CDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Preliminar: violação ao artigo 1.018, §2º do CPC - Nos termos da jurisprudência do colendo STJ, se ambos os processos tramitarem na forma eletrônica (autos originários e autos do agravo de instrumento), o agravante não terá a obrigação de juntar a cópia do inconformismo na origem. Neste caso, tanto a ação de origem quanto o recurso são eletrônicos, razão pela qual não se verifica o descumprimento do artigo 1.018, § 2º do Código de Processo Civil. Preliminar rejeitada.

2.
Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que os mesmos figurem no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

3
.
Em sendo assim, para que o coobrigado que consta na CDA afaste a sua responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, ante a sua suposta ilegitimidade, resta necessário que o mesmo produza prova efetiva de que não está configurada a sua responsabilidade, sendo inegável a necessidade de que tal questão seja aferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, por tratar-se de ação capaz de admitir ampla dilação probatória.
.

Recurso conhecido e improvido.

4
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004665-77.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FERNANDO JOAO PEREIRA DOS SANTOS e outros (2)
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004665-77.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FERNANDO JOAO PEREIRA DOS SANTOS, JOSE BERNARDINO PEREIRA DOS SANTOS, JOSE BERNARDINO PEREIRA DOS SANTOS FILHO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado do(a) AGRAVANTE: AUGUSTO CEZAR TENORIO MOURA - PE31572
Advogado do(a) AGRAVANTE: AUGUSTO CEZAR TENORIO MOURA - PE31572
Advogado do(a) AGRAVANTE: AUGUSTO CEZAR TENORIO MOURA - PE31572

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
FERNANDO JOÃO PEREIRA DOS SANTOS, JOSÉ BERNARDINO PEREIRA DOS SANTOS e JOSÉ BERNARDINO PEREIRA DOS SANTOS FILHO
contra a r. decisão de fls. 02/04 do evento ID nº 924935, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, que rejeitou a exceção de pré-executividade que arguiu nos autos da execução fiscal que lhe move o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

Nas razões recursais apresentadas no documento ID nº 924916, os agravantes aduzem, em síntese, que:
(I)
o mero inadimplemento da dívida pela empresa não é fato apto a ensejar a incidência da regra do artigo 135 do Código Tribunal Nacional;
(II)

“qualquer ato ou norma tendente expandir a responsabilidade disposta no art. 135, III do CTN é não só ilegal, mas também inconstitucional, por violação ao art. 5º, XIII e art. 170, parágrafo único da CF/88 (inconstitucionalidade material), bem como, por reclamar alteração através de lei complementar, há inconstitucionalidade formal, por afronta ao art. 146, III da CF/88”
(fl. 06);
(III)

“tratando-se de dívida que foi devidamente constituída pelo contribuinte por meio de lançamento por homologação, ou seja, através de ato realizado pela empresa na época própria e em cumprimento a suas obrigações acessórias/instrumentais – há de ser afastado de pronto qualquer indício de violação dolosa da legislação tributária”
(fl. 05)
.

Com fulcro nessas afirmações, requerem que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.

Inicialmente, o feito fora distribuído à Relatoria do eminente Desembargador Annibal de Rezende de Lima, que tendo verificado a existência de prevenção em razão da anterior distribuição de agravo de instrumento nº 5002583-06.2017.8.08.0024 à minha Relatoria, determinou a redistribuição do feito (evento nº 932250).

Em despacho que consta no evento nº 947239, determinei

a intimação dos agravantes para realizarem o recolhimento em dobro do preparo, ante o recolhimento do preparo a destempo, após a fluência do prazo recursal.

Os recorrentes comprovaram o recolhimento em dobro do preparo, conforme documento colacionado ao evento nº 972879.

No evento nº 1033090, consta a decisão em que foi indeferido o pedido de efeito suspensivo formulado pela parte agravante.

Contrarrazões colacionadas ao evento nº 1127467, em que o recorrente sustenta, preliminarmente, o descumprimento pela parte agravante do disposto no art. 1.018, § 2º do CPC. No mérito, pugna pelo desprovimento do agravo de instrumento.

Devidamente intimada em razão do despacho ID nº 1166375, para se manifestar sobre a preliminar aventada pelo recorrido, a parte agravante, na petição ID nº 1201701, sustenta a inaplicabilidade do referido dispositivo legal aos processos eletrônicos.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

ACOMPANHAR INTEGRALMENTE O RELATOR.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, §2º, DO CPC

Argui o requerido, preliminarmente, o descumprimento, pela parte recorrente, do disposto no artigo 1.018, §2º do Código de Processo Civil afirmando não terem os agravante juntado aos autos de origem cópia do presente agravo.

Com efeito, dispõe o artigo 1.018, §2º do CPC que:

Art. 1.018. O agravante poderá requer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.

(...)

§ 2º Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento.

Pela redação do referido dispositivo infere-se que, nas hipóteses em que o agravo for constituído por autos eletrônicos, a comprovação da interposição recursal passou a ser facultativa, devendo-se salientar que tal hipótese se aplica quando ambos os processos (de origem e recurso) forem eletrônicos, como ocorre no caso em análise.

Neste sentido encontra-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. ART. 1.018 DO CPC/2015 (LGL\2015\1656). ART. 526 DO CPC/73 (LGL\1973\5). DESCUMPRIMENTO NA ORIGEM. OBRIGATORIEDADE DE INFORMAR O JUÍZO DE ORIGEM SOBRE A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. NECESSIDADE DE PROVA DE PREJUÍZO.

I – Apenas se ambos os processos tramitarem na forma eletrônica (autos originários e autos do agravo de instrumento), o agravante não terá a obrigação de juntar a cópia do inconformismo na origem. Precedente: REsp 1708609/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 24/08/2018.

II – O agravo de instrumento deve ser inadmitido apenas no caso de prova do prejuízo causado à parte agravada em decorrência da não juntada, aos autos originários, da comprovação da interposição do recurso. Precedentes: AgRg no AREsp 636.518/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 13/10/2015; REsp 1426205/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 01/08/2017.

III – Tendo a agravada apresentado contrarrazões ao agravo de instrumento e exercido seu direito de defesa, não há que se falar na inadmissibilidade do agravo de instrumento pelo descumprimento da exigência do art. 1.018, §§ 2º e 3º do CPC/2015 (LGL\2015\1656).

IV – Recurso especial provido. (REsp 1.753.502/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, 2ª Turma, DJe 13/12/2018)

Além disso, a recorrida sequer demonstrou prejuízo (art. 277 do CPC) pelo aventado desrespeito do referido requisito, tanto que não teve dificuldade para apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento, o que reforça a impossibilidade de reconhecimento da inadmissibilidade. Nessa linha de entendimento:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONHECIMENTO. ART. 1.018, §§ 2º E 3º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE. AUTOS FÍSICOS. JUÍZO DE ORIGEM. COMUNICAÇÃO TARDIA. PRAZO. TRÊS DIAS. MERA POSSIBILIDADE. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O art. 1.018, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 visa propiciar à parte agravada a sua defesa e a demonstração de eventual prejuízo processual decorrente da não comunicação da interposição de agravo de instrumento ao juízo de origem.

3. Na hipótese, o recorrido, em contraminuta, limitou-se a alegar a não observância do prazo de comunicação ao juízo de origem em 3 (três) dias, sem demonstrar o vício ou prejuízo.

4. A lei faculta a prática do ato, motivo pelo qual deve ser afastado o excesso de rigor formal, à luz do princípio da instrumentalidade das formas.

5. Recurso especial provido. (REsp 1758943/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020)

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de não conhecimento do recurso por descumprimento do artigo 1.018, § 2º do Código de Processo Civil.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
FERNANDO JOÃO PEREIRA DOS SANTOS, JOSÉ BERNARDINO PEREIRA DOS SANTOS e JOSÉ BERNARDINO PEREIRA DOS SANTOS FILHO
contra a r. decisão de fls. 02/04 do evento ID nº 924935, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, que rejeitou a exceção de pré-executividade que arguiu nos autos da execução fiscal que lhe move o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

Nas razões recursais apresentadas no documento ID nº 924916, os agravantes aduzem, em síntese, que:
(I)
o mero inadimplemento da dívida pela empresa não é fato apto a ensejar a incidência da regra do artigo 135 do Código Tribunal Nacional;
(II)

“qualquer ato ou norma tendente expandir a responsabilidade disposta no art. 135, III do CTN é não só ilegal, mas também inconstitucional, por violação ao art. 5º, XIII e art. 170, parágrafo único da CF/88 (inconstitucionalidade material), bem como, por reclamar alteração através de lei complementar, há inconstitucionalidade formal, por afronta ao art. 146, III da CF/88”
(fl. 06);
(III)

“tratando-se de dívida que foi devidamente constituída pelo contribuinte por meio de lançamento por homologação, ou seja, através de ato realizado pela empresa na época própria e em cumprimento a suas obrigações acessórias/instrumentais – há de ser afastado de pronto qualquer indício de violação dolosa da legislação tributária”
(fl. 05)
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Na instância originária, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
promoveu ação de execução fiscal em face da empresa Itabira Agro Industrial S/A, com fulcro na CDA nº 52730/2016 em que constam os diretores/administradores da empresa, dentre eles o
s
recorrente
s
, na condição de responsáveis tributários.

Postas estas premissas, acentuo que a denominada exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

Acerca do tema, pertinente é a lição de Elpídio Donizetti:

(...) O conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como os requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a legitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência, dispensa a provocação do executado. Ora, se tais matérias podem ser conhecidas de ofício, com muito mais razão podem ser apreciadas mediante provocação do executado, por simples petição avulsa, independentemente do rigorismo exigido para os embargos.

A esse procedimento simplificado, não regulamentado pelo Código, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juízo questões de ordem pública, denomina-se exceção de pré-executividade. (...)
1
.

Oportunamente, frise-se que podem ser objeto da exceção de pré-executividade as questões atinentes a vícios contidos no título executivo, tais como as relativas à sua liquidez, certeza e exigibilidade, desde que sejam constatadas por meio dos documentos constantes dos autos e que prescindam de dilação probatória.

No caso dos autos, embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que os mesmos figurem no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO. NOME CONSTANTE DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a colação de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente, não bastando a mera transcrição de ementas. 2. In casu, verifica-se que não foram respeitados tais requisitos legais e regimentais (art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ), o que impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea “c”, III, do art. 105 da Constituição Federal.
3. Além disso, mesmo que superado o óbice anteriormente apontado, o Superior Tribunal de Justiça concluiu, conforme o teor do REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, "não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução".
4. Recurso Especial do qual não se conhece. (REsp 1659710/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 16/06/2017)

Salienta-se que em relação à execução fiscal, por encontrar-se aparelhada com título executivo (Certidão da Dívida Ativa) que goza de presunção de veracidade, cabe ao executado e aos coobrigados, a comprovação de fato capaz de elidir o seu conteúdo jurídico.

Em sendo assim, para que o coobrigado que consta na CDA afaste a sua responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, ante a sua suposta ilegitimidade, resta necessário que o mesmo produza prova efetiva de que não está configurada a sua responsabilidade, sendo inegável a necessidade de que tal questão seja aferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, por tratar-se de ação capaz de admitir ampla dilação probatória.

Conclui-se, então, que, para fins de admissão, processamento e, quiçá, provimento da exceção de pré-executividade, cumpria ao magistrado analisar, tão somente, a presença (ou não) das condições da ação, dos pressupostos processuais e nulidades intrínsecas ao título executivo, pois
“o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria”. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Sendo assim, deve ser mantida a decisão do Juízo
a quo
que rejeitou a exceção de pré-executividade que arguiu nos autos da execução fiscal movida pela fazenda municipal também em desfavor dos agravantes.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, a fim de manter integralmente a r. decisão recorrida.

É como voto.

1
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 758/759.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, §2º, DO CPC –
REJEITADA – MÉRITO -
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – NÃO RECONHECIMENTO – NOME CONSTANTE DA CDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Preliminar: violação ao artigo 1.018, §2º do CPC - Nos termos da jurisprudência do colendo STJ, se ambos os processos tramitarem na forma eletrônica (autos originários e autos do agravo de instrumento), o agravante não terá a obrigação de juntar a cópia do inconformismo na origem. Neste caso, tanto a ação de origem quanto o recurso são eletrônicos, razão pela qual não se verifica o descumprimento do artigo 1.018, § 2º do Código de Processo Civil. Preliminar rejeitada.

2.
Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que os mesmos figurem no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

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Em sendo assim, para que o coobrigado que consta na CDA afaste a sua responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, ante a sua suposta ilegitimidade, resta necessário que o mesmo produza prova efetiva de que não está configurada a sua responsabilidade, sendo inegável a necessidade de que tal questão seja aferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, por tratar-se de ação capaz de admitir ampla dilação probatória.
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Recurso conhecido e improvido.

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. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do agravo de instrumento, REJEITAR A PRELIMINAR arguida em contrarrazões e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.