Tribunal: TJES
Processo: 5003580-56.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2021-06-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE PERCENTUAL DE FATURAMENTO BRUTO MENSAL DA EMPRESA. PLEITO RECURSAL DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DEFERIDO. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESÁRIA. PONDERAÇÃO ENTRE MENOR ONEROSIDADE E EFETIVIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INAPLICABILIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 10.544/2016.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, o Estado requer a reforma da decisão que deferiu a penhora sobre o faturamento bruto mensal da empresa, no percentual de 1,5% (um vírgula cinco por cento), limitando ao valor mínimo de R$ 8.000,00 (oito mil reais), de sorte que o percentual seja majorado para 10% (dez por cento).

2)
A penhora de percentual de faturamento de empresa encontra previsão no CPC/15, desde que (i) inexistam outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado; (ii) o percentual fixado propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável e não torne inviável o exercício da atividade empresarial (art. 866, §1º). Imprescindível, pois, que se que preserve a continuidade da atividade empresarial, de modo a compatibilizar a tutela dos interesses do credor e do devedor.

3)
Conquanto o Superior Tribunal de Justiça venha mantendo penhoras fixadas no percentual de 5% a 10% do faturamento, não se pode perder de vista que tal análise deve ser sempre feita de modo casuístico, diante da imperiosa necessidade de se manter o regular funcionamento da empresa. E, no caso vertente, esta c. Corte entende que o percentual delimitado pela Instância Primeva se revela adequado, sobretudo ao se considerar a determinação do limite mínimo da quantia mensal a ser penhorada, bem como a notória crise econômica atualmente vivenciada pelo país, o que impõe ainda mais cautela ao Poder Judiciário na adoção de medidas constritivas.

4)
A pretensão recursal do ente federado também encontra óbice no princípio da isonomia, tendo em vista que permitiu que essa modalidade especial de penhora fosse estipulada, nos mesmos moldes, para outra devedora em situação similar.

5)
Quanto à alegação de violação da lei estadual nº 10.544/2016, não há dúvidas de que a tese recursal não merece prosperar, visto que o procedimento previsto na referida lei tem como âmbito de aplicação acordos extrajudiciais realizados de forma administrativa, voluntária e espontânea pelo Estado com os devedores fiscais, não tendo aptidão, pois, para influenciar na conduta a ser adotada pelo Poder Judiciário, o qual tem como parâmetro as regras constantes no Código de Processo Civil.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO N
º

5003580-56.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEMEC CARBON INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais (id nº 841662), que, nos autos da
execução fiscal
ajuizada em desfavor de
Benemec Carbon Indústria e Comércio Ltda
(n
º
. 5001900-95.2019.8.08.0024), deferiu a penhora sobre o faturamento bruto mensal da empresa, no percentual de 1,5% (um vírgula cinco por cento), limitando ao valor mínimo de R$ 8.000,00 (oito mil reais), até o limite da dívida executada.

O Estado, em suas razões (id nº 841659), sustenta, em síntese, que
(i)
a decisão agravada viola os requisitos previstos no art. 3º da lei estadual nº 10.544/2016;
(ii)
como a dívida fiscal executada cresce, mensalmente, o valor de R$ 43.000,00 (quarenta e três mil reais), o valor mínimo de penhora estipulado pelo Juízo não é capaz nem de cobrir a atualização monetária e incidência de juros mensais, de sorte que não se revela medida constritiva suficiente para satisfazer o crédito em tempo razoável;
(iii)
o c. STJ tem mantido penhoras fixadas no percentual de 5% a 10% do faturamento.

A agravada, em sede de contrarrazões (id nº 1143473), pugna pela manutenção incólume da decisão hostilizada.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais (id nº 841662), que, nos autos da
execução fiscal
ajuizada em desfavor de
Benemec Carbon Indústria e Comércio Ltda
(nº. 5001900-95.2019.8.08.0024), deferiu a penhora sobre o faturamento bruto mensal da empresa, no percentual de 1,5% (um vírgula cinco por cento), limitando ao valor mínimo de R$ 8.000,00 (oito mil reais), até o limite da dívida executada.

O Estado, em suas razões (id nº 841659), sustenta, em síntese, que (i) a decisão agravada viola os requisitos previstos no art. 3º da lei estadual nº 10.544/2016; (ii) como a dívida fiscal executada cresce, mensalmente, o valor de R$ 43.000,00 (quarenta e três mil reais), o valor mínimo de penhora estipulado pelo Juízo não é capaz nem de cobrir a atualização monetária e incidência de juros mensais, de sorte que não se revela medida constritiva suficiente para satisfazer o crédito em tempo razoável; (iii) o c. STJ tem mantido penhoras fixadas no percentual de 5% a 10% do faturamento.

Nesse contexto, requer o provimento do recurso, resultando na reforma da decisão hostilizada, a fim de que o percentual da penhora seja majorado para 10% (dez por cento) sobre o faturamento da sociedade empresária executada.

Portanto, não é demais registrar que a pretensão do agravante se resume à majoração do percentual fixado pelo magistrado. Com efeito, não obstante alegue ofensa à legislação estadual, o pleito recursal formulado pelo ente estatal não tem por escopo anular o pronunciamento judicial objurgado, mas tão somente majorar a penhora deferida.

Pois bem. Tratando-se de medida constritiva/expropriatória, é cediço que deve o magistrado ponderar os princípios da menor onerosidade com o da efetividade, de sorte a encontrar a medida que melhor satisfaça os interesses do credor sem que inviabilize por completo o sustento da parte executada.

Com efeito, conquanto realizada no interesse do credor (CPC, art. 797), nada obsta que a execução prossiga pela via menos onerosa ao devedor, com vistas a compatibilizar a diretriz hospedada no mencionado art. 797 com o preceito contido no art. 805, da mesma lei adjetiva civil, segundo o qual “
quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado
”.

Nesse contexto, o CPC de 2015, em seu art. 866, alinhando-se com antiga jurisprudência do STJ, prevê a possibilidade de penhora de percentual de faturamento de empresa, desde que
(i)
inexistam outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado;
(ii)
o percentual fixado propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável e não torne inviável o exercício da atividade empresarial (art. 866, §1º).

A própria redação do Diploma Processual Civil, portanto, consagra o princípio da função social da empresa e, consequentemente, a necessidade de a penhora do valor do faturamento ser limitada a um percentual que preserve a continuidade da atividade empresarial, de modo a compatibilizar a tutela dos interesses do credor e do devedor.

É dizer, a medida, que já é excepcional, porquanto só tem vez quando inexistentes outros bens penhoráveis, deve recair em percentual que não sobrecarregue demasiadamente o fluxo de recursos da empresa, devendo-se ter cautela em sua fixação, a fim de não pôr em risco a higidez da sociedade empresária. Até mesmo porque a cessação de suas atividades representa prejuízo também para a parte credora, visto que a insolvência implicará na completa impossibilidade de cumprimento da obrigação.

Foi justamente com suporte em tais premissas, considerando a imprescindível cautela a ser observada na fixação do
quantum
, que o Juízo de 1º grau definiu a penhora no percentual de 1,5% (um vírgula cinco por cento) sobre a renda bruta da executada, porém determinando o limite mínimo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) mensais, o que assegura, ainda que paulatinamente, o pagamento da dívida.

Conquanto o Superior Tribunal de Justiça venha mantendo penhoras fixadas no percentual de 5% a 10% do faturamento - a título ilustrativo, cito: AgRg no AREsp 740.491/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/09/2015, DJe 16/10/2015 – não se pode perder de vista que tal análise deve ser sempre feita de modo casuístico, diante da imperiosa necessidade de se manter o regular funcionamento da empresa. E,
in casu
, o percentual delimitado pela Instância Primeva revela-se adequado, sobretudo ao se considerar a determinação do referido limite mínimo.

Outrossim, conforme bem assentado pela decisão objurgada, a insurreição do ente federado, no caso vertente, configura violação ao princípio da isonomia, tendo em vista que permitiu que essa modalidade especial de penhora fosse estipulada, nos mesmos moldes, para outra devedora em situação similar.

Com efeito, nos autos da execução fiscal nº 0003715-33.2010.8.08.0024, foi determinada a penhora no percentual de 1,0% (um por cento) do faturamento bruto da sociedade empresária
Auto Serviço Costa Pereira Ltda
(
Supermercados Schowambach
), objetivando a quitação de dívida total perante o Fisco de R$ 41.500.000,00 (quarenta e um milhões e quinhentos mil reais), ou seja, bastante superior a da ora agravada (R$ 2.011.556,32 - dois milhões, onze mil e quinhentos e cinquenta e seis reais e trinta e dois centavos – ao tempo do ajuizamento do feito, em maio de 2019). Naquele feito, porém, o Estado não interpôs recurso, tendo peticionado manifestando expressa concordância com a medida judicial deferida.

Este é um dos motivos, inclusive, pelo qual não merece prosperar a tese recursal no sentido de que a penhora deve ser majorada pelo simples fato de a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) mensais ser insuficiente de arcar até mesmo com a atualização monetária do crédito exequendo. Deveras, para além de tal quantia ser apenas o valor mínimo a ser penhorado – pois nada impede que o faturamento da empresa seja elevado e, neste caso, o percentual pode representar quantia bastante superior ao piso estipulado pelo magistrado -, não há como ignorar que, no supracitado feito executivo movido em face do grupo econômico
Schowambach
, o valor lá fixado supostamente também não seria suficiente para saldar os juros moratórios e a correção monetária.

Aliás, importante registrar que, conforme reconhecido pelo magistrado
a quo
, a agravada não está se esquivando de satisfazer o débito, pelo contrário, assume a obrigação e fornece mecanismos para a efetivação da demanda, dentro do limite de sua capacidade financeira, a fim de valorizar a função social da empresa.

Por derradeiro, quanto à alegação de violação da lei estadual nº 10.544/2016, não há dúvidas de que a tese recursal não merece prosperar, visto que o procedimento previsto na referida lei tem como âmbito de aplicação acordos extrajudiciais realizados de forma administrativa, voluntária e espontânea pelo Estado com os devedores fiscais, não tendo aptidão, pois, para influenciar na conduta a ser adotada pelo Poder Judiciário, o qual tem como parâmetro as regras constantes no Código de Processo Civil.

Deveras, simples leitura do art. 1º da citada lei
[1]
é suficiente para se perceber que trata de normas sobre o Termo de Afetação do Patrimônio, que é ato administrativo formalizado mediante contrato entre devedor e a Fazenda Pública Estadual no âmbito administrativo, para fins de garantia e de pagamento do débito fiscal.

Isto posto, não há que se falar em ofensa ao art. 3º da lei estadual nº 10.544/2016, visto que o Poder Judiciário não está sujeito aos seus ditames legais, seja em razão de haver previsão específica acerca da penhora sobre percentual de faturamento de empresa no Diploma Processual Civil, seja em razão de a aludida lei tratar exclusivamente de termo a ser firmado no âmbito administrativo.

Afastada a suposta violação à legislação estadual, entendo que o percentual fixado pela Instância Primeva se revela adequado perante as peculiaridades da causa, visto que, ao mesmo tempo em que é capaz de satisfazer o débito – ainda que lentamente
–
, preserva a atividade empresarial, sobretudo ao considerarmos a notória crise econômica atualmente vivenciada pelo país, o que impõe ainda mais cautela ao Poder Judiciário na adoção de medidas constritivas, que podem impactar não só as partes da relação jurídica processual, mas também aqueles que, por exemplo, dependem dos empregos fornecidos pela empresa para sobreviver dignamente.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento e
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão hostilizada.

É como voto.

[1]

Art. 1º

A Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo – PGE fica autorizada a celebrar com o sujeito passivo,
de forma administrativa, voluntária e espontânea, termo de afetação do patrimônio do sujeito passivo
, para fins de garantia e de pagamento do débito fiscal - inscrito ou não em dívida ativa, e independentemente de ação de execução fiscal ajuizada ou não -, das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes últimos na forma da legislação, devidos ao Estado do Espírito Santo, às Autarquias e às Fundações Públicas Estaduais, na forma definida nesta Lei e em regulamento, com a indicação, pelo Procurador Geral do Estado, de administrador como responsável pela operacionalização dos depósitos, da conversão em renda e da demonstração da receita passível de retenção.

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE PERCENTUAL DE FATURAMENTO BRUTO MENSAL DA EMPRESA. PLEITO RECURSAL DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DEFERIDO. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESÁRIA. PONDERAÇÃO ENTRE MENOR ONEROSIDADE E EFETIVIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INAPLICABILIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 10.544/2016.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, o Estado requer a reforma da decisão que deferiu a penhora sobre o faturamento bruto mensal da empresa, no percentual de 1,5% (um vírgula cinco por cento), limitando ao valor mínimo de R$ 8.000,00 (oito mil reais), de sorte que o percentual seja majorado para 10% (dez por cento).

2)
A penhora de percentual de faturamento de empresa encontra previsão no CPC/15, desde que (i) inexistam outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado; (ii) o percentual fixado propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável e não torne inviável o exercício da atividade empresarial (art. 866, §1º). Imprescindível, pois, que se que preserve a continuidade da atividade empresarial, de modo a compatibilizar a tutela dos interesses do credor e do devedor.

3)
Conquanto o Superior Tribunal de Justiça venha mantendo penhoras fixadas no percentual de 5% a 10% do faturamento, não se pode perder de vista que tal análise deve ser sempre feita de modo casuístico, diante da imperiosa necessidade de se manter o regular funcionamento da empresa. E, no caso vertente, esta c. Corte entende que o percentual delimitado pela Instância Primeva se revela adequado, sobretudo ao se considerar a determinação do limite mínimo da quantia mensal a ser penhorada, bem como a notória crise econômica atualmente vivenciada pelo país, o que impõe ainda mais cautela ao Poder Judiciário na adoção de medidas constritivas.

4)
A pretensão recursal do ente federado também encontra óbice no princípio da isonomia, tendo em vista que permitiu que essa modalidade especial de penhora fosse estipulada, nos mesmos moldes, para outra devedora em situação similar.

5)
Quanto à alegação de violação da lei estadual nº 10.544/2016, não há dúvidas de que a tese recursal não merece prosperar, visto que o procedimento previsto na referida lei tem como âmbito de aplicação acordos extrajudiciais realizados de forma administrativa, voluntária e espontânea pelo Estado com os devedores fiscais, não tendo aptidão, pois, para influenciar na conduta a ser adotada pelo Poder Judiciário, o qual tem como parâmetro as regras constantes no Código de Processo Civil.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.