Tribunal: TJES
Processo: 5000997-64.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Enriquecimento ilícito; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2021-09-23

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000997-64.2021.8.08.0000

Recorrente: Ministério Público Estadual

Recorrida: Juliana da Silva Magnago

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR SUSCITADA "EX OFFICIO". AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. PEDIDO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE RESERVA DE JURISDIÇÃO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES QUE NÃO SE ESTENDE AOS DADOS CADASTRAIS E DOS USUÁRIOS. HISTÓRICO DE CHAMADAS E INDICAÇÃO DAS ERBS UTILIZADAS DA LINHA TELEFÔNICA.
INFORMES EXTERNOS À COMUNICAÇÃO TELEMÁTICA. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE REQUISIÇÃO DIRETA ÀS EMPRESAS DE TELEFONIA. PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ARTIGO 26, INCISO II, DA LEI N° 8.625/93.
AUSÊNCIA DE
NOTÍCIAS DE NEGATIVA DE FORNECIMENTO DOS DADOS PELAS OPERADORAS DE TELEFONIA. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR ACOLHIDA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS TRANSLATIVOS. EXTINÇÃO DA DEMANDA DE ORIGEM.

I. Preliminar de Ausência de interesse de agir.

I.I.
A

produção da prova requerida pelo Ministério Público Estadual não se enquadra dentro das hipóteses excepcionais de reserva de jurisdição, pelo que, afigura-se despicienda a prévia autorização judicial para obtenção das informações de registros telefônicos pretendidas pelo
Parquet
, sobretudo quando não há quaisquer notícias de negativa de fornecimento dos dados pelas operadoras de telefonia
.

I.II.

“Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados”
(
STF
; HC 91867, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)

I.III.
A
proteção constitucional concernente ao sigilo das comunicações recai, segundo orientação da Corte Suprema, sobre o teor (conteúdo) do que é transmitido pelo interlocutor, seja via ligação telefônica propriamente dita, seja via transmissão de dados pelo aparelho (a exemplo de mensagens enviadas por SMS ou mesmo por outros aplicativos específicos de troca de mensagens), não abarcando os meros registros de chamadas recebidas e/ou efetuadas, assim como os seus respectivos horários e duração, que revelam apenas informes externos à comunicação telemática.

I.IV.
Consoante prerrogativa contida no artigo 26, inciso II, da Lei n° 8.625/93, a
medida postulada pelo Órgão Ministerial pode ser obtida, diretamente, junto às empresas de telefonia, independentemente de ordem judicial, cuja situação descortina a manifesta ausência de interesse de agir no tocante à pretensão de produção antecipada de prova, nos limites em que formulada.

I.V. Preliminar acolhida. Atribuição de efeitos infringentes ao Agravo de Instrumento. Extinção da demanda de origem.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000997-64.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: JULIANA DA SILVA MAGNAGO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000997-64.2021.8.08.0000

Recorrente: Ministério Público Estadual

Recorrida: Juliana da Silva Magnago

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES
nos autos da
AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
(Processo n° 0020915-04.2020.8.08.0024)

intentada em desfavor de
JULIANA DA SILVA MAGNAGO
, cujo
decisum
indeferiu o pedido de tutela de urgência, destinado à obtenção de registros telefônicos da Requerida no período de 07/01/2019 a 20/12/2019
.

Em suas razões, o Recorrente postula a atribuição de efeito ativo ao presente recurso, sustentando, resumidamente, que:

(
I
)
“
Trata-se de Ação de Produção Antecipada de Provas ajuizada em face de JULIANA DA SILVA MAGNAGO, com base no art. 381 e seguintes do Código de Processo Civil e oriunda do Inquérito Civil nº 2019.0038.1638-20
”
;

(
II
)
“
O mencionado procedimento extrajudicial foi instaurado no âmbito do Ministério Público em decorrência de representação anônima na ouvidoria, que informa que a servidora pública estadual, Sra. JULIANA DA SILVA MAGNANO, ocupante do cargo comissionado de pregoeira na Secretaria de Trabalho, Assistência e Desenvolvimento Social – SETADES, estaria fraudando sua folha de frequência
”
;

(
III
)
“
Foram realizadas diligências no âmbito do Inquérito Civil, por meio da expedição de ofício ao Secretário de Estado e Trabalho, Sr. Bruno Lamas, requisitando a apresentação do cartão de ponto da servidora, bem como às companhias aéreas Azul Linhas Aéreas, Gol Linhas Aéreas e Latam Airlines, solicitando a relação das compras de passagens aéreas efetuadas pela servidora em 2019
”
;

(
IV
)
“
os documentos acostados aos autos, fornecidos por algumas companhias aéreas, embora sejam aptos a demonstrar algumas inconsistências no ponto de frequência da servidora, não são suficientes para verificar o real prejuízo ao erário
”
;

(
V
) “para a formação de convicção do Ministério Público acerca da extensão dos atos ilícitos investigados, mostra-se imprescindível a adoção de outros meios de prova que tenham o condão de precisar o lapso temporal em que a servidora se encontrava fora de seu local de trabalho, embora as folhas de frequência estejam assinadas, o que possibilitará o ressarcimento ao erário na quantia efetivamente devida”;

Despacho (id. 1037061), determinando a intimação do Recorrente para se manifestar
“
a propósito da eventual pronúncia ex officio da ausência de interesse de agir do Autor, com consequente extinção da demanda originária, bem como, reconhecimento da prejudicialidade deste recurso, eis que, a medida postulada pelo Órgão Ministerial poderia ser obtida diretamente junto às empresas de telefonia, independentemente de ordem judicial”
.

Petição do Recorrente (id. 1128659), sustentando que: (
VI
)
“não há que se falar em ausência de interesse de agir do Ministério Público, tendo em vista que este se consubstancia na necessidade de obter do Judiciário o detalhamento das chamadas telefônicas realizadas pela recorrida, coberta pelo sigilo constitucionalmente assegurado”
; e (
VII
)
“conquanto o Ministério Público tenha poder para requisitar informações e documentos a entidades privadas, na forma prevista no art. 26, II da Lei nº 8.625/93, este dispositivo legal não se aplica ao caso em comento, no caso os dados das contas reversas/histórico de chamadas – pesquisa das ligações originadas e recebidas (completadas e não completadas), com indicação das ERBs utilizadas da linha telefônica (27) 99946-3929”
.

É o relatório, no essencial.

A despeito de os autos terem retornado recentemente em condições para análise do pedido de efeito suspensivo,
tem-se por mais adequado, inclusive em homenagem aos postulados da economia e da celeridade processual, submeter este recurso ao Órgão Colegiado para seu regular julgamento
, permitindo-se, por conseguinte, que as matérias vertidas na espécie sejam conclusivamente apreciadas sem desnecessárias tramitações.

Desnecessária a intimação da Recorrida porquanto não triangularizada a relação jurídica na origem.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória-ES, 03 de setembro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000997-64.2021.8.08.0000

Recorrente: Ministério Público Estadual

Recorrida: Juliana da Silva Magnago

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

PRELIMINAR "EX-OFFÍCIO" – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Consoante relatado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES
nos autos da
AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
(Processo n° 0020915-04.2020.8.08.0024)

intentada em desfavor de
JULIANA DA SILVA MAGNAGO
, cujo
decisum
indeferiu o pedido de tutela de urgência, destinado à obtenção de registros telefônicos da Requerida no período de 07/01/2019 a 20/12/2019
.

Em suas razões, o Recorrente postula o conhecimento e provimento recursal, sustentando, resumidamente, que: (
I
)
“
Trata-se de Ação de Produção Antecipada de Provas ajuizada em face de JULIANA DA SILVA MAGNAGO, com base no art. 381 e seguintes do Código de Processo Civil e oriunda do Inquérito Civil nº 2019.0038.1638-20”
; (
II
)
“O mencionado procedimento extrajudicial foi instaurado no âmbito do Ministério Público em decorrência de representação anônima na ouvidoria, que informa que a servidora pública estadual, Sra. JULIANA DA SILVA MAGNANO, ocupante do cargo comissionado de pregoeira na Secretaria de Trabalho, Assistência e Desenvolvimento Social – SETADES, estaria fraudando sua folha de frequência”
; (
III
)
“Foram realizadas diligências no âmbito do Inquérito Civil, por meio da expedição de ofício ao Secretário de Estado e Trabalho, Sr. Bruno Lamas, requisitando a apresentação do cartão de ponto da servidora, bem como às companhias aéreas Azul Linhas Aéreas, Gol Linhas Aéreas e Latam Airlines, solicitando a relação das compras de passagens aéreas efetuadas pela servidora em 2019”
; (
IV
)
“os documentos acostados aos autos, fornecidos por algumas companhias aéreas, embora sejam aptos a demonstrar algumas inconsistências no ponto de frequência da servidora, não são suficientes para verificar o real prejuízo ao erário”
; (
V
)
“para a formação de convicção do Ministério Público acerca da extensão dos atos ilícitos investigados, mostra-se imprescindível a adoção de outros meios de prova que tenham o condão de precisar o lapso temporal em que a servidora se encontrava fora de seu local de trabalho, embora as folhas de frequência estejam assinadas, o que possibilitará o ressarcimento ao erário na quantia efetivamente devida”
.

Observa-se, nesse contexto, que o
Parquet
Estadual, ao ingressar com a AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA, objetivou a prolação de Decisão Judicial determinando que as operadoras de telefonia VIVO, CLARO, OI e TIM, lhes fornecessem
“a emissão das contas reversas/histórico de chamadas – pesquisa das ligações originadas e recebidas (completadas e não completadas), com indicação das ERBs utilizadas da linha telefônica (27) 999463929, bem como de todas as demais linhas telefônicas em nome de JULIANA DA SILVA MAGNANO (CPF: 084.432.347-09), no período de 07/01/2019 a 23/12/2019”.

Esclarece, ainda, o ora Recorrente, no contexto da minuta recursal, que
“
não se busca, no caso, a quebra do sigilo das ligações telefônicas, mas tão somente dos dados telefônicos da requerida, a fim de obter conhecimento de sua localização geográfica”
.

Muito embora o próprio Ministério Público Estadual tenha afirmado que a postulação levada a efeito na origem e, reafirmada perante este Órgão
ad quem
, não se confunde com a “
quebra do sigilo das ligações telefônicas”
, ainda assim, sustenta a indispensabilidade de Decisão Judicial para a obtenção dos
“
dados das contas reversas/histórico de chamadas – pesquisa das ligações originadas e recebidas (completadas e não completadas), com indicação das ERBs utilizadas da linha telefônica (27) 99946-3929”
.

Sucede, contudo, que a despeito dos argumentos recursais,
a
produção da prova requerida pelo Ministério Público Estadual não se enquadra dentro das hipóteses excepcionais atinentes à reserva de jurisdição, pelo que afigura-se despicienda a prévia autorização judicial para obtenção das informações de registros telefônicos pretendidas pelo
Parquet
, sobretudo quando não há quaisquer notícias acerca de negativa de fornecimento dos dados pelas operadoras de telefonia
.

Não é outro, a propósito, o entendimento do
Excelso Supremo Tribunal Federal
acerca da matéria, consoante se observa dos seguintes precedentes,
in verbis:

“
EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
ACESSO A DADOS CADASTRAIS E DE USUÁRIOS. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA
.

1.
Não cabe habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio).

2.

As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’” (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário)

3.
Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício para invalidar a prova.

4.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
; HC 124322 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268

DIVULG 16-12-2016

PUBLIC 19-12-2016)

“
EMENTA:
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA.

1.
Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa.

2.

Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial.

2.1

Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência.

2.2

Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados.

2.
3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação.

2.4
À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º.

3.
Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas.

3.1
Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

3.2
Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica.

3.3
Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado.

3.4
Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida.

4.
Ordem denegada.

(
STF
; HC 91867, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)

Nota-se, portanto, que
a proteção constitucional concernente ao sigilo das comunicações recai, segundo orientação da Corte Suprema, sobre o teor (conteúdo) do que é transmitido pelo interlocutor, seja via ligação telefônica propriamente dita, seja via transmissão de dados pelo aparelho (a exemplo de mensagens enviadas por SMS ou mesmo por outros aplicativos específicos de troca de mensagens), não abarcando os meros registros de chamadas recebidas e/ou efetuadas, assim como os seus respectivos horários e duração, que revelam apenas informes externos à comunicação telemática
.

Não se pode desconsiderar o fato de que a própria
Lei Orgânica do Ministério Público
lhe confere uma série de prerrogativas e atribuições, destinadas, bem é de ver, em possibilitar o pleno exercício das funções que lhes são correlatas, destacando-se, no que tange à matéria debatida nos autos, a disposição do artigo 26, inciso II, da Lei n° 8.625/93,
in verbis:

“
Art. 26.
No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

(...)

II -
requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;”

Em sendo assim, na esteira da fundamentação alhures externadas,
a medida postulada pelo Órgão Ministerial pode ser obtida, diretamente, junto às empresas de telefonia, independentemente de ordem judicial, cuja situação descortina a manifesta ausência de interesse de agir, no tocante à pretensão de produção antecipada de prova, nos estritos limites em que formulada restou, notadamente, conforme anteriormente ressaltado, quando não demonstrada na hipótese qualquer resistência por parte das empresas de telefonia móvel na prestação das informações.

Isto posto,
c
onheço do Recurso de Agravo de Instrumento para

suscitar e acolher,
ex officio
, a preliminar de ausência de interesse de agir do Recorrente, atribuindo efeitos translativos ao presente Agravo de Instrumento, no sentido de extinguir a demanda de origem,
com respaldo no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000997-64.2021.8.08.0000

Recorrente: Ministério Público Estadual

Recorrida: Juliana da Silva Magnago

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR SUSCITADA "EX OFFICIO". AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. PEDIDO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE RESERVA DE JURISDIÇÃO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES QUE NÃO SE ESTENDE AOS DADOS CADASTRAIS E DOS USUÁRIOS. HISTÓRICO DE CHAMADAS E INDICAÇÃO DAS ERBS UTILIZADAS DA LINHA TELEFÔNICA.
INFORMES EXTERNOS À COMUNICAÇÃO TELEMÁTICA. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE REQUISIÇÃO DIRETA ÀS EMPRESAS DE TELEFONIA. PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ARTIGO 26, INCISO II, DA LEI N° 8.625/93.
AUSÊNCIA DE
NOTÍCIAS DE NEGATIVA DE FORNECIMENTO DOS DADOS PELAS OPERADORAS DE TELEFONIA. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR ACOLHIDA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS TRANSLATIVOS. EXTINÇÃO DA DEMANDA DE ORIGEM.

I. Preliminar de Ausência de interesse de agir.

I.I.
A

produção da prova requerida pelo Ministério Público Estadual não se enquadra dentro das hipóteses excepcionais de reserva de jurisdição, pelo que, afigura-se despicienda a prévia autorização judicial para obtenção das informações de registros telefônicos pretendidas pelo
Parquet
, sobretudo quando não há quaisquer notícias de negativa de fornecimento dos dados pelas operadoras de telefonia
.

I.II.

“Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados”
(
STF
; HC 91867, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)

I.III.
A
proteção constitucional concernente ao sigilo das comunicações recai, segundo orientação da Corte Suprema, sobre o teor (conteúdo) do que é transmitido pelo interlocutor, seja via ligação telefônica propriamente dita, seja via transmissão de dados pelo aparelho (a exemplo de mensagens enviadas por SMS ou mesmo por outros aplicativos específicos de troca de mensagens), não abarcando os meros registros de chamadas recebidas e/ou efetuadas, assim como os seus respectivos horários e duração, que revelam apenas informes externos à comunicação telemática.

I.IV.
Consoante prerrogativa contida no artigo 26, inciso II, da Lei n° 8.625/93, a
medida postulada pelo Órgão Ministerial pode ser obtida, diretamente, junto às empresas de telefonia, independentemente de ordem judicial, cuja situação descortina a manifesta ausência de interesse de agir no tocante à pretensão de produção antecipada de prova, nos limites em que formulada.

I.V. Preliminar acolhida. Atribuição de efeitos infringentes ao Agravo de Instrumento. Extinção da demanda de origem.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso para suscitar e acolher, ex officio, a preliminar de ausência de interesse de agir, para fins de, atribuindo efeitos translativos ao presente Agravo de Instrumento, extinguir a demanda de origem, com respaldo no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, nos termos do Voto do eminente Desembargador Relator.