Tribunal: TJES
Processo: 5000982-32.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2021-05-03

Ementa:
EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – SERVIÇO DE ENFERMAGEM 24 HORAS – PEDIDO RECHAÇADO EM OUTRO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO AGRAVANTE – ALEGAÇÃO DE FATOS NOVOS – NÃO COMPROVAÇÃO DO AGRAVAMENTO OU DA ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE RESULTARAM NO INDEFERIMENTO DO PEDIDO OUTRORA – EXCLUSÃO DA COBERTURA DO SERVIÇO DE ENFERMAGEM 24 HORAS – POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Agravante formulou idêntico pedido –
fornecimento, pelo plano de saúde, de técnico de enfermagem diariamente e por período ininterrupto –
nos autos do Agravo de Instrumento nº
0000967-16.2019.8.08.0023, tendo o pedido sido rejeitado por este colegiado em sessão de julgamento realizada no dia 02.03.2021.

2. A alegação de fatos novos, posteriores ao julgamento do Agravo de Instrumento nº
0000967-16.2019.8.08.0023, não restaram comprovados, não estando caracterizada a alteração das circunstâncias fáticas que levaram ao indeferimento do pedido outrora por esta c. Segunda Câmara Cível.

3. Esta d. Segunda Câmara Criminal já decidiu pela possibilidade de exclusão do serviço de enfermagem 24 horas mediante restrição contratual (vide TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014179001459, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 25/04/2018).

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000982-32.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SILVESTRE ALVESIO FURLAN
AGRAVADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
SILVESTRE ALVESIO FURLAN
, representado por sua filha
SILVANA FURLAN
, insurgindo-se em face de decisão proferida na ação de obrigação de fazer nº 0000935-11.2019.8.08.0023, na qual foi indeferido o pedido de fornecimento, pela agravada, de técnico de enfermagem diariamente e por período ininterrupto ao agravante.

De acordo com o recorrente, já interpôs, anteriormente, recurso em face da primeira negativa de antecipação de tutela, estando o agravo de instrumento, tombado sob nº 0000967-16.2019.8.08.0023, de relatoria do eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, pendente de julgamento do mérito. A liminar recursal foi negada pelo eminente Relator, e, recentemente, foi desprovido o referido recurso na sessão do dia 02.03.2021.

Arguindo a existência de fatos novos, consubstanciado no agravamento da sua situação de saúde, o recorrente postulou novamente na origem o deferimento do pedido de disponibilização de serviço de enfermagem diariamente e por período initerrupto, mas teve negado o pedido mais uma vez. Desta decisão, interpôs o vertente agravo de instrumento, o qual foi distribuído ao eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, que, identificando a prevenção desta d. Segunda Câmara Cível, remeteu o processo à redistribuição, vindo à minha relatoria.

De acordo com o agravante, a sua situação de saúde piorou recentemente, de modo que a assistência domiciliar atualmente fornecida pela agravada se mostra insuficiente. Afirma que determinados procedimentos de urgência têm sido necessários – pela queda repentina de pressão e necessidade de aspiração de vias aéreas – e que sem o serviço de enfermagem se vê em risco de morte.

Destaca, ainda, a omissão da agravada em prestar atendimento em casos de urgência, configurando, também sob essa ótica, descumprimento contratual.

Com base nessas considerações, postulou a antecipação de tutela recursal, a fim de que a agravada seja compelida a fornecer o serviço de enfermagem diariamente e de forma initerrupta. No mérito, requer a confirmação da tutela de urgência.

Liminar recursal indeferida na Decisão ID nº 502093.

Contrarrazões apresentadas pela agravada (ID nº 541792).

Informações prestadas pelo Juízo
a quo
(ID nº 753529).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça ID nº 1080078, manifestando a inexistência de interesse público que justifique sua intervenção.

No despacho ID nº 1106860, oportunizei ao agravante manifestação acerca dos documentos juntados pela agravada nas contrarrazões, bem como sobre o resultado do julgamento do agravo de instrumento nº
0000967-16.2019.8.08.0023, de relatoria do eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, sobrevindo manifestação na petição ID nº 1115095.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 02 de abril de 2021.

CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito nos termos a seguir.

No caso vertente, ao apreciar a liminar recursal, consignei o seguinte:

“[...] este recurso deve se ater aos fatos novos narrados pelo agravante, ocorridos após a decisão proferida no dia 18.10.2019 pelo Eminente Relator do agravo de instrumento nº 0000967-16.2019.8.08.0023. Os fatos anteriores a tal marco temporal já são objeto do aludido recurso, no qual o eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, assentou o seguinte na decisão liminar:

“[...] À evidência, o caso envolve relação de consumo, pautado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.

Como cediço, ao contratar plano de saúde, o consumidor almeja a prestação do serviço tão logo surpreendido com a enfermidade, sobretudo quando detectado

delicado estado de saúde por médico especialista, com riscos de agravamento se não efetivado o tratamento indicado. O tratamento médico oferecido ao contratante, portanto, deve ser compatível com as aflições inerentes à busca de solução das situações emergenciais por ele vivenciadas.

No caso em apreço, o agravante se encontra acamado, totalmente dependente e em uso de traqueostomia, restando prescrito o atendimento domiciliar por ¿médico de estratégia de saúde de família¿, em atendimento realizado pelo SUS, o qual ressalta: ¿paciente potencialmente grave, que necessita de cuidados contínuos específicos por equipe de home care, com suporte de enfermagem⁄técnico de enfermagem para: banho de leito, higienização oral, aspiração de secreções de via aérea e cavidade oral, troca de fraldas, administração de dieta via gastrostomia, administração de medicações via gastrostomia, cuidados com dispositivo de gastrostomia, troca de decúbito a cada 2 horas para evitar úlceras de pressão¿ (fls. 27⁄28).

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade home care é considerado desdobramento do atendimento hospitalar, expresso no contrato, de maneira que não se admite a limitação genérica por parte do plano de saúde:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC⁄73. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. TRATAMENTO HOME CARE. RECUSA INJUSTIFICADA. CLÁUSULA ABUSIVA. TRIBUNAL ESTADUAL ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA Nº 83 DO STJ. PRECEITOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA Nº 282 E 356 DO STF. CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO LOCAL ACERCA DA NECESSIDADE DO TRATAMENTO PLEITEADO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9⁄3⁄2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não se conhece de recurso especial se ausente o prequestionamento dos preceitos ditos violados, ainda que opostos embargos de declaração. Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 3. O serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor (REsp nº 1.378.707⁄RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, DJe 15⁄6⁄2015). Aplicação da Súmula nº 83 do STJ. 4. A revisão das conclusões do acórdão recorrido acerca da necessidade do consumidor em receber o tratamento home care é obstado, na via especial, pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 835.018⁄DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2017, DJe 16⁄02⁄2017)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C⁄C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR (HOME CARE). CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83⁄STJ. 1. A jurisprudência do STJ tem entendimento firmado no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que excllui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Precedentes. Incidência da Súmula 83⁄STJ. (AgRg no AREsp 734.111⁄DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17⁄12⁄2015, DJe 03⁄02⁄2016).2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 987.203⁄RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2016, DJe 02⁄02⁄2017)

É também o entendimento deste Tribunal:

CONSITUCIONAL PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO A SAÚDE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILIAR JURIDICIDADE DA DECISÃO IMPUGNADA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui

desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde . (AgInt no AREsp 1201805⁄SP; AgInt no AREsp 1071680⁄MG; AgInt no AREsp 622.630⁄PE). 2. As peculiaridades da hipótese em julgamento realmente remete para a imperiosa conclusão de que a materialização do fornecimento do tratamento em favor do paciente, sob o método e forma prescritos, revela-se como de primordial importância para fins de preservação da sua vida e da sua saúde, direitos claramente garantidos pela Constituição Federal. 3. Demonstra apta, para fins de deferimento do pleito, a manifestação do profissional médico que apontara a necessidade de efetivação do tratamento domiciliar indicado com acompanhamento de profissional técnico. 4. O rol de procedimentos médicos da ANS não é exaustivo, bem como que a seguradora não pode excluir determinada opção terapêutica reputada pela equipe médica do segurado como a mais adequada ao controle e tratamento de determinada doença. 5. O risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, no caso, se materializa inversamente em desfavor do agravado, em razão da natureza dos serviços almejados, cuja ausência impede que o seu desenvolvimento regular se concretize. 6. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199003274, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23⁄09⁄2019, Data da Publicação no Diário: 04⁄10⁄2019)

À evidência, o serviço de home care comporta atendimento em vários níveis, conforme o estado clinico do paciente, destinando-se a modalidade de internação aos

dependentes de assistência ventilatória mecânica invasiva e⁄ou que necessitem de infusão parenteral por acesso periférico ou profundo continuamente.

Na hipótese, o conjunto probatório não demonstra que o recorrente se enquadre nas situações que autorizam a internação domiciliar. Isso porque,

a equipe médica credenciada à agravante atestou, por sua conta e responsabilidade, que o tratamento do agravante se adapta perfeitamente ao serviço de assistência domiciliar, sendo desnecessária a presença de profissionais de saúde em sua residência 24 horas. In verbis:

¿Realizado esclarecimento

em conjunto com a coordenação administrativa, enfermeira e médica do serviço de atenção domiciliar, quanto aos critérios de internação domiciliar, o pai hoje demanda cuidados básicos de vida diária, banho, alimentação e mudanças de posição, de complexidades básicas, necessitando de acompanhamento médico e de enfermagem domicílio, pela limitação imposta pela idade e doença de base. Contudo, sem procedimentos complexos, o que não caracteriza dependência de suporte técnico profissional integral em domicílio, pela complexidade pontuando 27 pontos, para assistência de média complexidade [¿].

No momento estável, segue deferido para atendimento conforme complexidade, não necessitando de internação domiciliar.¿ (fl. 72vº – g.n.).

Logo, não dependendo o recorrente de ventilação mecânica invasiva, de infusão de solução contínua em acesso venoso⁄subcutâneo ou, ainda, de medicamentos ou hidratação venosa (fl. 70vº), não se vislumbra, nesse momento processual, negativa indevida do plano de saúde.

Desse modo, embora não se despreze que o estado de saúde do recorrente deva ser encarado como questão humanitária, ainda mais por se tratar de pessoa idosa, tem-se, prima facie, que o atendimento domiciliar (home care) oferecido contratualmente é legítimo por satisfazer a necessidade do paciente, não sendo, pois, razoável impor ao plano agravado o ônus de contratar um profissional de enfermagem (técnico ou enfermeiro) ou cuidador para permanecer 24 (vinte e quatro) horas por dia em sua residência.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, indefiro o pedido de atribuição de efeito ativo. [...]”.

Infere-se que o eminente Relator, em juízo de cognição sumária, entendeu que a agravada, até aquele instante, vinha prestando assistência domiciliar condizente com o quadro de saúde do agravante, razão pela qual foi indeferido o pedido liminar.

Ao interpor o vertente recurso, o agravante discorre sobre o agravamento da sua situação de saúde, de modo que a assistência fornecida pela recorrida já não lhe atende de forma suficiente, estando em constante risco de morte.

Ocorre que o Agravo de Instrumento nº 0000967-16.2019.8.08.0023 foi deliberado por esta d. Segunda Câmara Cível recentemente, no
dia 02.03.2021
, e este douto colegiado
voltou a definir que o atendimento prestado pelo plano de saúde condiz com o estado de saúde do agravante
, senão vejamos da respectiva ementa:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. ASSISTÊNCIA DOMICILIAR (HOME CARE). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROFISSIONAL DE SAÚDE 24 HORAS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1) Segundo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade home care é considerado desdobramento do atendimento hospitalar, expresso no contrato, de maneira que não se admite a limitação genérica por parte do plano de saúde. 2) O serviço de home care comporta atendimento em vários níveis, conforme o estado clínico do paciente, destinando-se a modalidade de internação aos dependentes de assistência ventilatória mecânica invasiva e/ou que necessitem de infusão parenteral por acesso periférico ou profundo continuamente. 3) Não dependendo o paciente de ventilação mecânica invasiva, de infusão de solução contínua em acesso venoso/subcutâneo ou, ainda, de medicamentos ou hidratação venosa, não se vislumbra necessária a cobertura, por parte da operadora do plano de saúde, de profissional de saúde em sua residência 24 horas. 4) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele negar provimento. Vitória, 02 de março de 2021. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 023199000250, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021)

Ou seja, este órgão fracionário acabou de definir que inexiste qualquer ilicitude praticada pela agravada, razão pela qual
a mudança de entendimento somente seria cabível se comprovada nestes autos a mudança substancial da realidade considerada naqueles autos,

o que não ocorre
.

Conforme afirmei na decisão liminar, os fatos novos narrados neste agravo de instrumento demandam dilação probatória e não estão escorados em documentação pré-constituída que os comprovem, notadamente porque encontram-se amparados em Laudo Médico do dia 07 de novembro de 2019 (doc. 10), em registros de ligações não atendidas por parte de médicos e enfermeiros da agravada (doc. 15) e áudios enviados por aplicativo de conversas eletrônicas pela filha do agravante ao douto causídico peticionante (docs. 17 a 25).

O Laudo médico não é contemporâneo à gravidade da situação do agravante narrada na peça recursal. Passaram-se mais de 01 (um) ano desde a emissão do parecer técnico, sem contar que, pela documentação acostada nas contrarrazões, a situação de saúde do agravante evoluiu recentemente.

Os registros de ligações telefônicas não constam com data, impossibilitando aferir com precisão quando os empregados da agravada teriam negligenciado atendimento de emergência ao agravante. Ademais, o atendimento emergencial não se confunde,
a priori
, com a necessidade de atendimento contínuo por serviço de enfermagem, dada a imprevisibilidade da primeira frente à perenidade do segundo. O serviço emergencial não pode ser negligenciado, estando dentro da cobertura contratual, o que, no entanto, não estende a cobertura para fins de assegurar o serviço de enfermagem 24 horas.

Em relação aos áudios enviados pela filha do agravante ao douto causídico peticionante, sou sensível à sua aflição, pois indica que o agravante realmente pode estar passando por um processo de complicação da sua saúde. Todavia, sem um parecer técnico sobre a situação, apresentado por médico, não vejo como decidir a matéria, sobretudo após este douto Colegiado, no bojo do agravo de instrumento nº 0000967-16.2019.8.08.0023, ter decidido, com base em laudos médicos, que a assistência domiciliar oferecida pela agravada é condizente com o estado de saúde do agravante. Ademais, como já frisado, nas contrarrazões constam manifestações técnicas mais recentes dando conta da evolução do quadro de tratamento do agravante.

Outrossim, registro que o Juízo de piso rechaçou o pedido de fornecimento, pela agravada, do serviço de enfermagem contínua por entender que o contrato firmado entre as partes não prevê essa cobertura. Nas contrarrazões, a agravada trouxe minuta do contrato firmado entre as partes e se denota que, de fato, a avença não prevê a cobertura do serviço de enfermagem
diariamente e por período ininterrupto
.

Vale frisar que esta d. Segunda Câmara Criminal já decidiu, em voto de minha relatoria, pela possibilidade de exclusão do serviço de enfermagem 24 horas mediante restrição contratual (vide TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014179001459, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 25/04/2018).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – SERVIÇO DE ENFERMAGEM 24 HORAS – PEDIDO RECHAÇADO EM OUTRO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO AGRAVANTE – ALEGAÇÃO DE FATOS NOVOS – NÃO COMPROVAÇÃO DO AGRAVAMENTO OU DA ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE RESULTARAM NO INDEFERIMENTO DO PEDIDO OUTRORA – EXCLUSÃO DA COBERTURA DO SERVIÇO DE ENFERMAGEM 24 HORAS – POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Agravante formulou idêntico pedido –
fornecimento, pelo plano de saúde, de técnico de enfermagem diariamente e por período ininterrupto –
nos autos do Agravo de Instrumento nº
0000967-16.2019.8.08.0023, tendo o pedido sido rejeitado por este colegiado em sessão de julgamento realizada no dia 02.03.2021.

2. A alegação de fatos novos, posteriores ao julgamento do Agravo de Instrumento nº
0000967-16.2019.8.08.0023, não restaram comprovados, não estando caracterizada a alteração das circunstâncias fáticas que levaram ao indeferimento do pedido outrora por esta c. Segunda Câmara Cível.

3. Esta d. Segunda Câmara Criminal já decidiu pela possibilidade de exclusão do serviço de enfermagem 24 horas mediante restrição contratual (vide TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014179001459, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 25/04/2018).

4. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.