Tribunal: TJES
Processo: 5001592-63.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Nulidade - Ausência de Citação do Executado
Data de julgamento: 2021-10-08

Ementa:
EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE COBRANÇA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DE CITAÇÃO – PESSOA JURÍDICA – HIGIDEZ DO ATO PROCESSUAL – ART. 248, §2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRECEDENTES – DESCABIMENTO DO INCIDENTE – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) A exceção de pré-executividade é instrumento que serve à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, pressupostos processuais e condições da ação executiva, tendo sua esfera de abrangência flexibilizada pela jurisprudência hodierna para admitir, por exemplo, a arguição de prescrição, de ilegitimidade passiva do executado e outras que não demandem dilação probatória.

2)
É possível a impugnação, mediante exceção de pré-executividade, da sentença proferida em demanda que apresente falta ou nulidade da citação na fase de conhecimento e na qual ocorreu a revelia, por se tratar de vício insanável – o chamado vício transrescisório – desde que não seja necessária dilação probatória.

3)
Estabelece o § 2º do art. 248 do Código de Processo Civil, que “Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências”, sendo sustentado nas razões recursais que “o Aviso de Recebimento constante dos autos foi entregue à pessoa que sequer pertence ao quadro de funcionários da empresa” (Id 1096012, p. 8) e que “a receptora do respectivo mandado não tinha nenhuma relação com a pessoa jurídica demandada, seja de subordinação, seja de representação” (Id 1096012, p. 10), isto é, questões que não são identificadas p
rimo
ictu
oculi, por demandarem, a princípio,
dilação probatória a fim de que seja dirimida a controvérsia em torno do recebedor da citação, o que não se amolda ao escopo de exceção de pré-executividade.

4)

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001592-63.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GARANTIA MERCHANT BANK ASSESSORIA DE NEGOCIOS LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
G
arantia Afiançadora Ltda.
(atual denominação de Garantia Merchant Bank Assessoria de Negócios Eireli) contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz (Id 1096040), que rejeitou a
exceção de pré-executividade
oposta no bojo do
cumprimento de sentença
deflagrado em “
ação ordinária de cobrança
” proposta pelo
Município de Aracruz
.

Nas razões recursais (Id 1096012), sustenta a agravante, em suma, que:
(i)
a objeção ou exceção de pré-executividade é meio processual a ser utilizado apenas quando há nulidade do título ou outra causa que implique na extinção imediata da execução, sobretudo quando esteja atrelada a questões de ordem pública, como no caso da invalidade de citação por ele suscitada por meio do incidente;
(ii)
a citação realizada no processo de conhecimento não foi válida, pois o Aviso de Recebimento constante dos autos foi entregue à pessoa que nem sequer pertence ao seu quadro de funcionários;
(iii)
não teve conhecimento da existência de ação, ficando sabendo de sua tramitação só após ser iniciada a fase de cumprimento de sentença;
(iv)
é inviável da adoção da teoria da aparência para considerar válida a citação, tendo em vista que a receptora do respectivo mandado não tinha relação com a pessoa jurídica demandada, seja de subordinação, seja de representação;
(v)
o agravado não se desincumbiu do ônus de provar que o receptor da citação apresentou-se ao carteiro como funcionário ou até mesmo terceira pessoa com poderes para receber a citação;
(vi)
o foro competente para a ação seria o Juízo de São Paulo, onde situava a sua sede à época da propositura da ação;
(vii)
carece o agravado de interesse de agir, por ter-lhe acionado diretamente, em vez de demandar primeiro a parte afiançada;
(viii)
não constam provas de que o agravado tentou de alguma forma cobrar o valor que entende devido da empresa Construtora Rodoviária União Ltda., na condição de beneficiária da carta fiança emitida;

e
(ix)
deve ser atribuído efeito suspensivo a este recurso para obstar o prosseguimento do cumprimento de sentença e eventual levantamento do valor a ser depositado a título de caução ou até mesmo evitar futuros bloqueios na sua conta bancária, até o julgamento final deste recurso.

Ao recepcionar o recurso, indeferi o pedido de que lhe fosse atribuído efeito suspensivo (Id 1100591).

Foram apresentadas contrarrazões pelo agravado (Id 1104022).

É
o rela
tório
.

Inclua-se em pauta
para julgamento
.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
G
arantia Afiançadora Ltda.
(atual denominação de
G
arantia Merchant Bank Assessoria de Negócios Eireli
) contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz (Id 1096040), que rejeitou a
exceção de pré-executividade
oposta no bojo do
cumprimento de sentença
deflagrado em “
ação ordinária de cobrança
” proposta pelo
Município de Aracruz
.

Nas razões recursais (Id 1096012), sustenta a agravante, em suma, que:
(i)
a objeção ou exceção de pré-executividade é meio processual a ser utilizado apenas quando há nulidade do título ou outra causa que implique na extinção imediata da execução, sobretudo quando esteja atrelada a questões de ordem pública, como no caso da invalidade de citação por ele suscitada por meio do incidente;
(ii)
a citação realizada no processo de conhecimento não foi válida, pois o Aviso de Recebimento constante dos autos foi entregue à pessoa que nem sequer pertence ao seu quadro de funcionários;
(iii)
não teve conhecimento da existência de ação, ficando sabendo de sua tramitação só após ser iniciada a fase de cumprimento de sentença;
(iv)
é inviável da adoção da teoria da aparência para considerar válida a citação, tendo em vista que a receptora do respectivo mandado não tinha relação com a pessoa jurídica demandada, seja de subordinação, seja de representação;
(v)
o agravado não se desincumbiu do ônus de provar que o receptor da citação apresentou-se ao carteiro como funcionário ou até mesmo terceira pessoa com poderes para receber a citação;
(vi)
o foro competente para a ação seria o Juízo de São Paulo, onde situava a sua sede à época da propositura da ação;
(vii)
carece o agravado de interesse de agir, por ter-lhe acionado diretamente, em vez de demandar primeiro a parte afiançada; e
(viii)
não constam provas de que o agravado tentou de alguma forma cobrar o valor que entende devido da empresa Construtora Rodoviária União Ltda., na condição de beneficiária da carta fiança emitida.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, razão pela qual avanço diretamente ao mérito recursal. Vejamos.

Ao examinar a
exceção de pré-executividade
oposta pela ora agravante, concluiu o juiz prolator da decisão agravada que “
todas as arguições nela contidas são afetas à fase de conhecimento, que restou encerrada por meio de sentença que hoje se encontra transitada em julgado, de modo que,
caso pretenda a executada rever matéria que entende que não restou, a seu ver, corretamente enfre
n
tada, deve se valer de ação apropriada
” (Id 1096040 – destaquei).

Pois bem, a exceção de pré-executividade é instrumento que serve à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, pressupostos processuais e condições da ação executiva, tendo sua esfera de abrangência flexibilizada pela jurisprudência hodierna para admitir, por exemplo, a arguição de prescrição, de ilegitimidade passiva do executado e outras que não demandem dilação probatória.

Daí, é possível a impugnação, mediante exceção de pré-executividade, da sentença proferida em demanda que apresente falta ou nulidade da citação na fase de conhecimento e na qual ocorreu a revelia
1
, por se tratar de vício insanável – o chamado vício transrescisório –
desde, porém, que não seja necessária dilação probatória
.

Vejamos os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1.
A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte entende não ser cabível o manejo de Exceção de Pré-executividade para conhecer de matérias que demandem dilação probatória
(REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.5.2009, julgado mediante o rito do art. 543-C do CPC/1973 e Súmula 393/STJ).

2. No presente caso,
o acórdão recorrido consignou que o acolhimento das teses levadas ao seu conhecimento
(
nulidade da citação e ocorrência da prescrição
), aqui reafirmadas pela agravante,
necessitaria de dilação probatória
. Assim, rever tal conclusão implicaria adentrar no contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso em Recurso Especial.

3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento”.

(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp nº 1.346.116/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

“(...) 1. O acórdão recorrido reconheceu que
a nulidade da citação e a ilegitimidade passiva, no caso dos autos, demandariam dilação probatória, o que se mostra inviável em sede de exceção de pré-executividade
, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes.

2. (...)

4. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 526.701/SP, rel. Min. Lázaro Guimarães [Des. Convoc. do TRF 5ª Região], julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017)

E ainda, conforme decidido no âmbito deste Sodalício:

“(...) 1. A ausência de citação e⁄ou citação inválida constituem vícios relativos aos pressupostos processuais (de existência e de validade, respectivamente), matéria cujo conhecimento é perfeitamente dedutível nas razões da ‘exceção de pré-executividade’.

2.
Se, contudo, o fundamento utilizado para justificar a ocorrência de tais vícios de citação consubstanciar-se na identificação da assinatura constante do respectivo AR, resta patente a necessidade de uma indevida dilação probatória, o que, como é notório, não é admitido nas lindes estreitas da ‘exceção de pré-executividade’
.

3. Recurso improvido”.

(TJES, Primeira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0018671-15.2014.8.08.0024, rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira, julgado em 20/10/2015, DJe 28/10/2015)

“(...) 5. A via escolhida pela recorrente para suscitar a nulidade da citação não se afigura adequada, isto porque mesmo sendo a ausência de citação, ou mesmo a citação inválida, vícios relativos aos pressupostos processuais (de existência e de validade, respectivamente), que em tese poderiam ser dedutíveis nas razões da ‘exceção de pré-executividade’,
o fundamento utilizado pelo agravante para justificar a ocorrência de tais vícios consubstancia-se em uma suposta falta de diligência, por parte da agravada, na procura por seu correto endereço, para fins de citação, fato que demanda uma difícil instrução probatória para sua efetiva comprovação, o que é vedado no âmbito da ‘exceção de pré-executividade’
.

6. (...)

7. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Segunda Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0005240-74.2015.8.08.0024, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 05/05/2015, DJe 12/05/2015)

No que se refere a higidez (ou não) do ato citatório, foi ressaltado pelo MM. Juiz que “
a princípio, não vislumbro qualquer irregularidade na citação da requerida/executada, pois o ato citatório está respaldado no princípio da aparência
” (Id 1096040).

Estabelece o § 2º do art. 248 do Código de Processo Civil, que “
Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências
”, sendo sustentado nas razões recursais que “
o Aviso de Recebimento constante dos autos foi entregue à pessoa que sequer pertence ao quadro de funcionários da empresa
” (Id 1096012, p. 8) e que “
a receptora do respectivo mandado não tinha nenhuma relação com a pessoa jurídica demandada, seja de subordinação, seja de representação
” (Id 1096012, p. 10), isto é, questões que não são identificadas
p
rimo
ictu
oculi
, por demandarem, a princípio,
dilação probatória a fim de que seja dirimida a controvérsia em torno do recebedor da citação, o que não se amolda ao escopo de exceção de pré-executividade.

Com tais considerações, sem maiores delongas,
conheço do agravo de instrumento
e, no mérito,
lhe nego provimento
a fim de manter incólume a decisão recorrida.

É como voto!

1
Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.

§ 1º. Na impugnação, o executado poderá alegar:

I – falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE COBRANÇA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DE CITAÇÃO – PESSOA JURÍDICA – HIGIDEZ DO ATO PROCESSUAL – ART. 248, §2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRECEDENTES – DESCABIMENTO DO INCIDENTE – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) A exceção de pré-executividade é instrumento que serve à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, pressupostos processuais e condições da ação executiva, tendo sua esfera de abrangência flexibilizada pela jurisprudência hodierna para admitir, por exemplo, a arguição de prescrição, de ilegitimidade passiva do executado e outras que não demandem dilação probatória.

2)
É possível a impugnação, mediante exceção de pré-executividade, da sentença proferida em demanda que apresente falta ou nulidade da citação na fase de conhecimento e na qual ocorreu a revelia, por se tratar de vício insanável – o chamado vício transrescisório – desde que não seja necessária dilação probatória.

3)
Estabelece o § 2º do art. 248 do Código de Processo Civil, que “Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências”, sendo sustentado nas razões recursais que “o Aviso de Recebimento constante dos autos foi entregue à pessoa que sequer pertence ao quadro de funcionários da empresa” (Id 1096012, p. 8) e que “a receptora do respectivo mandado não tinha nenhuma relação com a pessoa jurídica demandada, seja de subordinação, seja de representação” (Id 1096012, p. 10), isto é, questões que não são identificadas p
rimo
ictu
oculi, por demandarem, a princípio,
dilação probatória a fim de que seja dirimida a controvérsia em torno do recebedor da citação, o que não se amolda ao escopo de exceção de pré-executividade.

4)

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento
.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.