Tribunal: TJES
Processo: 5000312-91.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Declaração de Ausência
Data de julgamento: 2021-08-05

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000312-91.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: TBFORTE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – ICMS APURADO SOBRE CONHECIMENTO DE TRANSPORTE CANCELADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1. A infração tributária se caracteriza independente de efetivo dano ao erário ou ao ente tributante. A alegada ausência de dano ao erário decorrente da não escrituração de documento fiscal não é suficiente para descaracterizar a infração tributária.

2. Se a regularização da escrituração fiscal digital não ocorreu antes do início do procedimento de fiscalização instaurado para apurar a infração, não é possível afastar a aplicação da multa tributária com fundamento na norma contida no artigo 138, do Código Tributário Nacional.

3. É equivocada a dupla exigência de ICMS sobre uma única operação de transporte interestadual, decorrente da apuração do imposto a partir de levantamento dos conhecimentos de transporte eletrônicos que não despreza documento fiscal cancelado.

4. Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ___ de ___ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000312-91.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TBFORTE SEGURANCA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
0312-91.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: TBFORTE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agra
vo de instrumento interposto por
TBFORTE S
e
guran
ça e Transporte de Valores Ltda.
c
ontra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª
Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
que,
nos autos de
ação
anulatória de débito fiscal com pedido de tutela provisória de urgência
promovid
a c
ontra
o Estado do Espírito Santo
, indeferiu
pedido de tutela de urgência
objetivando
que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo ao auto de infração nº 5.055.130-0.

Sustenta que: (1)
o auto de infração foi lavrado co
m fundamento
em f
alta d
e e
scrituração das notas fiscais de
s
aí
da no per
ío
do
de janeiro
a junho de 2018 e por falta de pagamento do imposto relativo a janeiro de 20
18; (2) não de
ixou de
cu
m
prir a exigência de
escrituração das notas fiscais
eletrônicas, uma vez que,
antes da lavratura do auto de infração,
retificou os arquivos dig
itais pertinentes à escrituração fiscal digital
; (3)
a retificação da escrituração fiscal digital foi autorizada pela administração tributária em data anterior à lavratura do auto de infração; (4) todas as notas fiscais do período de janeiro a junho de 2018 foram devidamente registradas nos arquivos digitais da escrituração fiscal digital, que foram encaminhados antes da lavratura do auto de infração; (5)
embora tenha cancelado o documento
fiscal
eletrônic
o
cuja chave de acesso possui número final 2117.2005.8491, a operação de transporte nela informada foi computada no cálculo do ICMS do período de janeiro de 2018, realizado pela autoridade fiscal, o que resultou
em indevida apuração de saldo de imposto a pagar; (6) não houve dano ao erário, porque não houve falta de recolhimento do tributo e porque foi oportunamente retificada a escrituração fiscal digital; (7) houve violação aos princípios da certeza do direito e da moralidade administrativa, porque
a escrituração fiscal digital foi
regularizada antes da lavratura do auto de infração e porque
foi desprezado o cancelamento da nota fiscal que serviu de fundamento para constituição de crédito tributário de ICMS.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento ao recurso.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (id. 413399).

O
agravado alega que: (1)
foi lavrado auto de infração porque a agravante deixou de escriturar
documento fiscal no livro próprio
; (2) após a lavratura do auto de infração, foi autorizada a retificação dos arquivos de escrituração fiscal digital;
e
(3) não se pode reconhecer a denúncia espontânea da infração, em razão da prévia instauração de procedimento fiscal.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o(a) Eminente Relator(a).

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000312-91.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: TBFORTE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
A responsabilidade por infrações à legislação tributária não depende da intenção do agente ou do responsável. E também não depende da efetividade, da natureza ou da extensão dos efeitos do ato (CTN, art. 136).

Disso dimana que a infração tributária se caracteriza independente de efetivo dano ao erário ou ao ente tributante.

Noutra parte, a responsabilidade pela infração é excluída se, antes de qualquer procedimento ou medida de fiscalização relacionados com a infração, o infrator comunicar a falta à administração tributária e, simultaneamente, efetuar o pagamento do crédito tributário devido ou efetuar o depósito do montante arbitrado, se a quantificação da dívida depender de apuração (CTN, art. 138).

Isto é, se a infração for objeto de denúncia espontânea, o infrator não se sujeitará às penalidades previstas em lei.

A legislação estadual determina que o contribuinte do ICMS deverá registrar a saída de mercadorias ou a prestação de serviços “Livro Registro de Saídas de Mercadorias” (RICMS-ES, art. 733).

N
ecessário registrar que embora o ICMS
seja
imposto que incide sobre as operações relativas
à
circulação de mercadorias, também
incide sobre
as prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Assim, embora seja denominado de “Registro de Saídas de Mercadorias”, tal livro se destina à escrituração tanto do movimento de saídas de mercadorias quanto de serviços prestados pelo contribuinte do imposto.

No
“Livro Registro de Saídas de Mercadorias”
serão escrituradas as informações sobre as saídas e respectivos documentos fiscais (notas fiscais, conhecimentos de transporte ou outro documento previsto na legislação). E sendo o caso de operação tributável
, serão escriturados no “Livro Registro de Saídas de Mercadorias
”
o valor da base de cálculo do imposto, a alíquota e o montante do imposto correspondente (RICMS-ES, art. 733,
§ 3º, IV, “a”, “b” e “c”
).

Para a escrituração do “Livro Registro de Saídas de Mercadorias” o contribuinte deverá utilizar a escrituração fiscal digital, que também compreende o registro de entradas de mercadorias, o registro de inventário, o registro de apuração do IPI, o registro de apuração do ICMS, o controle de crédito de ICMS do ativo permanente e o registro de controle da produção e do estoque
(RICMS-ES, art. 758-
A, § 2º
).

Destarte
, incumbe ao cont
ribuinte gera
r
o
arquivo digital
da escrituração fiscal digital
de acordo com as especifica
ç
ões defin
idas na legislação tributária, contendo “a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês”
(RICMS-ES, art. 758-
B
)
, inclusive aquelas pertinentes ao “Livro Registro de Saídas de Mercadorias”.

E tal arquivo deverá ser enviado à administração tributária, por meio eletrônico, até o dia vinte do mês subsequente ao mês de apuração
(RICMS-ES, art. 758-
J
)
.

O descumprimento do dever de registrar os dados exigidos na escrituração fiscal digital, o não envio do arquivo digital, a retificação de informações prestadas a destempo, a inserção de informações errôneas na escrituração ou a não utilização do sistema eletrônico de processamento de dados para emissão dos documentos fiscais,
são condutas que
torna
m
o contribuinte sujeito às penalidades definidas no artigo 75, § 4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

A agravante reconhece que ao encaminhar a escrituração fiscal digital pertinente aos meses de janeiro a junho de 2018 deixou de escriturar no “Livro Registro de Saídas de Mercadorias” os documentos fiscais (conhecimentos de transporte) do período.

E também reconhece que somente após o início
de proc
edimento de fiscalização instaurado para apurar a falta é que buscou sanar a irregularidade.

Verifica-se que em 26 de setembro de 2018 (fl. 43 dos autos originários), a Secretaria de Estado da Fazenda encaminhou intimação para o endereço de correio eletrônico cadastrado como domicílio eletrônico da agravante, para que fosse cientificada do início de fiscalização pertinente ao plano de auditoria fiscal nº 01124/2018 (fl. 42 dos autos originários).

Extrai-se do auto de infração que o referido plano de auditoria fiscal teve por objeto a apuração de eventuais irregularidades na escrituração de operações realizadas pela agravante desde 1º de setembro de 2017 (fl. 53 dos autos originários).

E
que a Lei
Estadual
nº 7.000/2001,
em seu artigo 136, VI, “a” e § 5º, VI, “a”,
estabelece que hipótese de intimação
dirigida ao domicílio tributário eletrônico, o contribuinte se considera intimado dez dias após a data registrada no comprovante de entrega.

Assim, embora exista o registro de acesso à intimação em 27 de setembro de 2018, deve se considerar a agravante formalmente intimada do início de fiscalização em 8 de outubro de 2018, vencimento do prazo de dez dias ocorrido em 6 de outubro de 2018 e prorrogado para o primeiro dia útil subsequente.

Em 5 de outubro de 2018 a agravante apresentou requerimento solicitando autorização para retificação da escrituração fiscal digital, informando que, no período de janeiro a junho de 2018,
“o arquivo foi gerado e enviado zerado erradamente”
(fl. 45 dos autos originários).

E os arquivos digitais da escrituração fiscal dos meses de janeiro a junho de 2018 retificados foram transmitidos à Secretaria de Estado da Fazenda em 8 de outubro de 2018 (fls. 46/51).

Isto é, a agravante só apresentou a escrituração fiscal digital, com a inclusão dos documentos fiscais no “Livro Registro de Saídas de Mercadorias” muito após o prazo legal de envio dos arquivos digitais e no mesmo dia em que formalmente intimada
do início do procedimento de fiscalização instaurado para apurar a infração.

Por conseguinte, não há elementos que descaracterizem a infração tributária apurada no auto de infração, porque ainda que se afirme a ausência de dano ao erário, a escrituração fora do prazo de documento fiscal no “Livro Registro de Saídas de Mercadorias” se qualifica como infração tributária prevista no artigo 75, § 4º, I, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

E também não há elementos que autorizem a
aplicação
da norma contida no artigo 138,
do Código Tributário Nacional, uma vez que a regularização da escrituração fiscal digital ocorreu no mesmo dia em que a agravante foi formalmente intimada do procedimento de fiscalização.

Constata-se, ainda, que a
agravante também não atendeu aos requisitos definidos no artigo 77-A, da Lei Estadual nº 7.000/2001
e 891-A, do Regulamento do ICMS-ES,
para obter o benefício de redução de multa.

Noutra parte, verifica-se que no levantamento realizado pela autoridade fiscal que lavrou o auto de infração nº 5.044.130-0, foi considerado para apuração do crédito tributário do mês de janeiro de 2018 o conhecimento de transporte eletrônico
de chave de acesso número final 2117.2005.8491
(
fl.
54 dos autos do processo originário
)
,
emitido em 26 de janeiro de 2018.

Ocorre que o referido con
hecimento
de transporte foi cancelado na mesma data de sua emissão, de acordo com o documento de fl. 55 dos autos do processo originário.

O cancelamento do
conhecimento de transporte eletrônico
de chave de acesso número final 2117.2005.8491 é corroborado no próprio levantamento anexo ao auto de infração, no qual consta a indicação do conhecimento de transporte eletrônico de chave de acesso número final 2216.1892.8919, com
idênticos
valor de operação e valor do ICMS.

P
or conseguinte, d
o valor total do
crédito tributário que se pretende anular, apenas a parcela R$ 1.808,51 (mil, oitocentos e oito reais e cinquenta e um centavos) se revela indevida.

Logo, o pedido de
deferimento de tutela de urgência para suspensão de exigibilidade (CTN, art. 151, V)
deve ser deferido parcialmente, até mesmo porque a exigência indevida do crédito tributário, inclusive com protesto de certidão de dívida ativa, negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal e eventuais medidas executivas, poderá lhe causar dano grave e de difícil reparação.

Por essas

razões,
dou pa
rcial pro
vimento ao
recurso para
suspender a exigibilidade do crédito
tr
ibutário de ICM
S
no valor de R$ 1.808,51
(mil, oitocentos e oito reais e cinquenta e um centavos)
, constituído pelo auto de infração
nº 5.044.130-0, sem prejuízo da manutenção da exigibilidade do crédito tributário de multa tributária imposta pela infração à obrigação acessória.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000312-91.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: TBFORTE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – ICMS APURADO SOBRE CONHECIMENTO DE TRANSPORTE CANCELADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1. A infração tributária se caracteriza independente de efetivo dano ao erário ou ao ente tributante. A alegada ausência de dano ao erário decorrente da não escrituração de documento fiscal não é suficiente para descaracterizar a infração tributária.

2. Se a regularização da escrituração fiscal digital não ocorreu antes do início do procedimento de fiscalização instaurado para apurar a infração, não é possível afastar a aplicação da multa tributária com fundamento na norma contida no artigo 138, do Código Tributário Nacional.

3. É equivocada a dupla exigência de ICMS sobre uma única operação de transporte interestadual, decorrente da apuração do imposto a partir de levantamento dos conhecimentos de transporte eletrônicos que não despreza documento fiscal cancelado.

4. Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ___ de ___ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.