Tribunal: TJES
Processo: 5001476-24.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-07-27

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON – NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO
– AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO BANCO RECLAMADO – NOTIFICAÇÃO EXPEDIDA PARA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DIVERSA – DECISÃO ADMINISTRATIVA NULA – CERCEAMENTO DE DEFESA
–
CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM CUSTAS – ARTIGO 39 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – RESSARCIMENTO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A reclamação do consumidor foi registrada em face de instituição financeira distinta daquela com a qual firmou o contrato que pretendia revisar, e, por esse motivo, a notificação para a audiência de conciliação perante o Procon Municipal foi expedida para ela em vez da casa bancária recorrida. Ainda que, após a manifestação do
Banco Santander
(Brasil)
S/A
o equívoco tenha sido sanado mediante expedição de notificação para o BANCO ITAULEASING S.A., que teve a oportunidade de comparecer às demais audiências designadas, a decisão proferida no processo administrativo foi prolatada em face do
Banco Santander
(Brasil)
S/A
, que já havia sido excluído da lide. Mas não só isso, a própria notificação quanto à decisão que impôs a multa administrativa foi expedida em face da casa bancária estranha à relação contratual objeto da reclamação consumerista.

2.
Assim, é patente o cerceamento de defesa do banco recorrido no âmbito administrativo, pois, como visto, não fora cientificado da decisão final no processo administrativo e, portanto, não teve a oportunidade de interpor recurso, para reverter a penalidade a ele imputada, ou de optar pelo imediato pagamento da multa, com os descontos praticados pelo Procon. A interposição de recurso administrativo pelo
Banco Santander
(Brasil)
S/A
, o qual assim agiu por ter sido induzido a erro pela notificação expedida em seu nome, não é capaz de sanar a violação ao contraditório evidenciada no caso em apreço, haja vista que referida instituição financeira não integra a relação jurídica discutida administrativamente. Aliás, o recurso foi inadmitido em razão da intempestividade, seguindo diretamente para a inscrição da dívida.

3.
Nesse sentido, embora o ente público tenha razão ao afirmar que a Certidão de Dívida Ativa possui presunção de certeza e liquidez, sobretudo em vista do que dispõem o artigo 3º da Lei nº 6.830/80, bem como o artigo 204 do Código Tributário Nacional, o parágrafo único de ambos os dispositivos esclarece que tal presunção é relativa, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Precedentes STJ.

4.
Assim sendo, o ônus da prova da nulidade é do administrado, o qual, na presente hipótese, logrou êxito em se desincumbir demonstrando, de modo claro e inequívoco, a nulidade alegada. A falta de intimação da decisão proferida no processo administrativo viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal administrativo. Precedente TJES.
In casu
, o prejuízo é evidente, uma vez que o banco recorrido foi impossibilitado de interpor recurso e optar por realizar o imediato pagamento da multa, com os descontos praticados pelo Procon.

5.
Com relação à condenação do ente público apelante ao pagamento das custas processuais, o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida. Assim, deve o recurso de apelação ser provido apenas e tão somente para afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir as adiantadas pela parte apelada.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001476-24.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: BANCO ITAULEASING S.A.
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001476-24.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: BANCO ITAULEASING S.A.

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CHAVES ABDALLA - MG66493-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença do evento 1090589, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, que acolheu os embargos à execução fiscal opostos pelo
BANCO ITAULEASING S.A.
em razão do cerceamento de defesa e reconheceu a nulidade do processo administrativo nº 4258/2011, a partir da decisão que aplicou a multa, e consequentemente da CDA exequenda, julgando extinto o processo na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, condenou o ente público ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §4º, inciso III do CPC.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1090593, o apelante alega, em síntese, que: I) “
a r. sentença apelada deixou de considerar que o ato administrativo que deu origem ao crédito objeto da Execução Fiscal embargada multa aplicada pelo PROCON Municipal goza de presunção de veracidade e de legitimidade
” (fl. 04); II) “
Uma vez inscrito em dívida ativa, com a expedição da respectiva Certidão de Dívida Ativa, o débito originário da multa exigida na Execução Fiscal embargada, goza de presunção de certeza e de liquidez, prescrita no art. 204 do CTN e no art. 3.º da Lei de Execuções Fiscais Lei n.º 6.830/1980
” (fl. 05); III) “
Pela análise da CDA que lastreia a Execução Fiscal embargada, vê-se, com hialina clareza, que foi lavrada levando em consideração todos os requisitos exigidos pela ‘Lei de Execuções Fiscais’ e pelo Código Tributário Nacional, tendo, por conseguinte, o efeito de prova pré-constituída, nos moldes estabelecidos no art. 204 do CTN
” (fl. 05); IV) “
No caso sub examine, não há prova de que a empresa apelada agiu em consonância com os ditames da legislação consumerista. Logo, não resta qualquer dúvida de que a parte apelada não se desincumbiu do ônus que lhe competia, em manifesta inobservância ao disposto no art. 6.º, inc. VIII do CDC e no art. 373, inc. I do CPC1, o que enseja a reforma da r. sentença recorrida, notadamente porque meras alegações se tornam imprestáveis para ilidir a presunção de certeza e liquidez de que é dotada a Certidão de Dívida Ativa
” (fl. 07); V) “
seja pela clareza do preceito legal contido na Lei de Execuções Fiscais, seja pelo pacífico entendimento jurisprudencial acerca do tema, não há o que se falar em condenação do ente político municipal ao pagamento de custas processuais, razão pela qual, caso seja mantida a r. sentença recorrida que anulou a multa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória, o que se admite apenas para debater, requer-se que seja reformada a condenação do ente político municipal ao pagamento de custas e de emolumentos
” (fl. 12).

Contrarrazões apresentadas no evento 1090598, por meio da qual o recorrido pugna pela manutenção da sentença vergastada.

É o relatório. Cumpra-se a determinação contida no artigo 934, do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 934. Em seguida, os autos serão apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, ordenando, em todas as hipóteses previstas neste Livro, a publicação da pauta no órgão oficial.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença do evento 1090589, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital, que acolheu os embargos à execução fiscal opostos pelo
BANCO ITAULEASING S.A.
em razão do cerceamento de defesa e reconheceu a nulidade do processo administrativo nº 4258/2011, a partir da decisão que aplicou a multa, e consequentemente da CDA exequenda, julgando extinto o processo na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, condenou o ente público ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §4º, inciso III do CPC.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1090593, o apelante alega, em síntese, que: I) “
a r. sentença apelada deixou de considerar que o ato administrativo que deu origem ao crédito objeto da Execução Fiscal embargada multa aplicada pelo PROCON Municipal goza de presunção de veracidade e de legitimidade
” (fl. 04); II) “
Uma vez inscrito em dívida ativa, com a expedição da respectiva Certidão de Dívida Ativa, o débito originário da multa exigida na Execução Fiscal embargada, goza de presunção de certeza e de liquidez, prescrita no art. 204 do CTN e no art. 3.º da Lei de Execuções Fiscais Lei n.º 6.830/1980
” (fl. 05); III) “
Pela análise da CDA que lastreia a Execução Fiscal embargada, vê-se, com hialina clareza, que foi lavrada levando em consideração todos os requisitos exigidos pela
‘
Lei de Execuções Fiscais’ e pelo Código Tributário Nacional, tendo, por conseguinte, o efeito de prova pré-constituída, nos moldes estabelecidos no art. 204 do CTN
” (fl. 05); IV) “
No caso sub examine, não há prova de que a empresa apelada agiu em consonância com os ditames da legislação consumerista. Logo, não resta qualquer dúvida de que a parte apelada não se desincumbiu do ônus que lhe competia, em manifesta inobservância ao disposto no art. 6.º, inc. VIII do CDC e no art. 373, inc. I do CPC1, o que enseja a reforma da r. sentença recorrida, notadamente porque meras alegações se tornam imprestáveis para ilidir a presunção de certeza e liquidez de que é dotada a Certidão de Dívida Ativa
” (fl. 07); V) “
seja pela clareza do preceito legal contido na Lei de Execuções Fiscais, seja pelo pacífico entendimento jurisprudencial acerca do tema, não há o que se falar em condenação do ente político municipal ao pagamento de custas processuais, razão pela qual, caso seja mantida a r. sentença recorrida que anulou a multa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória, o que se admite apenas para debater, requer-se que seja reformada a condenação do ente político municipal ao pagamento de custas e de emolumentos
” (fl. 12).

Antes de adentrar no mérito da controvérsia, imperioso rememorar que, na origem, o
BANCO ITAULEASING S.A.
opôs embargos à execução fiscal ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
que se funda em Certidão de Dívida Ativa referente a penalidade pecuniária imposta em decorrência da suposta realização de cobranças abusivas em contrato de financiamento bancário, apurada no processo administrativo nº 4258/2011, no valor, atualizado até o ajuizamento do feito, de R$ 74.194,61 (setenta e quatro mil, cento e noventa e quatro reais e sessenta e um centavos).

Tal como narrado pela casa bancária na exordial, a instauração do referido processo administrativo se deu em razão de uma reclamação formulada pelo consumidor Ademilson Herzog Clemente junto ao PROCON do Município de Vitória, cadastrada em face do
Banco Santander
(Brasil)
S/A
. Assim, o
Banco Santander
(Brasil)
S/A
é quem fora notificado da reclamação para comparecimento à primeira audiência de conciliação designada.

Por ocasião da audiência, o banco apontado como fornecedor manifestou sua ilegitimidade, uma vez que o contrato foi celebrado com o
BANCO ITAULEASING S.A.
.

Verificado o equívoco, o recorrido foi então notificado, comparecendo nas audiências designadas seguintes, em 10.02.2012 e 26.03.2012, e alegou que as tarifas cobradas possuíam fundamento em resoluções bancárias, bem como demonstrou que havia disponibilizado ordem de pagamento no valor total de R$ 72,93 (setenta e dois reais e noventa e três centavos) cobrado a título de TEC (Tarifa de Emissão de Carnê). Ainda assim, o Procon do Município de Vitória entendeu que houve violação do §4º do artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor e do §2º do artigo 33 do Decreto nº 2.181/1997, em virtude do não comparecimento à audiência designada para 24.04.2012, e aplicou a multa administrativa no valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Ocorre que, a mencionada decisão, além de se reportar ao
Banco Santander
(Brasil)
S/A
como reclamado, direcionou a notificação para ciência do seu teor à referida instituição financeira, que já havia sido excluída do polo passivo da reclamação, sendo que a casa bancária, induzida a erro, interpôs recurso administrativo como se parte fosse.

Além disso, quando se deu a inadmissão do recurso administrativo, a multa aplicada foi mantida no valor de R$ 35.647,69, porém, a multa base na qual foi constituída a CDA, se perfaz no valor de R$ 50.131,49, (valor inscrito pena base), de modo que os valores não se coincidem.

Assim, sustentou que o procedimento fiscal que embasou a CDA na qual se funda a execução fiscal está eivado de ilegalidades que ensejam a declaração de nulidade do título exequendo, ou ao menos a redução do valor aplicado a título de multa.

Dentre as ilegalidades suscitadas pelo recorrido se encontra o cerceamento de defesa em âmbito administrativo, já que a notificação da decisão administrativa foi encaminhada para o
Banco Santander
(Brasil)
S/A
. Foi justamente com base nesse argumento que a douta juíza
a quo
acolheu os embargos à execução fiscal reconhecendo a nulidade do processo administrativo nº 4258/2011, a partir da decisão que aplicou a multa, e consequentemente da CDA exequenda, julgando extinto o processo na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Tendo em vista a narrativa acima exposta, que encontra lastro probatório nos documentos colacionados pelo recorrido, outrora embargante, a r. sentença primeva se revela irretocável.

Nota-se, de fato, a reclamação do consumidor foi registrada em face de instituição financeira (fl. 01 do evento 1090565) distinta daquela com a qual firmou o contrato que pretendia revisar (fls. 08/10 do evento 1090565), e, por esse motivo, a notificação para a audiência de conciliação perante o Procon Municipal foi expedida para ela em vez da casa bancária recorrida (fl. 12 do evento 1090565).

Ainda que, após a manifestação do
Banco Santander
(Brasil)
S/A
o equívoco tenha sido sanado mediante expedição de notificação para o
BANCO ITAULEASING S.A.
, que teve a oportunidade de comparecer às demais audiências designadas, a decisão proferida no processo administrativo foi prolatada em face do
Banco Santander
(Brasil)
S/A
, que já havia sido excluído da lide (fls. 07/12 do evento 1090573 e fls. 01/03 do evento 1090574).

Mas não só isso, a própria notificação quanto à decisão que impôs a multa administrativa foi expedida em face da casa bancária estranha à relação contratual objeto da reclamação consumerista (fls. 04/05 do evento 1090574).

Assim, é patente o cerceamento de defesa do banco recorrido no âmbito administrativo, pois, como visto, não fora cientificado da decisão final no processo administrativo e, portanto, não teve a oportunidade de interpor recurso, para reverter a penalidade a ele imputada, ou de optar pelo imediato pagamento da multa, com os descontos praticados pelo Procon (fl. 06 do evento 1090574).

Registro que a interposição de recurso administrativo pelo
Banco Santander
(Brasil)
S/A
, o qual assim agiu por ter sido induzido a erro pela notificação expedida em seu nome, não é capaz de sanar a violação ao contraditório evidenciada no caso em apreço, haja vista que referida instituição financeira não integra a relação jurídica discutida administrativamente. Aliás, o recurso foi inadmitido em razão da intempestividade, seguindo diretamente para a inscrição da dívida.

Nesse sentido, embora o ente público tenha razão ao afirmar que a Certidão de Dívida Ativa possui presunção de certeza e liquidez, sobretudo em vista do que dispõem o artigo 3º da Lei nº 6.830/80, bem como o artigo 204 do Código Tributário Nacional, o parágrafo único de ambos os dispositivos esclarece que tal presunção é relativa, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Assim é a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada dos documentos imprescindível à solução da controvérsia.
3. A aferição dos requisitos essenciais à validade da CDA demanda, em regra, reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1565825/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 10/02/2016)

Assim sendo, o ônus da prova da nulidade é do administrado, o qual, na presente hipótese, logrou êxito em se desincumbir demonstrando, de modo claro e inequívoco, a nulidade alegada.

Em caso análogo ao dos autos, esta egrégia Corte asseverou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PROCON. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. NULIDADE DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. MINORAÇÃO DE HONORÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Como cediço, para que a Certidão de Dívida Ativa seja dotada de presunção de liquidez e certeza, é imperioso o atendimento às exigências legais preconizadas no art. 202 do Código Tributário Nacional e no §5º do art. 2º da Lei nº 6.830/50 2) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a finalidade dessa regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias (AGRG no AG 1103085/SP, Rel. Ministro Luiz FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009). 3)
Possível constatar que o órgão de defesa do consumidor não delineou especificamente os aspectos indispensáveis para que o executado pudesse produzir a sua defesa ao não notificar corretamente o sujeito passivo a respeito da decisão final do processo administrativo, o que enseja a nulidade da CDA.
4) Com base nas disposições contidas no Código de Processo Civil, o valor do pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor da causa, previsto no inciso I do §3º do art. 85, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, correspondendo à justa remuneração do trabalho profissional. 5) Recurso parcialmente provido. (TJES; Apl 0010845-02.2015.8.08.0347; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 27/03/2018; DJES 04/04/2018)

Conforme preleciona o art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal,
in verbis
: “
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
”. Portanto, a falta de intimação da decisão proferida no processo administrativo viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal administrativo.

In casu
, o prejuízo é evidente, uma vez que o banco recorrido foi impossibilitado de interpor recurso e optar por realizar o imediato pagamento da multa, com os descontos praticados pelo Procon (fl. 06 do evento 1090574).

Com relação à condenação do ente público apelante ao pagamento das custas processuais, observo que a douta magistrada sentenciante fundamentou que “
o art. 20 [da Lei Estadual n. 9.974/13] não dispensa a municipalidade do pagamento das mesmas
, e tal entendimento já foi consignado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo
”.

Ocorre que, o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal
1
não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO SUCUMBENTE. JULGAMENTO EM RECURSO REPETITIVO. TEMA Nº 202 DO STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ALTERAÇÃO DO ACORDÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante da leitura do art. 1.030, II do CPC, entende-se perfeitamente cabível o exercício do juízo de retratação, já que o V. Acórdão está em dissonância com a tese firmada no julgamento do recurso repetitivo nº 1.107.543/SP (Tema nº 202), do colendo Superior Tribunal de Justiça 2. A teor do que consta do art. 39 da Lei nº 6.830/80, sendo sucumbente a Fazenda Pública somente deverá ressarcir o valor das despesas processuais eventualmente realizadas pela parte contrária. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apl 0012285-33.2015.8.08.0347; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 28/05/2019; DJES 19/06/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. QUITAÇÃO DO DÉBITO NA DEMANDA EXECUTIVA. CITAÇÃO POR EDITAL. REALIZADA PRECIPITADAMENTE. NULIDADE. MUNICÍPIO DEU CAUSA À OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS. DEVE ARCAR COM ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. CUSTAS AFASTADAS. ART. 39, LEF. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL INDEVIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Em julgamento submetido ao rito do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual a citação por edital, na execução fiscal, somente é possível quando demonstrado que o exequente tomou efetivas providências a fim de localizar o atual endereço do executado, quando ele não mais se encontrar no endereço correspondente ao seu domicílio fiscal, nos termos da Súmula n. 414/STJ. 2. Os ônus da sucumbência dos embargos à execução devem ser suportados pela municipalidade, justamente em virtude de haver sido quem, de maneira despropositada, requereu a citação ficta, sem antes esgotar todos os meios ao seu alcance para localizar a parte requerida para fins de tomar ciência da execução fiscal. 3. Conforme art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80, a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos processos judiciais de execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, sendo que, se tais despesas não ocorreram, a condenação deve ser afastada. 4. No exercício da função de curador especial de réu ausente, a Defensoria Pública faz jus à verba decorrente da condenação em honorários sucumbenciais caso o seu assistido sagre-se vencedor na demanda (RESP 1638558/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017). 5. Recurso conhecido e provido. (TJES; Apl 0036930-25.2014.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 28/05/2019; DJES 07/06/2019).

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EXEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) - É inviável a condenação da Fazenda Pública Municipal ao pagamento de custas processuais em ação de execução fiscal, senão quando vencida, hipótese em que deve ressarcir as despesas efetuadas pela parte contrária. Inteligência do artigo 39, da Lei n. 6.830/1980. 2) - Em suma, não há o que falar em condenação do Município ao pagamento das custas processuais em ação de execução fiscal, senão ao ressarcimento de despesas efetuadas pela parte contrária, quando vencida, nos termos do parágrafo único do preceptivo legal mencionado. In casu, restou configurado apenas os honorários advocatícios de sucumbência. 3) - Recurso parcialmente provido. (TJES; Apl 0001390-49.2014.8.08.0023; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 07/05/2019; DJES 17/05/2019).

Assim, deve o recurso de apelação ser provido no particular, a fim de afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir as adiantadas pela parte apelada.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para afastar a condenação do ente público apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir apenas aquelas adiantadas pela parte contrária.

Incabível a fixação de honorários recursais, porquanto não possui a presente situação os requisitos necessários para tal arbitramento
2
.

Deixo de redistribuir os ônus sucumbenciais, uma vez que o êxito do apelante se limitou à extirpação da sua condenação ao pagamento de custas processuais, de modo que a sucumbência não se alterou.

É como voto.

1
Art. 39. A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo único. Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

2
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente
; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON – NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO
– AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO BANCO RECLAMADO – NOTIFICAÇÃO EXPEDIDA PARA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DIVERSA – DECISÃO ADMINISTRATIVA NULA – CERCEAMENTO DE DEFESA
–
CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM CUSTAS – ARTIGO 39 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – RESSARCIMENTO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A reclamação do consumidor foi registrada em face de instituição financeira distinta daquela com a qual firmou o contrato que pretendia revisar, e, por esse motivo, a notificação para a audiência de conciliação perante o Procon Municipal foi expedida para ela em vez da casa bancária recorrida. Ainda que, após a manifestação do
Banco Santander
(Brasil)
S/A
o equívoco tenha sido sanado mediante expedição de notificação para o BANCO ITAULEASING S.A., que teve a oportunidade de comparecer às demais audiências designadas, a decisão proferida no processo administrativo foi prolatada em face do
Banco Santander
(Brasil)
S/A
, que já havia sido excluído da lide. Mas não só isso, a própria notificação quanto à decisão que impôs a multa administrativa foi expedida em face da casa bancária estranha à relação contratual objeto da reclamação consumerista.

2.
Assim, é patente o cerceamento de defesa do banco recorrido no âmbito administrativo, pois, como visto, não fora cientificado da decisão final no processo administrativo e, portanto, não teve a oportunidade de interpor recurso, para reverter a penalidade a ele imputada, ou de optar pelo imediato pagamento da multa, com os descontos praticados pelo Procon. A interposição de recurso administrativo pelo
Banco Santander
(Brasil)
S/A
, o qual assim agiu por ter sido induzido a erro pela notificação expedida em seu nome, não é capaz de sanar a violação ao contraditório evidenciada no caso em apreço, haja vista que referida instituição financeira não integra a relação jurídica discutida administrativamente. Aliás, o recurso foi inadmitido em razão da intempestividade, seguindo diretamente para a inscrição da dívida.

3.
Nesse sentido, embora o ente público tenha razão ao afirmar que a Certidão de Dívida Ativa possui presunção de certeza e liquidez, sobretudo em vista do que dispõem o artigo 3º da Lei nº 6.830/80, bem como o artigo 204 do Código Tributário Nacional, o parágrafo único de ambos os dispositivos esclarece que tal presunção é relativa, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Precedentes STJ.

4.
Assim sendo, o ônus da prova da nulidade é do administrado, o qual, na presente hipótese, logrou êxito em se desincumbir demonstrando, de modo claro e inequívoco, a nulidade alegada. A falta de intimação da decisão proferida no processo administrativo viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal administrativo. Precedente TJES.
In casu
, o prejuízo é evidente, uma vez que o banco recorrido foi impossibilitado de interpor recurso e optar por realizar o imediato pagamento da multa, com os descontos praticados pelo Procon.

5.
Com relação à condenação do ente público apelante ao pagamento das custas processuais, o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida. Assim, deve o recurso de apelação ser provido apenas e tão somente para afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir as adiantadas pela parte apelada.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.