Tribunal: TJES
Processo: 5000722-18.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dano Ambiental
Data de julgamento: 2021-08-04

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO DE
INDENIZATÓRIA
.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.

RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
D
ispõe
o art. 373, inciso I e II, do CPC, qu
anto ao
ônus da prova
que
incumbe ao autor
sobre
o fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Entretanto, o parágrafo primeiro do referido artigo
excepciona
tal distribuição do ônus probatório ao prever que
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
2
.

Neste contexto, e
sta Câmara tem entendimento consolidado quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em casos de dano ambiental, como o acidente ocasionado pelo rompimento da barragem de Mariana, e consequentemente pela possibilidade de inversão do ônus da prova.
3.

verifica-se que
a decisão atacada não trouxe sequer o fundamento utilizado para inverter o ônus probatório.
Isso porque não
há como
extrair
quais elementos de prova serão passíveis de inversão,
inexist
indo
, outrossim,
delimitação
a quem cabe o ônus de provar determinado fato.
4.

Neste termos,
da forma como fixado na decisão,
torna-se atividade de difícil projeção, na medida que
não sabe-se quem deve provar o que. Apenas, porém, que o ônus foi invertido, podendo configurar a hipótese de prova diabólica.
I
sso porque
fatos como a extensão dos danos ambientais,
por exemplo,
serão de melhor prova pelo recorrente,
cabendo sim a sua inversão neste ponto
. E de outro modo,
a prova quanto
a condição de pescador
do autor
, ora recorrido, caberá
a esse por ser fato constitutivo do direito que alega ter
.
5.
Recurso conhecido e provido. Decisão anulada em parte. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000722-18.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMARCO MINERACAO S.A.
AGRAVADO: JOAO HORBELT TOHNES
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000722-18.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMARCO MINERACAO S.A.

Advogados do(a) AGRAVANTE: LAURO JOSE BRACARENSE FILHO - MG69508-A, IVAN JUNQUEIRA RIBEIRO - MG69461-A
AGRAVADO: JOAO HORBELT TOHNES

Advogados do(a) AGRAVADO: PAULO ROBERTO COSMA DA SILVA - ES30035-A, BERNARDO LUIZ MONTEIRO ARPINI - ES11336-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Colatina que, em suma, em ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais em razão do rompimento de barragem da Samarco, atribuiu à agravante o ônus da prova, com fundamento no art. 6º, VIII, do CPC.

Em suas razões alega
a
recorrente (i) ausência de fundamentação; (ii) inexistência de relação de consumo e inaplicabilidade do CDC, sendo descabido a inversão do ônus da prova; (iii) requer a concessão do efeito suspensivo e no mérito; (iv) declarar nula por ausência de fundamentação; (iv) reformar a decisão para revogar o deferimento do ônus da prova.

Informações prestadas
(ID nº 1175813) quanto juízo negativo de retratação.

No ID n
º
1105659
,
deferi
do

o pedido de
efeito suspensivo
.

Agravo Interno
por
João Horbelt Thones
no ID nº 126819 para modificação da decisão unipessoal.
O recorrido não apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento.

Contrarrazões

ao agravo de interno (
ID nº
1384250) pugnando pel
a manutenção da decisão liminar do Relator
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 14 de julho de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000722-18.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMARCO MINERACAO S.A.

Advogados do(a) AGRAVANTE: LAURO JOSE BRACARENSE FILHO - MG69508-A, IVAN JUNQUEIRA RIBEIRO - MG69461-A
AGRAVADO: JOAO HORBELT TOHNES

Advogados do(a) AGRAVADO: PAULO ROBERTO COSMA DA SILVA - ES30035-A, BERNARDO LUIZ MONTEIRO ARPINI - ES11336-A

V
OTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Trata-se na origem de ação de
obrigação de fazer c/c

indenização por danos moriais e materiais
proposta pelo ora recorr
ido

João Horbelt Thones

contra o
Samarco Mineração S/A
em razão do
dano ambiental ocasionado pelo rompimento da barragem de Fundão, a qual prejudicou a sua única fonte de renda, uma vez que exerce a atividade de pescado artesanal.

O objeto deste agravo cinge-se na anulação
da decisão por ausência de fundamentação ou
reforma
por inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

Pois bem.

Dispõe o art. 373, inciso I e II, do CPC, quanto ao ônus da prova que incumbe ao autor sobre o fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Entretanto, o parágrafo primeiro do referido artigo
excepciona
tal distribuição do ônus probatório ao prever que
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por
decisão fundamentada
, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Acerca de tais normas, o STJ esclarece que
o art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para
excepcionar
à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
1

Neste contexto, e
sta Câmara tem entendimento consolidado quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em casos de dano ambiental, como o acidente ocasionado pelo rompimento da barragem de Mariana, e consequentemente pela possibilidade de inversão do ônus da prova, senão vejamos:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008068-83.2019.8.08.0030 AGRAVANTE: HELIONAI DE SOUZA SANTOS AGRAVADAS: SAMARCO MINERAÇÃO S/A. E FUNDAÇÃO RENOVA RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA A SAMARCO DANO AMBIENTAL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DE PESCADOR - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. - O Colendo Superior Tribunal de Justiça admitiu a extensão das regras de proteção do consumidor em ação de reparação por dano ambiental, especialmente a inversão do ônus da prova, ao decidir que a inversão do ônus da prova no que se refere ao dano ambiental está de acordo com a jurisprudência daquela Corte, que expressou o entendimento de que tratando-se de ação indenizatória por dano ambiental, a responsabilidade pelos danos causados é objetiva, pois fundada na teoria do risco integral. Assim, cabível a inversão do ônus da prova " (STJ - AgRg no AREsp 533.786/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 29/9/2015).
2. - A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental.
(Súmula nº 618/STJ). 3. - Para o exercício da atividade de pesca, ainda que de subsistência, é necessário possuir inscrição como pescador tanto no Registro Geral de Atividades Pesqueiras como no Cadastro Técnico Federal. E no caso em concreto, o agravante não comprovou que cumpre tais requisitos legais, bem como também não fez nenhuma outra comprovação de que efetivamente era pescador e que sofreu prejuízos em razão do desastre provocado pela agravada SAMARCO MINERAÇÃO S/A. 4. - Recurso provido parcialmente. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator. Vitória/ES, de de 2021. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199003267, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)
(grifei)

Agravo de Instrumento nº 0008528-70.2019.8.08.0030 Agravante: Samarco Mineração S/A Agravado: Augusta Porto de Lima Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESASTRE AMBIENTAL. ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE MARIANA/MG. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. CONSUMIDORES POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE EXISTENTE. ART. 373, § 1º, CPC. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Dispõe o art. 373, inciso I e I, do CPC, que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2. O parágrafo primeiro do referido artigo excepciona tal distribuição do ônus probatório ao prever que nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
3. Acerca de tais normas, o STJ esclarece que o art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
4. Como é de conhecimento público e notório, o rompimento da barragem de Mariana/MG trouxe enormes prejuízos ao meio ambiente, assim como para as pessoas atingidas pelos efeitos devastadores dos rejeitos de minério em contato com a natureza, fato este que as torna, a meu ver, consumidores por equiparação, nos termos do artigo 17, do Código de Defesa do Consumidor, além de permitir a inversão com fundamento no art. 373, § 1º, primeira parte, do CPC, haja vista a maior facilidade da agravante de produzir as provas em questão, sobretudo da manifesta hipossuficiência da agravada. 5. Além disso, entendo que a inversão em questão não configura encargo excessivo, na medida em que não representa prova de fato negativo, tendo em vista que o juízo de origem bem delimitou o objeto da prova, sendo suficiente que a agravante demonstre a atual qualidade do solo e da água do rio respectivo, situação que não exonera a agravada de demonstrar a cultivo e pesca de subsistência anteriormente exercida. 6. Recurso conhecido e improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao presente recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 26 de janeiro de 2021. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199003408, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 18/02/2021)
(grifei)

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL A C Ó R D Ã O Agravo de Instrumento nº 0014938-18.2017.8.08.0030 Agravante: Samarco Mineração S/A Agravados: José dos Santos Geraldino e outra Relator: Des. Subst. Victor Queiroz Schneider EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA A SAMARCO DANO AMBIENTAL INCIDÊNCIA DO CDC INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA POSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.
1 Uma vez identificada a presença de verossimilhança das alegações do agravado, conforme documentação acostada à inicial do processo originário, perfeitamente possível a partir daí a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, o que, por si só, não afasta a necessidade de demonstração mínima do direito alegado na inicial da demanda originária.
2 De acordo com a jurisprudência pátria, em circunstâncias assemelhadas a dos autos, é possível a inversão do ônus da prova, seja por força do reconhecimento de uma relação de consumo (consumidor por equiparação art. 17, CDC), seja em razão dos princípios que regem o trato da matéria em sede de Direito Ambiental (notadamente, a prevenção e a precaução). Precedentes do STJ. 3 Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 24 de Abril de 2018. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030179002461, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018) (grifei)

Por outro lado, verifica-se que
a decisão atacada não trouxe sequer o fundamento utilizado para inverter o ônus probatório.
Isso porque não consegui extrair
quais elementos de prova serão passíveis de inversão,
inexist
indo
, outrossim,
delimitação
a quem cabe o ônus de provar determinado fato.

Neste termos, da forma como fixado na decisão, torna-se atividade de difícil projeção, na medida que não sabe-se quem deve provar o que. Apenas, porém, que o ônus foi invertido, podendo configurar a hipótese de prova diabólica. Digo isso porque fatos como a extensão dos danos ambientais, por exemplo, serão de melhor prova pelo recorrente, cabendo sim a sua inversão neste ponto. E de outro modo, a prova quanto a condição de pescador do autor, ora recorrido, caberá a esse por ser fato constitutivo do direito que alega ter.

Assim, padecendo de fundamentação a decisão acerca dos ônus probatórios, causará risco na própria tramitação do processo, em especial
com a chegada d
a fase instrutória. Assim,
caracterizado
está o
periculum in mora,
uma vez que caso iniciada a denominada fase sem os parâmetros corretos sobre os pontos controvertidos a serem provados, causará indevida nulidade processual.

Diante do acima exposto,
CONHEÇO
do
recurso

e
DOU

PROVIMENTO
para anular a decisão tão somente na parte que inverteu o ônus da prova
.
Agravo interno prejudicado.

É como voto.

1
(REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019)

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO DE
INDENIZATÓRIA
.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.

RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
D
ispõe
o art. 373, inciso I e II, do CPC, qu
anto ao
ônus da prova
que
incumbe ao autor
sobre
o fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Entretanto, o parágrafo primeiro do referido artigo
excepciona
tal distribuição do ônus probatório ao prever que
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
2
.

Neste contexto, e
sta Câmara tem entendimento consolidado quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em casos de dano ambiental, como o acidente ocasionado pelo rompimento da barragem de Mariana, e consequentemente pela possibilidade de inversão do ônus da prova.
3.

verifica-se que
a decisão atacada não trouxe sequer o fundamento utilizado para inverter o ônus probatório.
Isso porque não
há como
extrair
quais elementos de prova serão passíveis de inversão,
inexist
indo
, outrossim,
delimitação
a quem cabe o ônus de provar determinado fato.
4.

Neste termos,
da forma como fixado na decisão,
torna-se atividade de difícil projeção, na medida que
não sabe-se quem deve provar o que. Apenas, porém, que o ônus foi invertido, podendo configurar a hipótese de prova diabólica.
I
sso porque
fatos como a extensão dos danos ambientais,
por exemplo,
serão de melhor prova pelo recorrente,
cabendo sim a sua inversão neste ponto
. E de outro modo,
a prova quanto
a condição de pescador
do autor
, ora recorrido, caberá
a esse por ser fato constitutivo do direito que alega ter
.
5.
Recurso conhecido e provido. Decisão anulada em parte. Agravo interno prejudicado.

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.