Tribunal: TJES
Processo: 5000428-30.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-12-10

Ementa:
E M E N T A

ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.

NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO VALOR DA MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA, EM ATENÇÃO AOS CRITÉRIOS LEGAIS E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REDIMENSIONAMENTO DOS HONORÁRIOS. SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A penalidade administrativa não pode ser reduzida de forma arbitrária para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sob pena de tornar-se inócua, principalmente considerando o porte econômico considerável da instituição reclamada, que possui faturamento no importe de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), que com desídia deixou de atender a notificações da autarquia municipal, ou mesmo da reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

2. Adequando os parâmetros da
dosimetria da pena
, nesse viés,
deve ser afastada a reincidência,e, com o afastamento da reincidência, há que se reconhecer a atenuante de primariedade (Art. 25, II, do Decreto 181/97).

3.
No caso, foram levadas em consideração no cálculo da pena final, DUAS AGRAVANTES, e, em razão de ter que se considerar, a partir de agora, a atenuante de primariedade, vislumbro pertinente compensá-la com a agravante que restou, logo, resta apenas, no caso, determinar o pagamento da pena-base, no valor de R$24.483,30 (vinte e quatro mil quatrocentos e oitenta e três reais e trinta centavos).

4. A pena supra é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, e
aos demais critérios legais
, ressaltando-se que a quantia encontra-se dentro da margem aceitável pelo STJ em situações análogas:
AgInt no REsp 1211793/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 10/
04/2018; AgInt no AREsp 1085972/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 31/08/2017
. margem aceitável pelo STJ em situações análogas:
AgInt no REsp 1211793/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 10/04/2018; AgInt no AREsp 1085972/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 31/08/2017
.

5. Sentença reformada em parte.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000428-30.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000428-30.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.

Advogados do(a) APELADO: BRUNO LEMOS GUERRA - MG98412-A, JANAINA VAZ DA COSTA - MG109153-A, LILIAN VIDAL SILVA ZAPPULLA - MG87718-A

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação cível manejado pelo Município de Vitória, ES, em desfavor de sentença proferida no ID 1544301 que
JULGO
U
PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO
, tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 3.270/2011 para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), e, via de consequência,
JULGO
U
EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, na forma do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Narra o apelante que trata-se de Embargos à Execução Fiscal, opostos pela empresa apelada, contra a Execução Fiscal de n.º 5001680-05.2016.8.08.0024, ajuizada pelo Município de Vitória/ES, com o fito de efetuar a cobrança de multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória/ES, em decorrência de práticas abusivas por ela adotadas, no valor de R$ 41.131,95 (quarenta e um mil cento e trinta e um reais e noventa e cinco centavos), conforme discriminado na Certidão de Dívida Ativa exequenda.

Como dito alhures, a sentença julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, reduzindo a multa.

Em suas razões, defende o autor deste recurso que a multa foi arbitrada com base em critérios legais, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Entende que a r. sentença recorrida não teria levado em consideração que, nos termos do Art. 57 da Lei n.º 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, na forma prevista pelo Decreto Municipal n.º 11.738/03, em seu Capítulo IV (Arts. 36 e seguintes), com as alterações dos Decretos Municipais de n.º ́s 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06.

Defende que os atos administrativos são dotados de presunção
"iuris tantum"
de legitimidade e veracidade absoluta, que só poderá ser afastada com prova inequívoca, cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente pelo interessado.

Aduz que vale registrar que qualquer redução no valor das penalidades arbitradas pelo PROCON Municipal de Vitória/ES, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal n.º 11.738/2003, em seu Capítulo IV [Arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos n.ºs 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.939/2006, o que apenas poderia ser feito mediante controle de constitucionalidade incidental, com a necessária observância da Súmula Vinculante n.º 10.

Baseado no princípio da eventualidade, afirma que, caso se reconheça que o valor da multa deva ser minorado, que a sucumbência do Município, no caso, teria sido mínima.

Pugna pela reforma da sentença no trecho que condenou o Município em custas.

Ao final, requer o conhecimento e provimento de seu recurso.

Em sede de resposta, a recorrida pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

É o relatório.

Vitória/ES., 23 de novembro de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000428-30.2017.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA, ES

APELADO:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível manejado pelo Município de Vitória, ES, em desfavor de sentença proferida no ID 1544301 que
JULGO
U
PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO
, tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON no Processo Administrativo nº 3270/2011 para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), e, via de consequência,
JULGO
U
EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, na forma do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Narra o apelante que trata-se de Embargos à Execução Fiscal, opostos pela empresa apelada, contra a Execução Fiscal de n.º 5001680-05.2016.8.08.0024, ajuizada pelo Município de Vitória/ES, com o fito de efetuar a cobrança de multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória/ES, em decorrência de práticas abusivas por ela adotadas, no valor de R$ 41.131,95 (quarenta e um mil cento e trinta e um reais e noventa e cinco centavos), conforme discriminado na Certidão de Dívida Ativa exequenda.

Como dito alhures, a sentença julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, reduzindo a multa.

Em suas razões, defende o autor deste recurso que a multa foi arbitrada com base em critérios legais, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Entende que a r. sentença recorrida não teria levado em consideração que, nos termos do Art. 57 da Lei n.º 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, na forma prevista pelo Decreto Municipal n.º 11.738/03, em seu Capítulo IV (Arts. 36 e seguintes), com as alterações dos Decretos Municipais de n.º ́s 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06.

Defende que os atos administrativos são dotados de presunção
"iuris tantum
" de legitimidade e veracidade absoluta, que poderá ser afastada com prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente pelo interessado.

Aduz que vale registrar que qualquer redução no valor das penalidades arbitradas pelo PROCON Municipal de Vitória, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal n.º 11.738/2003, em seu Capítulo IV [arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos n.ºs 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.939/2006, o que apenas poderia ser feito mediante controle de constitucionalidade incidental, com a necessária observância da Súmula Vinculante n.º 10.

Baseado no princípio da eventualidade, afirma que, caso se reconheça que o valor da multa deva ser minorado, que a sucumbência do Município, no caso, teria sido mínima.

Pugna pela reforma da sentença no trecho que condenou o Município em custas.

Ao final, requer o conhecimento e provimento de seu recurso.

Ao compulsar os autos verifica-se que a multa administrativa foi aplicada em razão do PROCON entender como abusiva a atitude da apelante, que não teria resolvido reclamação de consumidora relacionada a contrato celebrado entre as partes, o que resultou na aplicação de multa no valor de R$ 41.135,95 (quarenta e um mil cento e trinta e cinco reais e noventa e cinco centavos).

Após verificar os documentos adunados aos autos, o douto Juízo da causa entendeu que não obstante “
a ilegalidade da conduta praticada pela executada, entendo que a sanção administrativa imposta pelo Município se mostra desproporcional e irrazoável”
.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho que a redução do modo perpetrado pelo Juízo “
a quo”,
contraria os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.

É de se salientar, nesse ponto, que, em razão da extinção da UFIR, passou-se a atualizar os parâmetros previstos no aludido dispositivo pelo IPCA, motivo pelo qual fez-se constar da notificação dirigida à instituição apelada que a aplicação da multa poderia
“variar entre
R$ 212,82
(duzentos e doze reais e oitenta e dois centavos) e
R$ 3.192.300,00
(três milhões, cento e noventa e dois mil e trezentos reais)”.

A dosimetria da pena, ademais, seguiu as diretrizes traçadas no Capítulo IV do
Decreto Municipal nº 11.738/2003
, com as alterações dos Decretos 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006, cuja higidez não foi maculada pelo arbitramento do faturamento anual bruto da recorrente, porquanto admitido pelo artigo 39, parágrafo único, da norma local, nas hipóteses de falta ou inaceitabilidade de informações prestadas pelo infrator, sendo que a instituição financeira fora devidamente intimada para apresentar o referido faturamento, estando ciente de que na sua ausência seria feita a dita estimativa.

Em relação a vantagem auferida, o PROCON Municipal consignou que seria de
caráter individual
, entretanto não há menção acerca de qual seria a vantagem, de modo que, no caso, inexistiu vantagem para instituição financeira.

Merece destaque ainda a ausência de fator atenuante da pena e a verificação de
duas
circunstâncias agravantes
, previstas no artigo 26, I e IV, do Decreto Federal nº 2.181/1997, a saber:
(i)
ser o infrator reincidente;
(ii)
deixar o infrator tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências (ID 1393398).

Do inteiro teor da decisão administrativa, percebe-se, no entanto, que a
reincidência
do infrator, que não pode ser presumida, não foi efetivamente demonstrada, posto inexistir menção a infrações similares cometidas pela apelante, nos 5 (cinco) anos anteriores, que tenham sido objeto de decisão administrativa transitada em julgado, conforme disposto no artigo 27 do Decreto Federal nº 2.181/1997, assim redigido:

Art. 27
. Considera-se reincidência a repetição de prática infrativa, de qualquer natureza, às normas de defesa do consumidor,
punida por decisão administrativa irrecorrível
.

Parágrafo único
. Para efeito de reincidência, não prevalece a sanção anterior, se entre a data da decisão administrativa definitiva e aquela da prática posterior houver decorrido período de tempo superior a
cinco anos
.

Nesse viés, a
dosimetria da pena
deve ser adequada
para afastar a reincidência,
e, com o afastamento da reincidência,
há que se reconhecer a atenuante de primariedade (Art. 25, II, do Decreto 181/97).

No caso, foram levadas em consideração no cálculo da pena final, DUAS AGRAVANTES, e, em razão de ter que se considerar, a partir de agora, a atenuante de primariedade, vislumbro pertinente compensá-la com a agravante que restou, logo, resta apenas, no caso, determinar o pagamento da pena-base, no valor de R$24.483,30 (vinte e quatro mil quatrocentos e oitenta e três reais e trinta centavos).

Ressalto, por fim, que os critérios estabelecidos pela normatização regente não foram especificamente impugnados pela apelada, que parte do pressuposto equivocado de que a fixação da multa foi subjetiva, quando, em verdade, ela se deu de acordo com os ditames legais.

A multa está dentro dos limites legais e foi calculada com base em critérios previstos na normatização regente, e devidamente expostos na decisão administrativa, não sendo arbitrária, e muito menos confiscatória.

Pelo dito, deve ser extirpada a condenação em desfavor da municipalidade relativa ao pagamento de custas processuais, devendo esta, tão somente, ressarcir proporcionalmente, as adiantadas pela recorrida, conforme Art. 39 da LEF
1
. Nesse sentido:

[...] Conforme disposto no art. 39 da Lei nº 6.830/80, a Fazenda Pública está sujeita ao pagamento de custas na Execução Fiscal apenas quando vencida, hipótese em que deve ressarcir as despesas feitas pela parte contrária. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200061594, Relator:
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/11/2020, Data da Publicação no Diário: 01/12/2020)

Ante o exposto,

CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE

PROVIMENTO
PARCIAL
, reformando a sentença objurgada, para redimensionar o valor da multa administrativa para o valor de R$24.483,30 (vinte e quatro mil quatrocentos e oitenta e três reais e trinta centavos), pois de acordo com os critérios legais aplicáveis a espécie.

Em virtude da natureza não tributária da cobrança imposta no presente, os juros devem ser fixados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e a correção monetária pelo IPCA (Tema 905 do STJ).

Custas e honorários, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da multa, pelo apelado.

É como voto.

LEF – Art. 39:
A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único – Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

E M E N T A

ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.

NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO VALOR DA MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA, EM ATENÇÃO AOS CRITÉRIOS LEGAIS E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REDIMENSIONAMENTO DOS HONORÁRIOS. SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A penalidade administrativa não pode ser reduzida de forma arbitrária para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sob pena de tornar-se inócua, principalmente considerando o porte econômico considerável da instituição reclamada, que possui faturamento no importe de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), que com desídia deixou de atender a notificações da autarquia municipal, ou mesmo da reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

2. Adequando os parâmetros da
dosimetria da pena
, nesse viés,
deve ser afastada a reincidência,e, com o afastamento da reincidência, há que se reconhecer a atenuante de primariedade (Art. 25, II, do Decreto 181/97).

3.
No caso, foram levadas em consideração no cálculo da pena final, DUAS AGRAVANTES, e, em razão de ter que se considerar, a partir de agora, a atenuante de primariedade, vislumbro pertinente compensá-la com a agravante que restou, logo, resta apenas, no caso, determinar o pagamento da pena-base, no valor de R$24.483,30 (vinte e quatro mil quatrocentos e oitenta e três reais e trinta centavos).

4. A pena supra é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, e
aos demais critérios legais
, ressaltando-se que a quantia encontra-se dentro da margem aceitável pelo STJ em situações análogas:
AgInt no REsp 1211793/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 10/
04/2018; AgInt no AREsp 1085972/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 31/08/2017
. margem aceitável pelo STJ em situações análogas:
AgInt no REsp 1211793/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 10/04/2018; AgInt no AREsp 1085972/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 31/08/2017
.

5. Sentença reformada em parte.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.