Tribunal: TJES
Processo: 5001959-24.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Água e/ou Esgoto; IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Data de julgamento: 2021-02-09

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
– IPTU – PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO - SUBSIDIÁRIA CONSTITUÍDA POR EMPRESA LISTADA EM BOLSA DE VALORES -
FINS LUCRATIVOS
– INAPLICABILIDADE -
SEGURO GARANTIA - SUBSTITUTO DO DEPÓSITO EM DINHEIRO - ART. 151, II, DO CTN – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
– RECURSO DESPROVIDO.

1
– A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a discussão envolvendo a extensão desta regra imunizante às pessoas jurídicas de direito privado possui dois aspectos:
“um é a inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca às empresas que, embora utilizem imóvel público, explorem atividades com fins lucrativos (Tema 437 da Repercussão Geral) e o outro é a aplicabilidade da imunidade recíproca às empresas que, a despeito de ostentarem natureza privada, prestem serviços essencialmente públicos (RE 253.472).”
(STF, Rcl 32717, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 14/05/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16/05/2019 PUBLIC 17/05/2019).

2 - A sociedade de economia mista cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas.

3 –
Interpretando teleologicamente o instituto da imunidade recíproca das pessoas jurídicas de direito público, o Excelso STF entendeu que o objetivo do constituinte foi a proteção do pacto federativo, não havendo sentido estendê-la à empresa privada cessionária de bem público que o utiliza para fins lucrativos.

4 –
A recorrente,
CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A., pessoa jurídica de direito privado
, foi constituída com o fim específico de administrar a concessão do serviço público de saneamento no município de Serra, e cuja controladora é a Aegea Saneamento Participações S.A., empresa privada listada na Bolsa de Valores Brasileira, que conta com ao menos 17 subsidiárias, como a ora recorrente, em diversas regiões do país.

5 -
Quanto ao pedido subsidiário, no sentido de se suspender a cobrança da exação mediante a apresentação de seguro garantia, como substituto do depósito em dinheiro, registro que o art. 151, II, do Código Tributário Nacional, ao elencar as hipóteses de
suspensão
da
exigibilidade
do
crédito tributário, possui natureza taxativa,
não contemplando o oferecimento de
seguro
garantia ou fiança bancária em seu rol.

6 – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001959-24.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela recursal de urgência, interposto por CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A. contra decisão proferida pelo MM.
Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra que, nos autos da ação pelo procedimento comum nº 0008700-21.2020.8.08.0048, ajuizada em face do MUNICÍPIO DE SERRA, indeferiu o pedido liminar de declaração de inexigibilidade da cobrança do IPTU, referente aos imóveis afetados ao serviço público de esgotamento sanitário da Serra, reversíveis ao próprio Município de Serra ou ao Estado do Espírito Santo.

Afirma a agravante, em apertada síntese, que o RE 601.702 (Tema 437), julgado em repercussão geral pelo STF, não se aplica ao caso em tela, uma vez que a transferência e posse dos terrenos feitos pelo contrato formalizado com a administração pública municipal não configuram hipótese de incidência do IPTU, pois não é qualquer posse ou detenção que determinam a exigência do citado tributo, mas somente aquela em que a pessoa possui a coisa com animus domini.

Que no caso em análise não há elemento subjetivo, mormente porque a posse está vinculada ao serviço público, não gerando obrigação tributária, inexistindo fato gerador do IPTU na transferência dos imóveis públicos vinculados ao serviço público de esgotamento sanitário.

Afirma que os imóveis afetados pertencem ao próprio Município da Serra, ou ao Estado do Espírito Santo, não sendo possível que a municipalidade cobre tributos sobre seu próprio patrimônio, e que os imóveis não podem ser alienados, inexistindo base de cálculo idônea para fixar o valor da tributação.

Por fim, afirma que o STF, no julgamento da Reclamação no 32.717 excluiu a incidência do IPTU dos imóveis de pessoa jurídica de direito público cedidos às concessionárias de serviço público, não sendo aplicável o Tema no 437 aos casos de empresas que, embora ostentem natureza jurídica de direito privado, prestem serviços essencialmente públicos.

Requer a suspensão da exigibilidade do tributo, pela ilegalidade da cobrança, e, subsidiariamente, seja suspensa a cobrança mediante a apresentação de seguro garantia, como substituto do depósito em dinheiro, de forma que seja emitida a certidão positiva com efeitos de negativa.

O pedido liminar foi deferido para suspender a exigibilidade do IPTU nos imóveis cedidos (id. 676692).

O Agravado apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso (id. 793378).

É o relatório.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela recursal de urgência, interposto por
CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A.
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra que, nos autos da ação pelo procedimento comum nº 0008700-21.2020.8.08.0048, ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE SERRA
, indeferiu o pedido liminar de declaração de inexigibilidade da cobrança do IPTU, referente aos imóveis afetados ao serviço público de esgotamento sanitário da Serra, reversíveis ao próprio Município de Serra ou ao Estado do Espírito Santo.

Afirma a agravante, em apertada síntese, que o RE 601.702 (Tema 437), julgado em repercussão geral pelo STF, não se aplica ao caso em tela, uma vez que a transferência e posse dos terrenos feitos pelo contrato formalizado com a administração pública municipal não configuram hipótese de incidência do IPTU, pois não é qualquer posse ou detenção que determinam a exigência do citado tributo, mas somente aquela em que a pessoa possui a coisa com
animus domini.

Que no caso em análise não há elemento subjetivo, mormente porque a posse está vinculada ao serviço público, não gerando obrigação tributária, inexistindo fato gerador do IPTU na transferência dos imóveis públicos vinculados ao serviço público de esgotamento sanitário.

Afirma que os imóveis afetados pertencem ao próprio Município da Serra, ou ao Estado do Espírito Santo, não sendo possível que a municipalidade cobre tributos sobre seu próprio patrimônio, e que os imóveis não podem ser alienados, inexistindo base de cálculo idônea para fixar o valor da tributação.

Por fim, afirma que o STF, no julgamento da Reclamação no 32.717 excluiu a incidência do IPTU dos imóveis de pessoa jurídica de direito público cedidos às concessionárias de serviço público, não sendo aplicável o Tema no 437 aos casos de empresas que, embora ostentem natureza jurídica de direito privado, prestem serviços essencialmente públicos.

Requer a suspensão da exigibilidade do tributo, pela ilegalidade da cobrança, e, subsidiariamente, seja suspensa a cobrança mediante a apresentação de seguro garantia, como substituto do depósito em dinheiro, de forma que seja emitida a certidão positiva com efeitos de negativa.

O pedido liminar foi deferido para suspender a exigibilidade do IPTU nos imóveis cedidos (id. 676692).

O Agravado apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso (id. 793378).

É o relatório, no essencial.

Com efeito, a norma constitucional que institui o imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana
- IPTU tem como base econômica ou aspecto material de incidência do fato gerador
in abstracto
a propriedade (art. 156, I, da CRFB):

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana; [...]

Avulta notar que, à luz do disposto no art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República, o CTN – que possui
status
de lei complementar - é o diploma normativo definidor do fato gerador, da base de cálculo e do contribuinte do IPTU. Assim, o seu art. 34 estatui que o contribuinte do imposto é o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título.
In litteris:

Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

Noutro vértice, prevê o art. 150, VI, ‘a’, da CRFB/1988, o princípio da imunidade tributária recíproca, que, registre-se, é restrito à espécie tributária imposto, não abarcando as taxas e contribuições, em conformidade com a Súmula 324 do STF (“A imunidade do art. 31, V, da Constituição Federal [de 1946] não compreende as taxas”). Segue o dispositivo constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a)

patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Como salientei na decisão liminar, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a discussão envolvendo a extensão desta regra imunizante às pessoas jurídicas de direito privado possui dois aspectos:
“um é a inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca às empresas que, embora utilizem imóvel público, explorem atividades com fins lucrativos (Tema 437 da Repercussão Geral) e o outro é a aplicabilidade da imunidade recíproca às empresas que, a despeito de ostentarem natureza privada, prestem serviços essencialmente públicos (RE 253.472).”
(STF, Rcl 32717, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 14/05/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16/05/2019 PUBLIC 17/05/2019).

Afigura-se pertinente esta diferenciação pois a empresa recorrente ajuizou ação originária objetivando a suspensão da exigibilidade de tributo, o que foi negado pelo Juízo singular em decisão liminar, seguindo orientação de julgamento de recurso repetitivo pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 601.720, que afirmou que
“incide o Imposto Predial Territorial Urbano, considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora”.
(STF, RE 601.720-RG, Redator p/ o acordão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 19/04/2017)

É oportuno assinalar que a r. Decisão objurgada encontra-se em consonância com a tese de repercussão geral fixada pela Suprema Corte no RE 600.867, no sentido de que a sociedade de economia mista cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas, consoante aresto abaixo
in litteris
reproduzido:

TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA DISPERSA E NEGOCIADA EM BOLSA DE VALORES. EXAME DA RELAÇÃO ENTRE OS SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS E O OBJETIVO DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS A INVESTIDORES PÚBLICOS E PRIVADOS COMO ELEMENTO DETERMINANTE PARA APLICAÇÃO DA SALVAGUARDA CONSTITUCIONAL. SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO BÁSICO SEM FINS LUCRATIVOS. CF/88, ARTS. 5º, II, XXXV, LIV E LV; 37, INCISOS XIX E XXI E § 6º; 93, IX; 150, VI; E 175, PARÁGRAFO ÚNICO. PRECEDENTES QUE NÃO SE ADEQUAM PERFEITAMENTE AO CASO CONCRETO. IMUNIDADE QUE NÃO DEVE SER RECONHECIDA. REDATOR PARA ACÓRDÃO (ART. 38, IV, B, DO RISTF). FIXAÇÃO DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. [...] 2.
A imunidade tributária recíproca (art. 150, IV, “a”, da Constituição) não é aplicável às sociedades de economia mista cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, estão voltadas à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, unicamente em razão das atividades desempenhadas. 3. O Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 253.472, Redator para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe 1º/2/2011, já decidiu, verbis: atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política.
4. In casu, trata-se de sociedade de economia mista de capital aberto, autêntica S/A, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores (Bovespa e New York Stock Exchange, e.g.) e que, em agosto de 2011, estava dispersa entre o Estado de São Paulo (50,3%), investidores privados em mercado nacional (22,6% - Bovespa) e investidores privados em mercado internacional (27,1% - NYSE), ou seja, quase a metade do capital social pertence a investidores. A finalidade de abrir o capital da empresa foi justamente conseguir fontes sólidas de financiamento, advindas do mercado, o qual espera receber lucros como retorno deste investimento. 5.
A peculiaridade afasta o caso concreto da jurisprudência da Suprema Corte que legitima o gozo da imunidade tributária.
6. Recurso Extraordinário improvido pela maioria do Supremo Tribunal Federal. (STF, RE 600867, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-239

DIVULG 29-09-2020

PUBLIC 30-09-2020)

Desse modo, se houver intuito de lucro na prestação do serviço público, não existirá a imunidade recíproca. Foi o caso, à guisa de exemplo, da Eletrobrás S/A e suas subsidiárias, que por deterem ações em bolsa, distribuírem lucros a particulares e exercerem atividades passíveis de competição com
players
privados, não gozam do privilégio.
Logo, considerando que a recorrente atua, licitamente, para obter lucro, não ocupa o lugar do Estado, não sendo beneficiária, portanto,
da imunidade recíproca
.

Interpretando teleologicamente o instituto da imunidade recíproca das pessoas jurídicas de direito público, o Excelso STF entendeu que o objetivo do constituinte foi a proteção do pacto federativo, não havendo sentido estendê-la à empresa privada cessionária de bem público que o utiliza para fins lucrativos.

No caso dos autos, a recorrente,
CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A., pessoa jurídica de direito privado
, foi constituída com o fim específico de administrar a concessão do serviço público de saneamento no município de Serra, e cuja controladora é a Aegea Saneamento Participações S.A., empresa privada listada na Bolsa de Valores Brasileira, que conta com ao menos 17 subsidiárias, como a ora recorrente, em diversas regiões do país.

Entender que os particulares que fazem uso dos imóveis públicos para exploração econômica lucrativa não devam pagar impostos, significaria colocá-los em odiosa vantagem concorrencial em relação às outras empresas. Para a Suprema Corte o bem é formalmente público, mas materialmente privado, permitindo-se, assim, a tributação através do IPTU. Ademais, sob o ângulo da justiça fiscal, revela-se inaceitável que aquele que explora atividade econômica não pague os tributos devidos.

Quanto ao pedido subsidiário, no sentido de se
suspender a cobrança da exação mediante a apresentação de seguro garantia, como substituto do depósito em dinheiro, registro que o
art. 151, II, do Código Tributário Nacional, ao elencar as hipóteses de
suspensão
da
exigibilidade
do
crédito tributário, possui natureza taxativa,
não contemplando o oferecimento de
seguro
garantia ou fiança bancária em seu rol.

Tal conclusão, inclusive, foi alcançada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.156.668/DF. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CDA. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. SEGURO GARANTIA. SUSTAÇÃO DE PROTESTOS. EQUIPARAÇÃO AO DEPÓSITO EM DINHEIRO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. A irresignação não merece conhecimento.
2. Com efeito, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do STJ de ser inviável a equiparação do seguro garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e integral para efeito de suspensão de exigibilidade do crédito não tributário ou tributário; na verdade, somente o depósito em dinheiro viabiliza a suspensão determinada no artigo 151 do CTN (REsp. 1.156.668/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 10.12.2010; AgRg na MC 19.128/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 24.8.2012).
(...) (REsp 1796295/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 22/04/2019).

Ante o exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para, revogando a liminar anteriormente concedida, manter incólume o r.
decisum
primevo guerreado, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
– IPTU – PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO - SUBSIDIÁRIA CONSTITUÍDA POR EMPRESA LISTADA EM BOLSA DE VALORES -
FINS LUCRATIVOS
– INAPLICABILIDADE -
SEGURO GARANTIA - SUBSTITUTO DO DEPÓSITO EM DINHEIRO - ART. 151, II, DO CTN – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
– RECURSO DESPROVIDO.

1
– A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a discussão envolvendo a extensão desta regra imunizante às pessoas jurídicas de direito privado possui dois aspectos:
“um é a inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca às empresas que, embora utilizem imóvel público, explorem atividades com fins lucrativos (Tema 437 da Repercussão Geral) e o outro é a aplicabilidade da imunidade recíproca às empresas que, a despeito de ostentarem natureza privada, prestem serviços essencialmente públicos (RE 253.472).”
(STF, Rcl 32717, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 14/05/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16/05/2019 PUBLIC 17/05/2019).

2 - A sociedade de economia mista cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas.

3 –
Interpretando teleologicamente o instituto da imunidade recíproca das pessoas jurídicas de direito público, o Excelso STF entendeu que o objetivo do constituinte foi a proteção do pacto federativo, não havendo sentido estendê-la à empresa privada cessionária de bem público que o utiliza para fins lucrativos.

4 –
A recorrente,
CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A., pessoa jurídica de direito privado
, foi constituída com o fim específico de administrar a concessão do serviço público de saneamento no município de Serra, e cuja controladora é a Aegea Saneamento Participações S.A., empresa privada listada na Bolsa de Valores Brasileira, que conta com ao menos 17 subsidiárias, como a ora recorrente, em diversas regiões do país.

5 -
Quanto ao pedido subsidiário, no sentido de se suspender a cobrança da exação mediante a apresentação de seguro garantia, como substituto do depósito em dinheiro, registro que o art. 151, II, do Código Tributário Nacional, ao elencar as hipóteses de
suspensão
da
exigibilidade
do
crédito tributário, possui natureza taxativa,
não contemplando o oferecimento de
seguro
garantia ou fiança bancária em seu rol.

6 – Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.