Tribunal: TJES
Processo: 5002566-37.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Edital; Atos Administrativos; Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2021-05-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO:
500
2566
-
37
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE: CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
TUTELA DE URGÊNCIA –

REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DE TRASPORTE PÚBLICO – TEORIA DA IMPREVISÃO – PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS –
DETERMINAÇÃO
DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO
– RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. “
E
m consonância com o estabelecido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, que garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, a Lei de Licitações prevê a possibilidade de revisão contratual com o fito de preservação da equação econômica da avença, podendo essa correção, dentre outras premissas, advir da teoria da imprevisão, a teor do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93
” (REsp 1433434/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 21/03/2018).

2. Caso concreto em que é necessário pontuar que apesar das dificuldades que as empresas e particulares vêm suportando em razão das consequências da pandemia do novo coronavírus, é certo que os entes públicos também estão sendo diretamente prejudicados pela queda na arrecadação de tributos.

3. Nesse passo,

sem atribuir um juízo de valor acerca da ocorrência ou não do alegado desiquilíbrio, deve ser fixado um prazo razoável para que o Município apure as alegações da concessionária de serviço público e, caso vislumbre um desequilíbrio, adote, imediatamente medidas para a preservação do serviço de transporte.

4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002566-37.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO:
500
2566
-
37
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE: CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA
contra a r. decisão com cópia no evento 766198, que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ
, deferiu, em parte, os pedidos de liminares, “
a fim de determinar a suspensão das obrigações exigidas nos ofícios nº 0246/2020-SESTRANS e nº 0231/2020-SESTRANS, até ulterior deliberação desse Juízo
”, indeferindo, assim, o pedido para que o requerido seja compelido a instaurar e concluir, no prazo de 10 (dez) dias, procedimento administrativo destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo.

Em suas razões (evento 766183), argumenta, em síntese, o recorrente que (i) protocolou diversos requerimentos administrativos solicitando auxílio ao Município ao longo da pandemia, conforme se verifica às fls. 37/40, mas este permaneceu inerte; (ii) o requerimento liminar foi para determinar que o Município saia da inércia e apure o desequilíbrio; (iii) inexiste violação ao Princípio da Separação dos Poderes, haja vista que a Lei 8.666/93, assim como a Constituição Federal, garantem a possibilidade de revisão dos contratos administrativos, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em hipóteses como a dos autos – fatos extraordinários; (iv) o contrato de concessão foi diretamente impactado pela pandemia (força maior) e pelas diversas ações governamentais (fato do príncipe), de modo que é direito da concessionária o reequilíbrio contratual; (v) ainda que inexista obrigatoriedade de processo administrativo, haja vista a inafastabilidade da jurisdição, desde 21.09.2020, formalizou mais um requerimento junto ao Município (Processo Administrativo nº 10.597/2020), onde requereu expressamente o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, inclusive juntou perícia apontando o desequilíbrio, mas o requerimento encontra-se parado desde o dia do protocolo.

Pautado em tal premissa e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de “
determinar que o AGRAVADO, no prazo de 10 (dez dias) corridos, conclua o procedimento administrativo destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com a AGRAVANTE e indique as medidas administrativas concretas que serão executadas no prazo máximo de 48h (quarenta e oito horas) após o fim do procedimento, para compensar as perdas econômicas sofridas pela AGRAVANTE a fim de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato
”. No mérito, pugna a reforma da decisão objurgada.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi
parcialmente
deferido
(evento 782774), “
para determinar que o MUNICÍPIO DE ARACRUZ, no prazo de 30 (trinta dias) corridos, conclua o procedimento administrativo nº 10597/2020, destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com a agravante e, caso apure, a situação de desequilíbrio, indique imediatamente as medidas administrativas concretas que serão executadas
”.

Em face do pronunciamento supra, o agravado opôs embargos de declaração (evento 811112). Contrarrazões aos aclaratórios (evento 865769).

Embargos de declaração não acolhidos (evento 980181).

Contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 1123362.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 13 de abril de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO:
500
2566
-
37
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE: CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA
contra a r. decisão com cópia no evento 766198, que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ
, deferiu, em parte, os pedidos de liminares, “
a fim de determinar a suspensão das obrigações exigidas nos ofícios nº 0246/2020-SESTRANS e nº 0231/2020-SESTRANS, até ulterior deliberação desse Juízo
”, indeferindo, assim, o pedido para que o requerido seja compelido a instaurar e concluir, no prazo de 10 (dez) dias, procedimento administrativo destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo.

Em suas razões (evento 766183), argumenta, em síntese, o recorrente que (i) protocolou diversos requerimentos administrativos solicitando auxílio ao Município ao longo da pandemia, conforme se verifica às fls. 37/40, mas este permaneceu inerte; (ii) o requerimento liminar foi para determinar que o Município saia da inércia e apure o desequilíbrio; (iii) inexiste violação ao Princípio da Separação dos Poderes, haja vista que a Lei 8.666/93, assim como a Constituição Federal, garantem a possibilidade de revisão dos contratos administrativos, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em hipóteses como a dos autos – fatos extraordinários; (iv) o contrato de concessão foi diretamente impactado pela pandemia (força maior) e pelas diversas ações governamentais (fato do príncipe), de modo que é direito da concessionária o reequilíbrio contratual; (v) ainda que inexista obrigatoriedade de processo administrativo, haja vista a inafastabilidade da jurisdição, desde 21.09.2020, formalizou mais um requerimento junto ao Município (Processo Administrativo nº 10.597/2020), onde requereu expressamente o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, inclusive juntou perícia apontando o desequilíbrio, mas o requerimento encontra-se parado desde o dia do protocolo.

Pautado em tal premissa e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de “
determinar que o AGRAVADO, no prazo de 10 (dez dias) corridos, conclua o procedimento administrativo destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com a AGRAVANTE e indique as medidas administrativas concretas que serão executadas no prazo máximo de 48h (quarenta e oito horas) após o fim do procedimento, para compensar as perdas econômicas sofridas pela AGRAVANTE a fim de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato
”. No mérito, pugna a reforma da decisão objurgada.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi
parcialmente
deferido
(evento 782774), “
para determinar que o MUNICÍPIO DE ARACRUZ, no prazo de 30 (trinta dias) corridos, conclua o procedimento administrativo nº 10597/2020, destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com a agravante e, caso apure, a situação de desequilíbrio, indique imediatamente as medidas administrativas concretas que serão executadas
”.

Em face do pronunciamento supra, o agravado opôs embargos de declaração (evento 811112). Contrarrazões aos aclaratórios (evento 865769).

Embargos de declaração não acolhidos (evento 980181).

Contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 1123362.

Pois bem. Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, é importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

A requerente, ora agravante, ajuizou, na origem, ação ordinária na qual sustenta, em resumo, que é pessoa jurídica de direito privado concessionária do serviço público de transporte coletivo no Município de Aracruz/ES e, em virtude da pandemia causada pela COVID-19, o contrato administrativo firmado entre a requerente o requerido padece de equilíbrio econômico financeiro, pois a requerente atualmente não tem fluxo de caixa para manter os custos da sua operação.

Nesse passo, afirma que o requerido tem se omitido em tomar medidas voltadas ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, mesmo quando instado a se manifestar e que os Decretos Municipais que tratam da COVID-19 se limitaram a restringir a operação do transporte coletivo realizada pela requerente, sem qualquer contrapartida para reequilibrar o sistema.

Alega, ademais, que as medidas restritivas impostas resultaram em uma drástica redução de faturamento da requerente, que caiu 75% (setenta e cinco por cento) quando comparado com o mesmo período de 2019 e que, além disso, diversos ofícios foram encaminhados pelos órgãos de fiscalização do Município de Aracruz/ES para que a requerente cumpra obrigações contratuais, tais como a aquisição de novos ônibus para a renovação da frota.

Aduz, outrossim, que embora o Município de Aracruz/ES tenha atendido o seu pedido de manutenção da compra integral do vale transporte dos servidores durante o período da pandemia, tal manutenção se deu apenas em relação aos meses de maio, junho e julho de 2020, não acatando ao pedido de prorrogação da referida compra ao longo dos meses subsequentes.

Por fim, esclarece que protocolou diversos requerimentos administrativos solicitando auxílio ao requerido ao longo da pandemia, mas o requerido permanece inerte.

Diante basicamente de tais fatos, requereu, liminarmente, que (i) o requerido seja compelido a instaurar e concluir, no prazo de 10 (dez) dias, procedimento administrativo destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com a requerente, assegurando o direito de participação dos prepostos da requerente nesse procedimento, bem como seja compelido a indicar as medidas administrativas concretas que serão executadas no prazo máximo de 48 horas após o fim do procedimento; e (ii) enquanto perdurar a situação de emergência decretada no âmbito da União, do Estado do Espírito Santo e do Município de Aracruz, o requerido seja impedido de instaurar procedimento e aplicar multas que visem a discussão/cobrança de eventual descumprimento de exigências firmadas no contrato de concessão, como renovação de frota de veículos, instalação de abrigos, entre outras obrigações que necessitem de dispêndio financeiro, sem antes restar concretizado entre os contratantes a renegociação dos encargos contratuais.

Ao receber a inicial, o magistrado singular determinou a prévia intimação do Município requerido.

Devidamente intimado, o
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ
informou que (i) a requerente não comprovou a utilização das medidas adotadas pelo Governo Federal para mitigar os prejuízos financeiros decorrentes da pandemia do novo coronavírus; e (ii) não foi instaurado processo administrativo próprio com pedido específico ao Poder Concedente para apurar eventual desequilíbrio econômico-financeiro, acompanhado de relatório técnico ou pericial, conforme estipulado no contrato.

Na sequência, o julgador
a quo
deferiu parcialmente o pedido liminar, nos moldes outrora delineados.

Foi, então, justamente contra essa decisão que foi interposto o presente recurso.

Pois bem. Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857769 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

A partir dessa premissa, observo que o recurso merece parcial provimento. Explico.

É cediço que “
e
m consonância com o estabelecido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, que garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, a Lei de Licitações prevê a possibilidade de revisão contratual com o fito de preservação da equação econômica da avença, podendo essa correção, dentre outras premissas, advir da teoria da imprevisão, a teor do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93
” (REsp 1433434/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 21/03/2018).

Acerca do tema, o professor José dos Santos Carvalho leciona que:

“Diferentemente do que ocorre com o reajuste, o direito à revisão independe de previsão expressa no instrumento contratual, bastando a comprovação da existência do fato superveniente que tenha causado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.
São dois os fundamentos para tal conclusão: primeiramente, cuida-se de direito oriundo diretamente do texto legal, que, obviamente, se situa acima do contrato
; ademais, torna-se impossível qualquer previsão sobre fatos futuros que possam influir na relação contratual. Importante, pois, é a ocorrência do fato, e não sua formalização no contrato.”

(Manual de direito administrativo – 34. ed. – São Paulo: Atlas, 2020)

Passando ao caso concreto, é necessário pontuar que apesar das dificuldades que as empresas e particulares vêm suportando em razão das consequências da pandemia do novo coronavírus, é certo que os entes públicos também estão sendo diretamente prejudicados pela queda na arrecadação de tributos.

Por outro lado, denota-se que o pedido de revisão contratual, que, como visto, possui respaldo constitucional e legal, ainda não foi apreciado, evidenciando-se a omissão do ente público em apurar a ocorrência de eventual desequilíbrio contratual.

Nesse passo,
sem atribuir um juízo de valor acerca da ocorrência
ou não
d
o alegado
desiquilíbrio
, penso que, deve ser fixado um prazo razoável para que o Município apure as alegações da concessionária de serviço público e, caso vislumbre um desequilíbrio, adote, imediatamente medidas para a preservação do serviço de transporte.

Calha acentuar que a determinação de apreciação do pedido administrativo, não contraria a Cláusula DÉCIMA SEGUNDA, subitem 12.4, do CONTRATO DE CONCESSÃO, que estabelece que o
pedido de reequilíbrio econômico-financeiro deve vir acompanhado de relatório técnico ou
de

laudo
pericial que demonstre cabalmente o impacto da ocorrência de formação dos custos ou estimativa de receitas
pois, ainda que os diversos documentos colacionados pela agravante ao processo administrativo não sejam considerados pela administração pública como um “
relatório técnico ou laudo pericial que demonstre cabalmente o impacto da ocorrência de formação dos custos ou estimativa de receitas
”,
cabe ao ente público, solicitar dentro do próprio procedimento aquelas informações ou documentações que entende pertinente.

Além disso, neste momento, não vislumbro motivos para acolher o pedido em contrarrazões de dilatação do prazo, pois conforme demonstrado pela agravada, o procedimento se encontra paralisado desde o dia 21 de setembro de 2020.

Por fim, a fim de que não pairem dúvidas, o provimento do presente recurso é apenas no sentido de que o pedido administrativo seja apreciado, não havendo nenhuma determinação expressa de redução do valor da tarifa.

Nesse contexto, pelos fundamentos apresentados,
CONHEÇO
do recurso e

DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, confirmando a liminar outrora deferida, para determinar que o agravado, no prazo de 30 (trinta dias) corridos, conclua o procedimento administrativo nº 10597/2020, destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com a agravante e, caso apure, a situação de desequilíbrio, indique imediatamente as medidas administrativas concretas que serão executadas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO:
500
2566
-
37
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE: CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
TUTELA DE URGÊNCIA –

REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DE TRASPORTE PÚBLICO – TEORIA DA IMPREVISÃO – PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS –
DETERMINAÇÃO
DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO
– RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. “
E
m consonância com o estabelecido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, que garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, a Lei de Licitações prevê a possibilidade de revisão contratual com o fito de preservação da equação econômica da avença, podendo essa correção, dentre outras premissas, advir da teoria da imprevisão, a teor do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93
” (REsp 1433434/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 21/03/2018).

2. Caso concreto em que é necessário pontuar que apesar das dificuldades que as empresas e particulares vêm suportando em razão das consequências da pandemia do novo coronavírus, é certo que os entes públicos também estão sendo diretamente prejudicados pela queda na arrecadação de tributos.

3. Nesse passo,

sem atribuir um juízo de valor acerca da ocorrência ou não do alegado desiquilíbrio, deve ser fixado um prazo razoável para que o Município apure as alegações da concessionária de serviço público e, caso vislumbre um desequilíbrio, adote, imediatamente medidas para a preservação do serviço de transporte.

4. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.