Tribunal: TJES
Processo: 5002479-81.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2021-04-02

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
A
ÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A INICIAL POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. ARGUIÇÕES QUE DEPENDEM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MÉRITO. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “
IN DUBIO PRO SOCIETAT”.
PRECEDENTES DO STJ.

EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PAGAMENTOS FEITOS A MAIOR.NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDÍCIOS DE QUE O REQUERIDO TENHA AGIDO COM NEGLIGÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO ORDENADOR DE DESPESAS ZELAR PELO BOM EMPREGO DO DINHEIRO PÚBLICO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA E AÇÃO CAUTELAR QUE NÃO POSSUEM RELAÇÃO COM AS IRREGULARIDADES APONTADAS. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO AFASTA O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAGAR PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. PRECEDENTES DO STJ. PRORROGAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ATO PRATICADO PELO ENTÃO SUB-DEFENSOR PÚBLICO
.
AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO REQUERIDO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação:
Conforme já se manifestou este Egrégio Tribunal, no juízo preliminar da ação de improbidade, “
não se exige do magistrado um maior aprofundamento dos fatos discutidos, nem extensa fundamentação na decisão judicial que admite o processamento da ação
”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002007, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019)

1.1. Na hipótese, têm-se que a decisão ora combatida não padece de ausência de fundamentação, uma vez que o Juízo “
a quo”
entendeu que as matérias alegadas pelo requerido dependem de dilação probatória, com destaque para a acusação de empregos de preços superiores ao de mercado e de pagamentos a maior na ata de preços nº 008/2012.

1.2. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A Lei nº 8.429/1992 dispõe que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com documentos suficientes que demonstrem indícios fundados da prática de ato de improbidade administrativa, não se exigindo certeza quanto ao cometimento, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

2.1. O recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat”.
Precedentes do STJ.

2.2. No caso, verifica-se a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário praticado pelo então Defensor Público-Geral à época, sendo que as alegações apresentadas tanto em sede de defesa prévia como no presente recurso dependem de dilação probatória, especialmente em relação a acusação de emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços nº 008/2012.

2.3. Diante dos fatos narrados na peça de ingresso e do conjunto probatório, há indícios de que o requerido obrou, ao menos, com negligência ao efetuar os pagamentos pelos serviços mencionados, além disso, o momento adequado para apuração do elemento subjetivo deve se dar durante a instrução probatória. Precedentes do TJES.

2.4. A despeito de o procedimento licitatório da ata de registro de preços nº 008/2012 tenha sido realizado por outros agentes integrantes dos quadros da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, cabia ao requerido, na função de ordenador de despesas, autorizar os pagamentos, sendo, portanto, responsável pelo bom emprego do dinheiro público.

2.5. Inexiste violação a coisa julgada, porquanto na ação cautelar de nº 0007754-34.2014.8.08.0024 e na ação de cobrança nº 0029350-40.2015.8.08.0024 não houve nenhuma discussão acerca de eventuais irregularidades contidas na ata de registro de preços nº 008/2012.

2.6. Conforme entendimento do STJ, ainda que o contrato venha a ser declarado nulo, igualmente subsiste o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.

2.7. A prorrogação da ata de registro de preços nº 008/2012 fora determinada pelo então Subdefensor Público Geral, de forma que o requerido não pode ser responsabilizado por atos que sequer tenha dado causa ou concorrido.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002479-81.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GILMAR ALVES BATISTA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
GILMAR ALVES BATISTA,
contra r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação por ato de improbidade administrativa
” ajuizada em seu desfavor e em desfavor de
CENTRO DE EVENTOS VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – EPP
,
RAFAEL AGUIAR FERRARI
e
ANDERSON RODRIGUES BATALHA
pelo
MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
recebeu a petição inicial, determinando o prosseguimento do feito na forma do artigo 17, § 9º, da Lei Federal nº 8.429⁄1992.

Em seu arrazoado, o agravante aduz, preliminarmente, a nulidade da decisão recorrida, porquanto “
as alegações do agravante, em nenhum momento, foram analisadas e são capazes, inclusive, de afastar o entendimento contido na r. decisão agravada”.

No mérito, sustenta a inexistência de qualquer ato de improbidade administrativa praticado, eis que não restou demonstrado o elemento subjetivo (ação ou omissão dolosa ou culposa), não sendo possível “
que a prova do elemento subjetivo seja postergada, quando este não foi apontado pelo autor da ação como necessário para a configuração do ato
”.

Afirma que “
não

há

que

se

falar

em

má

gestão

da

coisa pública
,
e

muito menos

em

ato

de

improbidade administrativa (que

não

se

confunde

com

má

gestão), pois

a formalização

da

Ata

de

Registro

de

Preços

seguiu

todo

o procedimento previsto em Lei e a sua homologação teve como base os atos praticados pelos servidores da Defensoria Pública que detinham as atribuições para os respectivos atos
”.

Defende que a formalização da ata de preços dependeu da atuação de vários agentes, de forma que “
a conduta imputada ao Defensor Público-Geral, nesta ação, é de natureza objetiva, pois, não há como responsabilizá-lo, pelo fato de ser o gestor, por todos os atos praticados por outros agentes públicos”.

Assevera que o gestor somente pode ser responsabilizado pelos atos de outros servidores caso fique comprovado que ele concorreu pela prática do ato, sendo que, no caso em tela, a análise dos preços praticados pela empresa vencedora do certame (Centro de Eventos Vitória Comércio e Serviços Ltda. – EPP) se insere no campo de atribuições do Gerente Técnico Administrativo da Defensoria Pública Estadual, nos termos do Art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 515/2009.

Aponta que não fora o responsável pela prorrogação da ata de registro de preços, seja porque não ocorreu a citada prorrogação, na medida em que a formalização de novo contrato se deu durante o período de validade da ata de registro de preços, seja porque o ato de formalização fora praticado pelo então Subdefensor Público-Geral.

Salienta que a matéria ora discutida já fora objeto de análise pelo Poder Judiciário, por meio da ação cautelar/preparatória tombada sob o nº 0007754-34.2014.8.08.0024, na qual houve o depósito judicial da quantia de R$ 285.128,27 (duzentos e oitenta e cinco mil cento e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), valor este superior ao suposto dano ao erário apontado pelo Ministério Público na presente demanda.

Sobreleva que a Procuradoria-Geral do Estado – PGE/ES firmou acordo com a segunda requerida para que o valor então depositado fosse integralmente pago, o que levou à extinção da ação cautelar mencionada.

Ressalta que a “
circunstância objetiva de alguém exercer cargo de direção máximo em ente público, não revela suficiente para autorizar a presunção de culpa e, muito menos, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a correspondente persecução estatal em juízo
”.

Expõe que, de acordo com o Art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o agente público somente responde pessoalmente caso tenha obrado com dolo ou erro grosseiro, não sendo possível responsabilizar o agravante por atos praticados por terceiros.

Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, declarando-se a nulidade da decisão recorrida e, alternativamente, a sua reforma, para rejeitar a ação de improbidade, nos termos do Art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/92.

Por meio da decisão de ID nº 790397, fora deferido, em parte, o efeito recursal pleiteado, tão somente para rejeitar a petição inicial a ação de improbidade no tocante às acusações relacionadas a “prorrogação” da ata de registro de preços nº 008/2012.

Contrarrazões do Ministério Público (ID nº 870185), com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão recorrida.

Petição do agravante (ID nº 912923), requerendo o provimento integral de seu recurso, reiterando a tese de que não fora responsável pelos pagamentos efetuados à empresa requerida.

É o relatório.

Vitória(ES), 04 de março de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

D
esembargador

Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR INTEGRALMENTE O RELATOR.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
GILMAR ALVES BATISTA,
contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação por ato de improbidade administrativa
” ajuizada em seu desfavor e em desfavor de
CENTRO DE EVENTOS VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – EPP
,
RAFAEL AGUIAR FERRARI
e
ANDERSON RODRIGUES BATALHA
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
recebeu a petição inicial, determinando o prosseguimento do feito na forma do artigo 17, § 9º, da Lei Federal nº 8.429⁄1992.

Em seu arrazoado, o agravante aduz, preliminarmente, a nulidade da decisão recorrida, porquanto “
as alegações do agravante, em nenhum momento, foram analisadas e são capazes, inclusive, de afastar o entendimento contido na r. decisão agravada”.

No mérito, sustenta a inexistência de qualquer ato de improbidade administrativa praticado, eis que não restou demonstrado o elemento subjetivo (ação ou omissão dolosa ou culposa), não sendo possível “
que a prova do elemento subjetivo seja postergada, quando este não foi apontado pelo autor da ação como necessário para a configuração do ato
”.

Afirma que “
não

há

que

se

falar

em

má

gestão

da

coisa pública
,
e

muito menos

em

ato

de

improbidade administrativa (que

não

se

confunde

com

má

gestão), pois

a formalização

da

Ata

de

Registro

de

Preços

seguiu

todo

o procedimento previsto em Lei e a sua homologação teve como base os atos praticados pelos servidores da Defensoria Pública que detinham as atribuições para os respectivos atos
”.

Defende que a formalização da ata de preços dependeu da atuação de vários agentes, de forma que “
a conduta imputada ao Defensor Público-Geral, nesta ação, é de natureza objetiva, pois, não há como responsabilizá-lo, pelo fato de ser o gestor, por todos os atos praticados por outros agentes públicos”.

Assevera que o gestor somente pode ser responsabilizado pelos atos de outros servidores caso fique comprovado que ele concorreu pela prática do ato, sendo que, no caso em tela, a análise dos preços praticados pela empresa vencedora do certame (Centro de Eventos Vitória Comércio e Serviços Ltda. – EPP) se insere no campo de atribuições do Gerente Técnico Administrativo da Defensoria Pública Estadual, nos termos do Art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 515/2009.

Aponta que não fora o responsável pela prorrogação da ata de registro de preços, seja porque não ocorreu a citada prorrogação, na medida em que a formalização de novo contrato se deu durante o período de validade da ata de registro de preços, seja porque o ato de formalização fora praticado pelo então Subdefensor Público-Geral.

Salienta que a matéria ora discutida já fora objeto de análise pelo Poder Judiciário, por meio da ação cautelar/preparatória tombada sob o nº 0007754-34.2014.8.08.0024, na qual houve o depósito judicial da quantia de R$ 285.128,27 (duzentos e oitenta e cinco mil cento e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), valor este superior ao suposto dano ao erário apontado pelo Ministério Público na presente demanda.

Sobreleva que a Procuradoria-Geral do Estado – PGE/ES firmou acordo com a segunda requerida para que o valor então depositado fosse integralmente pago, o que levou à extinção da ação cautelar mencionada.

Ressalta que a “
circunstância objetiva de alguém exercer cargo de direção máximo em ente público, não revela suficiente para autorizar a presunção de culpa e, muito menos, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a correspondente persecução estatal em juízo
”.

Expõe que, de acordo com o Art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o agente público somente responde pessoalmente caso tenha obrado com dolo ou erro grosseiro, não sendo possível responsabilizar o agravante por atos praticados por terceiros.

Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, declarando-se a nulidade da decisão recorrida e, alternativamente, a sua reforma, para rejeitar a ação de improbidade, nos termos do Art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/92.

Preenchidos os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluindo-se a sua hipótese típica de cabimento (1.105, XIII, CPC c/c 17, § 10, Lei nº 8.429/1192),
CONHEÇO

do recurso, e, ato contínuo, passo a examinar o mérito de suas razões.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

Como dito, o agravante defende que a decisão recorrida padece de fundamentação, porquanto não foram apreciados os argumentos levantados por ele em sua manifestação prévia, sendo que o Magistrado originário invocou argumentos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, o que evidencia a nulidade de tal pronunciamento, consoante disposição do Art. 489, § 1º, III
1
, do Código de Processo Civil.

Conforme já se manifestou este Egrégio Tribunal, no juízo preliminar da ação de improbidade, “
não se exige do magistrado um maior aprofundamento dos fatos discutidos, nem extensa fundamentação na decisão judicial que admite o processamento da ação
”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002007, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019)

Da mesma forma, a “
concisão e brevidade não se traduzem em eventual transgressão do dever de fundamentação, de modo que a sucinta exposição dos fundamentos atende ao precípuo escopo da garantia constitucional de obrigatória motivação das decisões judiciais, inserta no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 065199000053, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 20/02/2020)

Fixadas tais premissas, têm-se que a decisão ora combatida não padece de ausência de fundamentação, uma vez que o Juízo “
a quo”
entendeu que as matérias alegadas pelo agravante dependem de dilação probatória, com destaque para a acusação de empregos de preços superiores ao de mercado e de pagamentos a maior na ata de preços nº 008/2012.

Assim, embora não tenha ocorrido uma análise pormenorizada dos argumentos constantes da manifestação prévia apresentada pelo agravante (pp. 04/16 – ID nº 751372), tais alegações serão objeto de produção probatória durante a instrução processual e deverão ser levadas em consideração para eventual juízo condenatório ou absolutório.

Por tais razões,
REJEITO
a preliminar aventada.

DO MÉRITO

Acerca dos fatos que levaram o Ministério Público Estadual, ora agravado, a ajuizar a presente ação de improbidade, peço vênia para transcrever a narrativa dos fatos presente na exordial (pp. 03/11 – ID nº 751355):

Conforme se verifica da documentação carreada ao Inquérito Civil em anexo (nº 2014.0028.9916-24), o
primeiro requerido
exerceu o cargo de Defensor Público Geral do Estado do Espírito Santo por dois mandatos consecutivos, no período compreendido entre 2001 e 2015.

Um dos atos de sua gestão é exatamente o objeto do inquérito civil que instrui a presente, qual seja, a contratação pela Defensoria Pública Estadual da empresa CENTRO DE VITÓRIA COMÉRCIO E. SERVIÇOS LTDA.,
segunda requerida
, pelo valor de R$ 128.200,00 (cento e vinte e oito mil e duzentos reais), via Pregão Eletrônico nº 008/2012 (vide documentos de fls. MPES 10/51).

O objetivo da licitação era o “
registro de preços para contratação de empresa especializada em organização de eventos de hospedagem com pensão completa e serviços correlacionados”,
para um “
quantitativo máximo de 65 (sessenta e cinco) eventos num período de 12 meses, para um quantitativo máximo de 800 pessoas por evento”.
Toda a documentação afeta a tal procedimento licitatório é parte integrante do presente inquérito civil, conforme se observa do documento de fls. 107 e dos respectivos anexos.

Com base no Decreto Federal nº 1.790-R, de 24 de janeiro de 2007 (fls. MPES 56/66), foi formalizada a
Ata de Registro de Preços nº 001/2012 (Anexo III, fls. 539/573)
, de grande dimensão econômica, cuja Cláusula Sexta prevê o seguinte em relação ao seu prazo de vigência: “
prazo de vigência de 1 (um) ano, contado do dia posterior à data de sua publicação no DIO, vedada a sua prorrogação.
” Ocorre que, próximo ao fim do prazo de vigência da Ata nº 001/2012, houve uma prorrogação da contratação por mais 1 (hum) ano, para mais 62 (sessenta e dois) eventos, conforme se vê do ofício MPES 258 (autos principais), do parecer de fls. 1001/1010 e do documento de fls. 1069, ambos do Anexo VI.

O fato é que, a partir do resultado dessa licitação, 22 (vinte e dois) órgãos públicos aderiram à ata de registro de preços de tal pregão, conforme se vê dos documentos de fls. MPES 05/08, 51, 68/69 e, principalmente, de fls. 128vº/129, contratando para essa espécie de prestação de serviços a mesma empresa CENTRO DE EVENTOS VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., segunda requerida.

A Manifestação Técnica nº 41/2016 foi contundente quanto às irregularidades daí decorrentes (fls. MPES 114/129):

“
Verificou-se, também, que não há nenhum parâmetro de controle, por parte da Defensoria, enquanto Órgão Gerenciador da Ata nº 001/2012, com relação aos valores das despesas e quantidades de eventos realizados pelos diversos órgãos que aderiram à referida Ata. De modo que, não foi apresentado nos autos, nenhuma planilha oficial da Defensoria, que pudesse referendar o controle dos gastos referentes às adesões autorizadas.

Para esclarecer quaisquer dúvidas ainda existentes, nova Manifestação Técnica veio aos autos às fls. MPES 271/303 (nº 039/2018). Desta vez, a conclusão é contundente no sentido de que as irregularidades decorrentes da formalização da mencionada Ata de Registro de Preços causaram danos ao erário, sendo o valor atualizado em
R$ 376.594,08 (trezentos e setenta e seis mil quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos),
conforme planilhas e demonstrativos apresentados.

Diante dos fatos narrados, o “
Parquet”
requereu a condenação do agravante, então Defensor Público-Geral, na condição de ordenador de despesas, da empresa Centro de Eventos Vitória Comércio e Serviços Ltda., e de seus sócios (Rafael Aguiar Ferrari e Anderson Rodrigues Batalha) às sanções previstas no Art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa (doravante LIA) pela prática dos atos tipificados no Art. 10, “
caput”
e incisos I, V e XIII da referida lei.

Após a manifestação prévia dos requeridos, na forma do Art. 17, § 7º
2
, da LIA, o Douto Juízo originário proferiu a decisão recorrida (pp. 15/20 – ID nº 751406), recebendo a petição inicial da ação de improbidade, fundamentado no fato de que a prova documental apresentada pelo MPES é “
suficiente a
demonstrar preliminarmente a

presença de indícios
de que os Requeridos agiram fora do limite da legalidade durante o registro de preço e a contratação da empresa requerida, representada por seus sócios também requeridos, sobretudo no que concerne à prorrogação da contratação com base na Ata de Registro de Preço nº 001⁄2012, à indicação de que os preços praticados possam ser superiores aos de mercado (circunstância que poderá ser comprovada durante a instrução probatória)”.

Conforme restou consignado na decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo (ID nº 7900397), a lei de improbidade administrativa prevê uma fase inicial chamada de juízo de delibação, anterior ao recebimento da exordial e do oferecimento de contestação pelo acusado, conforme preceitua o Art. 17, §§ 6º e seguintes, da LIA.

O Diploma de regência dispõe que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com
documentos suficientes
que demonstrem
indícios fundados da prática de ato de improbidade
administrativa,
não se exigindo certeza quanto ao cometimento
, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

Nessa linha, leciona José dos Santos Carvalho Filho
3
que por via de regra
“o juiz deve receber a petição inicial, bastando, para tanto, que o fato se enquadre, em tese, num dos tipos da Lei 8.429/1992 e que haja indícios que fundamentem a prática do ato de improbidade; presentes tais pressupostos, deve o juiz proceder à fase instrutória”.

De outra banda, ainda com esteio em Carvalho Filho
4
, “
só é admissível a pronta rejeição da pretensão, se houver prova efetiva que evidencie, de imediato, a inexistência do ato de improbidade, a improcedência do pedido ou a inadequação da ação”.

Nesse contexto, o recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat”,
conforme entendimento pacificado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. NECESSIDADE DE REGULAR INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(...)
4. Impende destacar que na fase do recebimento da petição inicial, vige o princípio do in dubio pro societate razão pela qual, havendo dúvida fundada a respeito da existência de ato ímprobo, deve o magistrado permitir o prosseguimento da demanda.
5. Agravo interno não provido (AgInt no REsp 1892447/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2021, DJe 26/02/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PREVENÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. RECEBIMENTO DA INICIAL. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DE INDÍCIOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
4. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, presentes indícios de cometimento de ato ímprobo, afigura-se devido o recebimento da ação de improbidade, em franca homenagem ao princípio do in dubio pro societate, vigente nesse momento processual, sendo certo que apenas as ações evidentemente temerárias devem ser rechaçadas
. 5. Hipótese em que, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão objurgado, que reconheceu a existência de evidências capazes de autorizar o recebimento da inicial, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 6. Agravo interno desprovido.(AgInt no AREsp 1309133/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 03/03/2021)

No caso, a despeito das alegações do agravante verifica-se a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário praticado pelo então Defensor Público-Geral à época, ora agravante, sendo que as alegações apresentadas tanto em sede de defesa prévia (pp. 04/16 – ID nº 751372) como no presente recurso dependem de dilação probatória, especialmente em relação a acusação de emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços mencionada.

Tal fato resta evidenciado pela manifestação técnica nº 039/2018 do MPES (p. 08 – ID nº 751370):

V – CONCLUSÃO

(...)

Informamos que após verificação dos itens listados, foi visto que
ocorreram pagamentos por valores listador a maior que o contratado ou que não constam na Ata de Registro de Preços
, segue abaixo:

→ Palestrante: arquivo anexo 06, folhas 27/28.

O valor contratado
não consta na Ata
, conforme ANEXO V folhas 104/132. O montante em questão é de R$ 7.299,99. (...)

→ Equipe de apoio: arquivo anexo 03, página 188.

O valor contratado conforme Ata constante no ANEXO V folhas 104/132 é de
R$ 313,33
(folha 126). Valor efetivamente pago descrito na solicitação junto ao anexo 03, página 188, é de
R$ 3.313,33.

Sendo assim, ocorre diferença de R$ 3.000,00 no pagamento em questão.

Nesse viés, não subsiste a argumentação do agravante de que não houve indicação do elemento subjetivo na prática do ato ímprobo, porquanto a petição inicial da ação de improbidade é expressa ao apontar que o recorrente “
obrou em manifesta má gestão da coisa pública e, ao formalizar e prorrogar a Ata de Registro de Preços com sobrevalor em favor da empresa CENTRO DE EVENTOS VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.,
segunda requerida
, facilitou a causação de prejuízo para o Erário”.

Não desconheço o fato de o agravante ter determinado a suspensão dos pagamentos devidos à empresa Centro de Eventos Vitória Comércio e Serviços Ltda., em virtude de possíveis irregularidades (p. 10 – ID nº 912924), contudo, destaco que as irregularidades acima apontadas, aparentemente, já tinham sido objeto de anterior pagamento pela Defensoria Pública, porquanto não discriminadas na requisição de pagamento feita pela referida empresa (pp. 01/02 – ID nº 912924).

Ademais, no que diz respeito a formalização da ata de registro de preços nº 008/2012, em ofício enviado ao MPES, o próprio agravante reconhece que “
embora tenha ocorrido alguns erros formais, não houve afronta intencional ao ordenamento jurídico pátrio”.
(p. 21 – ID nº 751363).

Diante do apontado, verifica-se, ao menos, que o agravante obrou com negligência ao efetuar os pagamentos mencionados, além disso, o momento adequado para apuração do elemento subjetivo deve se dar durante a instrução probatória, consoante já se manifestou esta Egrégia Corte em casos que tais:

ADMINISTRATIVO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. ORIENTAÇÃO PROVENIENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que se aplica o princípio do in dubio pro societate
,
para fins de recebimento da Inicial, em Ação de Improbidade Administrativa, com o objetivo de oportunizar a tramitação processual e a regular instrução probatória e, portanto, assegurar a apuração do fato e do elemento subjetivo alusivo à prática de ato de improbidade administrativa, confirmando-se ou não, por completo, a imputação que eventualmente recaia sobre a parte Requerida
. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 008189000295, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 30/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INDISPONIBILIDADE DOS BENS POSSIBILIDADE INDÍCIOS DE ATO ÍMPROBO PRECEDENTES DO STJ LICITAÇÃO DISPENSA COM BASE EM DESCRIÇÃO INCOMPLETA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS DA LEI Nº 8.666/1993 POSSIBILIDADE DE FRAUDE AO CERTAME DESCONHECIMENTO DA LEI ALEGAÇÃO INSUSCETÍVEL DE SER ACOLHIDA COMO EXCLUDENTE DE ILICITUDE ELEMENTO SUBJETIVO NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PRESCRIÇÃO PLEITO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO IMPRESCRITIBILIDADE DECISÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.
(...) 6)
Conquanto a existência do elemento subjetivo é crucial para a configuração do ato ímprobo previsto no art. 11 da LIA. Entretanto, além da agravante também ser enquadrada nas condutas tipificadas pelo art. 10 do mencionado diploma, que admitem a forma culposa, acaso recebida a ação, a inquirição da eventual existência de dolo demandará dilação probatória, a ser empreendida no bojo da ação de origem, caso a inicial seja recebida em desfavor da agravante.
7) Havendo cumulação do pedido de condenação da agravante e dos demais requeridos nas sanções da Lei de Improbidade Administrativa com a pretensão de ressarcimento integral do dano causado ao patrimônio público, eventual prescrição do direito de ação em referência ao primeiro pedido, pelo transcurso do prazo estipulado pelo art. 23, I, do mencionado diploma, não repercute na indisponibilidade determinada pela decisão recorrida, tendo em vista a imprescritibilidade do motivo que a anima, nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição Federal. 8) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 050189000115, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018)

Outrossim, a despeito de o procedimento licitatório da ata de registro de preços tenha sido realizado por outros agentes integrantes dos quadros da DPES, cabia ao recorrente, na função de ordenador de despesas, autorizar os pagamentos, sendo, portanto, responsável pelo bom emprego do dinheiro público.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado deste Egrégio Colegiado:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO INDEFERIDO PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO, PELA INAPLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS REJEITADA MÉRITO SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA INDICAÇÃO DE MARCA NA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO POR MEIO DE LICITAÇÃO CONDUTA ÍMPROBA CARACTERIZADA, COM A SUBSUNÇÃO AO ARTIGO 11, CAPUT , LEI Nº 8.429/92 EMISSÃO DE EMPENHO POSTERIOR À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS CONDUTA ÍMPROBA NÃO CARACTERIZADA CONTRATAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS SEM O DEVIDO PROCESSO LICITATÓRIO CONDUTA ÍMPROBA CARACTERIZADA, COM A SUBSUNÇÃO AO ARTIGO 11, CAPUT , LEI Nº 8.429/92 INEXISTÊNCIA DE PARECER JURÍDICO SOBRE MINUTA DE EDITAL CONDUTA ÍMPROBA NÃO CARACTERIZADA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA SEM CONCURSO PÚBLICO CONDUTA ÍMPROBA NÃO CARACTERIZADA REDUÇÃO DA MULTA CIVIL PARA PATAMAR RAZOÁVEL E ADEQUADO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. (...) 5) (...) Embora não tenha restado provado o dano ao erário pelo valor acordado na aquisição do objeto do da licitação, houve ofensa aos princípios da Administração Pública, por violação à legalidade, caracterizando-se o ato de improbidade administrativa (art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92), pois
ainda que o apelante desconhecesse o desrespeito à lei, não estaria isento de responsabilidade, em virtude de sua qualidade de ordenador de despesas, responsável pelo bom e regular emprego do dinheiro público
(TJES, Classe: Apelação, 042150002386, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 28/03/2019)

No que concerne à alegação da existência de coisa julgada acerca da matéria ora debatida, ao contrário do defendido pelo agravante, nota-se que a ação cautelar de nº 0007754-34.2014.8.08.0024 e a ação de cobrança nº 0029350-40.2015.8.08.0024 sequer tangenciaram as acusações de irregularidades ocorridas nas contratações com base na ata de registro de preços ora discutida.

Isso porque, na ação de cobrança nº 0029350-40.2015.8.08.0024 ajuizada pela Centro de Eventos Vitória Comércio e Serviços Ltda. em face do Estado do Espírito, as partes transacionaram, tendo em vista que, conforme parecer emitido pela Procuradoria Geral do Estado – PGE/ES (pp. 08/10 – ID nº 751365), o fato de o contrato administrativo ser objeto de apuração perante o “
Parquet”
não afasta o dever da Administração Pública de arcar com os serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.

De toda sorte, ainda que o contrato venha a ser declarado nulo, igualmente subsiste o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito, conforme já se manifestou o C. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONVÊNIO PARA REALIZAÇÃO DE EVENTO NATALINO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. BOA-FÉ DO CONTRATADO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE INDENIZAR. PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS SEM QUALQUER MARGEM DE LUCRO. PRINCÍPIO DO NÃO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.SÚMULA 7/STJ
. (...)
4. É pacífico no STJ que, embora o contrato ou convênio tenha sido realizado com a Administração sem prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços efetiva e comprovadamente prestados, ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de ter o particular concorrido para a nulidade.
Nesses casos excepcionais, o pagamento, à título de ressarcimento, será realizado "pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro" (REsp 1.153.337/AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24/5/2012, grifo acrescentado). 5. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. (AREsp 1522047/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019)

Por fim, em relação à acusação de prorrogação da referida ata, ou formalização de novo contrato durante a vigência da ata, na visão do agravante, verifico que, de fato, tal ato fora praticado pelo Subdefensor Público Geral, conforme se verifica do documento de p. 16 – ID nº 751389, de forma que o ora recorrente não pode ser responsabilizado por atos que sequer tenha dado causa ou concorrido.

Destaco que o Ministério Público, em contrarrazões, sequer tangenciou a matéria em questão, insistindo na tese da ilegalidade da prorrogação da ata de registro de preços.

Caso o “
Parquet”

quisesse apurar a existência de atos ímprobos em relação a prorrogação da referida ata, deveria ter ajuizado a demanda também em face do então Subdefensor Público-Geral, mas não o fez, de modo que, repita-se, o agravante não pode ser responsabilizado por atos de terceiros.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LHE P
ARCIAL PROVIMENTO
, reformando a decisão recorrida, para rejeitar a ação de improbidade no tocante as acusações relacionadas a “prorrogação” da ata de registro de preços nº 008/2012.

É como voto.

_______________________

1

CPC – Art. 489.
São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:(...) III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

2

Lei nº 8.429/1992 – Art. 17 (...) §7º
Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

3
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 32. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 1.182.

4
Ibid. p. 1.182/1.183

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
A
ÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A INICIAL POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. ARGUIÇÕES QUE DEPENDEM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MÉRITO. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “
IN DUBIO PRO SOCIETAT”.
PRECEDENTES DO STJ.

EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PAGAMENTOS FEITOS A MAIOR.NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDÍCIOS DE QUE O REQUERIDO TENHA AGIDO COM NEGLIGÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO ORDENADOR DE DESPESAS ZELAR PELO BOM EMPREGO DO DINHEIRO PÚBLICO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA E AÇÃO CAUTELAR QUE NÃO POSSUEM RELAÇÃO COM AS IRREGULARIDADES APONTADAS. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO AFASTA O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAGAR PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. PRECEDENTES DO STJ. PRORROGAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ATO PRATICADO PELO ENTÃO SUB-DEFENSOR PÚBLICO
.
AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO REQUERIDO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação:
Conforme já se manifestou este Egrégio Tribunal, no juízo preliminar da ação de improbidade, “
não se exige do magistrado um maior aprofundamento dos fatos discutidos, nem extensa fundamentação na decisão judicial que admite o processamento da ação
”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002007, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019)

1.1. Na hipótese, têm-se que a decisão ora combatida não padece de ausência de fundamentação, uma vez que o Juízo “
a quo”
entendeu que as matérias alegadas pelo requerido dependem de dilação probatória, com destaque para a acusação de empregos de preços superiores ao de mercado e de pagamentos a maior na ata de preços nº 008/2012.

1.2. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A Lei nº 8.429/1992 dispõe que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com documentos suficientes que demonstrem indícios fundados da prática de ato de improbidade administrativa, não se exigindo certeza quanto ao cometimento, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

2.1. O recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat”.
Precedentes do STJ.

2.2. No caso, verifica-se a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário praticado pelo então Defensor Público-Geral à época, sendo que as alegações apresentadas tanto em sede de defesa prévia como no presente recurso dependem de dilação probatória, especialmente em relação a acusação de emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços nº 008/2012.

2.3. Diante dos fatos narrados na peça de ingresso e do conjunto probatório, há indícios de que o requerido obrou, ao menos, com negligência ao efetuar os pagamentos pelos serviços mencionados, além disso, o momento adequado para apuração do elemento subjetivo deve se dar durante a instrução probatória. Precedentes do TJES.

2.4. A despeito de o procedimento licitatório da ata de registro de preços nº 008/2012 tenha sido realizado por outros agentes integrantes dos quadros da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, cabia ao requerido, na função de ordenador de despesas, autorizar os pagamentos, sendo, portanto, responsável pelo bom emprego do dinheiro público.

2.5. Inexiste violação a coisa julgada, porquanto na ação cautelar de nº 0007754-34.2014.8.08.0024 e na ação de cobrança nº 0029350-40.2015.8.08.0024 não houve nenhuma discussão acerca de eventuais irregularidades contidas na ata de registro de preços nº 008/2012.

2.6. Conforme entendimento do STJ, ainda que o contrato venha a ser declarado nulo, igualmente subsiste o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.

2.7. A prorrogação da ata de registro de preços nº 008/2012 fora determinada pelo então Subdefensor Público Geral, de forma que o requerido não pode ser responsabilizado por atos que sequer tenha dado causa ou concorrido.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do presente recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.