Tribunal: TJES
Processo: 5002059-43.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Denúncia espontânea; Extinção do Crédito Tributário; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002059-43.2016.8.08.0024

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDA

:
ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.

ADVOGADO

:
IGOR MAULER SANTIAGO E OUTRO.

RECORRENTE/RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

:
RAFAEL SANTOS DE ALMEIDA.

MAGISTRADO

:
RAFAEL MURAD BRUMANA
.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO INIDÔNEO. INFRAÇÃO DESCRITA NO ART. 75, § 3.º, VII, ALÍNEA A DA LEI 7.000/2001. TIPICIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO DA NORMA LEGAL. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA CONFIGURADA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO. HONORÁRIOS DEVIDOS AOS PROCURADORES ESTADUAIS. ADPF Nº 598/ES.

1. DO RECURSO DO CONTRIBUINTE.
N
ão se olvida de que a infração capitulada no artigo 75, §3º, inciso VII, alínea “a”, da Lei Estadual 7.000/2001, possui natureza material, sendo certa a intenção do legislador estadual de condicionar a configuração da infração à finalidade do contribuinte
de
iludir o Fisco ou de eximir-se do pagamento do imposto.

2.
A
empresa Recorrente encontrava-se
suspensa no
cadastro de contribuintes da SEFAZ, no período de 08.10.2004 até 26.04.2006, estando, portanto, impedida de emitir documentos fiscais.
A despeito do impedimento, a empresa exerceu normalmente suas atividades, emitindo vários documentos de saída (CTAC`s) considerados inidôneos de acordo com a legislação estadual,
notadamente porque, durante o período, inviabilizou o controle do fisco sobre suas operações
.

3. Para que reste configurado o instituto da denúncia espontânea o pagamento do débito há que ser integral e antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida fiscalizatória pela administração tributária. (AgInt no AREsp 1660668/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021)

4. O Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assume natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser reconhecida, apenas e tão somente, a ilegalidade da parte da multa que extrapolar esse limite.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

6. DO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
O c. STJ tem jurisprudência firme no sentido de que
a "titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade" (REsp. 1.213.051/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 8.2.2011).

7.
A
s verbas sucumbenciais devem
ingressar na receita
do próprio Estado,
inviabilizando o
depó
sito
diretamente nas contas dos Procuradores Estaduais, já que a Lei Federal nº 4.320/64, que estatui sobre as normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, expressamente, dispõe em seu art. 56, que
“
o recolhimento de todas as receitas se fará em estrita observância regra de unidade de caixa, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais.”

8. O
Supremo Tribunal Federal declarou o direito de os procuradores receberem a verba honorária, mas
não
afastou a incidência da lei que exige seja o pagamento feito através do caixa único do Estado.

9. A
Lei Estadual nº 4.708/92, que autorizava a transferência do titular (Estado) para os destinatários (Procuradores) no âmbito do Estado do Espírito Santo, foi
revogada
pela Lei Estadual nº 5.342/1996, consoante disposição expressa da redação original do seu art. 10.

10. No
julgamento da ADPF 598, o Supremo Tribunal Federal, muito embora tenha conferido interpretação conforme a Constituição ao art. 12 da Lei 4.708/1992 e, por arrastamento, à Resolução 256/2012 do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado – CPGE,
não se manifestou
sobre a questão a respeito da vigência do art. 12 da Lei Estadual nº 4.708/92 e da eventual necessidade do depósito direto dos honorários advocatícios sucumbenciais na conta administrada pela APES.

11. Recurso conhecido e
não
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002059-43.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALIANCA NAVEGACAO E LOGISTICA LTDA. e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 14/09/2021

ADENDO AO VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

A quantidade é realmente inimiga da qualidade.

Agradeço ao Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho pelo voto, pois foi realmente um equívoco no meu voto, porque eu tinha pedido para corrigir ainda na fase de minuta.

O Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho está coberto de razão com referência à parte do dispositivo. Realmente o Supremo declarou a constitucionalidade de percepção dos honorários de sucumbência dos procuradores de Estado, impôs o limite do teto remuneratório e não se pronunciou a respeito do repasse da Associação dos Procuradores do Estado.

Nossa Câmara tem esse entendimento firme. No Pleno, inclusive, cheguei a pedir vista de um processo de relatoria do Desembargador Adalto Dias Tristão para que nós pudéssemos discutir essa matéria.

Agradeço ao Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho pelo voto e pela possibilidade de corrigir esse equívoco. Adiro completamente ao voto do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, negando provimento ao capítulo no que diz respeito ao repasse direto a Associação dos Procuradores.

A jurisprudência do STJ, como Sua Excelência destacou em seu voto divergente, é firme no sentido de que precisa passar pelo caixa único do Estado. Nesse ponto, acredito que não há divergência.

Adiro ao complemento feito pelo Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente, inicialmente, também aderi ao voto de Vossa Excelência. Admito que eu não tinha alcançado o detalhe da decisão do Supremo.

Reformulo meu voto para acompanhar o novo posicionamento do Relator na linha da compreensão do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002059-43.2016.8.08.0024

APELANTE/APELADA: ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro que cuidam os autos de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução opostos pela primeira Recorrente, mantendo incólume a execução fiscal nº 5001499-04.2016.808.0024.

O E. Relator,
Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR,
na sessão do dia 24/08/2021, ao iniciar o julgamento do apelo interposto por
ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA,
deu parcial provimento ao recurso, para reformar, em parte, a r. sentença primeva apenas para reconhecer a ilegalidade da parte da multa que extrapolar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido pelas operações, o que deverá ser analisado em liquidação de sentença, submetendo este capítulo à apreciação do Plenário deste e. TJES, na forma da súmula vinculante nº 10, do STF.

Por sua vez, ao analisar o recurso manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o C. Relator deu-lhe provimento, sustentando que, em observância ao precedente da Suprema Corte nos autos do ADPF nº 598/ES, houve a declaração da constitucionalidade da percepção de honorários de sucumbência pelos Procuradores do Estado do Espírito Santo, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais do feito deveriam ser pagos em favor dos causídicos, por intermédio da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES), obedecendo-se o teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, estabelecido pelo art. 37, XI, da CF.

Tal posicionamento foi acompanhado pelo culto
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

Na sequência, pedi vista dos autos para apreciar a questão jurídica debatida.

Pois bem.

Primeiramente, reputo irretocável o entendimento do ilustre Relator na parte em que analisou o recurso manejado pela autora
ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA,
sendo que não tenho dúvidas em dar parcial provimento ao referido apelo.

Contudo, ao analisar a pretensão recursal deduzida pelo ente público, entendo que razão não lhe assiste, de tal modo que, neste ponto, ouso divergir do judicioso voto proferido pelo culto Relator.

Cinge-se, a controvérsia, portanto, sobre a titularidade e destinação dos honorários advocatícios nas ações em que a Fazenda Pública for vencedora.

Inicialmente, importante pontuar que, como é cediço, o art. 23 do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) estabelece que os honorários de sucumbência pertencem, de forma autônoma, ao advogado, senão vejamos:

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

O fato, contudo, é que a Lei Federal nº 9.527/97 determina, em seu art. 4º, que parte dos dispositivos do Estatuto da OAB não se aplicam às causas envolvendo a Administração Pública:

Art. 4º As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

Justamente por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é atualmente pacífica no sentido de que os honorários de sucumbência não são de titularidade do advogado público, mas, sim, do ente da administração direta ou indireta. É o que se vê dos seguintes julgados:

(...) IV.
Nos termos da jurisprudência do STJ, "'a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a administração pública direta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade'
(REsp 1.213.051/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011)" (STJ, AgRg no REsp 1.243.084/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/11/2015). Em igual sentido: STJ, REsp 1.247.909/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/10/2013; AgRg no REsp 1.348.613/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2012; REsp 1.213.051/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/02/2011; AgRg no AgRg no REsp 1.251.563/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/10/2011; AgRg no REsp 1.169.515/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal Convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/03/2016. V. A questão ora controvertida possui entendimento dominante nesta Corte, fato esse que autoriza a apreciação monocrática do Apelo, nos termos da Súmula 568 do STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". VI. O tema atinente ao fato de não ser o agravante empregado público da ECT ressente-se do indispensável prequestionamento. Incide, pois, a Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"). VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 259.294/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016)

_________________________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. TITULARIDADE. VERBA QUE INTEGRA O PATRIMÔNIO DA EMPRESA PÚBLICA. 1.
A jurisprudência desta Corte adota a compreensão de os honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade.
2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1169515/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016)

O mesmo entendimento vem, inclusive, sendo aplicado neste Egrégio Tribunal de Justiça, como se vê dos seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - PAGAMENTO APÓS O AJUIZAMENTO - CONDENAÇÃO DOS EXECUTADOS AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - TITULARIDADE DO ESTADO QUANTO À VERBA - ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES - NEGAR PROVIMENTO. 1
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, as empresas públicas ou as sociedades de economia mista, não constitui direito autônomo do procurador judicial, porque integra o patrimônio público da entidade.
Precedente: AgRg no REsp 1.169.515/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 2/3/2016).2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1347421/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018). 2
Incumbe ao Ente Público tratar da destinação da referida verba e, no caso do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 4.708/92 foi revogada, desde dezembro de 1996, pela Lei Estadual nº 5.324/1996, conforme disposição expressa da redação original do seu art. 10, de modo que não existe atualmente, no ordenamento jurídico, legislação idônea a regulamentar o recebimento direto dos honorários sucumbenciais pela associação dos procuradores estaduais
. 3 - Não há uma antinomia aparente de normas, uma vez que a Lei Estadual nº 5.324/1996 revogou expressamente a Lei 4.708/92. Além disso, o novo CPC, ao prever que os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, expressamente apontou a necessidade de legislação para regulamentar a matéria, circunstância não vislumbrada, atualmente, no Estado do Espírito Santo. 4 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024120042361, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020)

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RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. TITULARIDADE DO ENTE PÚBLICO. DESTINAÇÃO À ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1.
O artigo 12, da Lei n. 4.708/1992 regulamentava que os valores concernentes aos honorários de sucumbência caberiam aos Procuradores do Estado, todavia, referido dispositivo legal não se encontra mais vigor. 2. Isso porque o artigo 10, da Lei n. 5.342/1996 revogou expressamente os termos da Lei n. 4.708/1992, conduzindo por consequência lógica com a perda de eficácia tanto do Decreto Estadual nº 3.668-N/1994 (Decreto do Executivo que delegava ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado acerca dos honorários advocatícios) e a da própria Resolução do Conselho Superior da Procuradoria Geral do Estado - Resolução n. 256/2012. 3. Dessa forma, não obstante o STF tenha adotado entendimento acerca na natureza alimentar dos honorários, o STJ possui firme entendimento no sentido de que, a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constitui direito autônomo do procurador judicial, porque integra o patrimônio público da entidade. 4. Assim sendo, considerando a ausência de lei acerca do tema, inviável o acolhimento da tese recursal de destinação direta da verba sucumbencial aos procuradores, sendo imperiosa a sua prévia integração ao patrimônio público do este respectivo.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199010380, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019)

Portanto, compreendo que a garantia do advogado autônomo ou empregado dos honorários de sucumbência, prevista no Estatuto da Advocacia, não abarca situação peculiar dos Advogados Públicos, porquanto a relação destes com Ente Público não é contratual, mas sim institucional.

Registro, ainda, que o agravante sustenta que existe previsão legal para a pretendida destinação das verbas sucumbenciais no art. 12, da Lei Estadual nº 4.708/92, regulamentado pelo artigo 1º do Decreto Estadual nº 3.668-N/94 e do artigo 2º da Resolução do Conselho da PGE⁄ES nº 256.

Contudo, precedentes deste Egrégio Tribunal dão conta de que a Lei Estadual n.º 4.708/1992, pressuposto de validade do Decreto Estadual n.º 3.668-N/1994 e da Resolução n.º 256/2012, foi revogada pela Lei Estadual n.º 5.342/1996. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. apelação cível. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. LEGITIMIDADE, TANTO DA PARTE COMO DO PATRONO PARA RECORRER DE SENTENÇA COM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DESTINAÇÃO DA VERBA À ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (APES). IMPOSSIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 4.708/92. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento pacífico do c. STJ, tanto a parte como o advogado têm legitimidade para recorrer da decisão, no que diz respeito à verba honorária. Precedentes.
2. Diante do disposto no art. 85, §19 do Código de Processo Civil, o recebimento dos honorários advocatícios sucumbenciais pelos advogados públicos está condicionado à existência de legislação disciplinando a matéria, não havendo como se vislumbrar, nesse contexto, a possibilidade do depósito da referida verba diretamente na conta da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES), posto que não existe lei em sentido formal autorizativa, face à revogação expressa da Lei Estadual nº 4.708/92, estando correta a decisão do Magistrado a quo que determinou que a verba honorária deve ser depositada em conta vinculada ao ente público estadual.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024050050004, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2018, Data da Publicação no Diário: 18/12/2018)

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EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. RECURSO INTERPOSTO POR JOSIAS SOARES DIAS. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA RECONHECIDA CORRETAMENTE. INTERESSE NO LITÍGIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. REENQUADRAMENTO. VEDAÇÃO EXPRESSA POR FORÇA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DO STF. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS À FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. VERBA QUE INTEGRA O PATRIMÔNIO PÚBLICO. DEPÓSITO DIRETO NA CONTA BANCÁRIA TITULARIZADA PELA ASSOCIAÇÃO DE PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. LEI ESTADUAL Nº 4.708⁄92 REVOGADA. RECURSO DESPROVIDO. [...]
7) Consoante construção pretoriana, o titular da verba honorária sucumbencial quando vencedora em processo judicial é a Fazenda Pública; no entanto, longe de se desgarrar do interesse público, poderá o ente federado respectivo estabelecer a destinação da cifra dentro da política que reputar conveniente, restando assim imperiosa uma clara normatização a respeito. 8) Os advogados públicos fazem jus ao recebimento dos honorários sucumbenciais, entretanto, por ser esta verba de titularidade do ente estatal, a sua transferência somente pode se dar por meio de autorização legislativa, a qual regulamentará a questão, em consonância com o disposto no art. 85, § 19, do Código de Processo Civil de 2015. 9) Se tanto a jurisprudência dos Tribunais Superiores quanto o Novo Código de Processo Civil estabelecem que o recebimento dos honorários sucumbenciais diretamente pelos advogados públicos está condicionado a existência de legislação disciplinando a matéria, não há como reconhecer este direito em benefício dos Procuradores do Estado do Espírito Santo, tendo em vista que inexiste lei em sentido formal no ordenamento jurídico capixaba tratando da questão, ante a revogação expressa da Lei Estadual nº 4.708⁄92
. 10) Recursos interposto pelo Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 048140021741, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2017, Data da Publicação no Diário: 19/05/2017)

Analisando a legislação estadual constatei que, de fato, o art. 10, da Lei Estadual n.º 5.342/1996 revogou expressamente a Lei Estadual n.º 4.708/1992.

Assim, embora o Decreto Estadual n.º 3.668-N/1994 e a Resolução n.º 256/2012 continuem em vigor, perderam o seu fundamento de validade, razão pela qual não podem fundamentar o repasse imediato das verbas sucumbenciais para a Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES).

Não se desconhece que o art. 10, da Lei Estadual n.º 5.342/1996 já foi modificado pela Lei Estadual n.º 5.939/1998. Entretanto, como nosso ordenamento jurídico não adota a repristinação como regra, esta circunstância não tem o condão de restaurar o disposto na Lei Estadual n.º 4.708/1992.

Neste contexto, não subsiste o argumento de que há legislação estadual que autorize a transferência dos honorários sucumbenciais diretamente para a conta da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo (APES).

Ademais, assim como tenho me manifestado em outros precedentes que tratam dessa mesma matéria, entendo que as verbas sucumbenciais devem
ingressar na receita
do próprio Estado.

Em outras palavras, não se pode depositar diretamente os honorários sucumbenciais nas contas dos Procuradores Estaduais, sem antes entrar no tesouro estadual, já que a Lei Federal nº 4.320/64, que estatui sobre as normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, expressamente, dispõe em seu art. 56, que
“o
recolhimento de todas as receitas se fará em estrita observância regra de unidade de caixa, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais.”

Sobre o tema, cito o seguinte precedente:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO AO CONSELHO DA MAGISTRATURA. NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO SOBRE ARGUMENTO NOVO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO, DO CONTRADITÓRIO E DA NÃO-SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. PRECATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS AO ENTE PÚBLICO. DESTINAÇÃO DIRETA DA VERBA PARA A ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO. INVIABILIDADE. PATRIMÔNIO DO ESTADO. RECEITA PÚBLICA. OBSERVÂNCIA ÀS NORMAS FINANCEIRAS E ORÇAMENTÁRIAS. RECURSO DESPROVIDO. [...] 5. O disposto no Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), não se aplica à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Art. 4º, da Lei Federal n.º 9.527/97.
6. A verba honorária devida ao ente público estadual integra o seu respectivo patrimônio, não constituindo, a priori, direito autônomo do procurador estadual. Além disso, a possibilidade de previsão da destinação dos honorários em legislação própria não exclui a necessidade de ingresso na conta única do tesouro estadual, com a posterior transferência aos procuradores, em observância às normas financeiras e orçamentárias
. 7. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100180009597, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator Substituto: CARLOS SIMOES FONSECA, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 28/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)

Dessa forma, entendo que o procedimento correto seria o ingresso dos honorários na conta única do Tesouro Estadual, e, posteriormente, esta unidade, transferiria à Associação de Classe dos Procuradores Estaduais as referidas verbas, tudo obviamente com observância das regras de direito financeiro e do direito administrativo.

Caso contrário, a prevalecer o entendimento ora propugnado pelo agravante, o tesouro estadual sequer tomaria conhecimento desses valores, pois, além de não adentrarem na conta única, não seriam contabilizados e, finalmente, seriam percebidos e distribuídos sem qualquer forma de controle interno e externo.

Ressalto, assim, que não há como acolher, neste momento, o pleito subsidiário, tendo em vista a falta de elementos concretos a demonstrar se a referida verba sucumbencial ingressou nos cofres públicos e se foi regularmente contabilizada e fiscalizada pelos órgãos competentes.

Por fim, vale registrar que, não se desconhece que o Excelso Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do E. Ministro Ricardo Lewandowski, em recente julgamento da ADPF nº 598/ES, declarou a constitucionalidade da percepção de honorários de sucumbência pelos Procuradores do Estado do Espírito Santo e julgou parcialmente procedente o pedido para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 12 da Lei 4.708/1992 e, por arrastamento, à Resolução 256/2012 do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado – CPGE, ambas do Estado do Espírito Santo, afirmando que a soma total das remunerações, incluindo os honorários de sucumbência percebidos mensalmente pelos membros da PGE/ES, deverá obedecer o teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, estabelecido pelo art. 37, XI, da CF.

Contudo, ao analisar detidamente e cuidadosamente o v. acórdão do STF, verifico que, em nenhum momento, foi debatido a respeito da revogação do art. 12, da Lei Estadual nº 4.708/92 e sobre a eventual necessidade de que os honorários advocatícios devidos aos Procuradores fossem depositados na conta da Associação.

Na verdade, o entendimento que lá se firmou no sentido de que o somatório total das remunerações, incluindo os honorários advocatícios de sucumbência, deveriam apenas obedecer ao teto constitucional, nos moldes delineados no inciso XI, do art. 37, da Constituição Federal, de modo que, a meu sentir, o posicionamento firmado pela Corte Constitucional em nada interfere na conclusão ora exposta.

Aliás, sobre tal ponto, vale registrar excerto do voto proferido, recentemente, pela culta Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, relatora nos autos do Agravo de Instrumento nº 0005462-66.2020.8.08.0000, acolhido, por unanimidade de votos, por este Egrégia Terceira Câmara Cível na sessão do dia 31/08/2021, senão vejamos:

“[...] é importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento da ADPF nº 598, apenas conferiu interpretação conforme à Constituição da República ao art. 12 da Lei Estadual nº 4.708/92 e, por arrastamento, à Resolução nº 256/2012 do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para afirmar que '
a remuneração por meio de subsídio não obsta o recebimento de honorários sucumbenciais por advogados públicos'
e '
que a soma total das remunerações, incluindo os honorários de sucumbência percebidos mensalmente pelos membros da PGE/ES, deverá obedecer o teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, estabelecido pelo art. 37, XI, da CF'
(ADPF 598, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, STF).

Em outras palavras, como no referido julgamento o Pretório Excelso não adentrou no mérito da discussão a respeito da revogação do art. 12 da Lei Estadual nº 4.708/92 e acerca da eventual necessidade do depósito direto dos honorários advocatícios sucumbenciais na conta administrada pela Associação de Procuradores do Estado do Espírito Santo, mas somente reafirmou a jurisprudência daquela Corte Superior pela possibilidade de os advogados públicos perceberem honorários advocatícios sucumbenciais, desde que observado o teto remuneratório constitucional,
aquele julgamento vinculante em nada interfere nas premissas e conclusões aqui expostas
.

Noutro giro, ainda que houvesse legislação própria que permitisse o repasse direto da verba honorária aos Procuradores do Estado, fato é que não há como confundir as noções de titularidade e destinação, de maneira que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser depositados, inicialmente, nos cofres públicos”.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao
E. Desembargador Relator,
divirjo parcialmente de sua conclusão, para
CONHECER DOS RECURSOS E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA,
e por outro lado,
NEGAR PROVIMENTO
à apelação manejada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002059-43.2016.8.08.0024

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDA

:
ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.

ADVOGADO

:
IGOR MAULER SANTIAGO E OUTRO.

RECORRENTE/RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

:
RAFAEL SANTOS DE ALMEIDA.

MAGISTRADO

:
RAFAEL MURAD BRUMANA
.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Os autos tratam de Embargos à Execução Fiscal opostos pela empresa ALIANCA NAVEGACAO E LOGISTICA LTDA., ora Recorrente, no curso da Execução ajuizada pelo Estado do Espírito Santo para a cobrança de débito no valor de 1.112.859,2456 VRTEs, que atualmente representam
R$ 3.904.355,38

(três milhões, novecentos e quatro mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e trinta e oito centavos).

Na r. sentença, o Juízo de origem rejeitou os Embargos opostos pela empresa, condenando-lhe ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais determinados à titularidade do Estado.

Passo à apreciação, em separado, dos recursos interpostos pelas partes.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DE ALIANCA NAVEGACAO E LOGISTICA LTDA.

Em suas razões, ALIANCA NAVEGACAO E LOGISTICA LTDA. aduz, em síntese, que (i) ao contrario do que afirma a sentença, a mera emissão de documentos fiscais em situação irregular nao basta para legitimar a multa do art. 75, § 3
o
, VII, a, da Lei Estadual nº 7.001/2001; (ii) os requisitos subjetivos veiculados no comando legal invocado na autuacao não estão verificados, pois a conduta nao visou a ludibriar o Fisco de nenhuma maneira, pela razao singela de que o imposto foi correta e tempestivamente pago; (iii) deve ser afastada a penalidade em razão da denuncia espontanea, ja que a empresa confessou a infracao apontada, em 07.06.2006, antes de qualquer procedimento de fiscalizacao por parte do Estado (auto de infração lavrado em 14.02.2007); e (iv) subsidiariamente, a multa de 50% do valor da operacao equivale a 416% do valor do imposto, considerada a aliquota padrao de 12% sobre o servico de transporte realizado pela Apelante, o que extrapola o teto de 100% estabelecido pela jurisprudencia do STF.

Os argumentos trazidos pela empresa Embargante, ora Recorrente, questionam a multa consubstanciada na Certidão de Dívida Ativa nº 2593/2016, aplicada com base no art. 75, § 3
o
, VII, a, da lei estadual nº 7.001/2001, em decorrência de infração prevista no art. 635, VI, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto Estadual n. 1090-R/2002.

A propósito, a referida norma prevê, nos seguintes termos, que:

Art. 635. É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do Fisco, o documento que:

VI - tenha sido emitido por pessoa que não esteja em situação regular perante o Fisco;

Conforme se extrai da CDA nº 2593/2016, acostada aos presentes autos, foi atribuída à Recorrente, em virtude da infração acima apontada, a multa prevista no art. 75, § 3
o
, VII, “a”, da Lei Estadual nº 7.001/2001, vigente à época, que assim dispõe:

VII - utilizar documento inidôneo para iludir a fiscalização ou eximir-se do pagamento total ou parcial do imposto, ou ainda, para propiciar a terceiros o não-pagamento do imposto ou qualquer outra vantagem fiscal indevida:

a) multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE’s por documento, sem prejuízo do pagamento do imposto devido;

O inconformismo da Recorrente refere-se à ausência de tipicidade da conduta, pela não verificação do requisito subjetivo da norma jurídica no caso em concreto, uma vez que a conduta nao teria o fim de ludibriar o Fisco de nenhuma maneira.

Sobre a questão, não se olvida de que a infração capitulada no artigo 75, §3º, inciso VII, alínea “a”, da Lei Estadual 7.000/2001, possui natureza material, sendo certa a intenção do legislador estadual de condicionar a configuração da infração à finalidade do contribuinte de iludir o Fisco ou de eximir-se do pagamento do imposto.

Nesse sentido, cito precedente desta c. Câmara:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA TRIBUTÁRIA. ORIGEM E FUNDAMENTO DO DÉBITO DESCRITO NA CDA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE. JUROS DE MORA. ART 96 DA LEI 7.000/2001. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA. VALIDADE DA CDA. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO INIDÔNEO. INFRAÇÃO DESCRITA NO ART. 75, § 3.º, VII, ALÍNEA A DA LEI 7.000/2001. INFRAÇÃO DE NATUREZA MATERIAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INTENÇÃO DE ILUDIR O FISCO OU EXIMIR-SE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. TRIBUTO DEVIDAMENTE RECOLHIDO PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO CONFIGURADA. MULTAS ANULADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS MANTIDA COM BASE EM OUTRO FUNDAMENTO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
(omissis)

8. Conforme exegese do art. 136 do CTN, em matéria de infrações da legislação tributária, a responsabilidade é objetiva, salvo disposição em contrário da lei. Assim, em regra, é dispensável, para configuração da infração administrativo-tributária, eventual comprovação de prejuízo ao Fisco ou mesmo da intenção do contribuinte de iludir o ente tributário. Contudo o artigo 136 do CTN comportas exceções, podendo existir casos em que a legislação exija o preenchimento dos referidos requisitos.

9.
Na hipótese em testilha, a infração do art. 75, parágrafo 3º, inciso VII, alínea a da Lei Estadual 7.000/2001, imputada à embargante, é utilizar documento inidôneo para iludir a fiscalização ou eximir-se do pagamento total ou parcial do imposto, ou ainda, para propiciar a terceiros o não-pagamento do imposto ou qualquer outra vantagem fiscal indevida.

10. Em análise do referido dispositivo,
fica claro que não se trata de infração meramente formal, ou seja, não basta a mera utilização de documento inidôneo, sendo necessária ainda a comprovação da intenção de iludir o fisco ou de eximir-se do pagamento de imposto.
Caso o legislador tivesse a intenção de que a referida infração fosse meramente formal, bastaria que ele descrevesse a conduta de utilizar documento inidôneo, sem fazer qualquer menção à finalidade iludir o Fisco ou de eximir-se do pagamento do imposto. Contudo, havendo a descrição específica da referida finalidade, fica evidente a natureza material da infração, não cabendo ao Judiciário relevar exigências previstas na lei, em homenagem ao princípio da tipicidade tributária.

11. (
omissis)

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120289202, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

Não obstante, a despeito de a norma aplicável ao caso constituir exceção à regra da responsabilidade objetiva adotada no art. 136, do CTN, não verifico razão para a reforma da sentença recorrida.

Em que pese ao recolhimento do ICMS incidente na atividade-fim da empresa (transporte marítimo de cargas) tempestivamente, da análise do Auto de Infração nº 36381721, não há como afastar, no caso dos autos, o elemento subjetivo da norma.

Extrai-se do processo administrativo que a empresa Recorrente encontrava-se
suspensa no
cadastro de contribuintes da SEFAZ, no período de 08.10.2004 até 26.04.2006, estando
, portanto,
impedida de emitir documentos fiscais
. A despeito do impedimento,
a empresa exerceu normalmente suas atividades
, emitindo vários documentos de saída (CTAC`s) considerados inidôneos de acordo com a legislação estadual, notadamente porque, durante o período, inviabilizou o controle do fisco sobre suas operações.

Observa-se, ainda, que a Recorrente ficou 18 (dezoito) meses em situação irregular, exercendo suas atividades, sem providenciar sua regulamentação junto ao Fisco Estadual, o que impede o reconhecimento nesse momento, por parte do Judiciário, de ausência da intenção de iludir a autoridade fazendária.

Quanto à alegada denúncia espontânea, a Recorrente afirma que a conduta pela qual lhe foi imputada multa, foi noticiada pela mesma ao Fisco Estadual (doc 1297680), em 07.06.2006, antes de qualquer procedimento de fiscalizacao por parte do Estado (auto de infração lavrado em 14.02.2007).

No entanto, também não vislumbro a possibilidade de que a penalidade de multa seja afastada em razão da citada denuncia espontanea. Em última análise, a empresa acabou por confessar a infracao apontada.

Embora a Recorrente tenha, espontaneamente, procurado a repartição fiscal, a mesma não efetuou o pagamento integral da multa prevista para a infração praticada, o que se exige para configuração do instituto. Mesmo após a concessão de prazo de dez dias pela Fazenda Estadual, para recolhimento do débito e obter os benefícios da espontaneidade, a empresa quedou-se inerte, o que inviabiliza o reconhecimento do benefício no presente feito executivo.

Nesse sentido, decidiu o c. STJ que “
Para que reste configurado o instituto da denúncia espontânea o pagamento do débito há que ser integral e antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida fiscalizatória pela administração tributária
”. (AgInt no AREsp 1660668/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021)

Assim, não vejo como alterar a conclusão da sentença recorrida, considerando devida a multa prevista no art. 75, §3º, inciso VII, alínea “a” da Lei Estadual nº 7000/2001, por violar o Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo, isto é,
emitir documento fiscal em situação irregular perante o Fisco.

Resta analisar, por fim, a alegação da empresa Recorrente de que a multa aplicada é confiscatória, uma vez que a multa de 50% do valor da operacao equivale a 416% do valor do imposto, considerada a aliquota padrao de 12% sobre o servico de transporte realizado pela Apelante, o que extrapolaria o teto de 100% estabelecido pela jurisprudencia do STF.

No caso em análise, a multa foi aplicada nos termos do artigo 75, §3º, inciso VII, alínea “a”, então vigente, da Lei Estadual nº 7000/2001, o qual estabelece que:

a) multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE’s por documento, sem prejuízo do pagamento do imposto devido;

O Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assume natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA.
MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA.
IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. (...) 2.
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
(...)(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018)

No caso, verifica-se que a multa aplicada deve equivaler a 50% do valor das operações realizadas no período de autuação, o que pode levá-la a valor superior ao valor do próprio tributo devido.

Desse modo, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, deve ser reconhecida, apenas e tão somente, a ilegalidade da parte da multa que extrapolar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, o que deve ser analisado em liquidação de sentença.

Há, porém, um detalhe a ser considerado. A cobrança da multa em patamar confiscatório decorre do então vigente artigo 75, §3º, inciso VII, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7000/2001. Ocorre que este preceito normativo foi revogado pela Lei nº 10.647, de 05 de maio de 2017. Apesar de o mencionado preceito normativo ter sido revogado, aplica-se ao caso a lei vigente à época dos fatos, no caso,
a alínea "a" do inciso VII do
§3º do
artigo 75.

Então, para que seja afastada a multa de 50% (conclusão do voto), é preciso afastar, também, a incidência da mencionada lei, ainda que em parte.

No entanto, a Súmula Vinculante 10 do STF estabelece expressamente que:

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

Logo, para que a incidência da mencionada lei seja afastada, mesmo que em parte, é preciso submeter a matéria ao plenário do e. Tribunal de Justiça, sob pena de violação ao Princípio de Reserva do Plenário (full bench).

O fato de os mencionados inciso e alínea estarem revogados não afasta a aplicação da Súmula Vinculante 10, por uma simples razão: se não for submetida a Plenário, o mencionado preceito normativo deverá ser aplicado, pois era a lei vigente à época dos fatos, em razão da ultratividade da lei. E, ao dar provimento ao recurso, esta e. Terceira Câmara está afastando a incidência do preceito normativo na época dos fatos.

Não identifiquei no âmbito deste e. TJES nenhum precedente do Plenário reconhecendo a inconstitucionalidade do excesso da multa considerada confiscatória no presente feito. Também não encontrei precedente do e. STF, com efeito vinculante, que considerasse inconstitucional o que excedesse 100% do valor do tributo devido. Há precedentes do STF, sim, mas sem caráter vinculante, o que não exclui a Súmula Vinculante 10.
Assim, mantenho a conclusão de excluir o valor da multa que extrapole o limite de 100% do tributo devido, mas, em razão do princípio de reserva de plenário e da Súmula Vinculante nº 10, do Supremo Tribunal Federal, voto por submeter este capítulo à apreciação do Plenário do e. TJES.

Repito: este entendimento fica limitado às hipóteses de ultratividade da lei, como no presente caso, considerando que o artigo 75, §3º, inciso VII, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7000/2001, teve sua vigência revogada pela

Lei n° 10.647/2017.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação, e
DOU-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO,
reformando
em parte
a sentença,
apenas para reconhecer
a ilegalidade
da parte da multa que extrapolar o limite de 100% (cem por cento) do valor
do tributo devido pelas operações, o que deve ser analisado em liquidação de sentença
,
submete
ndo
este capítulo à

apreciação do Plenário do e. TJES, na forma da Súmula Vinculante nº 10 do STF
.

E
m razão da sucumbência do Estado em parte mínima do pedido, deixo de
alterar os ônus sucumbenciais,
na forma do parágrafo único, do art. 86, do CPC/15.

É como voto.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

No que se refere ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, verifica-se que o mesmo cinge-se a impugnar o capítulo da sentença específico aos honorários advocatícios.

O Recorrente
alega, por sua vez, a necessidade de reforma da sentenca recorrida para o fim de se reconhecer o direito dos Procuradores do Estado do Espirito Santo de receberem os honorarios sucumbenciais, ante a previsao expressa contida na Lei Estadual nº 4.708/92, diante da inexistencia de sua revogacao (tacita ou expressa).

Sobre a temática, em recente julgamento da ADPF nº 5
98/
ES,
o STF declarou a constitucionalidade da percepção de honorários de sucumbência pelos Procuradores do Estado do Espírito Santo e julgou parcialmente procedente o pedido para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 12 da Lei 4.708/1992 e, por arrastamento, à Resolução 256/2012 do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado – CPGE, ambas do Estado do Espírito Santo, afirmando que a soma total das remunerações, incluindo os honorários de sucumbência percebidos mensalmente pelos membros da PGE/ES, deverá obedecer o teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, estabelecido pelo art. 37, XI, da CF, nos seguintes termos:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
. ART. 12 DA LEI 4.708/1992 E RESOLUÇÃO CGPE 256/2012, AMBAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, QUE CONCEDEM E DISCIPLINAM O RATEIO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS AOS PROCURADORES DE ESTADO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPATIBILIDADE COM O REGIME DE REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO. IMPERIOSA OBSERVÂNCIA DO TETO CONSTITUCIONAL. ART. 37, XI, DA CF. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I – O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento no sentido da constitucionalidade da percepção dos honorários sucumbenciais pelos membros da Advocacia Pública, os quais ostentam nítida natureza remuneratória pelos exitosos serviços prestados. Precedentes. II - A remuneração por meio de subsídio não obsta o recebimento de honorários sucumbências por advogados públicos. Precedentes. III - A soma dos honorários sucumbências e das demais verbas remuneratórias deve ser limitada ao teto constitucional previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal, especialmente porque a percepção dos honorários se dá em razão do exercício do relevante cargo público exercido. Precedentes. IV -
Arguição de descumprimento de preceito fundamental
julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 12 da Lei 4.708/1992 e, por arrastamento, à Resolução 256/2012 do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado – CPGE, ambas do Estado do Espírito Santo, afirmando que a soma total das remunerações, incluindo os honorários de sucumbência percebidos mensalmente pelos membros da PGE/ES, deverá obedecer o teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, estabelecido pelo art. 37, XI, da CF.

O
Suprem
o Tribunal Federal
sedimentou o entendimento no sentido da constitucionalidade da percepção dos honorários sucumbenciais pelos membros da Advocacia Pública, os quais ostentam nítida natureza remuneratória pelos exitosos serviços prestados, já que a remuneração por meio de subsídios não obsta o recebimento de honorários sucumb
en
cia
i
s por advogados públicos.

Logo, em observância ao precedente da Suprema Corte

que declarou a constitucionalidade da
percepção de honorários de sucumbência pelos Procuradores do Estado do Espírito Santo,
os honorários advocatícios sucumbenciais do feito devem ser pagos em favor dos causídicos, por intermédio da Associação dos Procuradores do
Estado do Espírito Santo
(APES),
obedece
ndo-se
o teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, estabelecido pelo art. 37, XI, da CF.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação, e
DOU-LHE

PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002059-43.2016.8.08.0024

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDA

:
ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.

ADVOGADO

:
IGOR MAULER SANTIAGO E OUTRO.

RECORRENTE/RECORRIDO

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO

:
RAFAEL SANTOS DE ALMEIDA.

MAGISTRADO

:
RAFAEL MURAD BRUMANA
.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO INIDÔNEO. INFRAÇÃO DESCRITA NO ART. 75, § 3.º, VII, ALÍNEA A DA LEI 7.000/2001. TIPICIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO DA NORMA LEGAL. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA CONFIGURADA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO. HONORÁRIOS DEVIDOS AOS PROCURADORES ESTADUAIS. ADPF Nº 598/ES.

1. DO RECURSO DO CONTRIBUINTE.
N
ão se olvida de que a infração capitulada no artigo 75, §3º, inciso VII, alínea “a”, da Lei Estadual 7.000/2001, possui natureza material, sendo certa a intenção do legislador estadual de condicionar a configuração da infração à finalidade do contribuinte
de
iludir o Fisco ou de eximir-se do pagamento do imposto.

2.
A
empresa Recorrente encontrava-se
suspensa no
cadastro de contribuintes da SEFAZ, no período de 08.10.2004 até 26.04.2006, estando, portanto, impedida de emitir documentos fiscais.
A despeito do impedimento, a empresa exerceu normalmente suas atividades, emitindo vários documentos de saída (CTAC`s) considerados inidôneos de acordo com a legislação estadual,
notadamente porque, durante o período, inviabilizou o controle do fisco sobre suas operações
.

3. Para que reste configurado o instituto da denúncia espontânea o pagamento do débito há que ser integral e antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida fiscalizatória pela administração tributária. (AgInt no AREsp 1660668/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021)

4. O Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assume natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser reconhecida, apenas e tão somente, a ilegalidade da parte da multa que extrapolar esse limite.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

6
. DO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
6. DO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
O c. STJ tem jurisprudência firme no sentido de que
a "titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade" (REsp. 1.213.051/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 8.2.2011).

7.
A
s verbas sucumbenciais devem
ingressar na receita
do próprio Estado,
inviabilizando o
depó
sito
diretamente nas contas dos Procuradores Estaduais, já que a Lei Federal nº 4.320/64, que estatui sobre as normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, expressamente, dispõe em seu art. 56, que
“
o recolhimento de todas as receitas se fará em estrita observância regra de unidade de caixa, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais.”

8. O
Supremo Tribunal Federal declarou o direito de os procuradores receberem a verba honorária, mas
não
afastou a incidência da lei que exige seja o pagamento feito através do caixa único do Estado.

9. A
Lei Estadual nº 4.708/92, que autorizava a transferência do titular (Estado) para os destinatários (Procuradores) no âmbito do Estado do Espírito
Santo
, foi
revogada
pela Lei Estadual nº 5.342/1996, consoante disposição expressa da redação original do seu art. 10.

10. No
julgamento da ADPF 598, o Supremo Tribunal Federal, muito embora tenha conferido interpretação conforme a Constituição ao art. 12 da Lei 4.708/1992 e, por arrastamento, à Resolução 256/2012 do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado – CPGE,
não se manifestou
sobre a questão a respeito da vigência do art. 12 da Lei Estadual nº 4.708/92 e da eventual necessidade do depósito direto dos honorários advocatícios sucumbenciais na conta administrada pela APES.

11. Recurso conhecido e
não
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de ALIANCA NAVEGACAO E LOGISTICA LTDA., e negar provimento ao recurso de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.