Tribunal: TJES
Processo: 5000240-70.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-09-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. DEVOLUTIVIDADE RESTRITA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA FUNDADA EM DOIS ARGUMENTOS OBJETIVOS E IDENTIFICÁVEIS. IMPUGNAÇÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No agravo de instrumento o Tribunal deve se limitar a analisar aquilo que foi efetivamente devolvido pela decisão recorrida, sendo defeso ingressar em temas ainda não enfrentados no Juízo “a quo” sob pena de incorrer em supressão de instância. Precedentes do e. TJES. 2. Agravo em face de decisão, proferida em ação anulatória de débito fiscal, na qual o juiz determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por entender que houve vício no processo administrativo fiscal e que a multa aplicada pelo Fisco ostenta caráter de confisco. 3. Impugnação do Estado que se circunscreve apenas ao fundamento alusivo ao vício no processo administrativo fiscal (por indicação de dispositivo legal revogado). 4. Ausência de impugnação recursal quanto ao fundamento pertinente ao caráter de confisco da multa aplicada ao contribuinte que impõe o não provimento do recurso. Percentual da multa (mais de 100% do valor do imposto) que aparenta ostentar caráter de confisco. 5. Decisão mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000240-70.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: GO TRANSPORTES LTDA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000240-70.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: GO TRANSPORTES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da Decisão reproduzida no id 967807 (páginas 14-16), na qual o MM. Juiz da Vara Cível e Comercial de Viana, na Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por GO Transportes Ltda em face do ora Agravante (processo de n.º 0002626-42.2020.8.08.0050), deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão da “
exigibilidade do auto de infração nº 5.043.142-2 e, consequentemente, da CDA nº 11.572/2019
” (página 02 do
decisum
).

Nas razões de seu recurso (id 967798) o Estado Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que (i) o procedimento para lavratura do auto de infração questionado seguiu a legalidade estrita; (ii) as apurações realizadas no auto de infração também obedeceram o princípio da legalidade; (iii) o MM. Juiz
a quo
utilizou-se de razões equivocadas pra conceder a tutela de urgência requerida pelo Agravado; (iv) não foram preenchidos os requisitos legais para deferimento da liminar pleiteada na petição inicial.

Contrarrazões no id 1138826 pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 14 de junho de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000240-70.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: GO TRANSPORTES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que, por força da lavratura do auto de infração n.º 5.043.142-2, que, por sua vez, resultou na CDA nº 11.572/2019, a empresa GO Transportes Ltda ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (processo de n.º 0002626-42.2020.8.08.0050).

Na petição inicial (cópia no id 967805) a mencionada sociedade empresária argumentou, em síntese, o caráter confiscatório da multa que lhe fora aplicada (porque, em sua perspectiva, equivalente a 250% do valor do tributo) e, ademais, a existência de diversas ilegalidades e irregularidades praticadas pelo Fisco estadual no procedimento fiscal que deu ensejo à lavratura do auto de infração e da CDA anteriormente citados.

O MM. Juiz
a quo
, na Decisão impugnada por este recurso em julgamento (reproduzida no id 967807), deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão da “
exigibilidade do auto de infração nº 5.043.142-2 e, consequentemente, da CDA nº 11.572/2019
” (página 02 do
decisum
).

O Magistrado
a quo
, cabe salientar, reputou haver vício no ato administrativo questionado pela empresa Autora da demanda – uma vez que o agente fiscal responsável pela lavratura do auto de infração indicou dispositivo legal já revogado – e, ainda, concluiu que a multa aplicada pelo Fisco, da ordem de R$ 491.684,05, teria caráter confiscatório, porquanto superior a mais de 100% do valor do imposto, este equivalente a R$ 196.673,63.

Como se vê, o Magistrado, para conceder a tutela provisória de urgência requerida na petição inicial, utilizou-se basicamente de dois fundamentos bastante objetivos e plenamente identificáveis, isto é, vício no procedimento administrativo e caráter confiscatório da multa.

O Estado do Espírito Santo, inconformado com o deferimento da liminar, interpôs o presente Agravo de Instrumento, no qual (id 967798), além de impugnar o fundamento relativo ao vício no procedimento administrativo fiscal, contesta todas as alegações deduzidas pelo ora Agravado na petição inicial, inclusive, impende ressaltar, questões que ainda não foram apreciadas no Primeiro Grau de Jurisdição.

O Estado, ora Agravante, questiona, por exemplo, o principal argumento suscitado na petição inicial, isto é, de que não houve omissão de receita (estouro de caixa), mas, sim, a ocorrência de prejuízo no balanço financeiro no exercício de 2016.

No ponto, sustenta o Agravante a necessidade de realização de prova pericial, com o auxílio de profissional técnico da área de contabilidade, para compreensão da matéria suscitada pelo Agravado na petição inicial da demanda originária.

Ocorre, como já adiantado, que tal tema ainda não foi devolvido a esta Instância
ad quem
, de modo que sua análise representaria supressão de instância, já que no Agravo de Instrumento o Tribunal está adstrito apenas ao que fora efetivamente enfrentado na Decisão recorrida. Nesse sentido:

(...).
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
. (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052199000176, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2021, Data da Publicação no Diário: 01/06/2021). (Sem grifo no original).

(...).
A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de supressão de instância
. (...).(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189014046, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/09/2019, Data da Publicação no Diário: 13/09/2019). (Sem grifo no original).

Assim, a análise a ser empreendida por este egrégio Órgão Julgador limita-se a averiguar apenas os dois pontos efetivamente devolvidos pela Decisão recorrida, isto é, vício no processo administrativo por indicação errônea de dispositivo legal e caráter confiscatório da multa aplicada pelo Agravante.

Quanto ao primeiro ponto informo a Vossas Excelências que o auto de infração foi lavrado com indicação expressa do art. 76 da Lei Estadual n.º 7.000/01 (que dispõe sobre o ICMS), que assim prescreve:

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

(...);

V - passivo fictício, saldo credor na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita;

O Agravante aduz, ao contrário do que entendeu o Magistrado
a quo
, que não houve a revogação da norma em comento, mas, sim, mera continuidade normativa, uma vez que a Lei Estadual n.º 10.647/17 “
revogou o art. 76 e introduziu o art. 76-A, ambos da Lei 7.000/01
” (página 12), o qual manteve a mesma sanção tributária e inclusive com idêntica redação legal,
in verbis
:

Art. 76-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

(...);

V - passivo fictício, saldo credor na conta caixa ou diferença apurada no movimento da conta corrente de mercadorias;

Não obstante a alegação do Estado, não parece que a expressa e manifesta revogação do art. 76 da Lei Estadual n.º 7.000/01 e, principalmente, a introdução do art. 76-A na norma citada, corresponda à “continuidade normativa”.

O que se extrai das duas disposições legais é que o artigo revogado é muito mais abrangente ao prever como operação ou prestação tributável não registrada “
qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita
”, conceito amplo e indeterminado que foi extirpado com a nova regra imposta pelo art. 76-A.

De todo modo, ainda que a pretensão recursal neste tocante pudesse vir a possibilitar a reforma da Decisão recorrida – porque, por exemplo, o equívoco na citação de dispositivo legal não resultou em prejuízo para o contribuinte –, o recurso não comporta provimento porque, simplesmente, o Estado do Espírito Santo nem sequer questionou a conclusão do Magistrado
a quo
a respeito do caráter confiscatório da multa.

Aliás, a conclusão do Magistrado quanto ao caráter confiscatório da multa aparenta estar bastante correta, porque a multa imposta ao Agravado supera, em muito, o valor do tributo, fato que a jurisprudência considera, sim, como ilegal, como se vê, por exemplo, no seguinte julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

(...)
Em suma, o STF estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido. Precedentes
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 030170074477, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2021, Data da Publicação no Diário: 24/05/2021). (Sem grifo no original).

Destarte, porque a Decisão do Magistrado
a quo
, quanto ao caráter de confisco da multa aplicada ao Agravado, aparenta estar em sintonia com o entendimento jurisprudencial e, ademais, porque o Agravante não impugnou tal conclusão externada na Decisão recorrida, de rigor o não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. DEVOLUTIVIDADE RESTRITA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA FUNDADA EM DOIS ARGUMENTOS OBJETIVOS E IDENTIFICÁVEIS. IMPUGNAÇÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No agravo de instrumento o Tribunal deve se limitar a analisar aquilo que foi efetivamente devolvido pela decisão recorrida, sendo defeso ingressar em temas ainda não enfrentados no Juízo “a quo” sob pena de incorrer em supressão de instância. Precedentes do e. TJES. 2. Agravo em face de decisão, proferida em ação anulatória de débito fiscal, na qual o juiz determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por entender que houve vício no processo administrativo fiscal e que a multa aplicada pelo Fisco ostenta caráter de confisco. 3. Impugnação do Estado que se circunscreve apenas ao fundamento alusivo ao vício no processo administrativo fiscal (por indicação de dispositivo legal revogado). 4. Ausência de impugnação recursal quanto ao fundamento pertinente ao caráter de confisco da multa aplicada ao contribuinte que impõe o não provimento do recurso. Percentual da multa (mais de 100% do valor do imposto) que aparenta ostentar caráter de confisco. 5. Decisão mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.