Tribunal: TJES
Processo: 5000675-94.2019.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Assinatura Básica Mensal
Data de julgamento: 2021-02-25

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000675-94.2019.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: FAGNER NASCIMENTO MARTINS
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedindo vênia para divergir do judicioso voto do eminente Relator, no sentido de

manter

a indenização por danos morais em que o douto juízo "aquo" arbitrou, porém reduzindo de R$ 4.000,00 para R$ 2.000,00,

eis que restou demonstrado efetivamente o grau de reprovabilidade da conduta ilícita praticada pelo recorrente e os desdobramentos decorridos do fato, como

bem salientou o douto Juízo "a quo": "

Por fim, no que tange ao dano moral,
entendo que restou caracterizado, eis que a alteração unilateral do contrato, é fato capaz de causar abalo que transcende a barreira do mero aborrecimento, causando no ofendido a sensação de que foi enganado. Digo isso, pois, o dissabor experimentado pelo consumidor não é pautado em ilícito material, mas sim, na prática de conduta indevida pela parte requerida, que se utiliza do desconhecimento técnico do consumidor para promover medidas abusivas.... No caso dos autos, a parte requerida descumpriu o dever de informar previamente ao consumidor sobre as modificações contratuais, conforme a disciplina do inciso III, do art. 6º, do CDC, posto que a parte autora somente teve conhecimento de que o plano contratado, para sua linha telefônica, foi alterado quando percebeu o aumento de sua fatura. A violação das regras acima dispostas evidencia quebra de confiança entre os contratantes, e causa prejuízos ao consumidor, como ocorreu no caso presente, em que a parte autora teve migrado o plano em sua linha telefônica, sem que fosse cientificada previamente sobre a alteração para fins de expressar o seu consentimento a respeito dela, ou para tomar outra providência que lhe aprouvesse.
.
"

É como voto, com a devida vênia ao douto e ínclito Relator.

VOTO VENCEDOR
Trata-se de recurso inominado interposto por Telefônica Brasil S/A contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial em “ação de obrigação de fazer c/c repetição de indébito e indenização por danos morais”, ajuizada por Fagner Nascimento Martins.

Afirmou o autor, ora recorrido, que possui contrato de prestação de serviços de telefonia móvel junto a requerida e que seu plano consistia no VIVO CONTROLE 2GB pelo valor mensal de R$44,99.

Acontece que em janeiro de 2019 a conta do autor sofreu alterações unilaterais por parte da requerida, ora recorrente, sem que fosse consultado a respeito, para o plano VIVO CONTROLE 2,5GB pelo valor mensal de R$49,99.

A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, e determinou que a requerida procedesse com o retorno da autora para o plano anteriormente contratado por ela; bem como para condenou a requerida a restituir ao autor o valor de R$10,00, já em dobro, pagos indevidamente referente a fatura de Janeiro de 2019 e; condenou a requerida a pagar o valor de R$4.000,00 a título de indenização por danos morais pela falha na prestação dos serviços.

O recorrente alega que o plano promocional inicialmente contratado pela autora não mais existe e, diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer determinada em sede liminar, incluiu a autora no plano VIVO CONTROLE 2,5GB por R$49,99 mensais. Aduz que agiu dentro das normas da ANEEL não havendo qualquer irregularidade em seus atos, razão pela qual pleiteia a reforma total da sentença para que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo parcial provimento do recurso.

I – Do mérito

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor responde pela reparação dos danos causados, ainda que não tenha culpa na ocorrência do evento danoso.

Dessa forma, os riscos do empreendimento correm por conta exclusiva do fornecedor, que somente afasta a sua responsabilidade se comprovar a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

E, compulsando os autos, ao menos em relação ao exato objeto da demanda, tenho que a recorrente não se desincumbiu de comprovar a existência de causa excludente da sua responsabilidade, qual seja, a inexistência de defeito.

É que, verifico que o presente caso em análise não diz respeito a reajuste anual do valor cobrado por determinado plano contratado pelo consumidor, mas da atuação correta da recorrente diante da possibilidade de alteração unilateral do plano promocional contratado. Nesse sentido, a própria recorrente afasta, em sede recursal, a hipótese de reajuste anual.

No que diz respeito à alteração do plano anteriormente contratado, importante destacar que é direito básico do consumidor ter informações precisas sobre o serviço contratado, tal como a possibilidade e a ocorrência de alteração do mesmo, sendo positivado no inciso III, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)

Ademais, determina o art. 52 do Regulamento Geral de Direitos dos Consumidores de Serviços de Telecomunicações que:

Art. 52. As Prestadoras devem comunicar com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, preferencialmente por meio de mensagem de texto ou mensagem eletrônica, a alteração ou extinção de Planos de Serviço, Ofertas Conjuntas e promoções aos Consumidores afetados, sem prejuízo das regras específicas aplicáveis ao STFC.

Pelo exposto, infere-se a possibilidade de alteração unilateral do plano contratado pelo consumidor, sendo necessário, todavia, observar a devida informação ao mesmo, de forma que a alteração não seja considerada arbitrária e ilegal. Nesse sentido:

TELEFONIA. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE PLANO ANTERIORMENTE CONTRATADO PELA CONSUMIDORA. POSSIBILIDADE PREVISTA NO ART. 52, DA RESOLUÇÃO 632/47 DA ANATEL. Inexistente, contudo, prévia e efetiva comunicação da migração do plano à autora. Publicação em jornal de grande circulação que, no caso concreto, não atende ao dever de informação disposto no Código de Defesa do Consumidor. Inexistência de notificação direta e pessoal, como sugere a Resolução. Autora idosa, não se presumindo o seu acesso a portais de grande circulação. Falha no dever de informação da ré. Prática abusiva que ensejou cobrança indevida de valores, cuja devolução deverá ser promovida pela ré. Dano moral inexistente. Pedido parcialmente procedente. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1007597-88.2019.8.26.0405; Ac. 13706689; Osasco; Vigésima Nona Câmara de Direito Privado; Relª Desª Silvia Rocha; Julg. 30/06/2020; DJESP 07/07/2020; Pág. 2629)

Analisando detidamente os autos, tenho que, apesar da alegação de que o consumidor foi devidamente notificado via faturas e SMS, a recorrente não faz prova neste sentido. Ademais, não conta nos autos o instrumento contratual firmado entre as partes demonstrando qualquer ciência do consumidor quanto à conduta praticada pela recorrente.

Quanto à alegação de ausência de prejuízo, tenho que esta não deve prosperar, uma vez que, apesar das melhorias nos serviços do plano originalmente contratado, houve aumento considerável dos valores das cobranças sem a devida notificação e anuência do consumidor.

Sendo, portanto, incontroverso que houve alteração unilateral do plano do recorrido e a não notificação devida ao consumidor, tenho que resta demonstrada a falha na prestação de serviço por parte da recorrente que alterou de forma unilateral e arbitrária o plano de telefonia contratado pelo recorrido. Dessa forma, devida à condenação da recorrente em obrigação de fazer, com fito de retornar o recorrido ao plano anteriormente contratado, inclusive nos valores cobrados.

Acrescento, ainda, que restou demonstrado nos autos que o plano até então usufruído pelo recorrido continua sendo comercializado pela recorrente em novos termos como reajuste anual do valor, serviços disponíveis. Sendo assim, não há que se falar em impossibilidade de manutenção do plano “VIVO CONTROLE 2GB”, no valor efetivamente contratado pelo consumidor eventualmente acrescido de reajustes anuais nos termos estabelecidos pela ANATEL.

No que diz respeito à condenação da empresa ré para restituição do valor de R$10,00, já em dobro, referente a fatura com vencimento em janeiro de 2019, entendo que deva ser mantida. Afinal, trata-se de valor acrescido em decorrência de uma alteração unilateral do plano contratado, que não contou com a anuência da demandante. Deve ainda ocorrer a restituição em dobro, conforme consignado em sentença, diante da presunção de má-fé que milita em desfavor da recorrente, que inseriu novos valores na cobrança efetuada sobre o consumidor, mesmo sendo sabedora da necessidade de anuência na pactuação de um novo plano.

Por fim, no que tange ao pedido de indenização por danos morais, entendo que a sentença, neste particular, também carece de reforma, tendo em vista que não haver nos autos comprovação de danos sofridos pela parte autora que extrapolem a esfera patrimonial, configurando mero aborrecimento do cotidiano.

II – Dispositivo

Ante o exposto e sem mais delongas,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais. Sem custas e sem honorários.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 18 de fevereiro de 2021.

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
***
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.