Tribunal: TJES
Processo: 5003902-76.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-12-01

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA.
CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA
DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO VERIFICADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO EVIDENCIA A EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. PARTE QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A VACÂNCIA DOS CARGOS
.
RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1. Rejeita-se a alegação de nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação, eis que o Juízo “
a quo”
fundamentou o indeferimento com base no disposto no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, tendo assentado que “
não há nos autos demonstração de que o ato impugnado possa resultar ineficácia da ordem de nomeação, que eventualmente seja emanada de sentença”.

2. Conforme entendimento do STF fixado no RE 837.331/ o candidato aprovado fora do número de vagas somente possui direito à convolação de mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, quando presentes os seguintes requisitos: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3. Sabe-se que a nomeação de servidores públicos é um ato discricionário da administração pública, podendo ser praticado ou não, dentro do seu juízo de conveniência e oportunidade.

4. No caso, não se vislumbra, em um juízo de cognição sumário, a ocorrência de preterição arbitrária por parte da administração pública municipal, tendo em vista que “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que 'não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação
”
(MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010)” (TJES, RNAC 20130034976, Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 15/08/2017, Publicação: 23/08/2017).

5. Não restou demonstrada a inequívoca necessidade de preenchimento de vagas por parte do Município de São Gabriel da Palha/ES., devendo destacar-se que a agravante não logrou êxito em comprovar que as vagas surgidas em decorrência da aposentadoria das servidoras são da cadeira para a qual ela foi aprovada.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003902-76.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TCHEILA PESSIN VIEIRA
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5003902-76.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TCHEILA PESSIN VIEIRA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA/ES

Advogado do(a) AGRAVANTE: HILLAY ROSSINI IGNÁCIO - ES21002
Advogado do(a) AGRAVADO: HÉRCULES DO NASCIMENTO CAPELLI - ES16511

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
TCHEILA PESSIN VIEIRA

contra r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª
Vara Cível e de Juizado Especial Cível
da Comarca de São Gabriel da Palha/ES., que, nos autos do “
mandado de segurança”
impetrado em face de suposto ato coator praticado pela “
Prefeita Municipal de São Gabriel da Palha/ES.”,
indeferiu o requerimento liminar postulado.

Em seu arrazoado, a agravante suscita, preliminarmente, a nulidade da decisão recorrida,
“
já que não houve enfrentamento das questões levantadas a fim de ensejar a medida liminar, sequer as questões jurídicas, além de terem sido completamente ignoradas as provas do direito líquido e certo da impetrante
”.

No mérito, aduz que possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo de “Professor B MAPB I – GEOGRAFIA”, eis que, não obstante ter sido aprovada em cadastro de reserva, a Administração Municipal vem preterindo a impetrante arbitrariamente.

Assevera que “
a partir do momento em que, na iminência do vencimento do concurso, ocorre contratação temporária para o preenchimento de cargos relativos às vagas previstas no edital, bem como, o surgimento de vaga decorrente de aposentadoria de outro servidor, aquele que foi aprovado possui direito subjetivo à nomeação
”.

Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, firmou entendimento de que “
a discricionariedade fica reduzida ao patamar zero quando comprovada a preterição arbitrária e imotivada caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de pessoal, consolidando o direito subjetivo do candidato aprovado fora do número de vagas
”.

Pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja determinada a imediata nomeação e posse “
da Agravante para o cargo de Professor “B” MAPB I –GEOGRAFIA, aprovada na 1ª classificação no Concurso Público do Município de São Gabriel da palha/ES, Edital 001/2015, cuja homologação do resultado foi publicada na data de 01/03/2016, no Diário oficial dos Municípios –Edição nº457, sob pena de multa diária
”.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, com a confirmação da decisão que vier a antecipar os efeitos da tutela.

Decisão de ID nº 868691 indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Pedido de reconsideração feito pela agravante no ID nº 987923.

Decisão de ID nº 1021938 mantendo a decisão que indeferiu a tutela recursal pleiteada.

Contrarrazões do agravado (ID nº 1525416), com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.

Vitória(ES), 10 de novembro de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

D
esembargador

Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
TCHEILA PESSIN VIEIRA

contra r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª
Vara Cível e de Juizado Especial Cível
da Comarca de São Gabriel da Palha/ES., que, nos autos do “
mandado de segurança”
impetrado em face de suposto ato coator praticado pela “
Prefeita Municipal de São Gabriel da Palha/ES.”,
indeferiu o requerimento liminar postulado.

Em seu arrazoado, a agravante suscita, preliminarmente, a nulidade da decisão recorrida,
“
já que não houve enfrentamento das questões levantadas a fim de ensejar a medida liminar, sequer as questões jurídicas, além de terem sido completamente ignoradas as provas do direito líquido e certo da impetrante
”.

No mérito, aduz que possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo de “Professor B MAPB I – GEOGRAFIA”, eis que, não obstante ter sido aprovada em cadastro de reserva, a Administração Municipal vem preterindo a impetrante arbitrariamente.

Assevera que “
a partir do momento em que, na iminência do vencimento do concurso, ocorre contratação temporária para o preenchimento de cargos relativos às vagas previstas no edital, bem como, o surgimento de vaga decorrente de aposentadoria de outro servidor, aquele que foi aprovado possui direito subjetivo à nomeação
”.

Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, firmou entendimento de que “
a discricionariedade fica reduzida ao patamar zero quando comprovada a preterição arbitrária e imotivada caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de pessoal, consolidando o direito subjetivo do candidato aprovado fora do número de vagas
”.

Pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja determinada a imediata nomeação e posse “
da Agravante para o cargo de Professor “B” MAPB I –GEOGRAFIA, aprovada na 1ª classificação no Concurso Público do Município de São Gabriel da palha/ES, Edital 001/2015, cuja homologação do resultado foi publicada na data de 01/03/2016, no Diário oficial dos Municípios –Edição nº457, sob pena de multa diária
”.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, com a confirmação da decisão que vier a antecipar os efeitos da tutela.

Decisão de ID nº 868691 indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Pedido de reconsideração feito pela agravante no ID nº 987923.

Decisão de ID nº 1021938 mantendo a decisão que indeferiu a tutela recursal pleiteada.

Contrarrazões do agravado (ID nº 1525416), com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão recorrida.

Os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se

preenchidos, motivo pelo qual
CONHEÇO

do recurso, e, ato contínuo, passo a examinar o mérito de suas razões.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Na esteira do que fora assentado na decisão de ID nº 868691, não se vislumbra a alegada ausência de fundamentação da decisão recorrida, eis que esta, embora não tenha abordado pormenorizadamente todos os argumentos apresentados pela agravante, indeferiu a concessão da tutela de urgência ante a ausência de “
periculum in mora”
.

Para tanto, o Juízo “
a quo”
fundamentou o indeferimento com base no disposto no Art. 7º, III
1
, da Lei nº 12.016/2009, tendo assentado que “
não há nos autos demonstração de que o ato impugnado possa resultar ineficácia da ordem de nomeação, que eventualmente seja emanada de sentença”.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal já consignou que o “
art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão
” (AI 791292 QO-RG, Relator(a): GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118).

Forte em tais razões,
REJEITO
a preliminar aventada.

DO MÉRITO RECURSAL

Extrai-se dos autos que a agravante prestou concurso público para o cargo de “Professor “B” MAPB I – GEOGRAFIA”, regido pelo Edital nº 001/2015, o qual objetivava a formação de cadastro de reserva, sendo que a recorrente logrou êxito em ser aprovada em primeiro lugar (p. 18 – ID nº 861867).

O resultado do certame fora homologado em 01/03/2016, por meio do Decreto nº 69/2016 (p. 19 – ID nº 861867), começando, a partir de então, o prazo de validade de 2 (dois) anos, prorrogável por igual período.

Nesse ínterim, a agravante relata que, em 05/10/2016, a professora então ocupante da cadeira de Geografia da
EMEF Irmã Adelaide Bertochi
,
Sra. Maria Judith Cavati
, aposentou-se (p. 38 – ID nº 861867), o que implicou o surgimento de uma vaga para o cargo para o qual a recorrente havia sido aprovada.

Em decorrência de tal fato, procurou a Administração Pública Municipal objetivando a sua nomeação e posse, contudo, fora-lhe informado que ela deveria aguardar a realização do concurso de remoção, sendo lhe oferecido um contrato por designação temporária (p. 39/40 – ID nº 861867).

Entretanto, narra que, mesmo após a realização do concurso de remoção (pp. 41/45 – ID nº 861867), não houve a nomeação da agravante, sob a justificativa de que a única vaga disponível será numa instituição de ensino que não possuía a carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais, de modo que a recorrente deveria complementar a sua carga horária em outra EMEF.

Ato contínuo, a agravante soube que, em 17/07/2017, ocorrera a vacância de mais um cargo de professora de geografia, em virtude da aposentadoria da
Sra. Rosania Simonassi Cazer
, todavia, em vez de nomear a agravante, a Municipalidade acabou por estender a carga horária de outras duas professoras (pp. 48/49 – ID nº 861867).

Diante do narrado, na visão da agravante, está ocorrendo a sua preterição arbitrária por parte da Administração Municipal, uma vez que esta demonstrou a necessidade de preenchimento de vagas e, não obstante, vem firmando contratos de designação temporária (p. 20 – ID nº 86186), o que evidencia a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.331/PI, com repercussão geral reconhecida, definiu as hipóteses para que se reconheça a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Do precedente supra, conclui-se que é possível a citada convolação quando presentes, concomitantemente, os seguintes requisitos:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima

Em relação à preterição arbitrária, o Pretório Excelso entendeu que ela se caracteriza pela existência de comportamentos expressos ou tácitos da Administração Pública que evidenciem a inequívoca necessidade de preenchimento das vagas, durante o prazo de validade do certame.

Nessas hipóteses, a Corte Suprema entendeu que a discricionariedade da Administração Pública fica reduzida ao grau zero (“
Ermessenreduktion auf Null
”),
o que permite a convolação de mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse do candidato.

Em suma, para que a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas seja convolada em direito subjetivo à nomeação, deve haver, cumulativamente, durante o prazo de validade do concurso, vagas disponíveis e contratações irregulares em número suficiente para alcançar a posição dos candidatos que se dizem lesados.

No caso, a despeito das alegações da agravante, não vislumbro, em um juízo de cognição sumário, a ocorrência de preterição arbitrária por parte da administração pública municipal, tendo em vista que “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que 'não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação
”
(MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010)” (TJES, RNAC 20130034976, Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 15/08/2017, Publicação: 23/08/2017).

Isso por que, sabe-se que a nomeação de servidores públicos é um ato discricionário da administração pública, podendo ser praticado ou não, dentro do seu juízo de conveniência e oportunidade.

Dito isso, não restou demonstrada a inequívoca necessidade de preenchimento de vagas por parte do Município de São Gabriel da Palha/ES., devendo destacar-se que a agravante não logrou êxito em comprovar que as vagas surgidas em decorrência da aposentadoria das servidoras são da cadeira de geografia.

Outrossim, como pontuado pelo agravado em contrarrazões, com a aposentadoria das citadas professoras, não houve a necessidade de novas contratações, eis que havia professoras de outras EMEF’s que necessitavam da complementação da carga horária, confira-se:

Considerando que a EMEF Irmã Adelaide Bertocchi, foi municipalizada em Julho de 2005, e que conta com diversos professores da Rede Estadual, atuando nessa escola, sem vínculo e ônus para o município e, que uma dessas professoras da disciplina de Geografia, se aposentou, porém a rede municipal de Ensino, na ocasião tinha professores efetivos da EMEF Bértolo Malacarne, e da Escola Ilda Ferreira da Fonseca Martins, da disciplina de Geografia, que precisam completar sua carga horária (25horas semanais) nessa escola,
em decorrência de redução de matrículas e de turmas neste ano de 2017;

Na ocasião não fora feito contratações em substituição à carga horaria da aposentada, readequação de carga horária aos efetivos que estavam com ociosidade, em razão do Concurso Publico de 2008, e aditivo de contrato para completar a carga horária de professor que já tinha contrato em substituição, com o restante de carga horária ociosa;

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO EDITAL DIREITO À NOMEAÇÃO OU CONTRATAÇÃO EXPECTATIVA DE DIREITO - CADASTRO DE RESERVA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA RECURSO PROVIDO.
1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação ou contratação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, direito à nomeação ou contratação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2. A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição de candidatos regularmente aprovados.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024100092998, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 Os candidatos aprovados além das vagas previstas no edital somente terão direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2 - O Apelante não foi aprovado dentro do número inicial vagas do concurso e não logrou demonstrar a existência de preterição arbitrária capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial
. 3 Recurso desprovido, com a fixação de honorários recursais.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069190019906, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021)

Diante de todo exposto, ante a ausência de probabilidade do direito vindicado,
CONHEÇO
do recurso para
REJEITAR
a preliminar e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1.
Lei nº 12.016/2009 – Art. 7
o
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMÕES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA.
CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA
DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO VERIFICADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO EVIDENCIA A EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. PARTE QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A VACÂNCIA DOS CARGOS
.
RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1. Rejeita-se a alegação de nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação, eis que o Juízo “
a quo”
fundamentou o indeferimento com base no disposto no Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, tendo assentado que “
não há nos autos demonstração de que o ato impugnado possa resultar ineficácia da ordem de nomeação, que eventualmente seja emanada de sentença”.

2. Conforme entendimento do STF fixado no RE 837.331/ o candidato aprovado fora do número de vagas somente possui direito à convolação de mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, quando presentes os seguintes requisitos: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3. Sabe-se que a nomeação de servidores públicos é um ato discricionário da administração pública, podendo ser praticado ou não, dentro do seu juízo de conveniência e oportunidade.

4. No caso, não se vislumbra, em um juízo de cognição sumário, a ocorrência de preterição arbitrária por parte da administração pública municipal, tendo em vista que “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que 'não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação
”
(MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010)” (TJES, RNAC 20130034976, Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 15/08/2017, Publicação: 23/08/2017).

5. Não restou demonstrada a inequívoca necessidade de preenchimento de vagas por parte do Município de São Gabriel da Palha/ES., devendo destacar-se que a agravante não logrou êxito em comprovar que as vagas surgidas em decorrência da aposentadoria das servidoras são da cadeira para a qual ela foi aprovada.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do presente recurso para REJEITAR a preliminar e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.