Tribunal: TJES
Processo: 5004546-19.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Erro de Procedimento; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PARA LOCAÇÃO DE VEÍCULOS NO MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY/ES. AFASTAMENTO CAUTELAR DA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA INCONTROVERSA QUE O AGRAVANTE OFERECE RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O C. STJ,
órgão constitucionalmente incumbido de zelar pela correta interpretação da legislação infraconstitucional, possui entendimento jurisprudencial no sentido de que o afastamento cautela
r
de agente público de sua função, com base no Art. 20, parágrafo único da Lei n° 8.429/1992, é medida excepcional e somente se justifica quando existir prova incontroversa de que este oferece risco à instrução processual, não bastando a mera menção à relevância ou posição estratégica do cargo para fins de adoção desta medida extrema.

2.
Ainda, a Corte da Cidadania
, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivo, de relatoria do Min. Og Fernandes, firmou o entendimento no sentido de que
a medida cautelar de indisponibilidade de bens não exige comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, sendo possível que o juízo que preside a ação de improbidade administrativa a decrete, de forma fundamentada, quando constatar a presença de fortes indícios da prática de atos ímprobos.

3. A
simples menção do nome do agravante, Secretário Municipal de Transporte do Município de Presidente Kenedy/ES, que assinou o 4° Termo do Aditivo do Contrato n° 241/2016 e o 3° Termo de Aditivo dos Contratos n° 239/2016 e n° 240/2016, não é suficiente para comprovar que seu comportamento coloque em risco a instrução processual.

4.
Em relação à indisponibilidade de bens, entendo que não restou demonstrado a presença de “fortes indícios”
exigido pela Corte da Cidadania
para adoção da medida
em casos que tais
, uma vez que novamente, o julgador primevo não indica os meios de provas que embasam o deferimento da liminar,
de modo que o montante a ser indisponibilizado se baseou
apenas
nas alegações do "Parquet".

5.
Apesar
dos procedimentos preliminares de investigação, que instruem a exordial, serem
relevantes para o deslinde da questão de origem,
não
se
vislumbra
indícios
concret
os
, notadamente pela via documental, da verossimilhança do alegado, que seja apta a sustentar o provimento liminar que ora se analisa,
sendo necessária instrução probatória para fins de apuração da responsabilidade do agravante
d
os fatos descritos na inicial.

6.
As afirmações externadas na
Manifestação Técnica
n° 2684/2020
que embasou a extinção sem resolução do mérito da Representação
n° 03518/2020-1
no TCE/ES
,
só reforça
o
posicionamento no sentindo de ser
necessária instrução probatória para fins de apuração da responsabilidade do agravante nos fatos descritos na inicial
da ação de improbidade.

7. I
mperioso reconhecer que o provimento liminar deferido na origem é prematuro e pode causar diversos transtornos ao agravante, principalmente de ordem financeira, tendo em vista que na fase processual que se encontra a ação de improbidade, não é possível identificar elementos que sustente seu afastamento funcional cautelar, bem como a indisponibilidade bens
até o limite de
R$ 96.642,90 (noventa e seis mil seiscentos e quarenta e dois reais e noventa centavos).

8. Recurso
CONHECIDO
e
PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004546-19.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LUIZ SERGIO SILVA JORDAO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone: 3334-2000

PROCESSO Nº
5004546-19.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LUIZ SERGIO SILVA JORDÃO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: DAVID PORTO FRICKS - ES14934

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
LUIZ SÉRGIO SILVA JORDÃO
, contra r. decisão (ID n° 915628), proferido pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Presidente Kennedy/ES., nos autos de
Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa
, ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO/MPES
, em face do agravante e de
AMANDA QUINTA RANGEL, DILZERLY MIRANDA MACHADO TINOCO, FRANCISCO CARLOS VIANA DOS SANTOS, HÉLIO CARLOS BARCELOS MATIAS, LEANDRO COSTA RAINHA, MAYCON VALPASSO ALMEIDA, EDIVALDO SILVA DE OLIVEIRA, SABRINA DE SOUZA PROEZA, PORTO VELHO TURISMO LTDA. ME.
e
MASTER LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA. EPP.

O juiz

"a quo"
deferiu o pedido liminar formulado pelo
"Parquet"
e determinou o afastamento funcional do agravante, pelo prazo prorrogável de 180 (cento e oitenta dias), bem como a indisponibilidade de bens, até o limite de R$ 96.642,90 (noventa e seis mil reais seiscentos e quarenta e dois reais e noventa centavos).

Em suas razões recursais (ID n° 915626), o agravante alega que
ausência de provas que justifique o seu afastamento do cargo de
Secretário Municipal de Transportes de Presidente Ken
n
edy/ES.,
uma vez
que sempre contribuiu com as investigações preliminares do
"Parquet
".

Destaca que
“
a Representação em Procedimento Apuratório Preliminar –PAP nº 16703/2019-2 autuado no Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo sob o nº T3518/2020 foi arquivada
(sic)
, ante a inviabilidade de seu prosseguimento”.

Assevera que somente assumiu a Secretaria Municipal de Transporte de Presidente Ken
n
edy/ES., em 12.02.2019,

de modo que

“não é razoável
aceitar a narrativa da inicial de que o Agravante possa ter participado diretamente de execução de irregularidades apontadas na ação, posto que as investigações são sobre fatos ocorridos nos anos de 2016, 2017 e 2018”.

A
ponta que durante a sua gestão na Secretaria Municipal de
Transporte
“
iniciou processo administrativo para realização de estudo técnico sobre qual política publica deveria implementar, qual seja a de proceder a locação de veículos ou proceder a aquisição de veículos para compor a frota municipal”.

Aduz que em sua inicial,
o
"Parquet" “
não identifica minimamente as individualizações de cada conduta de cada réu e em especial onde se tipificaria a conduta do Agravante na Lei de Improbidade Administrativa, cerceando a defesa do agravante e violando princípios do contraditório”.

Defende
que seu afastamento do cargo viola os princípios constitucionais da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana.

Afirma que há parecer jurídico da Procuradoria-Geral do Município de Presidente Ken
n
edy
“
autorizando a homologação da licitação ante a legalidade, juridicidade e autorização da contrataç
ã
o”.

Argumenta que não figura como parte em nenhuma
“ação de improbidade administrativa aforada na comarca de Presidente Kennedy ou em qualquer outra deste Estado, o que demonstra que inexiste ato reiterado de alta periculosidade que possa estar
(...)
praticando ou que tenha o mesmo praticado”.

P
rossegue alegando que a decisão agravada viola o princípio da não surpresa e dos arts. 20 e 21 da LINDB.

Requer liminarmente a suspensão dos efeitos da decisão agravada,
a fim de possibilitar
o imediato retorno as suas funções e o desbloqueio de seus bens.

No mérito, almeja seu provimento.

Decisão liminar no ID n° 918824, deferindo o pleiteado efeito suspensivo.

Contrarrazões do Ministério Público de 1º Grau
no ID n° 1028419,
pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer Ministerial da Douta Procuradoria de Justiça
no ID n° 1103284
, também favorável ao provimento do recurso.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no
a
rt
igo
934 do CPC c/c
a
rt
igo
127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória/ES.,
1
3
de abril de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
LUIZ SÉRGIO SILVA JORDÃO
, contra r. decisão (ID n° 915628), proferido pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Presidente Kennedy/ES., nos autos de
Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa
, ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO/MPES
, em face do agravante e de
AMANDA QUINTA RANGEL, DILZERLY MIRANDA MACHADO TINOCO, FRANCISCO CARLOS VIANA DOS SANTOS, HÉLIO CARLOS BARCELOS MATIAS, LEANDRO COSTA RAINHA, MAYCON VALPASSO ALMEIDA, EDIVALDO SILVA DE OLIVEIRA, SABRINA DE SOUZA PROEZA, PORTO VELHO TURISMO LTDA. ME.
e
MASTER LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA. EPP.

O juiz

"a quo"
deferiu o pedido liminar formulado pelo
"Parquet"
e determinou o afastamento funcional do agravante, pelo prazo prorrogável de 180 (cento e oitenta dias), bem como a indisponibilidade de bens, até o limite de R$ 96.642,90 (noventa e seis mil seiscentos e quarenta e dois reais e noventa centavos).

Em suas razões recursais (ID n° 915626), o agravante alega a
ausência de provas que justifique o seu afastamento do cargo de
Secretário Municipal de Transportes de Presidente Ken
n
edy/ES.,
uma vez
que sempre contribuiu com as investigações preliminares do
"Parquet"
.

Destaca que
“
a Representação em Procedimento Apuratório Preliminar –PAP nº 16703/2019-2 autuado no Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo sob o nº T3518/2020 foi arquivada
(sic)
, ante a inviabilidade de seu prosseguimento”.

Assevera que somente assumiu a Secretaria Municipal de Transporte de Presidente Ken
n
edy/ES., em 12.02.2019,

de modo que

“não é razoável
aceitar a narrativa da inicial de que o Agravante possa ter participado diretamente de execução de irregularidades apontadas na ação, posto que as investigações são sobre fatos ocorridos nos anos de 2016, 2017 e 2018”.

A
ponta que durante a sua gestão na Secretaria Municipal de
Transporte
“
iniciou processo administrativo para realização de estudo técnico sobre qual política publica deveria implementar, qual seja a de proceder a locação de veículos ou proceder a aquisição de veículos para compor a frota municipal”.

Aduz que em sua inicial,
o
"Parquet" “
não identifica minimamente as individualizações de cada conduta de cada réu e em especial onde se tipificaria a conduta do Agravante na Lei de Improbidade Administrativa, cerceando a defesa do agravante e violando princípios do contraditório”.

Defende
que seu afastamento do cargo viola os princípios constitucionais da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana.

Afirma que há parecer jurídico da Procuradoria-Geral do Município de Presidente Ken
n
edy/ES.,
“
autorizando a homologação da licitação ante a legalidade, juridicidade e autorização da contrataç
ã
o”.

Argumenta que não figura como parte em nenhuma
“ação de improbidade administrativa aforada na comarca de Presidente Kennedy ou em qualquer outra deste Estado, o que demonstra que inexiste ato reiterado de alta periculosidade que possa estar
(...)
praticando ou que tenha o mesmo praticado”.

P
rossegue alegando que a decisão agravada viola o princípio da não surpresa e dos arts. 20 e 21 da LINDB.

Requer liminarmente a suspensão dos efeitos da decisão agravada,
a fim de possibilitar
o imediato retorno as suas funções e o desbloqueio de seus bens.

No mérito, almeja seu provimento.

Decisão liminar no ID n° 918824, deferindo o pleiteado efeito suspensivo.

Contrarrazões do Ministério Público de 1º Grau
no ID n° 1028419,
pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer Ministerial da Douta Procuradoria de Justiça
no ID n° 1103284
, também favorável ao provimento do recurso.

Inicialmente não vejo motivos para alterar o entendimento constante no ID n° 918824, razão pela qual passo a expô-lo perante esta Egrégia Câmara.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo/
MPES
ajuizou Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa (processo n° 000518-67.2020.8.08.0041), consubstanciado
em dados do Inquérito Civil MPES n° 2018.0002.2703-19 e
do
Procedimento Preliminar n° 16703/2019-2, do Ministério Público de Contas do Estado do Espírito Santo/ MPCES, que visava
m
a apuração de irregularidades na contratação de empresas para locação de veículos no Município de Presidente Ken
n
edy/ES.

Nos aludidos procedimentos, foi constatado que o Município de Presidente Ken
n
edy/ES. possui uma frota de 132 (cento e trinta e dois) veículos, no entanto, no ano de 2017, manteve contratação com
sociedades empresárias para locação de veículos automotores, sem motoristas, totalizando a monta de R$ 12.463.354,84 (doze milhões quatrocentos e sessenta três mil trezentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos).

O "P
arquet
" constatou irregularidades em relação à justificativa para a deflagração dos certames que geraram a contratação das sociedades empresárias, tendo em vista a ausência de estudo preliminar de viabilidade econômica financeira, a existência de contratações com o mesmo objeto, mas com valores distintos, além de irregularidade no abastecimento dos veículos e o excessivo número de viagens interestaduais.

O julgador primevo deferiu o pleito liminar de
afastamento funcional do agravante pelo prazo prorrogável de 180 (cento e oitenta dias), bem como a indisponibilidade de bens, até o limite de
R$ 96.642,90 (noventa e seis mil seiscentos e quarenta e dois reais e noventa centavos)
sob os seguintes fundamentos:

(...) I – DO AFASTAMENTO CAUTELAR DA FUNÇÃO PÚBLICA

De acordo com o já previsto no parágrafo único do artigo 20 da Lei n. 8.429/1992, a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Todavia, vale ressaltar que o afastamento cautelar do agente público, no caso, da Prefeita (Amanda Quinta Rangel) e Secretário Municipal de Transporte e Frota de Presidente Kennedy/ES (Luiz Sergio Silva Jordão), só se apresenta possível quando for indispensável ao bom andamento da instrução processual, porquanto a exceção não pode se tornar regra, mormente quando se trata de agente político, que exerce mandato temporário, sob pena de configurar perda antecipada da função pública, malferindo exegese do artigo 20, parágrafo único, da Lei nº. 8.429/92, e o princípio da inocência.

Ocorre que, considerando que a prática envidada pelos requeridos se revelou de extrema periculosidade, principalmente lastreando-se nas diversas ações penais e de atos de improbidade da requerida Amanda Quinta Rangel e, audácia ao erário de ambos os requeridos (Amanda e Luiz), resta necessário o deferimento de tal pedido, estando patente a possibilidade dos requeridos prejudicarem o bom andamento da instrução processual no exercício da função pública, motivo pelo qual verifico presentes os requisitos necessários do 'perigo da demora' e da 'verossimilhança das alegações trazidas com a inicial'.

II– DA INDISPONIBILIDADE DE BENS

Tratando-se de Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, as condições da ação e pressupostos processuais devem ser analisados à luz da Lei nº 7.437/85 e da Lei 8.429/92.

Com efeito, há regramento específico na Lei de Improbidade Administrativa que determina ao magistrado, antes de proceder o juízo de admissibilidade da demanda, notificar os requeridos para apresentarem manifestação por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante art. 17, § 7º da Lei 8.429/92.

Todavia, quando o suposto ato de improbidade puder causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, poderá ser requerida a indisponibilidade dos bens dos requeridos, o que será analisado pelo magistrado antes mesmo do recebimento da ação de improbidade.

Neste sentido, preenchido os requisitos autorizadores à concessão da tutela de urgência, cabe ao magistrado deferir a indisponibilidade de bens a fim de impedir a possível dilapidação do patrimônio dos Requeridos, resguardando o eventual ressarcimento ao erário com o desfecho do processo.

No que diz respeito aos requisitos necessários para concessão das tutelas de urgência – seja ela cautelar ou antecipada – dispõe o artigo 300 do Novo Código de Processo Civil que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Além dos requisitos positivos, isto é, as exigências que devem estar presentes no caso concreto, existe também o requisito negativo. Trata-se da inexistência de risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão antecipatória. É o que dispõe expressamente o artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.

A liminar de indisponibilidade dos bens pretendida pelo autor tem viés nitidamente acautelatório, sendo perfeitamente reversível. Em caso de improcedência da demanda a indisponibilidade de bens será imediatamente desfeita. Também entendo estarem presentes os pressupostos positivos, isto é, a probabilidade do direito do autor e o risco ao resultado útil do processo, que no caso é presumido conforme entendimento pacífico das Cortes Superiores.

O fumus boni iuris consubstancia-se nos documentos que instruem a inicial, cujo bojo emanam indícios da prática pelos requeridos, de atos de improbidade administrativa, notadamente em razão do dano que pode ter causado ao erário, relacionado às fraudes na utilização do serviço público para favorecimento pessoal, superfaturamento licitatório em favor de pessoas jurídicas contratadas, entre outros.

Com relação ao periculum in mora, as Cortes Superiores pacificaram o entendimento de que nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é presumido, isto é, independe da comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio ou de que estão na iminência de o fazer.

Desta forma, constatada a presença dos requisitos necessários, não há outra medida a não ser o deferimento da liminar de indisponibilidade de bens, na proporção do valor máximo a ser acautelado.

Por todo o exposto, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR e determino o afastamento funcional cautelar dos requeridos
Amanda Quinta Rangel
e
Luiz Sergio Silva Jordão
, pelo prazo prorrogável de 180 (cento e oitenta) dias, sem prejuízo dos seus vencimentos, como também a indisponibilidade de bens necessários para acautelar o valor atribuído à causa pelo Ministério Público. Sejam guardadas as seguintes proporções: (...)

Luiz Ségio Silva Jordão
-
até o limite de R$96.642,90 ( noventa e seis mil, seiscentos e quarenta e dois reais e noventa centavos ),
quantia esta relativa ao valor do dano atribuído ao único ato a ele imputado nesta ação civil pública, qual seja, irregularidade na contratação da empresa Master Locadora de veículos Ltda EPP; (...)

O Art. 20, parágrafo único, da Lei n° 8.429/1992, dispõe que autoridade judicial poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função pública, sem prejuízo da remuneração, quando a medida for necessária para a instrução processual. Confira-se:

Lei n° 8.429/1992 - Art. 20:
(...)

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

O C. STJ, órgão constitucionalmente incumbido de zelar pela correta interpretação da legislação infraconstitucional, possui entendimento jurisprudencial no sentido de que o afastamento cautelar de agente público de sua função, com base no Art. 20, parágrafo único da Lei n° 8.429/1992, é medida excepcional e somente se justifica quando existir prova incontroversa de que este oferece risco à instrução processual, não bastando a mera menção à relevância ou posição estratégica do cargo para fins de adoção desta medida extrema. Confira-se:

(...) 2. Sobre o tema, é assente na jurisprudência desta colenda Corte Superior de Justiça que o afastamento cautelar do agente público de sua função, com fundamento no art. 20, par. único da Lei 8.429/92,
é medida excepcional, que somente se justifica quando o comportamento do agente, no exercício de suas funções, possa comprometer a instrução do processo
(REsp. 1.197.807/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 14.11.2013).

3. A possibilidade de afastamento in limine do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, porquanto medida extrema,
exige prova incontroversa de que a sua permanência poderá ensejar dano efetivo à instrução processual, máxime porque a hipotética possibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura (REsp. 929.483/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.12.2008).

4. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência (REsp. 993.065/ES, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 12.3.2008). (...)

(AgInt no AREsp 625.262/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020)

(...) "A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada se presente o respectivo pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual" (AgRg na SLS 1.558/AL, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 6/9/2012).
A mera menção à relevância ou posição estratégica do cargo não constitui fundamento suficiente para o respectivo afastamento cautelar.
(...)

(AgRg no AREsp 472.261/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2014, DJe 01/07/2014)

Ainda, a Corte da Cidadania
, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivo, de relatoria do Min. Og Fernandes, firmou o entendimento no sentido de que
a medida cautelar de indisponibilidade de bens não exige comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, sendo possível que o juízo que preside a ação de improbidade administrativa a decrete, de forma fundamentada, quando constatar a presença de fortes indícios da prática de atos ímprobos.

(...) a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa,
sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.
(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

Acerca da medida cautelar
afastamento funcional do agravante pelo prazo prorrogável de 180 (cento e oitenta dias),
verifico que o juízo de origem determinou sua adoção alegando que a prática imputada a este é de extrema periculosidade e por “audácia ao erário”.

Observa-se que na decisão fustigada, não há indicação de quais
meios de
provas
foram

utilizadas
para a ado
ção
de tal medida extrema, de modo que, a meu a ver,
foi empregada
argumentação genérica para
determinar o afastamento funcional do agravante, a partir dos fatos narrados pelo
"Parquet"
em sua exordial.

Destaco que, com base no entendimento do C. STJ, que a simples menção do nome do agravante, Secretário Municipal de Transporte do Município de Presidente Kenedy/ES, que assinou o 4° Termo do Aditivo do Contrato n° 241/2016 e o 3° Termo de Aditivo dos Contratos n° 239/2016 e n° 240/2016, não é suficiente para comprovar que seu comportamento coloque em risco a instrução processual.

Ademais, compulsando à documentação que instrui o presente recurso (ID n° 915632 e n° 915633), é possível depreender-se que a conduta do agravante é oposta ao indicado pelo juízo de direito de origem, ou seja, não coloca em risco a instrução processual, tendo em vista que este, no exercício do cargo de Secretário de Transportes do Município de Presidente Ken
n
edy/ES, contribuiu com as investigações preliminares do "P
arquet
" no bojo do Inquérito Civil
MPES n° 2018.0002.2703-19,
que embasa esta ação de improbidade
,
apresentando manifestação acompanhada de farta documentação quando foi solicitado
esclarecimentos.

Em relação à indisponibilidade de bens, entendo que não restou demonstrado a presença de “fortes indícios”
exigido pela Corte da Cidadania
para adoção da medida
em casos que tais
, uma vez que novamente, o julgador primevo não indica os meios de provas que embasam o deferimento da liminar,
de modo que o montante a ser indisponibilizado se baseou nas alegações do
"Parquet".

Conforme já apontado, a ação de improbidade de origem é baseada
em dados do Inquérito Civil MPES n° 2018.0002.2703-19 e
do
Procedimento Preliminar n° 16703/2019-2, do Ministério Público de Contas do Estado do Espírito Santo/ MPCES.

Apesar de tais procedimentos preliminares serem relevantes para o deslinde da questão de origem,
não
se
vislumbra
indícios
concret
os
, notadamente pela via documental, da verossimilhança do alegado, que seja apta a sustentar o provimento liminar que ora se analisa,
sendo necessária instrução probatória para fins de apuração da responsabilidade do agravante
d
os fatos descritos na inicial.

Importante destacar ainda que
o
Inquérito Civil MPES n° 2018.0002.2703-19
,
originou
no âmbito do Tribunal de Contas do Estado Espírito Santo – TCE/ES, uma Representação (processo n° 03518/2020-1), de relatoria do Conselheiro Sérgio Manoel Nader Borges
(ID n° 915929 e n° 915930)
, para fins de apuração das possíveis irregularidades que aqui também se analisa.

Em recente sessão realizada no dia 04.12.2020

da 2ª Câmara
da Corte de Contas
, foi adotado o parecer da Manifestação Técnica n° 2684/2020,
s
endo a referenciada
Re
presentação extinta sem resolução do mérito.

Na Manifestação Técnica
n° 2684/2020,
restou destacado o seguinte:

2 – ANÁLISE

Em resumo, conforme já registrado, trata a presente representação de possíveis irregularidades na contratação de serviços de locação, abastecimento e na utilização de veículos.

A presente representação teve como base o Inquérito Civil nº 2018.0002.2703-19 instaurado, pela Promotoria de Justiça de Presidente Kennedy, para a apuração de irregularidades na contratação de empresas para a locação de veículos no Município de Presidente Kennedy no exercício de 2017, todavia, também foram citados fatos de exercícios distintos a esse. (...)

Analisadas as 118 “Peças Complementares” do processo (eventos 003 à parte do 120) referentes ao Inquérito Civil, observa-se que o material enviado se trata de cópias de processos administrativos de contratações, prorrogações contratuais, boletins e listagem de controles.
Ou seja, não foi apresentada qualquer apuração de fato realizada pela Promotoria de Justiça de Presidente Kennedy, sendo que toda apuração apresentada resultou do esforço do Douto Parquet de Contas aplicado em compilar em planilhas dados dispersos no material encaminhado.
(...)

Ou seja, em que pese os membros do Ministério Público serem legitimados a apresentarem representação junto a esta Corte, os termos do Ofício da Promotoria de Justiça solicitando apuração, o simples encaminhamento de numerosas cópias de documentos municipais para o Parquet de Contas e a solicitação do envio dos resultados evidenciam
que o intuito do Promotor de Justiça seria o equivalente a utilizar o Tribunal de Contas como um órgão auxiliar em seu mister, assim como nos casos acima delineados.
(...)

Assim, mormente face a possível oneração em dobro da sociedade frente a já existência de uma ação no âmbito do Poder Judiciário para apurar os fatos, a insuficiência dos critérios de responsabilidade e a observação da necessária racionalização administrativa e economia processual avultada pela limitação dos recursos de fiscalização, opina-se, conforme previsão do RITCES, pela notificação da Prefeitura Municipal de Presidente Kennedy e do seu órgão responsável pelo controle interno, para a adoção de providências que entenderem cabíveis, sugerindo a extinção do feito sem resolução de mérito e seu posterior arquivamento.

Nesse contexto, é possível verificar que o mérito da Representação não chegou a ser
analisado
, sendo consignado na manifestação técnica que no âmbito do
Inquérito Civil MPES n° 2018.0002.2703-19
não foi realizada qualquer apuração de fato e que a documentação que o instrui são cópias
“
de processos administrativos de contratações, prorrogações contratuais, boletins e listagem de controles”
e
por fim, restou destacado a existência
“
de uma ação no âmbito do Poder Judiciário para apurar os fatos”.

As afirmações externadas na
Manifestação Técnica
n° 2684/2020
que embasou a extinção sem resolução do mérito da Representação
n° 03518/2020-1
no TCE/ES
,
só reforça o posicionamento no sentindo de ser
necessária instrução probatória para fins de apuração da responsabilidade do agravante nos fatos descritos na inicial
da ação de improbidade.

Assim, imperioso reconhecer que o provimento liminar deferindo na origem é prematuro e pode causar diversos transtornos ao agravante, principalmente de ordem financeira, tendo em vista que na fase processual que se encontra a ação de improbidade, não é possível identificar elementos que sustente seu afastamento funcional cautelar, bem como a indisponibilidade bens
até o limite de
R$ 96.642,90 (noventa e seis mil seiscentos e quarenta e dois reais e noventa centavos)
.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para revogar os efeitos da decisão liminar proferida pelo Juízo de Origem, que determinou o afastamento funcional cautelar do agravante,
bem como a indisponibilidade bens
até o limite de
R$ 96.642,90 (noventa e seis mil seiscentos e quarenta e dois reias e noventa centavos)
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PARA LOCAÇÃO DE VEÍCULOS NO MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY/ES. AFASTAMENTO CAUTELAR DA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA INCONTROVERSA QUE O AGRAVANTE OFERECE RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O C. STJ,
órgão constitucionalmente incumbido de zelar pela correta interpretação da legislação infraconstitucional, possui entendimento jurisprudencial no sentido de que o afastamento cautela
r
de agente público de sua função, com base no Art. 20, parágrafo único da Lei n° 8.429/1992, é medida excepcional e somente se justifica quando existir prova incontroversa de que este oferece risco à instrução processual, não bastando a mera menção à relevância ou posição estratégica do cargo para fins de adoção desta medida extrema.

2.
Ainda, a Corte da Cidadania
, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivo, de relatoria do Min. Og Fernandes, firmou o entendimento no sentido de que
a medida cautelar de indisponibilidade de bens não exige comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, sendo possível que o juízo que preside a ação de improbidade administrativa a decrete, de forma fundamentada, quando constatar a presença de fortes indícios da prática de atos ímprobos.

3. A
simples menção do nome do agravante, Secretário Municipal de Transporte do Município de Presidente Kenedy/ES, que assinou o 4° Termo do Aditivo do Contrato n° 241/2016 e o 3° Termo de Aditivo dos Contratos n° 239/2016 e n° 240/2016, não é suficiente para comprovar que seu comportamento coloque em risco a instrução processual.

4.
Em relação à indisponibilidade de bens, entendo que não restou demonstrado a presença de “fortes indícios”
exigido pela Corte da Cidadania
para adoção da medida
em casos que tais
, uma vez que novamente, o julgador primevo não indica os meios de provas que embasam o deferimento da liminar,
de modo que o montante a ser indisponibilizado se baseou
apenas
nas alegações do "Parquet".

5.
Apesar
dos procedimentos preliminares de investigação, que instruem a exordial, serem
relevantes para o deslinde da questão de origem,
não
se
vislumbra
indícios
concret
os
, notadamente pela via documental, da verossimilhança do alegado, que seja apta a sustentar o provimento liminar que ora se analisa,
sendo necessária instrução probatória para fins de apuração da responsabilidade do agravante
d
os fatos descritos na inicial.

6.
As afirmações externadas na
Manifestação Técnica
n° 2684/2020
que embasou a extinção sem resolução do mérito da Representação
n° 03518/2020-1
no TCE/ES
,
só reforça
o
posicionamento no sentindo de ser
necessária instrução probatória para fins de apuração da responsabilidade do agravante nos fatos descritos na inicial
da ação de improbidade.

7. I
mperioso reconhecer que o provimento liminar deferido na origem é prematuro e pode causar diversos transtornos ao agravante, principalmente de ordem financeira, tendo em vista que na fase processual que se encontra a ação de improbidade, não é possível identificar elementos que sustente seu afastamento funcional cautelar, bem como a indisponibilidade bens
até o limite de
R$ 96.642,90 (noventa e seis mil seiscentos e quarenta e dois reais e noventa centavos).

8. Recurso
CONHECIDO
e
PROVIDO.

DECISÃO
À unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.