Tribunal: TJES
Processo: 5001678-68.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Tributária
Data de julgamento: 2021-04-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 5001678-68.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: PETROTINTAS LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO
- AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
– ICMS -
CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL –
APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA – INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO REGIME ESPECIAL -

PRECEDENTES -
RECURSO DESPROVIDO.

1.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151, do CTN, são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro.

2.
Tratando-se de descumprimento de obrigação tributária principal e estando o contribuinte inserido no sistema único de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, a legislação aplicável, inclusive para aplicação da penalidade cabível, é aquela prevista para o referido sistema (LC nº 123/08 e normas correlatas), e não a legislação relativa ao ICMS aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes desse regime.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPIRITO SANTO e Agravada PETROTINTAS LTDA.;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001678-68.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: PETROTINTAS LTDA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 5001678-68.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: PETROTINTAS LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, Comarca da Capital (id nº. 651741), nos autos da “ação anulatória” nº. 0003389-88.2020.8.08.0035, ajuizada pela Agravada em face do Agravante.

Pela decisão hostilizada, o MM. Juiz de Direito
a quo

deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, para
“
reconhecer como garantido o débito oriundo do Auto de Infração 5.053.071-1
” e determinar “
que o requerido não obstaculize a expedição da Certidão Positiva com Efeito Negativa (CPD-EN) em favor da requerente, devendo, ainda, retirar ou abster de inserir o nome da autora no CADIN, se por outro motivo não esteja impedida de fazê-lo
”.

Em suas razões recursais, alega o Agravante, em síntese, (a) que o oferecimento de bem imóvel em caução não é equiparável ao dinheiro (depósito integral do débito exequendo) para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, caracterizando medida apta apenas para a expedição de Certidão Positiva com Efeitos Negativos, (b) o imóvel dado em garantia está alienado fiduciariamente ao Banco do Brasil, razão pela qual não se presta à garantia do Juízo, (c) nos casos de recolhimento de ICMS em que não for emitida a documentação fiscal de forma correta, deve-se aplicar a alíquota “normal” de 17% (dezessete por cento), afastando o benefício aplicável às empresas optantes do SIMPLES Nacional.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
prestou as informações requisitadas (id 670921).

A Agravada

apresentou contrarrazões recursais pugnando, em síntese, pelo improvimento do recurso (id 713252).

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 16 de Dezembro de 2020.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 5001678-68.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: PETROTINTAS LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, Comarca da Capital (id nº. 651741), nos autos da “ação anulatória” nº. 0003389-88.2020.8.08.0035, ajuizada pela Agravada em face do Agravante.

Pela decisão hostilizada, o MM. Juiz de Direito
a quo

deferiu o pedido de tutela provisória de urgência para
“
reconhecer como garantido o débito oriundo do Auto de Infração 5.053.071-1
” e determinar “
que o requerido não obstaculize a expedição da Certidão Positiva com Efeito Negativa (CPD-EN) em favor da requerente, devendo, ainda, retirar ou abster de inserir o nome da autora no CADIN, se por outro motivo não esteja impedida de fazê-lo
”.

Em suas razões recursais, alega o Agravante, em síntese, (a) que o oferecimento de bem imóvel em caução não é equiparável ao dinheiro (depósito integral do débito exequendo) para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, caracterizando medida apta apenas para a expedição de Certidão Positiva com Efeitos Negativos, (b) o imóvel dado em garantia está alienado fiduciariamente ao Banco do Brasil, razão pela qual não se presta à garantia do Juízo, (c) nos casos de recolhimento de ICMS em que não for emitida a documentação fiscal de forma correta, deve-se aplicar a alíquota “normal” de 17% (dezessete por cento), afastando o benefício aplicável às empresas optantes do SIMPLES Nacional.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a Agravada ajuizou ação anulatória, visando a desconstituição do auto de infração nº. 5.053.071-1, contexto em que postulou o deferimento de medida liminar visando o sobrestamento de eventuais atos executórios judiciais ou extrajudiciais, bem como a expedição de certidão positiva com efeito de negativa e a retirada da restrição de seu nome no CADIN.

Inicialmente, a tutela provisória de urgência foi indeferida, por reconhecer o MM. Juiz de Direito
a quo
que o depósito feito inicialmente pela Agravada não teria sido integral, além de abranger bens móveis, não servindo, portanto, para os efeitos pretendidos.

Posteriormente, ante o oferecimento de bem imóvel pela Agravada, o MM. Juiz de Direito
a quo
reconsiderou a decisão e deferiu o pedido, nos termos suprarreferidos.

Prefacialmente, assiste razão ao Agravante ao apontar a impossibilidade de se equiparar o oferecimento de bem imóvel ao depósito integral do débito exequendo para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Nesse sentido o entendimento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que tem aplicado interpretação restritiva ao inciso II, do art. 151, do Código Tributário Nacional, que prevê a possibilidade de suspensão do crédito tributário mediante o depósito integral do montante devido.

Corrobora o exposto o julgamento do recurso especial nº. 1.818.637, em 18.10.2019, do qual foi Relator o Exm. Sr. Ministro Herman Benjamin:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PENHORA DE BEM IMÓVEL QUE NÃO SE EQUIPARA AO DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO EXEQUENDO. TEMA 264 E TEMA 378 DO STJ.

1. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo Ibama contra decisão que, em Execução Fiscal, determinou a penhora de bem imóvel e deferiu a Antecipação de Tutela para suspender a exigibilidade do crédito e do registro no Cadin. O Tribunal a quo negou provimento ao Agravo de Instrumento e julgou prejudicado o Agravo Interno.

2. A controvérsia cinge-se a saber se a penhora de bem imóvel se equipara ao depósito integral em dinheiro para fins de suspender a exigibilidade de crédito tributário.

3. É patente que a compreensão esposada pelo Tribunal a quo está em desacordo com a pacífica orientação do STJ, que entende que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário encontra-se taxativamente prevista no art. 151 do CTN, sendo inviável equipará-la ao depósito judicial em dinheiro do montante integral.

4. Assim, apenas o depósito judicial realizado em dinheiro do montante integral é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme sedimentado no enunciado da Súmula 112/STJ: "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro".

5. Recurso Especial provido.”

Não obstante, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou, em sede de recurso repetitivo (Tema nº. 237), o entendimento de que
"
é
possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa”,
situação que é reconhecida pelo próprio Agravante.

Com efeito, analisando a decisão hostilizada, denota-se que a tutela de urgência não foi concedida apenas em razão da caução prestada, mas por entender o MM. Juiz de Direito
a quo
estarem presentes os requisitos legais da medida liminar, o que seria suficiente, por si só, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do inciso V, do art. 151, do Código Tributário Nacional.

O referido art. 151, do Código Tributário Nacional, assim preceitua:

“Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.”

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou consignando que
“
a
s hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro

(REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019).

No caso

su
b
e
x
am
ine
,
a garantia prestada serviu de reforço para a concessão da liminar, conforme restou expressamente consignado no decisum:
“tem-se do demonstrativo do Auto de Infração no 5.053.071-1 que foi utilizada a alíquota de ICMS de 17%, e considerando que as garantias ofertadas são em valor muito superior ao crédito contido no Auto de Infração objurgado, concluo que,
conjuntamente consideradas as circunstâncias postas
, é possível o deferimento da tutela provisória requerida
”.
(g.n)

Assim, conclui-se que, em tese, a medida em questão poderia ter sido determinada independentemente da caução prestada, razão pela qual, a eventual inidoneidade do bem oferecido não excluiria a eficácia da medida liminar, acaso subsistam os fundamentos que a amparam.

Resta analisar, portanto, a impugnação recursal ao fundamento jurídico que alicerçou a concessão da medida liminar pelo Juízo
a quo
.

Ao deferir a tutela de urgência postulada, o MM. Juiz de Direito
a quo
entendeu que “
a cobrança de ICMS sobre o valor do faturamento não declarado deve respeitar as alíquotas previstas na Lei Complementar 123/2006, para empresas optantes do SIMPLES NACIONAL
”, reconhecendo a plausibilidade da alegada ilegalidade da utilização da alíquota normal do ICMS, de 17% (dezessete por cento) sobre o valor da operação.

Conforme o próprio Agravante reconhece, a Agravada é pessoa jurídica optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, sujeitando-se, portanto, às disposições da Lei Complementar Federal nº. 123/2006.

A referida legislação (Lei Complementar Federal nº. 123/2006), no § 2º, de seu art. 39, dispõe que as eventuais omissões de receita sujeitar-se-ão à incidência da maior alíquota estabelecida naquele diploma legal, excluindo, assim, a incidência das disposições aplicáveis às demais pessoas jurídicas não optantes pelo regime especial de tributação.

Veja-se:

“Art. 39 - O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

(...)

§2º - No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.”

Assim, o eventual cálculo sobre a diferença apurada, realizado por meio da aplicação de alíquota do ICMS no percentual de 17% (dezessete por cento), implica inobservância do disposto na Lei Complementar Federal nº. 123/2006, maculando, em uma primeira análise, a constituição do crédito tributário, ante a onerosidade excessiva a que sujeita a Agravada.

Neste sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça, como ilustra o julgamento da remessa necessária e apelação cível nº. 024.170.044.580, publicada em 14.08.2019, da qual foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador (Substituto) Victor Queiroz Schneider:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL SUBMETIDA À DISCIPLINA DO MENCIONADO REGIME. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO E ATOS SUBSEQUENTES.

1. - Segundo posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça, Tratando-se de descumprimento de obrigação tributária principal e estando o contribuinte inserido no sistema único de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, a legislação aplicável, inclusive para aplicação da penalidade cabível, é aquela prevista para o referido sistema (LC nº 123/08 e normas correlatas), e não a legislação relativa ao ICMS aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes desse regime (Apelação/remessa necessária n. 0044915-15.2013.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, data do julgamento: 09-05-2017, data da publicação no Diário: 17-05-2017)

2. - Assim, não é lícita a pretensão do Estado de aplicar na cobrança de ICMS sobre o valor do faturamento não declarado pela impetrante a alíquota de 17% (dezessete por cento), devendo ser aplicada a alíquota máxima prevista à época no Anexo I da Lei complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, qual seja, 3,95% (três inteiros e noventa e cinco centésimos por cento).

3. - Uma vez reconhecida a existência de vício na apuração de diferença de tributo devida, porque aplicada alíquota inapropriada (17%), a multa de igual modo padece de vício, por ter sido fixada com base em imposto cobrado a maior.

4. - Recurso provido.”

Deste modo, vislumbra-se a plausibilidade do direito alegado, assim como o
periculum in mora
, consubstanciado nos prejuízos a que pode experimentar a Agravada em razão das graves consequências ao desenvolvimento de suas atividades que as medidas constritivas dispostas à Fazenda Pública podem acarretar.

Por tais razões, penso deva ser mantida a decisão hostilizada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe nego provimento.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 5001678-68.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: PETROTINTAS LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO
- AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
– ICMS -
CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL –
APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA – INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO REGIME ESPECIAL -

PRECEDENTES -
RECURSO DESPROVIDO.

1.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151, do CTN, são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro.

2.
Tratando-se de descumprimento de obrigação tributária principal e estando o contribuinte inserido no sistema único de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, a legislação aplicável, inclusive para aplicação da penalidade cabível, é aquela prevista para o referido sistema (LC nº 123/08 e normas correlatas), e não a legislação relativa ao ICMS aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes desse regime.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPIRITO SANTO e Agravada PETROTINTAS LTDA.;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.