Tribunal: TJES
Processo: 5001944-21.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-07-28

Ementa:
AC O R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENTREGA DE BENS MÓVEIS (MÁQUINAS). CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ENTREGA NÃO EFETUADA NO PRAZO. TEORIA DA IMPREVISÃO INAPLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Impugnação à gratuidade de justiça deferida na decisão agravada rejeitada por ausências de provas a infirmar o estado de precariedade do agravado.

2)
A Arguição de incompetência territorial do juízo, ante a observância da cláusula de eleição de foro não deve ser conhecida por ausência de apreciação da matéria na primeira instância, sob pena de supressão de instância.

3)
Inadimplemento de Contrato de Compra e Venda de Equipamentos / Aparelhos de ginástica por falta de entrega dos bens. Teoria da Imprevisão inaplicável na hipótese. A agravante continuou vendendo equipamentos semelhantes, mesmo durante as medidas restritivas ao comércio em razão da pandemia pelo Covid-19, inexistindo motivos a justificar a revisão da cláusula de entrega descumprida há um ano.

4
)
A situação excepcional do Covid-19 não pode servir como pretexto genérico, somente podendo ser admitida se comprovada a concreta e efetiva alteração fática das bases do contrato na forma dos artigos 478 e 480 do Código Civil, de forma a torná-lo excessivamente oneroso, e impossível de ser cumprido o dever de entrega dos bens vendidos
,
o que, em cognição sumária, não restou comprovado no caso concreto.

5
)
Agravo de Instrumento desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e

negar

provimento
ao recurso.

Vitória/ES, ..... de .......... de 2021.

DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR
A
RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001944-21.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PROACTION FITNESS APARELHOS DE GINASTICA EIRELI
AGRAVADO: CARLOS MAGNUM CARVALHO DA ROCHA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T O R I O

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Proaction Fitness Aparelhos de Ginástica Eirelli
contra decisão ID 1171559 proferida pelo juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, lucros cessantes
deferiu
a tutela de urgência determinando que o requerido promova, no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, a entrega das máquinas constantes no contrato de compra e venda de ID 6137056, sob pena de multa diária fixada na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) limitada ao valor da causa e concedeu ao autor os benefícios da Gratuidade de Justiça.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta:
1)
a simples afirmação do alegado estado de pobreza não é suficiente para caracterizar a exigência de justiça gratuita, sendo indispensável demonstrar cabalmente nos autos a sua insuficiência de recursos financeiros, e assim, requer o indeferimento da AGJ concedida;
2)
as partes firmaram contrato de compra e venda, onde em sua cláusula 15ª, o mesmo determina a eleição do foro da cidade de Conceição do Castelo/ES. Na súmula nº 335 o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que “
é válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato
”, devendo na forma do art. 63, CPC ser declarada a incompetência do juízo e remetidos os autos para a comarca de conceição do castelo;
3)
o inadimplemento do requerido ocorreu em virtude de caso fortuito ou força maior - a pandemia do coronavírus- que acabou paralisando a produção dos equipamentos comprados;
4)
a paralisação imposta pelo governo gerou uma crise no abastecimento de matérias primas no setor industrial, elevando o preço do aço e insumos em mais de 70% (setenta por cento) e causando o desabastecimento do setor, agravando ainda mais os prejuízos da Agravante, ensejando a revisão do contrato e aplicação da teoria da imprevisão (art. 478, CC).

Ante tais considerações, requer, como autoriza o art. 1.019, I do CPC/2015, a suspensão da decisão que deferiu o pedido liminar, e ao final, revogação da decisão agravada.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo ao evento 1180876.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso no ID 1346761

É
o relatório.

Inclua-se em pauta
.

Vitória/ES, 30 de junho de 2021.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R

A

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Proaction Fitness Aparelhos de Ginástica Eirelli
contra decisão ID 1171559 proferida pelo juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, lucros cessantes
deferiu
a tutela de urgência determinando que o requerido promova, no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, a entrega das máquinas constantes no contrato de compra e venda de ID 6137056, sob pena de multa diária fixada na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) limitada ao valor da causa e concedeu ao autor os benefícios da Gratuidade de Justiça.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta:
1)
a simples afirmação do alegado estado de pobreza não é suficiente para caracterizar a exigência de justiça gratuita, sendo indispensável demonstrar cabalmente nos autos a sua insuficiência de recursos financeiros, e assim, requer o indeferimento da AGJ concedida;
2)
as partes firmaram contrato de compra e venda, onde em sua cláusula 15ª, o mesmo determina a eleição do foro da cidade de Conceição do Castelo/ES. Na súmula nº 335 o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que “
é válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato
”, devendo na forma do art. 63, CPC ser declarada a incompetência do juízo e remetidos os autos para a comarca de conceição do castelo;
3)
o inadimplemento do requerido ocorreu em virtude de caso fortuito ou força maior - a pandemia do coronavírus- que acabou paralisando a produção dos equipamentos comprados;
4)
a paralisação imposta pelo governo gerou uma crise no abastecimento de matérias primas no setor industrial, elevando o preço do aço e insumos em mais de 70% (setenta por cento) e causando o desabastecimento do setor, agravando ainda mais os prejuízos da Agravante, ensejando a revisão do contrato e aplicação da teoria da imprevisão (art. 478, CC).

Ante tais considerações, requer, como autoriza o art. 1.019, I do CPC/2015, a suspensão da decisão que deferiu o pedido liminar, e ao final, revogação da decisão agravada.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo ao evento 1180876.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso no ID 1346761

Pois bem, como antecipei na decisão prefalada na qual indeferi o efeito suspensivo ao recurso, acerca da gratuidade de justiça deferida na decisão agravada ao recorrido, pessoa física, o agravante não colaciona nenhuma prova a infirmar o estado de precariedade financeira declarado no ID 1171559, fl.28 e confirmado pelos documentos juntados aos autos eletrônicos, mormente o fato de que o autor é professor de educação física, profissional autônomo, de acordo com CTPS juntada teve contrato de trabalho com escola encerrado em dezembro/2020 e estava dependendo da entrega dos equipamentos adquiridos perante a agravante para iniciar seu próprio empreendimento, enfrentando dificuldades pela falta de entrega dos mesmos.

Assim,
rejeito
a impugnação à gratuidade concedida.

O recorrente também suscita a incompetência territorial do juízo, ante a observância da cláusula 15ª do Contrato - de eleição de foro em Conceição do Castelo/ES.

Ocorre que, o agravo de instrumento é recurso
secundum eventum litis,
devendo o Tribunal da instância revisora, em regra, limitar-se a apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão singular vergastada, não podendo estender a apreciação de matéria não examinada na decisão recorrida, sob pena de supressão de instância, mormente no caso em que não houve contraditório. À propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL DE CARÊNCIA TESE DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO A QUO MATÉRIA NÃO ANALISADA NA ORIGEM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO TESE AFASTADA CONTRATOS DE CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO LEI Nº 13.703/2018 E RESOLUÇÃO Nº 5.821/2018 DESCUMPRIMENTO DE COMPROMISSOS PELAS ESFERAS DE FOMENTO E FISCALIZAÇÃO GOVERNAMENTAIS APLICABILIDADE DO ART. 478 DO CÓDIGO CIVIL POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE PAGAMENTO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1) Considerando que a alegação de incompetência do Juízo ainda não foi analisada no Juízo a quo , não deve ser conhecida por esta Câmara, sob pena de supressão de instância.
2) [...]. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014199001737, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021).

[...] 2. Conquanto a prescrição cuide de matéria de ordem pública, passível de ser reconhecida de ofício pelo magistrado, o de não ter sido objeto da decisão agravada obsta o seu exame por este órgão colegiado, sob pena de restar caracterizada indevida supressão de instância. Precedentes deste Tribunal. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179008178, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/02/2019).

Desse modo, deixo de conhecer a alegação de incompetência territorial do juízo por existência de cláusula de eleição de foro, porquanto ainda não aventada e analisada na origem.

Esclareço de forma sintética que a ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos materiais e morais foi ajuizada pelo recorrido em março do ano corrente (2021) narrando que, em 28/11/2019, adquiriu junto à requerida (e ora agravante) alguns aparelhos/equipamentos de ginástica/academia, destinados ao seu trabalho e subsistência, mediante o pagamento do valor total de R$ 43.000,00 (quarenta e três mil reais), conforme comprovam o “Instrumento Particular de Compra e Venda” (ID 1171559, fl.33/36) e comprovante de transferência bancária à fl.37, mas que até o ajuizamento da ação não foram entregues.

O agravante reconhece o inadimplemento do contrato, mas alega que este foi motivado pelas paralisações comerciais provocadas pelas medidas governamentais de contenção dos efeitos da Pandemia do Coronavírus, que afetaram também o setor da matéria-prima do recorrente, devendo-se então reconhecer a ocorrência de caso fortuito a ensejar a revisão do contrato, mediante aplicação da
Teoria da Imprevisão
, sendo impossível cumprir o que foi avençado no Contrato de Compra e Venda de bens móveis celebrado.

O Contrato foi celebrado em
28 de
n
ovembro de 2019
, com vigência por 12 (doze) meses, ou seja, até 28/11/2020 e com previsão de “
Compra Programada futura
”, dispondo a cláusula Quarta “ser dever do comprador avisar a empresa, com 60 (sessenta) dias de antecedência, desde que não seja inferior ao prazo mínimo de 90 (noventa) dias do ato do pedido”. Em 02.12.2019 houve pagamento do valor total do contrato.

O recorrido não demonstra quando solicitou a entrega dos bens, mas comprova mediante registro de conversas com preposto da agravante, através do aplicativo
Whatsapp
(ID 1171559, fls. 38/40) que o primeiro prazo estabelecido pela agravante para entrega foi a data de
26.08.2020
.

Todavia, ao que se extrai dos documentos juntados,
já ultrapassado
s 8 (oito) meses da data aprazada,
e mesmo diante da
vigência do contrato expirada
, os bens adquiridos e pagos não foram entregues, sem que nenhuma justificativa tenha sido dada ao comprador.

Ao que observei dos autos, as conversas registradas com o preposto da empresa demonstram que a data para entrega era seguidamente postergada e remarcada, sem nenhuma explicação. Sempre os bens estavam sendo “
finalizados
”, em dado momento o preposto comunicou que só faltava acertar o caminhão de frete para entrega dos equipamentos. Contudo, o agravado nunca chegou a receber os bens.

As conversas se seguem com o recorrido apontando que a agravante teria entregue, em um prazo de 15 (quinze) dias, os mesmos equipamentos que comprou para um
Studio
em Ilhéus, encaminhando fotos desses equipamentos. O registro das conversas encerra-se em janeiro de 2021.

Extrai-se dos autos que o recorrido aguardou
por mais de um ano
a entrega dos equipamentos por ele comprados,
sem que no transcorrer desse tempo tenha sido comunicado pela empresa da ocorrência de qualquer caso fortuito
a suspender ou revisar os termos do contrato
.

Pelo contrário, como ressaltei em minha decisão pretérita, a data de entrega foi remarcada para novembro/20, sendo que na véspera o preposto assegurou ao agravado que estava finalizando os preparativos, faltando apenas acertar o caminhão de frete.

O contrato, em princípio, deve ser cumprido tal como celebrado (
pacta sunt servanda
), relativizando-se tal princípio na hipótese de ilegalidades e cláusulas abusivas. A teoria da imprevisão (
rebus sic stantibus
) permite a revisão do contrato para readequá-lo em face da superveniência de eventos extraordinário e imprevisíveis subsequentes à contratação que levem a
onerosidade excessiva
, buscando-se um equilíbrio maior, com isso evitando-se o locupletamento de um contratante em detrimento do outro.

Reza a Seção IV do Codex Civil – Da Resolução por onerosidade excessiva:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

De acordo com Paulo Nader
1
:

“
Nos contratos de trato sucessivo ou a termo, as partes definem obrigações que deverão ser cumpridas muito tempo após, podendo, por isto, se surpreender com mudanças substanciais na ordem social e econômica, que dificultem ou inviabilizem o adimplemento. Eis o enunciado integral da cláusula: Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus (Nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório entende-se subordinado à continuação daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulação). Se, à época da execução das obrigações, a situação fática alterou-se significativamente no plano social, comparativamente à existente à época da formação do contrato, tornando-se a obrigação excessivamente onerosa para uma das partes, admite o Código Civil, pelo art. 478, a resolução do contrato”.

A paralisação das atividades comerciais, como medida a mitigar os efeitos da Pandemia causada pelo Coronavírus é fato notório. Todavia, como já havia explicado anteriormente, tais medidas afetaram a todos indiscriminadamente, dessa forma, não pode o recorrente invocar o argumento genérico da pandemia para tentar se eximir de obrigações contratadas, levando a comprometer a segurança jurídica dos negócios jurídicos celebrados.

A situação excepcional do Covid-19 não pode servir como pretexto genérico, somente podendo ser admitida se comprovada a concreta e efetiva alteração fática das bases do contrato, de forma a torná-lo excessivamente oneroso e impossível de ser cumprido o dever de entrega dos bens vendidos
,
o que, em cognição sumária, não restou
comprovado
.

Lado outro, o recorrido conseguiu demonstrar que a empresa agravante continuou, durante a vigência de seu contrato, vendendo equipamentos similares àqueles por ele adquiridos.

Aliás, mesmo diante de novas medidas de contenção à COVID19 neste ano de 2021, foi possível perceber através do site da vendedora e fornecedora na internet que a produção e venda dos equipamentos em questão não está integralmente paralisada, inexistindo motivos a justificar, em princípio, a revisão da cláusula de entrega que, reitera-se, está há quase 1 (um) ano sendo descumprida.

Inaplicável, pois
,

a

teoria da imprevisão invocada por não demonstrada a impossibilidade direta do cumprimento da obrigação contratual ora examinada, inexistindo motivos para reforma da decisão agravada.

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

1
NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 3: Contratos / Paulo Nader. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 58

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AC O R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENTREGA DE BENS MÓVEIS (MÁQUINAS). CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ENTREGA NÃO EFETUADA NO PRAZO. TEORIA DA IMPREVISÃO INAPLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Impugnação à gratuidade de justiça deferida na decisão agravada rejeitada por ausências de provas a infirmar o estado de precariedade do agravado.

2)
A Arguição de incompetência territorial do juízo, ante a observância da cláusula de eleição de foro não deve ser conhecida por ausência de apreciação da matéria na primeira instância, sob pena de supressão de instância.

3)
Inadimplemento de Contrato de Compra e Venda de Equipamentos / Aparelhos de ginástica por falta de entrega dos bens. Teoria da Imprevisão inaplicável na hipótese. A agravante continuou vendendo equipamentos semelhantes, mesmo durante as medidas restritivas ao comércio em razão da pandemia pelo Covid-19, inexistindo motivos a justificar a revisão da cláusula de entrega descumprida há um ano.

4
)
A situação excepcional do Covid-19 não pode servir como pretexto genérico, somente podendo ser admitida se comprovada a concreta e efetiva alteração fática das bases do contrato na forma dos artigos 478 e 480 do Código Civil, de forma a torná-lo excessivamente oneroso, e impossível de ser cumprido o dever de entrega dos bens vendidos
,
o que, em cognição sumária, não restou comprovado no caso concreto.

5
)
Agravo de Instrumento desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.