Tribunal: TJES
Processo: 5000212-39.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000212-39.2020.8.08.0000

EMBARGANTE:
HOSPITAL SANTA MÔNICA LTDA.

EMBARGADO
:

WALKIRIA GONÇALVES DA SILVA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACÓRDÃO OMISSO –INDENIZATÓRIA – ERRO MÉDICO –DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – CUSTEIO DE PROVA PERICIAL – APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 95 DO CPC – VÍCIO SANADO – RECURSO PROVIDO.

1.
Conforme jurisprudência majoritária do STJ, a “
A inversão do ônus da prova não implica a obrigatoriedade de a parte contrária arcar com as custas da prova requerida pelo adversário; sujeita-se ela, contudo, às eventuais consequências de sua não realização, a serem aferidas quando do julgamento da causa, em face do conjunto probatório trazido aos autos.”

(AgRg na MC 17.695/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 12/05/2011).

2.
Assim, a despeito do magistrado ter procedido a distribuição dinâmica do ônus da prova,
aplica-se ao caso em apreço as disposições do artigo 95 do Código de Processo Civil, que fixa as regras para pagamento dos honorários periciais.

3.
Considerando que a prova pericial foi requerida pela autora/embargada e que esta é beneficiária da gratuidade da justiça, o custeio da perícia deverá seguir, o disposto no artigo 95, §3º, do Código de Processo Civil, cabendo

ao magistrado determinar que a perícia seja realizada por médico que compõe os quadros da administração pública ou conveniado ou, ainda, que o pagamento da parte que está amparada pela assistência judiciária gratuita seja realizado com recursos alocados no orçamento do Estado, em caso de perito particular.

4.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000212-39.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HOSPITAL SANTA MONICA LTDA
AGRAVADO: WALKIRIA GONCALVES DA SILVA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000212-39.2020.8.08.0000

EMBARGANTE:
HOSPITAL SANTA MÔNICA LTDA.

EMBARGADO
:

WALKIRIA GONÇALVES DA SILVA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

HOSPITAL SANTA MÔNICA LTDA.

embarga de declaração do acórdão id nº 626641, por meio do qual esta e. 2ª Câmara Cível negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida nos autos da ação indenizatória proposta por ação
WALKIRIA GONÇALVES DA SILVA
, que determinou a realização de prova pericial e imputou o ônus de arcar com os honorários periciais ao requerido, ora agravante, e inverteu o ônus da prova.

Em razões recursais (id nº 628657), o embargante afirma que o v. acórdão restou omisso quanto a apreciação da matéria relativa a inversão do ônus financeiro da prova.

Contrarrazões id nº 1061592, pelo desprovimento do recurso.

Vitória/ES, 13 de abril de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000212-39.2020.8.08.0000

EMBARGANTE:
HOSPITAL SANTA MÔNICA LTDA.

EMBARGADO
:

WALKIRIA GONÇALVES DA SILVA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Para que o recurso de embargos de declaração seja conhecido basta que o recorrente alegue a ocorrência de alguma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 1.022 do NCPC.

Considerando que o embargante alega que a decisão embargada padece do vício de contradição e omissão,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento na forma que segue.

Nestes embargos de declaração,
HOSPITAL SANTA MÔNICA LTDA.

SE insurge contra o acórdão id nº 626641, por meio do qual esta e. 2ª Câmara Cível negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida nos autos da ação indenizatória proposta por ação
WALKIRIA GONÇALVES DA SILVA
, que determinou a realização de prova pericial e imputou o ônus de arcar com os honorários periciais ao requerido, ora agravante, e inverteu o ônus da prova.

Em razões recursais, o embargante afirma que o v. acórdão restou omisso quanto a apreciação da matéria relativa a inversão do ônus financeiro da prova.

Com razão o embargante.

Conforme se extrai das razões do agravo de instrumento id nº 384284, o agravante, ora embargante, pretende a reforma da decisão vergastada, sustentando que: (I) para
a inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor é necessário, cumulativamente, a verossimilhança dos fatos, e, ainda, a hipossuficiência técnica da parte, não presentes no caso em comento
; e (II)
o juízo de piso, inadvertidamente, imputou ao recorrente a obrigação integral de adiantar os custos da perícia, ao desatendimento ao que dispõe o § 1.º do art. 82 do CPC
.

O acórdão embargado cuidou de afastar a irresignação recursal, concluindo, na oportunidade, que o
juiz
a quo
procedeu a distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, §1º, do CPC e que a
citada possibilidade de inversão do ônus da prova, ancorada no Código de Defesa do Consumidor, é apenas reforço argumentativo, haja vista que a existência de relação consumerista é fator que deve ser considerado para a própria distribuição dinâmica do ônus da prova.

Deixou, contudo, de analisar os fundamentos da decisão que imputou ao requerido, ora embargante, o ônus de arcar com os honorários periciais.

Pois bem.

Aplica-se ao caso em apreço as disposições do artigo 95 do Código de Processo Civil, que fixa as regras para pagamento dos honorários periciais,
in verbis
:

Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

Da interpretação literal do referido dispositivo se extrai que, regra geral, é ônus da parte que requer a perícia o pagamento dos respectivos honorários.

Admite-se, excepcionalmente, o rateio da referida despesa quando a perícia a) for determinada de ofício pelo juiz e b) quando requeridas por ambas as partes do processo, não sendo estas as hipóteses do caso em comento.

Ao analisar detidamente as peças que formam o presente instrumento, verifico que a prova pericial foi requerida pela autora, ora embargante, na inicial da demanda indenizatória, e determinada a sua realização quando da prolação da decisão saneadora (Id nº 384290), que procedeu a distribuição dinâmica do ônus da prova, recaindo tal ônus sobre o hospital embargante, ao qual foi imputando, ainda, o custeio dos honorários periciais.

Conforme jurisprudência majoritária do STJ, a “
A inversão do ônus da prova não implica a obrigatoriedade de a parte contrária arcar com as custas da prova requerida pelo adversário
;
sujeita-se ela, contudo, às eventuais consequências de sua não realização, a serem aferidas quando do julgamento da causa, em face do conjunto probatório trazido aos autos
. (AgRg na MC 17.695/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 12/05/2011).

Por sua vez, considerando que a autora/embargada é beneficiária da gratuidade da justiça, o custeio da perícia deverá seguir, de fato, o disposto no artigo 95, §3º, do Código de Processo Civil, senão vejamos:

Art. 95. [...]

§3º
Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser
:

I -
custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado
;

II -
paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça
.”

Poderá, assim, o magistrado determinar que a perícia seja realizada por médico que compõe os quadros da administração pública ou conveniado ou, ainda, que o pagamento da parte que está amparada pela assistência judiciária gratuita seja realizado com recursos alocados no orçamento do Estado, em caso de perito particular.

Nesse sentido, imperiosa a reforma da decisão agravada (Id nº 384290), porquanto não pode o embargante ser compelido a suportar o ônus relativo ao pagamento dos honorários periciais, em razão da inversão do ônus probatório.

Isto posto,
DOU PROVIMENTO
aos presentes embargos de declaração, para sanar a omissão constante do acórdão Id nº 626641 e, via de consequência, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto e REFORMAR a decisão recorrida (Id nº 384290) para, tão somente, afastar a obrigação imposta ao embargante de arcar com o pagamento dos honorários periciais
.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000212-39.2020.8.08.0000

EMBARGANTE:
HOSPITAL SANTA MÔNICA LTDA.

EMBARGADO
:

WALKIRIA GONÇALVES DA SILVA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACÓRDÃO OMISSO –INDENIZATÓRIA – ERRO MÉDICO –DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – CUSTEIO DE PROVA PERICIAL – APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 95 DO CPC – VÍCIO SANADO – RECURSO PROVIDO.

1.
Conforme jurisprudência majoritária do STJ, a “
A inversão do ônus da prova não implica a obrigatoriedade de a parte contrária arcar com as custas da prova requerida pelo adversário; sujeita-se ela, contudo, às eventuais consequências de sua não realização, a serem aferidas quando do julgamento da causa, em face do conjunto probatório trazido aos autos.”

(AgRg na MC 17.695/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 12/05/2011).

2.
Assim, a despeito do magistrado ter procedido a distribuição dinâmica do ônus da prova,
aplica-se ao caso em apreço as disposições do artigo 95 do Código de Processo Civil, que fixa as regras para pagamento dos honorários periciais.

3.
Considerando que a prova pericial foi requerida pela autora/embargada e que esta é beneficiária da gratuidade da justiça, o custeio da perícia deverá seguir, o disposto no artigo 95, §3º, do Código de Processo Civil, cabendo

ao magistrado determinar que a perícia seja realizada por médico que compõe os quadros da administração pública ou conveniado ou, ainda, que o pagamento da parte que está amparada pela assistência judiciária gratuita seja realizado com recursos alocados no orçamento do Estado, em caso de perito particular.

4.
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.