Tribunal: TJES
Processo: 5001596-03.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Acessão
Data de julgamento: 2021-10-25

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL, PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA AEROPORTUÁRIA. EMPRESA PRIVADA QUE ASSUME A POSIÇÃO DA INFRAERO EM RAZÃO DA DESESTATIZAÇÃO DO AEROPORTO DE VITÓRIA. PREJUÍZO FINANCEIRO EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARATERIZAÇÃO DAS TEORIAS DA IMPREVISÃO E DA ONEROSIDADE EXCESSIVA. CONTRATANTE QUE AGE DE ACORDO COM A BOA-FÉ OFERECENDO DESCONTO E MODO DIFERENCIADO DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO À PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em ação de indenização e de obrigação de fazer. 2. Autora da demanda que mantinha contrato administrativo (concessão de uso de área aeroportuária) com a INFRAERO para exploração da atividade empresarial no Aeroporto de Vitória. 3. Posição contratual da INFRAERO que, por força da desestatização do Aeroporto de Vitória, passa à empresa requerida e agravada. 4. Ajuizamento da ação com pedido de alteração de cláusulas contratuais e de prorrogação do contrato em decorrência da crise financeira causada pela pandemia do coronavírus. 5. Inexistência de provas a justificar a incidência das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, haja vista a ausência de vantagem exagerada ou de desproporção manifesta na avença, dado o fato de que as duas partes sofreram e ainda estão a sofrer os efeitos da crise do coronavírus. Precedente do c. STJ no mesmo sentido. 6. Requerida (Agravante) que busca o diálogo com as contratadas, oferecendo significativo desconto e modo de pagamento diferenciado. 7. Existência de provas indiciárias de má utilização do contrato pela Agravada, inclusive com risco de multa a ser imposta pela ANAC à Agravante. 8. Prorrogação contratual que, seja a causa submetida ao regime de direito público (direito administrativo) seja ao regime de direito privado, não é automática, sendo faculdade da contratante. Precedentes. 9. Decisão parcialmente reformada. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001596-03.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S.A
AGRAVADO: SL COMUNICAÇÃO EIRELI
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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NOTAS ORAIS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

05/07/2021

O SR. ADVOGADO MARCELO PACHECO MACHADO:-

Obrigado Excelência, mais uma vez boa tarde Sr. Presidente, eminente Relator, eminentes Desembargadores, servidores e presentes.

A presente causa discute o limite da intervenção do Judiciário nas relações contratuais privadas.

Os Aeroportos do Sudeste, uma empresa constituída especificamente para obter a concessão do Aeroporto de Vitória, assumiu uma série de obrigações perante a ANAC.

Dentre as obrigações assumidas na ocasião, existe uma outorga de mais de R$400.000.00,00 (quatrocentos milhões de reais) paga a União para que seja conferida a concessão, para que fosse conferida a concessão desse Aeroporto à empresa Agravante.

Vários investimentos também foram feitos nesse Aeroporto.

Mas o que aconteceu? Logo um mês após a concessão ter-se iniciado, veio a Pandemia, e a Agravante se colocou uma situação muito periclitante, porque depois de feito muitos investimentos significativos, a expectativa de receita da Agravante, foi consideravelmente diminuída. Tivemos nos primeiros meses de Pandemia uma redução de 93% (noventa e três por cento), no fluxo de passageiros no Aeroporto de Vitória. E a maior receita que a Agravante tem, é com exatamente dessas taxas Aeroportuárias.

Não fosse insuficiente, a Agravante também tem receitas com a locação de área de restaurante, de cafés, lojas, choperias, e principalmente das áreas relativas aos anúncios e as propagandas no Aeroporto.

E o que aconteceu com a Pandemia? A receita destes locais também caiu consideravelmente.

A Agravante ela é indubitavelmente uma empresa que foi prejudicada pela Pandemia, prejudicada principalmente porque tinha uma série de compromissos perante a Agência Nacional da Aviação Civil, que decorre do seu contrato de concessão, que não é um contrato pequeno, é um contrato que tem muitas obrigações, e é um contato que exige muitos investimentos no início, mas, agora, diante da Pandemia, uma perspectiva de receita muito baixa.

O que ocorre especificamente em relação a essa causa? A Agravada SL era uma empresa que tinha firmado com a Infraero, um contrato para possibilitar utilizar as áreas de Publicidade do Aeroporto, com totens, com cartazes, com anúncios em todo o Aeroporto, a SL tinha firmado com a Infraero. Com o contrato de concessão, as partes firmaram termo de sub-rogação, e nesse termo de sub-rogação as partes concordaram que a relação entre elas, não mais seria regido por nada do direito público, mas seria regido pelo direito privado. Por quê? Por que a concessionária agora que passaria a receber os valores mensais devidos pela Agravada. E a Agravada também, não tenho nenhuma dúvida disso, foi afetada pela Pandemia.

Mas o que aconteceu? Como ambas as partes foram afetadas pela Pandemia, tanto a Agravante, quanto a Agravada, a Agravante agiu de boa-fé. O que significa agir de boa fé diante de uma pandemia? É tentar dividir entre as partes de modo equilibrado, de modo igualitário, as consequências financeiras de um evento imprevisível, que foi essa queda.

Então, o que a Agravante conversou e propôs para a Agravada, desconto de 50% a 60% no contrato, em função dessa Pandemia.

O documento quatro anexado a esse Agravo de Instrumento, mostra que, efetivamente para feito uma proposta de um desconto muito significativo, e os valores devidos mensalmente pela Agravada em favor da Agravante. Mas a Agravada não aceitou, porque ela queria que todas as consequências da Pandemia fossem arcadas pela Agravante, e não só não aceitou isso, como propôs uma ação omitindo essa proposta, e pleiteando que o valor fixo mensal, e aqui eu abro parênteses: “A Agravada ganhou uma licitação porque ofereceu o preço, e agora questiona que o valor do preço da licitação que tinha feito antes, no passado com a Infraero, era um preço muito alto, mesmo antes da Pandemia já criticava, dizendo que esse preço era muito alto, e pretende não mais pagar o preço fixo mensal, mas somente um percentual sobre o seu faturamento. Propôs uma demanda pedindo que pagasse apenas um percentual sobre o faturamento, pedindo que houvesse uma prorrogação obrigatória com base nas regras específicas da Infraero e do Direito Público, por mais 12 meses, e essa medida foi deferida em Primeiro Grau”.

Sua Excelência o eminente Relator, e aqui certamente facilita muito meu trabalho, trouxe uma fundamentação muito profunda do ponto de vista do Direito Civil, eu diria que facilitou muito meu trabalho, e até me tornou humilde, em relação a minha sustentação oral, porque acredito que a decisão foi melhor que o meu recurso de agravo. Tanto que traz aqui o entendimento do STJ sobre a matéria, que cai como uma luva ao presente caso.

O Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma no Recurso Especial 1632 842 Rio Grande do Sul, ele esclarece o seguinte: que em relação à onerosidade excessiva, a teoria da imprevisão autoriza a revisão das obrigações contratuais, apenas quando há onerosidade excessiva decorrente da superveniência de ambiente imprevisível, alternador da base econômica objetiva do contrato.

De fato, o caso dos autos tem essa essas características.

No entanto, se a alteração, e aqui afetou ambos os contratantes, não há que se falar em onerosidade excessiva, porque os dois são prejudicados. Se eu tenho dois contratantes, e um sofre de onerosidade excessiva, é justificável nos termos da lei a intervenção judicial para equilibrar essa relação.

Mas no caso dos autos, ambos os contratantes sofreram essas consequências, e pelo fato de ambos terem sofrido essas consequências, não é razoável a intervenção judicial, até porque no caso dos autos há um
plus
, que foi a cooperação, e a boa-fé da parte da Agravante, em propor efetivamente uma proposta de desconto razoável, para o adequado equilíbrio dessa relação.

Agora, isso não é suficiente, há outras circunstâncias. A cobrança percentual sobre o faturamento nesse caso dos autos, ainda que se admitisse possível, ela é inviável, por que a Agravada não traz nenhum documento hábil a comprovar seu efetivo faturamento, muito pelo contrário. Nós identificamos numa lista que várias empresas anunciavam no Aeroporto, por 1, 2, 3, 4, 12 meses, sem que a Agravada tivesse informado R$01,00 (um real) sequer de recebimento em relação a essas empresas, cujos anúncios tinham sido mantidos. Todas as comprovações de recebimento eram unilaterais, assinados pela própria Agravada.

E tem outro fator, a Agravada estava mantendo publicidades irregulares, nós trouxemos aqui um ofício da ANAC, ameaçando a Agravante a sofrer sanções no auto do contrato de concessão, porque a Agravada mantinha anúncios que dificultavam o tráfico de pessoas para o Aeroporto, anúncios que confundiam as pessoas.

Excelências, por todos esses motivos, o eminente Relator concedeu o efeito suspensivo ao presente Agravo, para determinar que efetivamente o contrato seja seguido, e que Sua Excelência fez um plus, utilizando-se da proposta que a própria Agravante tinha feito, estabeleceu ali o equilíbrio com base na vontade das próprias partes, porque a intervenção judicial nos contratos é exceção, como disse o eminente Relator.

Portanto, pedimos aqui que a respeitável decisão seja reformada, mediante o provimento do presente Agravo de Instrumento.

*

O SR ADVOGADO MARCO TULIO RIBEIRO FIALHO:-

Saúdo aos ilustres Desembargadores dessa colenda Quarta Câmara na pessoa do Desembargador Robson Luiz Albanez, que a preside; ao Ministério Público também na pessoa da Doutora Catarina, a quem muito estimo; aos demais colegas; serventuários partes e todos os presentes.

Os memoriais desse Agravo de Instrumento foram entregues aos ilustríssimos Desembargadores Manoel Alves Rabelo e Robson Luiz Albanez pelo Dr. Rodrigo. Infelizmente, por conta das questões fáticas, o Desembargador Manoel hoje não pôde ficar conosco até esse momento, mas trata-se de uma revisão de contrato por onerosidade excessiva.

Esse contrato foi firmado entre a Infraero e a empresa SL. Esse contrato não foi firmado com a ASeB, a quem representamos e em nome de quem sustentamos. O contrato foi firmado com a Infraero em 2019. Esse contrato tinha o prazo de validade de vinte e quatro meses e o objeto do contrato era justamente o uso da área aeroportuária para exploração da atividade de mídia.

Como todos sabemos, o aeroporto de Vitória passou por um processo de privatização e sua administração foi entregue à ASeB aeroportos Sudeste do Brasil, que se sub-rogou, e é bom que se diga isso, integralmente, em todos os contratos que foram firmados com a Infraero. O que inclui esse contrato para discutirmos.

Muito bem. Não se discute a pandemia da COVID. Um evento inesperado e extraordinário. Já já enfrentarei o que o ilustre colega trouxe em relação de ela ter afetado ambas as partes. O colega parece que também entende comigo, que é um evento inesperado e extraordinário. Porque se a COVID não for um evento extraordinário e inesperado, não sabemos mais o que seria um evento inesperado e extraordinário.

No caso específico, excelências, foi responsável pela drástica queda na movimentação de passageiros no aeroporto de Vitória. Só para se ter uma ideia, esse número é importante, o aeroporto de Vitória tinha uma média de trezentos mil passageiros ao mês e no mês de abril de 2020 teve treze mil passageiros no mês de abril. E os números não mudaram muito, maio e junho também foram muito parecidos. Todos os contratos foram rescindidos com a empresa SL e o faturamento da Agravada foi a zero nos meses de março, abril e maio.

Como muito bem disse o colega, o principal faturamento da ASeB são as tarifas que se cobra para embarque e desembarque. Mas o principal faturamento da SL não são as tarifas. Ela vive unicamente do contrato de mídia e todos os contratos foram rescindidos. O faturamento da empresa foi a zero. Isso está comprovado nos autos. Tanto é que a juíza deu liminar com base nessas informações.

O prazo era de vinte quatro meses, era um contrato pequeno, nesse prazo de vinte e quatro meses, doze foram absolutamente perdidos. E a situação que acabei de narrar agora, é necessário buscar um equilíbrio.

Olhem o valor que era cobrado nesse contrato. O valor mínimo de pagamento era R$ 95.000,00 (noventa e cinco mil reais). Como é possível pagar R$ 95.000,00 (noventa e cinco mil reais) com o faturamento zerado. Então, o diálogo realmente foi intenso com a ASeB e todas as trocas de e-mail estão no processo.

O reequilíbrio econômico era necessário ocorrer. Porque ele não só estava previsto no contrato, o contrato prevê um reequilíbrio econômico, como previa também a prorrogação de prazo nos contratos ligados a aeroportos que foram privatizados.

Existiam duas cláusulas contratuais. Primeira, no caso de situações inesperadas o reequilíbrio econômico. E segunda previsão, que no caso de privatização esses prazos deveriam ser prorrogados por vinte e quatro meses. Cláusula 6 do contrato, que lerei:
o prazo de vigência contratual será de vinte e quatro meses contados a partir da data do início da vigência do contrato, cabendo prorrogação nos termos das previsões contidas no inciso IV, do parágrafo 6º, do Artigo 49 do Regulamento Interno.
Agora leio o inciso IV, do Artigo 49:
a inclusão do aeroporto no Programa Nacional de Desestatização, existência de contrato de concessão de uso de área, instalação e equipamento, cujo prazo de vigência esteja na iminência de expirar em até o limite de vinte e quatro meses, contados a partir da data de inclusão do aeroporto mediante decreto.

Vejam, basta a análise dessa cláusula para justificar a medida liminar que foi a prorrogação por doze meses. A medida liminar que se discute nesse Agravo, a prorrogação por doze meses, ela, sim, encampa a teoria da onerosidade excessiva, mas não se deu apenas em exclusividade essa teoria. Ela também se deu em respeito a essa cláusula que acabei de narrar. E de igual modo, o parágrafo 6°, do Artigo 49 prevê a revisão do contrato nos casos de não manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. E foi justamente por esse motivo que a juíza da 1ª Vara Cível de Vitória deferiu a liminar.

Deferiu a tutela de urgência concedendo três pedidos. Primeiro, prorrogação do prazo do contrato por doze meses para o seu reequilíbrio econômico. A fixação de um pagamento provisório à razão de 30% (trinta por cento) do montante mensal auferido pela SL, sem incidência de um mínimo mensal e terceiro, a proibição da ASeB de retalhar empresa SL, porque ela não permitia que a empresa realizasse seu trabalho nas dependências do aeroporto.

Então, a ASeB interpôs o presente Agravo de Instrumento, de relatoria do excelentíssimo Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, que deferiu parcialmente o efeito suspensivo. E por força do deferimento ele suspendeu a prorrogação do contrato por doze meses e fixou um pagamento mínimo mensal de cinquenta a sessenta por cento do valor previsto do contrato com base em R$ 95.000,00 (noventa e cinco mil reais).

Basicamente, são duas premissas para a decisão que concedeu esse efeito suspensivo. Inclusive, foi agora mencionado pelo nosso colega. Premissa número 1): foi que com a privatização do aeroporto, os contratos existentes com a Infraero foram sub-rogados e passaram a ser regidos, exclusivamente, pelo Direito Privado. Essa foi a premissa número 1. E a premissa número 2: quando o contrato é regido pelo Direito Privado, a previsão contratual deve ocorrer apenas de maneira excepcional. E essa excepcionalidade não tem ocorrido no presente caso.

Utilizamos como norte a decisão que concedeu o efeito suspensivo e que pode ser o entendimento do Relator ao julgar o mérito desse Agravo. Quero abrir aspas para tocar o ponto central da decisão do Relator: “
isso porque é ponto incontroverso nos autos a existência de sub-rogação narrada nas razões recursais, bem como assim, o estabelecimento expresso de que a relação comercial passaria a ser regulada pelo regime jurídico de Direito Privado, como também expressa a exclusão das cláusulas do contrato primitivo, firmado entre agravado e agravante, que conflitam com o termo de sub-rogação.”

Agora, gostaria da máxima atenção,
data maxima venia
, diferentemente do que foi afirmado pelo douto Desembargador, a controvérsia é ampla nos autos sobre a exclusão das regras do contrato firmado. Porque é justamente ela que garante o Direito de SL. Tanto é assim que foi com base nessas cláusulas, com base em cláusulas contratuais, que a magistrada se utilizou para deferir a tutela de urgência.

Lerei agora o termo de sub-rogação porque ele é importante, item 2.1:
na data de eficácia do termo de sub-rogação a Infraero cederá sua posição contratual no contrato para concessionária, de modo que a concessionária sub-rogar-se-á, integralmente, nos direitos e deveres da Infraero relativos ao contrato.

Ora, a ASeB se sub-roga integralmente nos deveres de Infraero, obviamente isso inclui o dever de revisão contratual e de prorrogação do prazo nos casos de privatização. Basta ler o contrato. Parece-me, com todo respeito, discussão quanto à aplicação ou não das normas de Direito Público no passo de uma mera cortina de fumaça. O direito de revisão contratual com base na onerosidade excessiva, está prevista tanto no Direito Público quanto no Direito Privado. Controvérsia em relação a qual norma deve ser utilizada pública ou privada, não tem nada a ver com o Agravo. Foge dos limites cognitivos do próprio Agravo.

Agora, seja com base no contato ou com base nas normas cogentes de Direito Público ou Privado, o Agravo deve ser improvido com o restabelecimento da liminar. Digo isso, excelências, porque a tese que foi suscitada pelo colega, em que ambas as partes haviam sido afetadas pela pandemia, inclusive ele citou o Resp. 163.284-2 do Rio Grande do Sul, “
falha na conexão do advogado”
possui razões fáticas e jurídicas distintas. Basta analisar as razões de decidir desse recurso, para verificar que em nada se assemelham ao caso.

Naquele processo mencionado pelo colega, se discutia a aplicação da teoria supracitada, em função de um aumento abrupto nos casos de furto de cabo. As partes haviam pactuado expressamente em contrato, o rateio de despesas decorrentes do furto de cabos elétricos. Ou seja, era um evento previsível e existia previsão contratual disso. E naquele momento, nesse processo em especial, houve essa modulação de responsabilidade entre as partes. Muito pelo contrário, inclusive, em recente declaração o Presidente do Superior Tribunal da Justiça, Ministro João Otávio de Noronha, também defendeu expressamente a aplicação de outros casos como esse.

Para terminar, digo que o caso é delicado. O ilustre Desembargador Manoel Rabelo não pôde ficar conosco. Apesar de S.Ex.ª não ter dito expressamente que teria um voto divergente ou vista, entendemos que a situação é realmente delicada; e se agora o ilustre Desembargador Robson Albanez desejar pedir vista desses autos, entendo que é muito prudente para analisar com calma. Seja porque o eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo não está conosco, seja por todas essas razões que assentei em minha sustentação oral.

Agradeço a vossas excelências, agradecer também ao ilustre colega Marcelo Pacheco e a todos os demais colegas presentes. Muito obrigado.

*

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001596-03.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A

AGRAVADA: SL COMUNICAÇÃO EIRELI

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão das nuances do caso trazido a julgamento, peço vênia para transcrever a Decisão contida no id 1106637:

“Trata
-se de Agravo de Instrumento interposto por Aeroportos do Sudeste do Brasil S/A (ASEB) em razão da Decisão reproduzida no ids 1096260 (páginas 04-05), 1096261, 1096301, 1096262 e 1096263 (páginas 01-02), na qual a MM.ª Juíza da Primeira Vara Cível de Vitória, em ‘
Ação Indenizatória c/c Obrigação de Fazer
’ (página 01 do id 1096098) proposta por SL Comunicação EIRELI em face da ora Agravante (processo de n.º 0003119-63.2021.8.08.0024), deferiu a tutela provisória de urgência requerida na petição inicial nos seguintes termos:

‘(...)
DEFIRO
o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar que:

a)
nos termos do “item
3
” do contrato celebrado entre as partes e do § 6o do artigo 49 do Regimento Interno de Licitações e Contratos da Infraero, seja prorrogada a avença para reequilibro econômico-financeiro da Demandante, pelo prazo de doze meses, considerando a duração do estágio de pandemia ocasionado pelo Novo
Coronavírus
;

b)
a Demandada não coloque empecilhos à atuação da empresa Demandante nas dependências do Aeroporto de Vitória, nos termos do contrato vigente n. 02.2018.023.0027, até o julgamento do mérito ou deliberação posterior deste juízo;

c)
seja fixado o pagamento provisório no percentual de 30% (trinta por cento) do faturamento, sem incidência de preço mínimo;

d)
a Demandada se abstenha de retirar ou criar empecilhos para aprovação, instalação e exposição das mídias e campanhas desenvolvidas pela Demandante a seus clientes,
sob pena
de multa diária.

(...).

4
)
Em caso de descumprimento, fixo multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), limitada a trinta dias.’

Nas razões de seu recurso (id 1095972) a ora Agravante esclarece que ‘
um mês antes da crise sanitária, iniciou sua atividade como Concessionária do Aeroporto de Vitória e de Macaé-RJ
”
(página 05), obrigando-se a “
executar obras de melhoria, além do pagamento de R$ 437.000.000,00, a título de outorga em favor da União
’ (página 05).

Prossegue informando que o compromisso de elevado investimento a favor da sociedade foi firmado na perspectiva de poder operar normalmente o aeroporto e na expectativa de recuperar tal investimento, principalmente pelo recebimento de tarifas aeroportuárias (‘
valores pagos por cada passageiro que utiliza a infraestrutura objeto da concessão
’, página 05) e, também, por meio da:

‘(...) cessão de áreas do aeroporto, decorrentes de lojas, cafés, restaurantes, publicidade, armazéns, etc., que a Concessionária passou a ter a autorização de explorar comercialmente, nos termos das normas de direito
privado.
’ (Página 05).

Argumenta, em seguida, que em decorrência da pandemia da covid-19 foi diretamente atingida pelos efeitos financeiro-econômicos que dela advieram, haja vista que somente nos primeiros meses da crise o número de passageiros caiu 93% (noventa e três por cento), sem contar a queda de sua outra principal fonte de renda, já que os cafés, restaurantes e outros espaços situados no aeroporto fecharam suas portas.

Sustenta que, desde o início da crise deflagrada pela pandemia do
coronavírus
, agiu de boa-fé e ofereceu condições diferenciadas para renegociação dos contratos privados de cessão de área do aeroporto, com descontos à base de 50% (cinquenta por cento) a 60% (sessenta por cento) e melhores modos de pagamento.

Aduz que muitas empresas decidiram aceitar tais condições e
dividiram
com a Agravante o ônus financeiro da crise, com a manutenção de suas atividades mercantis, o que não ocorreu com a Agravada, que não aceitou negociar seu contrato e passou a violar sistematicamente o negócio jurídico, além de ter buscado o Poder Judiciário para impor à Agravante todos os ônus da crise.

Alega a Agravante, por exemplo, que a Agravada não pagou as prestações devidas, não prestou contas dos faturamentos e não seguiu
as normas de segurança do aeroporto – circunstância que fora constatada pela ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), inclusive, com possibilidade de aplicação de multa à concessionária (a Agravante).

Defende que, a despeito de todas estas considerações, a Magistrada
a quo
, quando deferiu a medida liminar requerida pela Agravada, acabou por interferir indevidamente em relação privada, ‘
gerando desconto excessivo no preço mensal do contrato e prorrogando sua vigência, sem base contratual, por 12 (doze) meses adicionais
’ (página 03).

Nesta mesma linha, explica que sem:

‘(...) prejuízo da prorrogação compulsória, a
r.
decisão confere ainda uma segunda benesse, adicional, para a Agravada. Com base na noção de ‘onerosidade excessiva’, o MM. Juízo onera duplamente o Agravante pela crise, conferindo – além da prorrogação obrigatória do contrato – desconto judicial no preço, limitado a 30% (trinta por cento) do faturamento. Na prática, um contrato que previa pagamentos mensais mínimos de R$ 96.000,00 (noventa e seis mil reais), seria reduzido para zero em abril e maio, para render apenas R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) em dezembro de 2020.

(...). Ao fim, a
r.
decisão agravada ainda impede que a Agravante fiscalize adequadamente a regularidade das mídias veiculadas, especialmente quanto ao seu potencial em gerar confusão aos passageiros e prejudicar o funcionamento do aeroporto, impedindo que a Concessionária ora Agravante, cumpra as obrigações assumidas com a INFRAERO no contrato de concessão. (...
).
’ (Página 04).

Após, a Agravante reforça e reitera a natureza privada da relação havida com a Agravada, uma vez que depois do início da concessão as partes firmaram contrato de sub-rogação, no qual constou expressamente que as normas de direito privado passariam a reger o negócio jurídico, sendo, por isso, inaplicável aos autos a cláusula invocada na petição inicial – e acolhida pela Magistrada no
decisum
recorrido – para pleitear a prorrogação do pacto.

Ao final de suas razões a Agravante sustenta a ocorrência de prejuízo imediato decorrente da Decisão recorrida, uma vez que foi procurada diretamente por diversas empresas, mesmo durante a crise da pandemia, para anunciar suas respectivas marcas no aeroporto, com valores expressivamente maiores que aqueles previstos
contratualmente com a Agravada, sendo impedida de contratar em razão da indevida prorrogação contratual permitida pela MM.ª Juíza
a quo
.

Com tais alegações e aduzindo que preenche os requisitos legais necessários, pugna seja
atribuído
efeito suspensivo ao recurso ‘
para (a) sustar os efeitos da determinação de prorrogação compulsória do contrato para além do prazo de vigência; (b) determinar a manutenção do valor estipulado no Contrato ou, na remota hipótese do pleito não ser acolhido, o que não se espera, requer seja fixado o percentual de 50 e 60% sobre o preço fixo mensal do contrato, nos termos da notificação anexa, em substituição à eliminação por completo do preço fixo; (c) autorizar a adoção de quaisquer atos de fiscalização do contrato por parte da Agravante
’ (página 39).

É O RELATÓRIO
.
DECIDO
.

Em início de fundamentação se faz oportuno ressaltar que a Agravante (que é Requerida na demanda originária) acostou aos autos do presente Agravo de Instrumento uma série de documentos tendentes a comprovar suas alegações – por exemplo, propostas recentes de contratação de espaços no aeroporto que hoje são ocupados pela Agravada (id 1096338).

A juntada destes citados documentos – que, evidentemente ainda não foram apreciados no Juízo
a quo
– não caracteriza violação ao duplo grau de jurisdição nem implica em supressão de instância, notadamente porque é a primeira oportunidade que a Agravante tem de se defender nos autos, sendo-lhe, por isso, permitida a instrução do recurso com todas as provas de suas alegações.

Esta conclusão ora externada, aliás, já foi adotada pela Quarta Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) em julgado assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÕES DE LITISPENDÊNCIA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECHAÇADAS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE ENCARGOS INDEVIDOS. MORA DESCARACTERIZADA. POSSE INJUSTA TRADUZIDA PELA PRECARIEDADE. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. I- Não é preciso grande esforço cognitivo para se concluir que os pedidos das demandas supracitadas (Reintegração de Posse da instituição
financeira e Anulatória c/c Revisional do consumidor) são totalmente distintos, razão pela qual a mera identidade de partes, aliada à afinidade de temáticas, não se revela suficiente para a caracterização da litispendência. II-
Em situações justificáveis nas quais estejam em jogo altaneiros direitos fundamentais processuais, é possível que a parte prejudicada por decisão interlocutória proferida in limine litis e inaudita altera parte se valha, quando da interposição do Agravo de Instrumento, de elementos ainda não submetidos ao crivo do juízo a quo, sobretudo quando o referido recurso constituir a primeira oportunidade de que o Agravante dispõe para deduzir suas alegações defensivas
. III- A cobrança do crédito com acréscimos indevidos, no período de normalidade contratual, não tem o condão de constituir o devedor em mora, porque a dificuldade adicional criada para o pagamento colabora decisivamente para a impontualidade. IV- Admite-se o deferimento do pedido de manutenção do devedor na posse do bem uma vez descaracterizada a mora pela cobrança de encargos ilegais. V- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199003531, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
, Data
de Julgamento: 02/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/12/2019). (Sem grifo no original).

Pela extrema relevância das considerações deduzidas no aresto ora citado, de rigor destacar a seguinte manifestação do Relator do julgado:

‘(...) em se tratando de liminar concedida ‘inaudita altera
pars
’, o Agravo de Instrumento usualmente constitui a primeira oportunidade de que os Agravantes dispõem para deduzir suas alegações defensivas.

Logo, a amputação dessa oportunidade de defesa esvaziaria o devido processo legal (‘
due

process

of

law
’), sobretudo o exercício do contraditório e ampla defesa.

Restaria claramente afetada, também, a paridade de armas – corolário lógico do princípio da isonomia –, porque a generosa amplitude conferida ao Autor para deduzir os fundamentos da sua pretensão contrastaria visivelmente com o amesquinhamento das matérias defensivas do Réu no bojo do Agravo de Instrumento, comprometendo seriamente a sua chance de influenciar os julgadores com argumentos
substantivos.
’

Com este registro inicial – necessário para evitar alegação de supressão de instância –, também se revela imprescindível destacar,
em cognição sumária, precária e provisória, a aparente relevância do argumento alusivo ao direto privado como regente da relação havida entre as partes.

Isso porque é ponto incontroverso nos autos a existência da sub-rogação narrada nas razões recursais (com a Agravante assumindo a posição contratual que antes era da Infraero), bem assim o estabelecimento expresso de que a relação comercial passaria a ser regulada pelo regime jurídico de direito privado, com (também expressa) exclusão das cláusulas do contrato primitivo (firmado entre a Agravada e a Infraero) que conflitarem com o termo de sub-rogação.

Assim, com a relação havida entre as partes sendo regida pelas normas de direito privado, há incidência de regras dispostas, por exemplo, no Código Civil (CC) que, em princípio, serviriam para impedir o deferimento da medida liminar na amplitude conferida pela MM.ª Juíza
a quo
– a quem desde já rogo as mais respeitosas vênias.

O parágrafo único do art. 421, por exemplo, é bastante claro ao preceituar que:

‘Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão
contratual.
’

A revisão contratual como medida de exceção também é estabelecida no art. 421-A, inciso III, do CC, que assim prescreve:

Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:

(...);

III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

Como se vê, a revisão contratual, ou melhor, a interferência do Estado-Juiz na autonomia privada das partes se constitui como medida de exceção, somente sendo permitida em hipóteses bem específicas que exigem,
grosso modo
, a ocorrência de circunstâncias não previstas quando da contratação com oneração em demasia das prestações e contraprestações assumidas.

Estas circunstâncias, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor (CDC), por exemplo, independem até mesmo de imprevisibilidade, bastando que sejam fatos supervenientes que tornem excessivamente
onerosas as prestações para que ocorra sua revisão (inciso V do art. 6º do CDC).

A citação do CDC se revela importante porque a previsão nele contida, conforme abalizada doutrina, traduz a teoria da base objetiva ou da base do negócio jurídico, que:

‘(...) deve ser entendida num duplo sentido:
primeiro, como
a base subjetiva de determinação da vontade de uma ou das duas partes, numa representação mental construída por ocasião da conclusão do negócio, conhecida e aceita por ambas as partes; segundo, como base objetiva do contrato, compreendida esta como o conjunto de circunstâncias cuja existência ou persistência pressupõe devidamente o contrato. Os supostos do fato da base do negócio subjetiva são diferentes da base do negócio objetiva, posto que a primeira
alude
aos motivos do negócio e aos vícios da vontade, e a segunda diz respeito ao conjunto de circunstâncias necessárias a que o propósito das partes seja atingido. Se as circunstâncias inexistem ou desparecem, o contrato perde o sentido e pode ser
extinto.
’ (Sílvio Neves Baptista
in
“A crise do contrato. Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos.” Vol. 3. p. 929,
jun
/2011).

Com efeito, em razão de estar inserida no CDC, a teoria da base objetiva – invocada pela Agravada na petição inicial – só tem incidência nas relações submetidas ao Diploma Consumerista (certamente inaplicável à hipótese dos autos), consoante relevante precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

(...). A intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva), que comprometa o valor da prestação, demandando tutela jurisdicional específica. (...). A teoria da base objetiva, que teria sido introduzida em nosso ordenamento pelo art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor - CDC
, difere
da teoria da imprevisão por prescindir da previsibilidade de fato que determine oneração excessiva de um dos contratantes. Tem por pressuposto a premissa de que a celebração de um contrato ocorre mediante consideração de determinadas circunstâncias, as quais, se modificadas no curso da relação contratual, determinam, por sua vez, consequências diversas daquelas inicialmente estabelecidas, com repercussão direta no equilíbrio das obrigações pactuadas. Nesse contexto, a
intervenção judicial se daria nos casos em que o contrato fosse atingido por fatos que comprometessem as circunstâncias intrínsecas à formulação do vínculo contratual, ou seja, sua base objetiva. 6.
Em que pese sua relevante inovação, tal teoria, ao dispensar, em especial, o requisito de imprevisibilidade, foi acolhida em nosso ordenamento apenas para as relações de consumo, que demandam especial proteção. Não se admite a aplicação da teoria do diálogo das fontes para estender a todo direito das obrigações regra incidente apenas no microssistema do direito do consumidor, mormente com a finalidade de conferir amparo à revisão de contrato livremente pactuado com observância da cotação de moeda estrangeira
. (...). (
REsp
1321614/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014,
DJe
03/03/2015). (Sem grifo no original).

Como se extrai do julgado e da análise dos autos, o pedido deduzido pela Agravada deve ser examinado à luz da teoria da imprevisão e da onerosidade
excessiva, que se encontram positivadas nos
arts
. 317 e 478 do CC,
in
verbis
:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

(...).

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

A leitura dos dispositivos citados, mesmo sem muito esforço hermenêutico, deixa claro que
a incidência da teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva exigem
‘desproporção manifesta’ do valor da prestação ou, ainda, que a prestação se torne excessivamente onerosa com ‘extrema vantagem’ para a outra parte.

É precisamente neste ponto que se constata a possibilidade de deferimento da tutela recursal de urgência requerida pela Agravante, uma vez que os efeitos da crise ocasionada pela pandemia do
coronavírus
– e isso é clarividente – também afetou diretamente a Agravante, o que possibilita afirmar, em sede de cognição superficial, não haver desproporção manifesta nem extrema vantagem a uma das partes de modo a permitir a incidência da teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva.

Aliás, o colendo STJ já teve oportunidade de afastar as teorias supracitadas quando – como ocorre nos autos –
as duas partes são afetadas por fatos supervenientes imprevisíveis e extraordinários
. Neste sentido:

(...).
Em relação à onerosidade excessiva alegada, verifica-se que a teoria da imprevisão autoriza a revisão das obrigações contratuais apenas quando há onerosidade excessiva decorrente da superveniência de um evento imprevisível, alterador da base econômica objetiva do contrato. No entanto, no presente caso, a alteração afetou ambos os contratantes, razão pela qual inaplicável a teoria na hipótese
. (...). (
REsp
1632842/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017,
DJe
15/09/2017). (Sem grifo no original).

Assim, a possível não aplicação da teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva no caso dos autos já constitui motivo bastante para acolhimento da pretensão recursal de urgência, uma vez que foi com base nelas que a Magistrada
a quo
concedeu a medida liminar requerida na Instância originária.

Ademais, a determinação de prorrogação do contrato firmado entre as partes também teve – pode-se dizer, ainda que indiretamente – como fundamento as teorias antes mencionadas, haja vista que a MM.ª Juíza
, para
assim concluir, levou em consideração cláusula contratual
1
relativa à necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cláusula esta,
data
venia
, que ainda que fosse aplicável à hipótese dos autos (o que não parece ser o caso, porque flagrantemente diz respeito à primitiva natureza administrativa do pacto), não seria incidente no momento, já que os eventos
imprevisíveis e extraordinários, como dito, afetou as duas partes da avença.

Impende ressaltar, ainda, que a Agravada, na petição inicial (por exemplo, página 01 do id 1096304 e página 02 do id 1096304), chegou a mencionar que a Agravante não teria adotado postura condizente com a boa-fé objetiva, seja porque não aceitou as propostas que foram por ela, Agravada, oferecidas, seja porque nem sequer teria respondido os correios eletrônicos (‘e-mails’) enviados com tais propostas.

As citadas alegações, por evidente, foram levadas em consideração para formação da convicção da Magistrada
a quo
– tanto é assim que restou consignado no
decisum
que ‘
a manutenção do contrato nos termos atuais poderá lhe acarretar diversos prejuízos financeiros e até levar à falência
’ (página 02 do id 1096262).

Ocorre que a Agravante, em princípio, comprovou (além dos
“e-mails juntados no bojo das razões recursais
) que, ainda no início da pandemia (em maio de 2020, vide id 1096272), enviou correspondência à Agravada oferecendo descontos de 50% (cinquenta por cento) a 60% (sessenta por cento) e parcelamento das prestações, com prorrogação do prazo para pagamento.

A Agravante, pois, não só contestou as alegações contidas na petição inicial como, a princípio, demonstrou ter se pautado pela boa-fé objetiva em momento de crise vivenciado pelas duas partes, comprovando ainda, de igual modo, ter recebido propostas para contratação dos espaços cedidos à Agravada, denotando com isso, sim, prejuízo direto e imediato decorrente da Decisão recorrida – já que, por força do
decisum
, está obrigada a manter o contrato por 12 (doze) meses.

Destarte, por toda esta fundamentação tenho que a Agravante demonstrou, de modo suficiente, a probabilidade de êxito de sua pretensão recursal – inclusive no tocante aos prováveis inadimplementos da Agravada, haja vista as fotos de fiscalização da ANAC nas próprias razões recursais –, além do prejuízo certo decorrente da Decisão recorrida, circunstâncias bastantes para deferimento da tutela recursal de urgência.

Do exposto,
defiro
em parte o pedido de urgência deduzido nas razões recursais, para, atribuindo efeito suspensivo ao recurso, ‘
(a) sustar os efeitos da determinação de prorrogação compulsória do contrato para além do prazo de vigência; (b) determinar
(...)
seja fixado o
percentual de 50 e 60% sobre o preço fixo mensal do contrato, nos termos da notificação anexa, em substituição à eliminação por completo do preço fixo; (c) autorizar a adoção de quaisquer atos de fiscalização do contrato por parte da Agravante
’.
”

Depois desta Decisão ora mencionada, a Agravada opôs os Embargos de Declaração no id
1142150
e
apresentou
as contrarrazões inseridas no id
1177023
, peças estas com relevantes e contundentes argumentos que serviriam para, a um só tempo, afastar as alegações da Agravante e reiterar os pedidos deduzidos na petição inicial.

Sustenta a Agravada, por exemplo, que a MM. Juíza
a quo
aplicou o contrato firmado entre as partes levando em consideração sua natureza de direito privado, inclusive citando cláusula pertinente à prorrogação do prazo de sua validade, ao passo que na Decisão liminar proferida neste Agravo teria havido contradição, uma vez que este Relator afirmou a necessidade de intervenção mínima no pacto, mas acabou por excluir a cláusula invocada pela Magistrada.

Defende, ainda, a ocorrência de contradição entre a fundamentação exposta na Decisão concessiva, em parte, do pedido liminar recursal deduzido pela Agravante, com o precedente do colendo Superior T
ribunal de Justiça (STJ),
sobre
tudo
as diferenças fáticas entre o caso em julgamento e o aresto do citado Tribunal Superior.

Argumenta, ademais, que é descabida a alegação de exclusão das cláusulas do contrato primitivo (aquele firmado entre a Agravada com a INFRAERO)
, porquanto tais normas mantiveram-se hígidas por força das regras dispostas no termo de sub-rogação (no qual a Agravante assumiu a posição da INFRAERO)
.

Sustenta, por fim, que no caso concreto
são, sim,
aplicáveis
as teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva e que alguns pontos da petição inicial não teriam sido observador por este Relator quando da análise da tutela recursal de urgência requerida pela Agravante.

Como se vê, assim como os argumentos expendidos pela Agravante, os fundamentos declinados pela Agravada são verdadeiramente relevantes e me levaram a refletir bastante sobre a questão posta nos autos em julgamento, sobretudo o tema relativo à prorrogação do contrato firmado entre as partes.

A despeito
, contudo, dos fundamentos suscitados pela Agravada, minha conclusão
permanece idêntica àquela externada na Decisão em que, ainda que em parte, concedi a tutela de urgência requerida pela Agravante.

Para demonstrar as razões de meu convencimento, convém ressaltar que a contradição prevista no art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), conforme ampla jurisprudência sobre o tema
, é
aquela interna do julgado, constatada a partir de suas proposições e conclusões. Neste sentido o
s
seguinte
s
precedente
s
do colendo STJ:

(...)
.
Nos termos da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, "a contradição que autoriza a oposição dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado, caracterizada por proposições inconciliáveis entre si, situação que não ocorre no acórdão embargado"
(
EDcl
no
AgRg
na
Rcl
39.139/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO,
DJe
4/8/2020).

2. Caso concreto em que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia por meio de fundamentos claros, precisos e congruentes, inexistindo falar em contradição no acórdão recorrido.
(...)
.

(RMS 61.431/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2021,
DJe
14/05/2021)
. (Sem grifo no original).

(...)
.
A contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração é aquela existente entre as premissas do julgado ou entre elas e a conclusão nele firmada, jamais a contradição do julgado com a lei, com o entendimento da parte, com os fatos e provas dos autos ou com o entendimento adotado em outros julgados
.
(...)
.

(
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
1700828/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
12/02/2021)
. (Sem grifo no original).

Desse modo, eventual dissonância da conclusão externada por este Relator com o entendimento firmado no STJ não autoriza eventual provimento de Embargos de Declaração fundado na alegação de contradição, uma vez que não caracterizado este vício na hipótese.

Importante ressaltar que a citação do julgado do STJ se deu para demonstrar a sintonia do
fundamento jurídico
(e não os aspectos fáticos) externado na Decisão proferida por este Relator com aquele alcançado pelo Tribunal Superior, isto é,
a aplicação das teorias invocadas na petição inicial dependem
de comprovação de desproporção manifesta e vantagem exagerada de uma das partes, o que concluí não ter ocorrido na hipótese dos autos.

A Agravante, em meu sentir, demonstrou que abriu diálogo com
as
empresas
contratadas
– inclusive a Agravada –
para tentar
em
, em conjunto
, amenizar os graves efeitos financeiros decorrentes da pandemia do
coronavírus
, permitindo desconto substancial no preço e modo diferenciado de pagamento
.

N
ão houve, por esta razão, desproporção manifesta ou vantagem exagerada; houve, apenas
, tentativa de reduzir crise que atingiu não só
a contratada
, mas também a própria contratante, daí, pois, não incidirem, pelo menos liminarmente, as teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

Quanto ao argumento relativo à prorrogação do contrato – questionado tanto nos Embargos de Declaração quanto nas contrarrazões –, a análise das provas acostadas aos autos, pelo menos na cognição sumária possível de ser exercida em sede de Agravo de Instrumento, é contrária à tese defendida pela Agravada.

De fato,
no “
Regulamento Interno de Licitações e Contratos da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO)
” (página 02 do id
1096242
) – norma de direito público, de direito administrativo – há regra específica dispondo sobre as causas de prorrogação do contrato firmado entre a INFRAERO e a Agravada. A regra em questão está assim redigida:

“Art. 49.
O prazo contratual de concessão de uso de áreas, instalações e equipamentos deve ser definido no instrumento convocatório, limitado a:

(...).

§ 6º Toda prorrogação de prazo deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente demonstrados em processo:

(...).

III - não manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nas concessões com investimento, apto a assegurar a amortização do capital investido, na hipótese de superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
e

IV – inclusão de aeroporto no Programa Nacional de Desestatização (PND) e existência de contrato de concessão de uso de áreas, instalações e equipamentos aeroportuários, cujo prazo de vigência na
iminência de expirar, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses, contado a partir da data de inclusão do aeroporto, mediante decreto, no mencionado Programa.

§ 7º As prorrogações de que trata o
§ 6º dependem da manutenção das condições previstas no procedimento licitatório de origem e do cumprimento das cláusulas contratuais, incluindo o pagamento do preço específico e a regularidade fiscal do contrato.”
(Página 05 do id 1096247 e páginas 01-0
2
do id 1096248).

No termo de sub-rogação firmado pelas partes, reitero, no qual a Agravante assumiu a posição da INFRAERO e o negócio jurídico passou a ser regido pelas normas de direito privado, há cláusula específica prevendo a manutenção do
tema relativo à prorrogação do contrato. Neste sentido:

“3. O presente Contrato não poderá ser prorrogado, salvo nas hipóteses previstas nos parágrafos 6º e 7º do Regulamento Interno de Licitações e Contratos da Infraero, devendo ser justificado por escrito e previamente autorizado pela autoridade competente para celebrar o contrato, bem como tenha descumprido qualquer condição contratual disposta em Contratos pactuados com a CONCEDENTE, em especial no tocante à satisfação dos prazos estipulados para instalação e/ou retirada das propagandas veiculadas.” (
Página 02 do
id 1096117)
.

A rápida leitura dos termos ora mencionados pode sugerir que a Agravada tem razão em suas assertivas. Contudo, a prorrogação do contrato, ao contrário do que se sustenta em contrarrazões e do que afirmou a Magistrada
a quo
,
data
maxima

venia
,
não é automática
.

A prorrogação, em verdade, deve ser justificada por escrito
e previamente autorizada
, no regime do direito público,
pela autoridade competente
e, no âmbito privado, pela sua correspondente, no caso,
pela Agravante
.

É evidente que casos semelhantes ao dos autos, de prorrogações de contratos firmados com autarquias ou empresas federais, já chegaram ao Poder Judiciário, que concluiu da forma como aqui proposta, ou seja, a prorrogação é uma
faculdade

do concedente
– ou, no caso, de quem assumiu sua posição contratual –, que não precisa nem mesmo justificar o desinteresse na prorrogação.

Esta é a orientação dos Tribunais Regionais Federais a respeito do tema, como se vê, dentre outros, nos seguintes julgados dos Tribunais da Segunda, Terceira e Quarta Regiões:

ADMINISTRATIVO. INFRAERO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO
.
(...)
. A concessão de uso de bem público é o ajuste que se dá entre a Administração, tida como concedente, e um particular, visto como concessionário, em que aquela outorga a este a utilização exclusiva de um bem de seu domínio, para que o explore por sua conta e risco, respeitando a sua específica destinação, bem como as condições avençadas com a Administração, tais como prazo, preço a ser cobrado do público, entre outras. Disso advém que a INFRAERO preservava sua total autonomia de gestão do Aeroporto, sendo plenamente livre para levar adiante obras/reformas e remanejamentos de
vôos
e companhias aéreas para outro Terminal ou mesmo para outro Aeroporto, sem precisar levar em conta o impacto que isso teria sobre o total de passageiros circulando no Terminal 1 e sobre o volume de vendas das lojas lá instaladas.
(...)
. Imperioso dizer que o fato de a INFRAERO graciosamente haver consentido, no passado,
3
com diversos aditamentos do contrato para minimizar o impacto que as mudanças no funcionamento do Aeroporto trouxeram aos concessionários de uso não altera a natureza do contrato nem assegura a estes concessionários certeza de que suas expectativas serão atendidas (ou compensadas com infinitas prorrogações).
As prorrogações são feitas dentro dos limites estabelecidos
pelo concedente
, dentro de sua margem de discricionariedade, e não pode o Poder Judiciário ser acionado para compelir a INFRAERO a prorrogar a duração da exploração comercial da área
. Ressalte-se, por oportuno, que o fato de a INFRAERO haver continuado emitindo boletos após o decurso de prazo contratual para uso da área não descaracteriza o esbulho nem constitui prorrogação tácita: os pagamentos são devidos até a efetiva desocupação a título de indenização pelo dano material causado pela continuidade da ocupação do imóvel, e só.
(...)
.
(
TRF
2
, AC 0002468-16.2010.4.02.5101, 8ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
, julgado em
21/03/2019
). (Sem grifo no original).

ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE CUMULADA COM PERDAS E DANOS.
INFRAERO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA AEROPORTUÁRIA. §§ 2º E 3º DO ART. 57 DA LEI 8.666/93. BILATERALIDADE. AUSÊNCIA DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO
. PERMANÊNCIA
IRREGULAR. DIREITO À INDENIZAÇÃO. VERBA HONORÁRIA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1 - Cuida-se a questão posta de esclarecer eventual direito da autora ao recebimento de indenização por perdas e danos decorrente de ocupação irregular de imóvel localizado no Aeroporto Internacional de Guarulhos em razão de encerramento de contrato de concessão de uso celebrado entre as partes, restando prejudicada a questão da reintegração de posse com a superveniente transferência da administração aeroportuária à
Gru

Airport
em 14/11/2012.

2 - Da análise dos autos, verifica-se que o Contrato de Concessão de Uso de Área nº 02.2005.057.0080 firmado entre as partes (fls. 31/44) estipulava prazo de vigência de sessenta meses, cujo término se deu em 31/01/20011, com possibilidade de renovação a critério da INFRAERO (cláusula 2). Entretanto, não há nos autos qualquer prova de renovação contratual, tendo
a autora notificado a ré
a desocupar a área ocupada no prazo de dez dias (fl. 56).

3 - De outra via, o argumento de que a expedição de boletos pela autora e o consequente pagamento dos valores correspondentes a título de ocupação da área em questão em nada aproveita à ré, tendo em vista a ausência de prorrogação do contrato firmado entre as partes bem como de prévio procedimento licitatório para tanto, devendo os valores comprovadamente pagos pela ré serem compensados do montante fixado a título de indenização, tal como determinado pelo M.M. Juízo a quo.

4 -
Ressalte-se ainda que o contrato firmado entre a ré e a empresa
Gru

Airport
, a qual passou a deter a concessão de uso do Aeroporto Internacional de Guarulhos a partir de 14/11/2012, não guarda qualquer relação com a autora, e, a despeito da informação de fls. 211/212 no sentido de não haver quaisquer pendências ou relação de direito entre a
Gru

Airport
e a ré, o fato é que o contrato firmado entre esta e a INFRAERO é regido pelo Direito Administrativo, sendo certo que eventual prorrogação de prazo reveste-se de bilateralidade, não se admitindo prorrogação automática nos contratos de concessão de uso, conforme §§ 2º e 3º do art. 57 da Lei 8.666/93
.
(...)
. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,
Ap
- APELAÇÃO CÍVEL - 2123611 - 0004500-80.2011.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 18/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/01/2019)
. (Sem grifo no original).

INFRAERO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE ÁREA AEROPORTUÁRIA. PRORROGAÇÃO. DIREITO EXCLUSIVO DO ENTE ESTATAL. DISCRICIONARIEDADE
. 1. Conforme informa o princípio
pas
de
nulité

sans

grief
, não há
nulidade a ser reconhecida na hipótese em que não reste comprovado o prejuízo à litigante. 2.
Uma vez advindo o término da vigência do contrato entabulado, a prorrogação da avença é uma mera possibilidade, a critério da INFRAERO, e mediante a aceitação dos termos por ela propostos
. (TRF4, AC 5032402-66.2011.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 05/05/2015)
. (Sem grifo no original).

ADMINISTRATIVO. INFRAERO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA EM AEROPORTO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. FACULDADE DO PODER CONCEDENTE.
A prorrogação automática do contrato administrativo que a parte agravante pretende impor à Administração viola o disposto no § 2º do art. 57 da Lei 8.666/93, pois tem
o Poder Concedente
a faculdade de prorrogar ou não contrato de concessão de uso de bem público, sendo que eventual negativa dispensa motivação
( Precedente: AG 5015673-13.2011.404.0000/RS). (TRF4, AG 5015063-45.2011.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 08/03/2012)
. (Sem grifo no original)
.

De se ressaltar que a transmudação da natureza administrativa para a relação privada não afasta a conclusão de que a renovação
não é automática
; a Agravante assumiu a posição contratual da INFRAERO e a faculdade de se prorrogar ou não o contrato é comum e usualmente
prevista
em negócios jurídicos submetidos ao regime de direito privado.

Assim, a despeito da relevância da argumentação expendida pela Agravada - e da combatividade de seu Patrono, a quem elogio pela defesa respeitosa de sua constituinte –, na cognição propiciada pelo Agravo de Instrumento, sem se aprofundar demasiadamente nas demais questões propostas pelas partes, minha conclusão é a de que a tutela concedida na origem não pode permanecer do modo como fora proferida, uma vez que não restou suficientemente comprovada a probabilidade de êxito quanto à incidência das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva a ponto de interferir na livre manifestação das partes, inclusive quanto à prorrogação do contrato.

Do exposto, ao tempo em que confirmo a Decisão contida no id
1106637
, dou parcial provimento ao recurso para reformar o
decisum
recorrido no sentido de
:
(a) indeferir o pedido
de prorrogação compulsória do contrato para além do prazo de vigência; (b) determinar (...) seja fixado o percentual de 50 e 60% sobre
o preço fixo mensal do contrato, em substituição à eliminação por completo do preço fixo; (c) autorizar a adoção de quaisquer atos de fiscalização do contrato por parte da Agravante
.

Julgo, em consequência, prejudicados os Embargos de Declaração contidos no id
1141999
.

É como voto.

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

O eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo não deixou nenhuma divergência com relação a esse voto, mas em homenagem às sustentações orais levadas a efeito pelos doutos advogados, peço, respeitosamente, vista dos autos.

*

swa/tnsr*

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5001596-03.2021.8.08.0000
(PJe)

APTE
:
AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A

APDO
:
SL COMUNICAÇÃO EIRELI

RELATOR:
DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O - V I S T A

Eminentes pares, trata-se de agravo de instrumento interposto por AEROPORTOS DO SUDESTE DO BRASIL S/A, eis que irresignado com a decisão por meio da qual o douto Juízo primevo deferiu a tutela provisória de urgência para prorrogar por 12 (doze) meses o contrato firmado entre as partes, fixando ainda o pagamento provisório de 30% (trinta por cento) do faturamento, sem incidência de preço mínimo.

O Recorrente aduz, em suma, que não pode suportar sozinho o ônus financeiro da crise advinda da pandemia de Covid-19 e que o Juízo primevo interferiu indevidamente em relação privada, gerando desconto excessivo no preço do contrato e prorrogando sua vigência sem lastro contratual.

Rememoro que, em sessão pretérita de julgamento, proferiu voto o eminente Relator, manifestando-se pelo parcial provimento do recurso a fim de indeferir o pedido de prorrogação compulsória do contrato, mas fixar o percentual de 50 e 60% sobre o prelo fixo mensal do contrato, em substituição à eliminação por completo do preço mínimo.

Em homenagem às sustentações orais levadas a efeito pelos doutos advogados, pedi vista dos autos.

Pois bem. Após compulsar detidamente os autos, rogando vênia ao culto e nobre Desembargador Relator, cheguei a conclusão diversa.

Como é notório, o País vive uma crise sanitária e econômica advinda da pandemia do
coronavirus
, causador da Covid-19, o que ocasionou, como também é fato público e notório, firmes e duradouras restrições na aglomeração de pessoas em todo o território nacional, o que teve impacto direto no setor de transporte aéreo, conforme amplamente noticiado pelos meios de comunicação.

Diante deste cenário, assim como a douta Magistrada singular, penso que, pautado na teoria da imprevisão, é possível a revisão das cláusulas contratuais para que seja restabelecido o seu equilíbrio, na forma do art. 317 do Código Civil, ainda que de modo provisório, já que o presente momento trata de cognição rasa, não exauriente.

É a dicção do alegado dispositivo:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Não estou a olvidar de que é inegável o prejuízo financeiro sofrido por todas as partes envolvidas no setor mas, considerando a aparente disparidade no porte das empresas aqui litigantes, e justamente por tratar-se aqui do exame de medida precária, adstrita à aferição do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, entendo que a decisão agravada não merece reparos neste momento, porquanto propiciará o equilíbrio e a normalidade contratual ao menos até o restabelecimento das atividades aeroportuárias, que já começam a mostrar sinais de recuperação segundo vem sendo noticiado.

Ressalto que, nas hipóteses de caso fortuito e força maior (art. 393 do Código Civil), a lei expressamente autoriza a modificação equitativa do contrato para que seja evitada a sua resolução:

Art. 479 do Código Civil de 2002. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Sendo assim, novamente rogando vênia ao ilustre Relator, penso que o recurso não merece provimento já que, ao meu sentir, a parte Autora/Agravada demonstrou preencher os requisitos do art. 300 do CPC para ver deferida em seu favor a tutela provisória de urgência requerida na origem.

Assim, sem mais delongas, conheço do recurso para
NEGAR
-
LHE

PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão agravada.

Julgo prejudicados os aclaratórios.

É como voto, respeitosamente.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VISTA DES. MANOEL ALVES RABELO

A fim de nortear o julgamento, rememoro tratar-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por Aeroportos do Sudeste do Brasil S/A (ASEB) em razão da Decisão
a quo,
na qual a MM.ª Juíza da Primeira Vara Cível de Vitória, em Ação Indenizatória c/c Obrigação de Fazer ajuizada por SL COMUNICAÇÃO EIRELI, deferiu a tutela provisória de urgência requerida na petição inicial nos seguintes termos:

a) nos termos do “item 3” do contrato celebrado entre as partes e do § 6o do artigo 49 do Regimento Interno de Licitações e Contratos da Infraero, seja prorrogada a avença para reequilibro econômico-financeiro da Demandante, pelo prazo de doze meses, considerando a duração do estágio de pandemia ocasionado pelo Novo Coronavírus;

b) a Demandada não coloque empecilhos à atuação da empresa Demandante nas dependências do Aeroporto de Vitória, nos termos do contrato vigente n. 02.2018.023.0027, até o julgamento do mérito ou deliberação posterior deste juízo;

c) seja fixado o pagamento provisório no percentual de 30% (trinta por cento) do faturamento, sem incidência de preço mínimo;

d) a Demandada se abstenha de retirar ou criar empecilhos para aprovação, instalação e exposição das mídias e campanhas desenvolvidas pela Demandante a seus clientes, sob pena de multa diária.

4) Em caso de descumprimento, fixo multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), limitada a trinta dias.’.

O
Eminente Relator,

Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida

proferiu seu voto pelo
parcial provimento ao recurso
para reformar o
decisum
recorrido no sentido de: (a) indeferir o pedido de prorrogação compulsória do contrato para além do prazo de vigência; (b) determinar seja fixado o percentual de 50 e 60% sobre o preço fixo mensal do contrato, em substituição à eliminação por completo do preço fixo; (c) autorizar a adoção de quaisquer atos de fiscalização do contrato por parte da Agravante. E julgou prejudicados os Embargos de Declaração.

Pois bem.

Após uma leitura atenta do recurso, entendo por acompanhar o voto de Relatoria.

Isso porque os efeitos da crise ocasionada pela pandemia do coronavírus afetou diretamente ambas as partes de modo a não incidir, liminarmente, a Teoria da Imprevisão ou da Onerosidade Excessiva, no caso em tela, para determinar a prorrogação compulsória do contrato firmado por 12 meses.

Ademais, como destacado pelo relator, há previsão expressa no contrato firmado entre as partes que a prorrogação não se dará de forma automática, mas
deve ser justificada por escrito
e previamente autorizada
.

Da mesma forma, entendo que deve ser substituída a determinação na decisão agravada, de eliminar por completo o preço fixo, para que seja implementado desconto no preço fixo, no parâmetro de 50 e 60%, como ofertado pela Agravante, o que assegura o reequilíbrio contratual.

E, por fim, também concluo que a recorrente tem o dever e poder de fiscalizar o contrato.

Dessa forma,
acompanho o voto de Relatoria pelo parcial provimento do recurso.

É como voto.

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL, PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA AEROPORTUÁRIA. EMPRESA PRIVADA QUE ASSUME A POSIÇÃO DA INFRAERO EM RAZÃO DA DESESTATIZAÇÃO DO AEROPORTO DE VITÓRIA. PREJUÍZO FINANCEIRO EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARATERIZAÇÃO DAS TEORIAS DA IMPREVISÃO E DA ONEROSIDADE EXCESSIVA. CONTRATANTE QUE AGE DE ACORDO COM A BOA-FÉ OFERECENDO DESCONTO E MODO DIFERENCIADO DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO À PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em ação de indenização e de obrigação de fazer. 2. Autora da demanda que mantinha contrato administrativo (concessão de uso de área aeroportuária) com a INFRAERO para exploração da atividade empresarial no Aeroporto de Vitória. 3. Posição contratual da INFRAERO que, por força da desestatização do Aeroporto de Vitória, passa à empresa requerida e agravada. 4. Ajuizamento da ação com pedido de alteração de cláusulas contratuais e de prorrogação do contrato em decorrência da crise financeira causada pela pandemia do coronavírus. 5. Inexistência de provas a justificar a incidência das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, haja vista a ausência de vantagem exagerada ou de desproporção manifesta na avença, dado o fato de que as duas partes sofreram e ainda estão a sofrer os efeitos da crise do coronavírus. Precedente do c. STJ no mesmo sentido. 6. Requerida (Agravante) que busca o diálogo com as contratadas, oferecendo significativo desconto e modo de pagamento diferenciado. 7. Existência de provas indiciárias de má utilização do contrato pela Agravada, inclusive com risco de multa a ser imposta pela ANAC à Agravante. 8. Prorrogação contratual que, seja a causa submetida ao regime de direito público (direito administrativo) seja ao regime de direito privado, não é automática, sendo faculdade da contratante. Precedentes. 9. Decisão parcialmente reformada. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.