Tribunal: TJES
Processo: 5001814-61.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-09-28

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO –

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO –
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO AFASTADA – IMPOSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
A CDA nº 901/2016 menciona expressamente a origem e o fundamento legal do débito, bem como o valor convertido, a multa aplicável e os juros incidentes, logo, não há que se falar em violação ao artigo 202, inciso III, do Código Tributário Nacional e ao artigo 2º, §5º, incisos III e VI, da Lei nº 6.830/80.

2.
A embargante/apelante teve a oportunidade de apresentar defesa na esfera administrativa e não faz jus à redistribuição dinâmica do ônus da prova em seu favor, porquanto não comprovou a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo de rechaçar a presunção de legalidade da CDA.

3
.
Incumbe ao contribuinte o ônus de colacionar o processo administrativo e outros documentos aptos a refutar a presunção de certeza e liquidez da CDA.

4
.

Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001814-61.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CLARO S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001814-61.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CLARO S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO JORGE VELLOSO - SP163471-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
CLARO S/A
em face de r. sentença do evento 1607199, integrada pela r. decisão do evento 1607124, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital -, que, nos embargos à execução fiscal manejados pela ora apelante em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, julgou improcedentes os pedidos, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02/09 do evento 1607121, em síntese, a apelante alega que:
(I)
a certidão de dívida ativa viola o artigo 202, inciso III, do Código Tributário Nacional e o artigo 2º, §5º, incisos III e VI, da Lei nº 6.830/80;
(II)
“
a origem do débito executado não consta na cda, uma vez que, pelo fundamento informado pela apelada, o débito deriva da necessidade de licenciamento diante da situação de mudança de localização, sendo certo que, na cda não é informado o endereço de origem e ainda, o endereço de mudança, que justifica o novo licenciamento e no presente caso, a aplicação da multa.
” (fl. 07);
(III)
“
é fundamental que a Apelante saiba ao menos o endereço antigo e o novo endereço, ou ao menos um dos endereços envolvidos, para que possa apresentar uma defesa completa e fundamentada.
” (fl. 07); e que
(IV)
solicitou a inversão do ônus da prova, pois “
é necessário que a Municipalidade Apelada apresente a documentação comprobatória capaz de identificar a origem da multa imposta, sendo somente assim, possível que a Apelante usufrua do seu direito do contraditório e ampla defesa.
” (fl. 08).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença, no sentido de reconhecer a procedência dos embargos à execução ante a inexigibilidade do título. Subsidiariamente, almeja a inversão do ônus da prova para que a municipalidade “
apresente toda a documentação necessária para apresentação de defesa completa e fundamentada
” (fl. 08).

Embora devidamente intimado (art. 183 do CPC) para apresentar contrarrazões (evento 1607129), o ente público apelado deixou transcorrer
in albis
o prazo.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se o disposto no artigo 934 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR
.

Acompanho na íntegra o em. Relator.

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
CLARO S/A
em face de r. sentença do evento 1607199, integrada pela r. decisão do evento 1607124, proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital -, que, nos embargos à execução fiscal manejados pela ora apelante em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, julgou improcedentes os pedidos, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que a embargante não refutou a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, que menciona expressamente a origem da infração, sendo que incumbiu à “
executada diligenciar junto ao órgão competente no interesse de obter maiores detalhes e se aprofundar acerca da autuação originária
” (evento 1607199).

Por isso, condenou a embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos ditames do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Em que pese o inconformismo da embargante/apelante, não verifico que a CDA nº 901/2016 (fls. 09/10 do evento 1607095), que ampara a execução fiscal de nº 5001559-40.2017.8.08.0024, viola o artigo 202, inciso III, do Código Tributário Nacional, tampouco afronta o artigo 2º, §5º, incisos III e VI, da Lei nº 6.830/80, uma vez que menciona expressamente a origem do débito.

A CDA cita que o termo de inscrição nº 53599/2015 decorre de auto de infração lavrado por secretaria da municipalidade embargada/apelada sob o nº 130102/2015, e que teve como fundamento a afronta ao artigo 23, inciso I, da Lei Municipal nº 6.080/03 c/c artigo 27, inciso I, do Decreto Municipal nº 11.975/04.

Impende destacar que a embargante/apelante teve a oportunidade de apresentar defesa na esfera administrativa, consoante se depreende da notificação de fl. 07 do evento 1607097 e do comprovante de aviso de recebimento de fl. 06 do evento 1607097.

Saliento que a CDA, além da origem e fundamento do débito, discrimina o valor convertido, a multa e os juros incidentes, portanto, não constato qualquer mácula capaz de afastar a presunção de certeza e liquidez do título (art. 204 do CTN e art. 3º da Lei nº 6.830/80). Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE CDA. INDICAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE GEROU A CDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA DA EXECUTADA. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. NOTA FISCAL INIDÔNEA. RETORNO DE BOTIJÕES E CILINDROS DE GÁS VAZIOS. BEM QUE NÃO CARACTERIZA MERCADORIA. RECURSO IMPROVIDO.
1. No que tange à alegação de nulidade da CDA pelo não preenchimento dos requisitos legais, mais especificamente a origem e a natureza do débito, tem-se que, diversamente do exposto pelo juízo a quo, não há que se falar em nulidade, ante a inocorrência de qualquer prejuízo à executada. 2. Da análise da CDA acostada aos autos, verifica-se a menção expressa aos dispositivos legais que ensejaram a constituição do débito. Em que pese não constar da certidão a narrativa dos fatos que culminaram na aplicação da multa, são mencionados os números do auto de infração e do processo administrativo que embasaram a CDA.
3. Conforme cópias juntadas aos autos, observa-se que a apelada participou ativamente de todo o processo administrativo, apresentando impugnação e recurso, sendo que seus pedidos foram inclusive parcialmente acolhidos conforme decisão que afastou a cobrança do ICMS, mas manteve a multa. 4.Nesse sentido, a jurisprudência deste e. TJ/ES, reconhece a ausência de nulidade da CDA nos casos em que não houve violação à ampla defesa e contraditório, ante a participação efetiva do executado no processo administrativo indicado na certidão, sem qualquer tipo de prejuízo. 5. A apelada foi autuada pelo recebimento de botijões de gás e cilindros vazios, acompanhados de recibos fiscais inidôneos. Nos termos do art. 7º, §3º, XI, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, faz-se necessário que o bem estocado, depositado ou - no caso dos autos - recebido, se enquadre no conceito de mercadoria para que seja exigido o acompanhamento de nota fiscal, sob pena de imposição da multa prevista. 6. No caso em comento, resta incontroverso que os bens recebidos pela apelada se tratavam de botijões e cilindros de gás vazios, em operação de retorno, ou seja, verdadeiro ativo imobilizado da empresa, meio necessário à comercialização da mercadoria, mas não mercadoria em si. 7. Evidente, no entanto, que, ausente a caracterização de mercadoria, não há que se falar na cominação da multa do art. 7º, §3º, XI, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, visto a inocorrência do fato gerador, posto que o referido dispositivo prevê a cominação da multa apenas nos casos de recebimento de mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo, e não de qualquer bem móvel não submetido à mercancia. 8. Ausente, pois o recebimento/estoque/depósito de mercadoria, ante a inexistência de circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercância, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, não caracteriza-se a hipótese do art. 7º, §3º, XI, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, e, assim, com acerto agiu o juízo de piso ao reconhecer a nulidade do auto de infração e, consequentemente, da CDA. 9. Recurso improvido. (TJES; AC 0011981-38.2012.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 20/07/2021; DJES 27/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REJEITADA. CONTRIBUINTE DEVIDAMENTE NOTIFICADO. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO DO VALOR DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. REQUISITOS DA CDA PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRESCRIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONFIGURADA. TRANSCURSO DE MAIS DE CINCO ANOS ENTRE O FATO GERADOR E O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LC 118/2005. PRECEDENTES DO STJ. MULTA DE 30% SOBRE O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTE DO STF. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
1) Quanto à alegação de suposta falta de oportunidade de defesa no processo administrativo, não há como deixar de reconhecer que o devedor foi devidamente notificado do lançamento tributário e da inscrição em dívida ativa, conforme AR dirigido ao endereço cadastrado perante o município. 2
) Trata-se, na espécie, de tributo sujeito a lançamento por homologação não recolhido, hipótese que atrai a competência da autoridade fiscal para proceder o lançamento de ofício, com a notificação do contribuinte.
3) Todos os requisitos legais exigidos à validade da CDA encontram presentes, porquanto perfeitamente possível de se identificar a origem e natureza do crédito por ausência de recolhimento de ISS fixo, alvará de licenciamento de localização e funcionamento, taxa de publicidade, taxa de expediente, juros e multa, com embasamento legal devidamente discriminado em campo específico. Outrossim, é mencionado o nome do devedor, o valor originário da dívida e discriminada, inclusive, a incidência das multas e dos juros, com especificação do fundamento legal.
4) No que concerne à prescrição do crédito tributário, o STJ definiu, em sede de julgamento de recursos repetitivos, que embora a alteração trazida pela LC 118/2005 ao art. 174, I, do CTN, tenha aplicabilidade imediata, o despacho que determina a citação deve ser posterior a sua vigência, sob pena de indevida retroação da Lei nova. 5) No caso vertente, entre os lançamentos dos créditos tributários ocorridos em janeiro de 1998 e em janeiro de 1999 e o ajuizamento da ação executiva (15/12/2004) transcorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 174 do Código Tributário Nacional, mantendo-se, assim, o reconhecimento da prescrição quanto a esses créditos tributários. 6) Acerca da multa punitiva que incidiu em 30% sobre os valores originais dos débitos lançados na CDA, vislumbro que não superam o valor do tributo, não se mostrando, assim, desproporcionais, já que, quanto ao valor máximo das referidas rubricas, o STF tem entendido que são confiscatórias apenas aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (STF, ARE n. º 1058987 AGR, Relator: Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, J 01/12/2017, DJ 15/12/2017). 7) Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES; AC 0007338-57.2013.8.08.0006; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 15/03/2021; DJES 14/05/2021)

Ressalto que a embargante não faz jus à redistribuição dinâmica do ônus probatório (art. 373, §1º, do CPC) em seu favor, dado que não demonstrou a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo de rechaçar a presunção de legalidade da CDA.

Ademais, é assente na jurispurdência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte o posicionamento de que incumbe ao contribuinte o ônus de colacionar o processo administrativo e os documentos aptos a refutar a presunção de certeza e liquidez da CDA, vide os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DO CONTRIBUINTE DIANTE DA PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Verifica-se que a decisão agravada acompanhou a jurisprudência pacífica desta Corte de que, diante da presunção de certeza e liquidez da CDA, cabe ao contribuinte ilidi-la, inclusive com a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia.
2. O Tribunal de origem, mediante análise das provas dos autos, concluiu que a CDA reveste-se dos seus requisitos legais, de modo que não há como alterar tal conclusão sem rever matéria fático-probatória. 3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. Superior Tribunal de Justiça (STJ; AgInt-AREsp 1.420.860; Proc. 2018/0342057-8; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 17/02/2020; DJE 03/03/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO SÓCIO. AUSÊNCIA PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. MULTA ARBITRADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. RECURSO IMPROVIDO.
1 - O ônus da prova da nulidade do processo administrativo, no caso em análise, é dos ora apelantes e não do ente público, tanto assim que o artigo 41 da Lei nº 6.830/80 garante a extração de cópias dos processos administrativos. 2 - A prova indispensável para a análise e valoração das alegações sustentadas pelos apelantes seria a juntada do processo administrativo no qual alegam não ter havido critério ou estrita observância da legalidade na formação da CDA. No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de ser ônus do contribuinte a juntada do processo administrativo fiscal.
3 - No tocante à multa, levando-se em consideração o montante cobrado a título de sanção, está a multa em acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual possui caráter confiscatório as multas superiores a 100% (cem por cento) do tributo devido. 4 - O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo, o que não ocorre no caso dos autos. 5 - Recurso improvido. (TJES; AC 0004372-67.2013.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 28/06/2021; DJES 06/07/2021)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ, destaco que a apelante deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do desprovimento do apelo e pelo fato de que os limites objetivos para o incremento da verba honorária não foram atingidos no arbitramento efetivado pelo órgão
a quo
.

Assim, fixo a título de honorários recursais em prol dos causídicos do ente público apelado em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11, do CPC. Esclareço que a verba honorária alcançou o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO –

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO –
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO AFASTADA – IMPOSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
A CDA nº 901/2016 menciona expressamente a origem e o fundamento legal do débito, bem como o valor convertido, a multa aplicável e os juros incidentes, logo, não há que se falar em violação ao artigo 202, inciso III, do Código Tributário Nacional e ao artigo 2º, §5º, incisos III e VI, da Lei nº 6.830/80.

2.
A embargante/apelante teve a oportunidade de apresentar defesa na esfera administrativa e não faz jus à redistribuição dinâmica do ônus da prova em seu favor, porquanto não comprovou a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo de rechaçar a presunção de legalidade da CDA.

3
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Incumbe ao contribuinte o ônus de colacionar o processo administrativo e outros documentos aptos a refutar a presunção de certeza e liquidez da CDA.

4
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Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.