Tribunal: TJES
Processo: 5004056-94.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Liminar
Data de julgamento: 2021-12-16

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DIREITO ADMINISTRATIVO
–
CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DE FREQUÊNCIA À PRIMEIRA TURMA DO CURSO DE FORMAÇÃO – ABRANDAMENTO DAS REGRAS EDITALÍCIAS BENEFICIARAM OS AGRAVANTES –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Não foi clarificada a preterição dos agravantes, na medida em que a convocação de outros candidatos em razão de decisões judiciais não configura ato ilícito da Administração Pública, que teve o zelo de ressalvar quais eram os candidatos em condição
sub judice
chamados para a fase do curso de formação.

2.
O mero fato de os agravantes terem sido aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no instrumento convocatório do concurso público para admissão ao curso de formação de soldado combatente da polícia militar não lhes assegura o direito subjetivo de frequentarem a primeira turma.

3.
Quanto à alegação de afronta à segurança jurídica e ao princípio da vinculação ao edital referente ao 5º (quinto) termo de retificação, melhor sorte não assiste aos agravantes, que foram beneficiados pelo abrandamento dos critérios do exame psicotécnico pela Administração Pública, vez que tinham sido eliminados do concurso nesta etapa.

4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004056-94.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARIANA GUIMARAES DE SOUZA ERLER e outros (2)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004056-94.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARIANA GUIMARAES DE SOUZA ERLER, ROGERIO FINOITE, EDUARDO BUZATTO SIMOES

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, INSTITUTO AOCP

Advogados do(a) AGRAVANTE: ANDREA CARDOSO DE OLIVEIRA - ES9929, ELEM MARA BRAGANCA DE OLIVEIRA - ES8816
Advogados do(a) AGRAVANTE: ANDREA CARDOSO DE OLIVEIRA - ES9929, ELEM MARA BRAGANCA DE OLIVEIRA - ES8816
Advogados do(a) AGRAVANTE: ANDREA CARDOSO DE OLIVEIRA - ES9929, ELEM MARA BRAGANCA DE OLIVEIRA - ES8816

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
EDUARDO BUZATTO SIMÕES
,
MARIANA GUIMARÃES DE SOUZA ERLER
e
ROGÉRIO FINOITE
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/05 do evento 872885), integrada pelo r.
decisum
(cópia às fls. 26/28 do evento 872885), proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital -, que na ação ordinária de nº 0018551-59.2020.8.08.0024 movida pelos ora agravantes em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 04/31 do evento 872488, em resumo, os agravantes alegam que:
(I)
a quinta etapa do certame referente ao exame psicotécnico possui caráter eliminatório, mas foram prejudicados pelas ações ajuizadas pelos candidatos que insatisfeitos com o 5º termo de retificação ao edital;
(II)
“
se não fosse a interpretação equivocada dos requeridos, a classificação da candidata Mariana cairia para 319; candidato Rogério para 324 e o candidato Eduardo para 326, o que garantiria a participação na 1ª Turma do CFSd Combatente/PMES
” (fl. 28), e não nas respectivas 362ª, 367ª e 369ª colocações;
(III)
os recorridos “
violaram os princípios da segurança jurídica, da legalidade, da vinculação ao edital, ao não respeitar a ordem de classificação geral, uma vez que os agravantes foram preteridos entre outros candidatos com liminar, não importando a determinação contida em cada uma delas
” (fl. 28); e que
(IV)
“
A não participação dos autores na 1ª Turma do CFSd Combatente/PMES os deixarão em desvantagem na posição hierárquica nas promoções, consequentemente terão prejuízos financeiros.
” (fl. 30).

Com fulcro nessas afirmações, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC para a antecipação da tutela recursal. Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, no sentido de “assegurar o imediato regresso dos autores às demais fases do certame, assegurando sua convocação para a etapa de entrega de documentação para fins de matrícula e início do curso de formação, e participação na 1ª Turma do CFsd2018/PMES” (fl. 31 do evento 872488).

No evento 874901, indeferi o pedido de atribuição de efeito ativo.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/23 do evento 926979, o ente público agravado pugna que o recurso seja conhecido e improvido, uma vez que os “
Agravantes não possuem direito à classificação anterior, tendo em vista que muitos candidatos ingressaram com ações judiciais e essas devem ser cumpridas, o que não decorreu de ato espontâneo da Administração.
” (fl. 04).

No evento 1283576, ante o insucesso (evento 1248439) do ato de ciência pessoal do agravado
INSTITUTO AOCP
,

zelando pela garantia do contraditório, determinei que os agravantes fornecessem o endereço correto.

Embora devidamente intimados, os recorrentes deixaram transcorrer
in albis
o prazo, segundo a r. certidão do evento 1818491.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
EDUARDO BUZATTO SIMÕES
,
MARIANA GUIMARÃES DE SOUZA ERLER
e
ROGÉRIO FINOITE
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/05 do evento 872885), integrada pelo r.
decisum
(cópia às fls. 26/28 do evento 872885), proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que na ação ordinária de nº 0018551-59.2020.8.08.0024 movida pelos ora agravantes em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

A juíza de primeiro grau compreendeu que os autores lograram êxito em serem aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital nº 01/2018 do concurso de ingresso de soldados combatentes da polícia militar, mas que inexiste perigo de dano decorrente do mero fato de não participarem da primeira turma do curso de formação.

A magistrada não vislumbrou mácula na conduta estatal, uma vez que “
a convocação para as etapas subsequentes de candidato em posição inferior na lista de classificação não configura a preterição de outro candidato mais bem classificado quando for decorrente do cumprimento de ordem judicial
” (fl. 27 do evento 872885)

In casu
, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (artigo 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento.

Neste juízo de cognição sumária, entendo que não foi clarificada a preterição dos agravantes, na medida em que a convocação de outros candidatos em razão de decisões judiciais não configura ato ilícito da Administração Pública, que teve o zelo de ressalvar quais eram os candidatos em condição
sub judice
chamados para a fase do curso de formação (fls. 14/27 do evento 872884). Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CONVOCAÇÃO PARA TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PONTUAÇÃO MÍNIMA NÃO ATINGIDA. QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é a de que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial.
Nesse sentido: EDcl no RMS 39.906/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 20.5.2013. 2. Recurso Ordinário do PARTICULAR a que se nega provimento. (RMS 51.434/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.CONCURSO DE PERITO MÉDICO-LEGAL DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATO RECLASSIFICADO EM DECORRÊNCIA DE CONVOCAÇÕES DE OUTROS CANDIDATOS POR ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. De acordo com o entendimento pacificado por esta Corte Superior,
não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.
Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do MS 32.176, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 18/3/2014, entendeu que a divulgação de resultado para fins de convocação para a fase subsequente do concurso deve diferenciar e classificar os candidatos apenas quanto ao desempenho no certame segundo os critérios de avaliação divulgados no edital, ressalvada a divulgação da condição sub judice no resultado final, quando encerrado o processo avaliativo. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 54.070/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 06/09/2019)

Impende destacar que o mero fato de os agravantes terem sido aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no instrumento convocatório (fls. 17/37 do evento 872530) do concurso público para admissão ao curso de formação de soldado combatente da briosa polícia militar não lhes assegura o direito subjetivo de frequentarem a primeira turma.

Mesmo que 20 (vinte) candidatos convocados não tenham entregado (fl. 01/12 do evento 872884) a documentação exigida pela PMES, reputo que incumbe à Administração Pública realizar o juízo de conveniência e oportunidade em relação ao número de alunos de cada turma do curso de formação.

Neste caso, constato que foram selecionados 329 (trezentos e vinte e nove) candidatos para a primeira turma do CFSd 2018 (fl. 27 do evento 872884), isto é, pouco mais da metade das 650 (seiscentas e cinquenta) vagas ofertadas pelo edital do certame (fl. 17 do evento 872530).

Por fim, quanto à alegação de afronta à segurança jurídica e ao princípio da vinculação ao edital no tocante ao 5º (quinto) termo de retificação (fls. 22/23 do evento 22/23 do evento 872531), considero que os próprios agravantes foram beneficiados pelo abrandamento dos critérios do exame psicotécnico pela Administração Pública, vez que tinham sido eliminados do concurso nesta etapa (fls. 14/17 do evento 872531). Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. REPRODUÇÃO DAS TESES ALEGADAS NO RECURSO PRINCIPAL. PREJUDICADO. AÇÃO ORDINÁRIA. LITISPENDÊNCIA COM MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO ANTERIORMENTE. INOCORRÊNCIA. CAUSAS DE PEDIR DIVERSAS. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR. EXAME PSICOSSOMÁTICO. CONTRAINDICAÇÃO. ALTERAÇÃO POSTERIOR DO EDITAL PARA POSSIBILITAR MAIOR NÚMERO DE APROVADOS. NOVA CONTRAINDICAÇÃO DO AUTOR. EXAME PSICOTÉCNICO QUE OBSERVOU AS EXIGÊNCIAS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS. DÚVIDA QUANTO À FORMA DE AVALIAÇÃO. QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA. NECESSIDADE DE AGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME CONDICIONADA À APROVAÇÃO NO EXAME PSICOSSOMÁTICO. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO EM DECISÕES DESTA RELATORA. REVOGAÇÃO DA DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR. RECURSO PROVIDO. 1) Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do agravo interno (arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese sub examine , todavia, reputa-se prejudicado o seu processamento, tendo em vista que o recurso principal já se encontra pronto para julgamento de seu mérito, de modo que o pronunciamento unipessoal será substituído pela manifestação colegiada e definitiva, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual. Agravo interno prejudicado. 2) Como a causa de pedir do mandamus impetrado anteriormente seria aparentemente diversa da ação ordinária que gerou este recurso, pois lá a discussão ficou restrita à possibilidade de o requerente utilizar a sua aprovação em testes psicológicos de outros concursos para suprir a reprovação no certame em análise, sendo que a presente demanda tem como cerne o exame de eventuais vícios formais na avaliação psicológica a que se submeteu o agravado no próprio concurso público, não há que falar em litispendência. 3) Tendo como norte a Súmula Vinculante nº 44 do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a validade da realização de exame psicotécnico em concursos públicos pressupõe a presença de 03 (três) requisitos: i) a existência de previsão legal; ii) a adoção de critérios científicos e objetivos; e iii) a possibilidade de revisão do resultado, pressupostos estes que, aparentemente, foram observados no concurso público em questão. 4) Muito embora o agravado tenha questionado os procedimentos adotados na 4ª etapa do certame na ação ordinária que originou este recurso, por se tratarem de questões eminentemente técnicas, tais circunstâncias apenas poderão ser devidamente esclarecidas por meio da prova pericial, devendo ser prestigiado, ao menos nesta fase de cognição sumária, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos públicos, até mesmo porque o concurso público observou todas as premissas legais e jurídicas necessárias para a realização do exame psicossomático. 5) O recorrido não atingiu o paradigma exigido nas características Desenvolvimento cognitivo, Controle Emocional, Impulsividade, Agressividade e Franqueza, conforme laudo psicológico devidamente detalhado, não havendo como se concluir, em uma análise inicial, estar apto ao exercício da função pública almejada, em especial diante do princípio da isonomia, eis que todos os candidatos foram avaliados segundo a mesma dinâmica e no dia aprazado pelo edital. 6) Ainda que se constatasse a verossimilhança das alegações do agravado, a eventual falha procedimental na avaliação psicológica não poderia lhe dar o direito de continuar participando das demais etapas do certame, visto que seria necessário submetê-lo a novo exame psicossomático, já que, até prova em contrário, presume-se que o recorrido não possui condições psicológicas para o exercício da exigida função de Oficial da Polícia Militar, em consonância com o precedente vinculante exarado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.133.146/DF.
7) A alteração editalícia foi, em tese, benéfica ao agravado, pois facilitou a aprovação dos candidatos na etapa de exame psicossomático, permitindo que aqueles fossem contraindicados em mais quesitos. Esta fora a única alteração promovida. Entretanto, mesmo com esta modificação, ainda assim o recorrido não alcança o mínimo exigido pelo instrumento convocatório para a aprovação na etapa da avaliação psicossomática, apesar de ter sido submetido a 02 (duas) correções.
8) Após examinar melhor a questão e ter acesso a novas informações neste recurso, entendi prudente rever o meu entendimento exposto em recurso anterior, a fim de não autorizar que candidatos continuem participando das demais etapas do certame, após terem sido contraindicados em 02 (duas) oportunidades na fase de exame psicossomático, no escopo de prestigiar a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos e observar o citado precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 1133146 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2018, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO, STF). 9) Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011209000154, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 07/05/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DIREITO ADMINISTRATIVO
–
CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DE FREQUÊNCIA À PRIMEIRA TURMA DO CURSO DE FORMAÇÃO – ABRANDAMENTO DAS REGRAS EDITALÍCIAS BENEFICIARAM OS AGRAVANTES –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Não foi clarificada a preterição dos agravantes, na medida em que a convocação de outros candidatos em razão de decisões judiciais não configura ato ilícito da Administração Pública, que teve o zelo de ressalvar quais eram os candidatos em condição
sub judice
chamados para a fase do curso de formação.

2.
O mero fato de os agravantes terem sido aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no instrumento convocatório do concurso público para admissão ao curso de formação de soldado combatente da polícia militar não lhes assegura o direito subjetivo de frequentarem a primeira turma.

3.
Quanto à alegação de afronta à segurança jurídica e ao princípio da vinculação ao edital referente ao 5º (quinto) termo de retificação, melhor sorte não assiste aos agravantes, que foram beneficiados pelo abrandamento dos critérios do exame psicotécnico pela Administração Pública, vez que tinham sido eliminados do concurso nesta etapa.

4.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.