Tribunal: TJES
Processo: 5002514-07.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-12-16

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DIREITO TRIBUTÁRIO
–
ICMS – DIFAL
–
PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE RODAS AS COBRANÇAS ANTERIORES À LEI COMPLEMENTAR 87/2015
– IMPOSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO DE EFEITOS EX TUNC
À
DECISÃO DO STF QUE RECONHECEU INCONSTITUCIONAL A COBRANÇA DO DIFAL
(T
EMA 1.093
)
–

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em data de 24/02/2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias eServiços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469.

2.
Conforme decidiu a Suprema Corte, a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até 02.03.2021, conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF. No caso concreto, o mandado de segurança origem foi impetrado em 15.10.2020, aplicando-se a tese fixada pelo E. STF ao presente caso, imediatamente.

3
.
Contudo, diferentemente do que pretendem fazer crer as agravantes, a ressalva contida na decisão do excelso Supremo Tribunal Federal não determinou que para àqueles que possuíssem ação em curso, a decisão possuiria eficácia retroativa, inclusive, para o momento anterior ao ajuizamento da demanda, mas tão somente que à eles se aplicaria o efeito imediatos da declaração de inconstitucionalidade. Em verdade, a impetrante postula que seja reconhecido que a declaração de inconstitucionalidade perpretada pelo Supremo Tribunal Federal possui efeitos
ex tunc
irrestritos, o que não condiz com a realidade diante da modulação ocorrida.

4.
Deste modo, deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio decend
i da modulação dos efeitos efetivada pelo Supremo Tribunal Federal.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002514-07.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA e outros (2)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002514-07.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA, INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA, INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA E OUTROS
,

em razão

da r. decisão por cópia às fls. 01/04 do evento nº 1268129,

proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, no bojo do mandado de segurança preventivo impetrado pelas recorrentes, deferiu
“o pedido liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário ICMS-DIFAL, constituído em face das impetrantes desde 15.10.2020 (data da impetração), incidente sobre suas operações destinadas a consumidor final não contribuinte.”

Nas razões recursais, apresentadas no evento nº 1268121, as empresas agravantes

alegam, em síntese, que
(I)

“no julgamento do tema 1093 foram ressalvados da modulação os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.”
(fl. 05);
(II)
“em que pese o d. Juízo tenha concedido a tutela pleiteada, não observou que no presente caso, não há lei complementar, consequentemente, a aplicação do referido entendimento do E.STF ao presente caso deve resultar no cancelamento de todas as cobranças do DIFAL anteriores à edição da lei complementar regulamentar da EC nº 87/2015, uma vez que a legislação distrital que lhe dá suporte é ineficaz (por ausência de lei complementar).
”
;
(III)

“requer seja reformada a decisão liminar, para que seja concedida a tutela requerida, nos termos da fundamentação supra, alcançando também operações praticadas antes do ajuizamento.
”

Desse modo, requer a concessão de efeito ativo ao recurso, “
seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, referente às operações praticadas antes do ajuizamento”
e que

“seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributocuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior;”

Em decisão que consta no ID 1279327, indeferi o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso.

O recorridO apresentou contrarrazões no ID nº 1309784, em que requer que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Des. Relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA E OUTROS
,

em razão

da r. decisão por cópia às fls. 01/04 do evento nº 1268129,

proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, no bojo do mandado de segurança preventivo impetrado pelas recorrentes, deferiu
“o pedido liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário ICMS-DIFAL, constituído em face das impetrantes desde 15.10.2020 (data da impetração), incidente sobre suas operações destinadas a consumidor final não contribuinte.”

Nas razões recursais, apresentadas no evento nº 1268121, as empresas agravantes

alegam, em síntese, que
(I)

“no julgamento do tema 1093 foram ressalvados da modulação os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.”
(fl. 05);
(II)
“em que pese o d. Juízo tenha concedido a tutela pleiteada, não observou que no presente caso, não há lei complementar, consequentemente, a aplicação do referido entendimento do E.STF ao presente caso deve resultar no cancelamento de todas as cobranças do DIFAL anteriores à edição da lei complementar regulamentar da EC nº 87/2015, uma vez que a legislação distrital que lhe dá suporte é ineficaz (por ausência de lei complementar).
”
;
(III)

“requer seja reformada a decisão liminar, para que seja concedida a tutela requerida, nos termos da fundamentação supra, alcançando também operações praticadas antes do ajuizamento.
”

Desse modo, requer a concessão de efeito ativo ao recurso, “
seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, referente às operações praticadas antes do ajuizamento”
e que

“seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributocuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior;”

Em decisão que consta no ID 1279327, indeferi o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (artigo 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Em breve histórico, na instância originária, a agravante ajuizou mandado de segurança preventivo, sustentando que:

(...) é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais nas diversas unidades da federação.

Quando a impetrante vende a mercadoria para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetua o recolhimento do chamado diferencial de alíquotas de OICMS ( “DIFAL”), em observância ao Decreto nº 3.916-R/2015, bem como do respectivo, Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“FECP”), instituído pela Lei Complementar nº 615/2011.

(...)

No entanto, a exigência do DIFAL é indevida, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF): (i) “o Diploma maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” (AI 730.695) e (ii) “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar”(RE 580.903), que inexiste.

Apesar disso, se a impetrante deixar de recolher o DIFAL, sem proteção judicial, o Estado lhe aplicará diversas penalidade, razão pela qual o presente mandado de segurança está sendo impetrado (...)

Ao formular o pedido de tutela de urgência na origem, conforme se infere da petição colacionada no evento nº 1268127, requereu:

(a) seja concedida a tutela de evidência, ou, subsidiariamente, a tutela de urgência, inaudita altera pars, para que nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pelas fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento da inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição de débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex. Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa e a cobrança dos débitos em juízo (execução fiscal).

Feitas estas considerações, primeiramente, observa-se que a tutela pretendida pela recorrente através do presente recurso não fora requerida ao magistrado de singela instância, tanto o é que a decisão recorrida deferiu o pedido liminar nos estritos termos postulados pela recorrente.

Deste modo, o pedido aviado pelo recorrente apenas nesta instância se apresenta como inovação recursal e seria mesmo insusceptível de apreciação. Porém, como é flagrante a ausência de substrato jurídico ao pedido formulado, passo a apreciá-lo.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em data de 24/02/2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias eServiços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Como se observa, conforme decidiu a Suprema Corte, a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até 02.03.2021, conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF. No caso concreto, o mandado de segurança origem foi impetrado em 15.10.2020, aplicando-se a tese fixada pelo E. STF ao presente caso, imediatamente.

Contudo, diferentemente do que pretendem fazer crer as agravantes, a ressalva contida na decisão do excelso Supremo Tribunal Federal não determinou que para àqueles que possuíssem ação em curso, a decisão possuiria eficácia retroativa, inclusive, para o momento anterior ao ajuizamento da demanda, mas tão somente que à eles se aplicaria o efeito imediatos da declaração de inconstitucionalidade.

Em verdade, a impetrante postula que seja reconhecido que a declaração de inconstitucionalidade perpretada pelo Supremo Tribunal Federal possui efeitos
ex tunc
irrestritos, o que não condiz com a realidade diante da modulação ocorrida.

Inclusive, do inteiro teor do voto proferido no julgamento do recurso acima mencionado, fora mencionada a impossibilidade de eficácia ex tunc do pronunciamento porquanto
“
a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.”

Deste modo, deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio decend
i da modulação dos efeitos efetivada pelo Supremo Tribunal Federal.

Ademais, tratando-se a ação originária de mandado de segurança preventivo é de se notar que o deferimento da tutela de urgência exige a comprovação da ameaça por meio de atos preparatórios ou concretos da autoridade coatora, circunstância não evidenciadas no caso concreto.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DIREITO TRIBUTÁRIO
–
ICMS – DIFAL
–
PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE RODAS AS COBRANÇAS ANTERIORES À LEI COMPLEMENTAR 87/2015
– IMPOSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO DE EFEITOS EX TUNC
À
DECISÃO DO STF QUE RECONHECEU INCONSTITUCIONAL A COBRANÇA DO DIFAL
(T
EMA 1.093
)
–

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em data de 24/02/2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias eServiços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469.

2.
Conforme decidiu a Suprema Corte, a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até 02.03.2021, conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF. No caso concreto, o mandado de segurança origem foi impetrado em 15.10.2020, aplicando-se a tese fixada pelo E. STF ao presente caso, imediatamente.

3
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Contudo, diferentemente do que pretendem fazer crer as agravantes, a ressalva contida na decisão do excelso Supremo Tribunal Federal não determinou que para àqueles que possuíssem ação em curso, a decisão possuiria eficácia retroativa, inclusive, para o momento anterior ao ajuizamento da demanda, mas tão somente que à eles se aplicaria o efeito imediatos da declaração de inconstitucionalidade. Em verdade, a impetrante postula que seja reconhecido que a declaração de inconstitucionalidade perpretada pelo Supremo Tribunal Federal possui efeitos
ex tunc
irrestritos, o que não condiz com a realidade diante da modulação ocorrida.

4.
Deste modo, deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio decend
i da modulação dos efeitos efetivada pelo Supremo Tribunal Federal.

5
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Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.