Tribunal: TJES
Processo: 5000178-30.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde; Erro Médico; Erro Médico
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – CHAMAMENTO AO PROCESSO DE MÉDICO COOPERADO – DEVEDORES SOLIDÁRIOS – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA DA CONSUMIDORA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em relação à inadmissão do “chamamento ao processo”, ressalta-se que a agravante UNIMED e a médica cooperada
Dra. Márcia Negreiro F. Cruz
são devedores solidários perante a agravada, mas, tratando-se de demanda regida pelo Código do Consumidor, o litisconsórcio passivo é facultativo entre os devedores solidários, podendo a vítima da relação de consumo escolher contra quem demandar. Isto não impede, por óbvio, o exercício do direito de regresso em ação autônoma (art. 283, do Código Civil). Assim, prestigiando a celeridade processual em favor do consumidor, sobretudo em ação indenizatória proposta no ano de 2016 e que sequer adentrou na fase instrutória, mantem-se a decisão recorrida no ponto em que rechaçada a intervenção de terceiros.

2.
A
inversão do ônus da prova foi justificada pelo Magistrado
a quo
na relação de consumo existente entre as partes e mencionou, ainda, a “
óbvia disparidade de armas entre as partes
”. Desta feita, a decisão não é desprovida de fundamentação, como alega a agravante.

3.
A inversão do ônus da prova se impõe, na espécie, porque se trata de relação de consumo em que se discute erro praticado por médico cooperado da agravante, ficando evidente a vulnerabilidade técnica da vítima do acidente de consumo. Além disso, a autora parece ser hipossuficiente financeiramente, pois assistida pela Defensoria Pública Estadual. Acerca da arguição recursal de que falta plausibilidade na narrativa da autora, o que impediria a inversão do ônus da prova, denoto que a agravante não cumpriu com o dever de instruir o agravo de instrumento com a farta documentação acostada pela agravada na inicial – aferida pela numeração das páginas que constam dos documentos de defesa colacionados ao recurso –, impossibilitando, assim, analisar a tese de que falta verossimilhança na narrativa autoral. De todo modo, somente pela relação de consumo envolvida na espécie e pela natureza do dano supostamente causado à autora (erro médico), a inversão do ônus probatório se mostra justificada.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000178-30.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: DILCIANE PEREIRA MEYRELLES
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
agrava de instrumento de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Cariacica, no bojo da ação indenizatória nº 0013855-55.2016.8.08.0012, insurgindo-se contra: a) o indeferimento do pedido de chamamento ao processo da médica a quem é imputado o erro; b) a inversão do ônus da prova.

De acordo com o recorrente, a médica cooperada Márcia Negreiro F. Cruz foi quem realizou o procedimento que resultou, supostamente, em danos na agravada, razão pela qual, nos termos do art. 130, inciso III, do Código de Processo Civil, deve ser admitida a intervenção de terceiros consubstanciada no “chamamento ao processo”.

Questiona, outrossim, a inversão do ônus da prova determinada na decisão recorrida, na medida em que determinada sem a correspondente fundamentação, em afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, e art. 489, inciso II, do Código de Processo Civil.

Afirma que o ônus probatório deve ser distribuído nos termos do art. 373, do Código de Processo Civil, ante a inexistência de causa que imponha a qualquer das partes impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir os encargos dispostos no artigo mencionado.

Sustenta, ainda, que “
mostra-se indevida a inversão do ônus da prova, pela inexistência de verossimilhança das alegações, pela inexistência de comprovação de hipossuficiência da parte que pleiteia e pela ausência de contesto neste momento processual
”.

Com base nessas considerações, postula a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para que seja admitido o “chamamento ao processo” da médica cooperada e seja revista a regra de distribuição do ônus probatório. No mérito, pede a confirmação da tutela de urgência, com a reforma da decisão recorrida.

Liminar recursal indeferida na decisão ID nº 963455.

Sem informações (certidão ID nº 1279769).

Contrarrazões apresentadas na petição ID nº 1033148.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, abstendo-se de comentar o mérito recursal, em virtude da ausência de interesse público que justifique sua intervenção (ID nº 1289191).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 25 de agosto de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

voto

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

Na origem, a agravada
DILCIANE PEREIRA MEYRELLES

narra que, em junho de 2015, foi submetida à retirada de pólipo uterino pela Dra. Márcia Negreiro F. Cruz, tendo sido verificado quadro de infecção generalizada um dia após a alta médica. Relata que ficou constatado erro médico uma vez que restou evidenciada a "
perfuração de alça do cólon sigmoide, de ileo a 50 cm da válvula ileocecal e do fundo do útero, todas rafiadas e presença de sangues e fezes na cavidade, exaustivamente lavada [...]
". Aduz que, após tais fatos, tem tido comprometimentos no que se refere à locomoção, necessitando de fisioterapia e pilates; nos sistemas respiratórios e excretor; excesso de fluxo menstrual; problemas dentários; desnutrição, entre outros. Ante os fatos, requereu indenização por danos materiais na ordem de R$ 7.818,10, por danos morais R$100.000,00, por danos estéticos R$50.000,00 e a inversão do ônus da prova.

Na decisão recorrida, o Magistrado refutou o chamamento ao processo da médica cooperada
Dra. Márcia Negreiro F. Cruz proposto pela agravante e inverteu o ônus probatório, determinações estas que são questionadas pela recorrente no bojo deste agravo de instrumento.

Em relação à inadmissão do “chamamento ao processo”, ressalto que a agravante UNIMED e a médica cooperada
Dra. Márcia Negreiro F. Cruz
são
devedores solidários
perante a agravada, mas, tratando-se de demanda regida pelo Código do Consumidor, o litisconsórcio passivo é
facultativo
entre os devedores solidários, podendo a vítima da relação de consumo escolher contra quem demandar. Isto não impede, por óbvio, o exercício do direito de regresso em ação autônoma (art. 283, do Código Civil).

Assim, prestigiando a celeridade processual em favor do consumidor, sobretudo em ação indenizatória proposta no ano de 2016 e que sequer adentrou na fase instrutória,
mantenho a decisão recorrida no ponto em que rechaçada a intervenção de terceiros
.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA E COMPENSATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESISTÊNCIA PARCIAL. RÉU NÃO CITADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LITISCONSÓRCIO. NATUREZA. FACULTATIVA. DEMAIS LITISCONSORTES. LITIGANTES DISTINTOS. ART. 117 DO CPC/15. ANUÊNCIA.

DESNECESSIDADE. DIREITO DE REGRESSO. ART. 283 DO CC/02. EXERCÍCIO. AÇÃO AUTÔNOMA. ART. 88 DO CDC. [...] 4. No litisconsórcio necessário, diante da indispensabilidade da presença de todos os titulares do direito material para a eficácia da sentença, a desistência em relação a um dos réus demanda a anuência dos demais litisconsortes passivos. Precedentes. 5. No litisconsórcio facultativo, todavia, segundo o art. 117 do CPC/15, os litisconsortes serão considerados litigantes distintos em suas relações com a parte adversa, de forma que a extinção da ação em relação a um deles, pela desistência, não depende do consentimento dos demais réus, pois não influencia o curso do processo. 6.
Nas ações de consumo, nas quais previstas a responsabilidade solidária, é facultado ao consumidor escolher contra quem demandar, resguardado o direito de regresso daquele que repara o dano contra os demais coobrigados. Precedente. 7. Nessas circunstâncias, em que a responsabilidade pela reparação dos danos causados ao consumidor é solidária, o litisconsórcio passivo é, pois, facultativo. 8. Embora, em regra, o devedor possa requerer a intervenção dos demais coobrigados solidários na lide em que figure isoladamente como réu,
por meio do chamamento ao processo
, essa intervenção é facultativa e seu não exercício não impede o direito de regresso previsto no art. 283 do CC/02. 9. Nas ações de consumo, a celeridade processual age em favor do consumidor, devendo o fornecedor exercer seu direito de regresso quanto aos demais devedores solidários por meio de ação autônoma
.

10. Recurso especial desprovido.

(REsp 1739718/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 04/12/2020)

Se a pretensão da agravante é a de que a médica cooperada intervenha no Feito para prestar esclarecimentos e auxiliar na resolução da contenda – que envolve erro médico por ela supostamente praticado –, poderá o fazer na fase instrutória por intermédio dos meios de prova disponíveis.

Avançando, acerca da
inversão do ônus da prova
, denoto que o Magistrado
a quo
justificou a medida na relação de consumo existente entre as partes e mencionou, ainda, a “
óbvia disparidade de armas entre as partes
”. Desta feita, a decisão não é desprovida de fundamentação, como alega a agravante.

Ademais, a inversão do ônus da prova se impõe, na espécie, porque se trata de relação de consumo em que se discute erro praticado por médico cooperado da agravante, ficando evidente a vulnerabilidade técnica da vítima do acidente de consumo. Além disso, a autora parece ser hipossuficiente financeiramente, pois assistida pela Defensoria Pública Estadual.

Acerca da arguição recursal de que falta plausibilidade na narrativa da autora, o que impediria a inversão do ônus da prova, denoto que a agravante não cumpriu com o dever de instruir o agravo de instrumento com a farta documentação acostada pela agravada na inicial – aferida pela numeração das páginas que constam dos documentos de defesa colacionados ao recurso –, impossibilitando, assim, analisar a tese de que falta verossimilhança na narrativa autoral.

De todo modo, somente pela relação de consumo envolvida na espécie e pela natureza do dano supostamente causado à autora (erro médico), a inversão do ônus probatório se mostra justificada. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MÉDICO. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PARIDADE DE TRATAMENTO NO PROCESSO CIVIL. ARTS. 7º E 373, § 1º, DO CPC/2015. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal a fim de impugnar decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova em Ação de Indenização por suposto erro médico. 2. Impossível, diante do óbice da Súmula 7/STJ, rever, em Recurso Especial, o entendimento do Tribunal de origem que considerou os agravados-autores tecnicamente hipossuficientes diante da natureza do objeto da prova pericial e de erro em atendimento médico, e concluiu, ademais, que o agravante-réu dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente. 3. Outrossim,
a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em face de vulnerabilidade técnica e hipossufiência da vítima, como na hipótese
. Precedentes. 4. O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária. No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial. A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova.

5.
No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça. Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico.

6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito. A "paridade de tratamento", essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova. 7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial. (AREsp 1682349/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 22/10/2020)

Sem razão a recorrente, portanto.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – CHAMAMENTO AO PROCESSO DE MÉDICO COOPERADO – DEVEDORES SOLIDÁRIOS – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA DA CONSUMIDORA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em relação à inadmissão do “chamamento ao processo”, ressalta-se que a agravante UNIMED e a médica cooperada
Dra. Márcia Negreiro F. Cruz
são devedores solidários perante a agravada, mas, tratando-se de demanda regida pelo Código do Consumidor, o litisconsórcio passivo é facultativo entre os devedores solidários, podendo a vítima da relação de consumo escolher contra quem demandar. Isto não impede, por óbvio, o exercício do direito de regresso em ação autônoma (art. 283, do Código Civil). Assim, prestigiando a celeridade processual em favor do consumidor, sobretudo em ação indenizatória proposta no ano de 2016 e que sequer adentrou na fase instrutória, mantem-se a decisão recorrida no ponto em que rechaçada a intervenção de terceiros.

2.
A
inversão do ônus da prova foi justificada pelo Magistrado
a quo
na relação de consumo existente entre as partes e mencionou, ainda, a “
óbvia disparidade de armas entre as partes
”. Desta feita, a decisão não é desprovida de fundamentação, como alega a agravante.

3.
A inversão do ônus da prova se impõe, na espécie, porque se trata de relação de consumo em que se discute erro praticado por médico cooperado da agravante, ficando evidente a vulnerabilidade técnica da vítima do acidente de consumo. Além disso, a autora parece ser hipossuficiente financeiramente, pois assistida pela Defensoria Pública Estadual. Acerca da arguição recursal de que falta plausibilidade na narrativa da autora, o que impediria a inversão do ônus da prova, denoto que a agravante não cumpriu com o dever de instruir o agravo de instrumento com a farta documentação acostada pela agravada na inicial – aferida pela numeração das páginas que constam dos documentos de defesa colacionados ao recurso –, impossibilitando, assim, analisar a tese de que falta verossimilhança na narrativa autoral. De todo modo, somente pela relação de consumo envolvida na espécie e pela natureza do dano supostamente causado à autora (erro médico), a inversão do ônus probatório se mostra justificada.

4.
Recurso desprovido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ao recurso, nos termos do voto do relator.