Tribunal: TJES
Processo: 5000666-19.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Conforme já definiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada, exclusivamente, à mora do devedor, que, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69, poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor”.
(AgRg no REsp 1194119/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013).

2.
O agravante não logrou êxito em comprovar a
constituição em
mora do agravado, uma vez que neste recurso acostou tão somente as razões recursais (ID nº 432540), o recolhimento do preparo (ID nº 432541), cópia da inicial (ID nº 432544), procuração concedida aos patronos (ID nº 432545), cópia da decisão agravada e a certidão de intimação (ID nº 432546), que são os documentos obrigatórios para interposição do Agravo de Instrumento, conforme disposto no Art. 1.017, inc. I do CPC,
mas que não atendem as disposições do Art. 2°, § 2° do Decreto-lei n° 911/1969
.

3.
A
o interpor o recurso de Agravo Interno, o banco agravante acostou suposta notificação extrajudicial do agravado. Contudo, ao analisar o documento constante no ID n° 502041, verific
a-se
que trata-se de pessoa diversa da indicada na inicial, inclusive com endereço em Brasília/DF, e com data anterior à contratação discutida nestes autos.

4. Diante de tais fatos, deve ser mantida a r. Decisão agravada que indeferiu o pedido
liminar
de busca e apreensão, ainda que por outros fundamentos, uma vez que não restou comprovada a mora do devedor.

5.
Recurso de Agravo de Instrumento
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.
Recurso de Agravo Interno
PREJUDICADO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000666-19.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO SAFRA S A
AGRAVADO: VANDERSON HELMER BUBACK
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000666-19.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO SAFRA S/A.

AGRAVADO: VANDERSON HELMER BUBACK

Advogado do(a) AGRAVANTE: ROBERTA BEATRIZ DO NASCIMENTO - SP192649-A

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento,
com pedido de antecipação de tutela recursal,
interposto pelo
BANCO SAFRA S/A.
, contra r.
decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica/ES., Comarca da Capital que, nos autos de Ação de Busca de Apreensão ajuizado em desfavor de
VANDERSON HELMER BUBACK
, indeferiu o pleito liminar.

Em suas razões recursais a instituição financeira agravante alega que cumpriu todos os requisitos constantes no DL nº 911/1969 e por isso, seu pleito liminar deve ser deferido.

Destaca que o deferimento e cumprimento do pedido de busca e apreensão
“se revela como um pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, sem o qual não é possível o prosseguimento da ação...”.

Requer a concessão da antecipação de tutela recursal, possibilitando a busca e apreensão do veículo pretendido.

No mérito, almeja o provimento do recurso.

Por meio da decisão liminar constante no ID n° 434208, foi indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

No ID n° 502040, BANCO SAFRA S/A., interpôs recurso de Agravo Interno em face da decisão liminar que indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal.

Em suas razões recursais
informa que
“a manutenção da presente decisão até o final julgamento do Agravo de Instrumento, agravará ainda mais os prejuízos já experimentados pelo Agravante, devendo de imediato ser concedido o efeito suspensivo ao presente caso para que seja devidamente cumprida a liminar de Busca e Apreensão”.

Colaciona notificação que supostamente comprova a
constituição em mora do agravado.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

INCLUA
M
-SE
em pauta de julgamento
tanto o
A
gravo de
I
nstrumento quanto o
A
gravo
I
nterno
, nesta ordem, oportunidade em que a matéria objeto de controvérsia será decidida pelo Colegiado.

Vitória-ES,
05 de abril de
2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do em. Relator.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento,
com pedido de antecipação de tutela recursal,
interposto pelo
BANCO SAFRA S/A.
, contra r.
decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica/ES., Comarca da Capital que, nos autos de Ação de Busca de Apreensão ajuizado em desfavor de
VANDERSON HELMER BUBACK
, indeferiu o pleito liminar.

Em suas razões recursais a instituição financeira agravante alega que cumpriu todos os requisitos constantes no DL nº 911/1969 e por isso, seu pleito liminar deve ser deferido.

Destaca que o deferimento e cumprimento do pedido de busca e apreensão
“se revela como um pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, sem o qual não é possível o prosseguimento da ação...”.

Requer a concessão da antecipação de tutela recursal, possibilitando a busca e apreensão do veículo pretendido.

No mérito, almeja o provimento do recurso.

Por meio da decisão liminar constante no ID n° 434208 foi indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

No ID n° 502040, BANCO SAFRA S/A. interpôs recurso de Agravo Interno em face da decisão liminar que indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal.

Em suas razões recursais
informa que
“a manutenção da presente decisão até o final julgamento do Agravo de Instrumento, agravará ainda mais os prejuízos já experimentados pelo Agravante, devendo de imediato ser concedido o efeito suspensivo ao presente caso para que seja devidamente cumprida a liminar de Busca e Apreensão”.

Colaciona notificação que supostamente comprova a
constituição em mora do agravado.

Sem contrarrazões.

I
nicialmente destaco que não vejo motivos para alterar o entendimento externado na decisão liminar de ID n°
434208,
que indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal, razão pela qual passo a expô-lo perante este Órgão Colegiado.

O banco agravante ajuizou demanda na origem (processo nº 0000592 14.2020.8.08.0012)
relatando que celebrou com o agravado um contrato de financiamento e alienação fiduciária, para que este adquirisse um veículo Chevrolet Cruze, prata, ano 2014, placa PPC-5E28, chassi 9BGPB69M0EB308413 e Renavam 01028270027, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a ser pago em 48 (quarenta e oito) prestações mensais de R$ 1.004,04 (mil e quatro reais e quatro
centavos).

No entanto, o agravado tornou-se inadimplente a partir
da prestação com vencimento em
16.10.2019.

O pleito liminar do agravante foi indeferido sob os seguintes argumentos:

(...) Ainda que esteja conforme o que exige o Decreto Lei 911/69, modificado pela Lei 13.043/14, a notificação extrajudicial apresentada não atinge seu objetivo. Em verdade, vê-se de forma clara que não foi o próprio notificando, que recebeu e recibou a notificação.

Cumpre esclarecer que a não exigência de que a própria parte seja a pessoa que firma o recebimento é criação da Lei dos Juizados Especiais, que assim admitiu, haja vista a necessidade da celeridade do procedimento, como forma de não emperrar o processo e retardar a prestação jurisdicional. Neste sentido, válida a notificação conforme realizada nestes autos, e apresentada pela parte Requerente.

Todavia, não se pode olvidar de que a assunção deste procedimento como regra expressa na lei e acatada pelo legislador ordinário, tem, no caso dos procedimentos do Dec.Lei 911/69, possibilidade de criação de situação extremamente injusta.

De notar que o procedimento assim adotado, o foi a fim de estabelecer a certeza sobre um fato do qual não se tem prova. Esta aliás a definição mais simples de presunção jurídica. A presunção é o estabelecimento de um fato como verdadeiro, partindo-se da ideia de que ocorreu conforme se o espera.

Para que se atribua à parte ora Requerida a ideia de que foi notificada e, a partir de então constitui-se em mora, imagina-se que a mesma recebeu a notificação, porquanto assinado seu recebimento por pessoa identificável, ainda que diversa da notificanda.

Entretanto, pode não ser esta a verdade dos fatos. E, cabe ao Magistrado, a aplicação do direito, equivale dizer da lei, de forma justa, interpretando a lei, com o fito de alcançar a pacificação das relações interpessoais, em última análise, o fim da prestação jurisdicional.

Sempre deve ser lembrado que o Decreto-Lei 911/69, rememorando-se o contexto histórico em que o mesmo surgiu. A própria natureza jurídica da norma em apreço, destoa do que dispõe o art. 59 da Constituição Federal que, ao elencar as normas sujeitas ao processo legislativo, ignorou o Decreto-Lei.

Decreto-Lei, como o próprio nome informa, é norma emanada pelo poder Executivo no exercício de função legislativa, por isso mesmo, exceção. Além disso, não se sujeitando às várias apreciações das Casas Legislativas, não se sujeita ao sistema criado pelo incorrigível Montesquieu, de freios e contrapesos.

Em 1969, o Brasil encontrava-se em plena ditadura militar, na qual não havia qualquer possibilidade de discussão de normas, e época em que sequer se cogitava de discussões como àquelas referentes à equiparação de armas, boa-fé contratual, igualdade de partes, ou adimplemento substancial do contrato, dentre outras.

Não é difícil imaginar que o Decreto-Lei, em que pesem suas normas garantidoras de cumprimento de contrato, e concebido sob a égide da então imutável ideia do pacta sunt servanda, foi editado para favorecer, de forma desproporcional, aos Bancos e Agentes Financeiros, muitas vezes, financiadores do então Milagre Brasileiro.

Em brilhante artigo, já antigo, publicado em 1999 na Revista Consulex, o Advogado Luciano Pinto Sepúlveda, assevera:

"No momento em que a sociedade busca democratizar-se, não se pode admitir que as instituições financeiras tenham benefícios quando se o negam ao resto da população. A bem da verdade, o instituto da alienação fiduciária em garantia restou, com o advento da nova Constituição Federal, eivado de escancarada inconstitucionalidade. A alienação fiduciária em garantia, aparentemente instituída para facilitar a aquisição de bens, se transformou num verdadeiro assalto ao consumidor hipossuficiente, invariavelmente, através de contratos leoninos, carregados de obrigações e ônus.

Ressalta-se ainda que o Decreto nº 911/69, que regula a Alienação Fiduciária surgiu sob o pálio do Ato Institucional nº 5, ao tempo que não se demanda maiores explicações, postos os flagrantes desmandos perpetrados durante a sua vigência, inclusive a edição do supramencionado diploma legal, sendo auspicioso trazer à colação o pensamento do renomado Des. ex-presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, Liberato Póvoas em sua badalada obra Busca e Apreensão Ed. Atlas, pá 91, 1998, 2ª edição in verbis:

O instituto em pauta, criado no auge da ditadura militar (Decreto-Lei nº 911/69), tem sido duramente criticado pelos benefícios que coleta em favor exclusivo das instituições de crédito. Assim, no momento em que a sociedade busca democratizar-se, não se pode admitir que as instituições financeiras tenham benefícios quando se o negam ao resto da população.

Pois bem, não se pode simplesmente ignorar que o famigerado Decreto continua em plena vigência. Todavia, como já afirmado alhures, compete ao Magistrado, no entendimento deste julgador, adequar a norma à realidade fática, com o fim de fazer justa a aplicação da lei.

Por conta de todos o exposto, INDEFIRO por ora, requerimento liminar, sem prejuízo de reapreciá-lo, após a citação e manifestação da parte Requerida.

Como sabido, o Decreto-lei nº 911/1969, com as alterações dadas pelas Leis nº 10.931/2004 e nº13.043/2014, preceitua que (destaquei):

Decreto-lei n° 911/1969 -
Art. 2º:

No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros
, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

(...)

§ 2º
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

(...)

Art. 3º:

O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 1º
Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.
(Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 2
º No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.
(Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 3º O devedor fiduciante
apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.
(Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

Conforme já definiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada, exclusivamente, à mora do devedor, que, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69, poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. (AgRg no REsp 1194119/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013)

Ademais, a Corte da Cidadania
igualmente já definiu que:

[...] É direito do credor fiduciário, uma vez comprovada a mora do devedor fiduciante, postular a busca e apreensão do bem dado em garantia de alienação fiduciária, não sendo permitido ao Juiz, no exercício do poder geral de cautela, obstar-lhe o acesso à tutela jurisdicional. (REsp 579.314/SC, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 19/12/2005, p. 415)

No caso, entendendo que o agravante não logrou êxito em comprovar a
constituição em
mora do agravado, uma
vez que neste recurso acostou tão somente as razões recursais (ID nº 432540), o recolhimento do preparo (ID nº 432541), cópia da inicial (ID nº 432544), procuração concedida aos patronos (ID nº 432545), cópia da decisão agravada e a certidão de intimação (ID nº 432546), que são os documentos obrigatórios para interposição do Agravo de Instrumento, conforme disposto no Art.
1.017, inc. I do CPC,
mas que não atendem as disposições do Art. 2°, § 2° do Decreto-lei n° 911/1969
.

O
portuno destacar ainda que, ao interpor o recurso de Agravo Interno, o banco agravante acostou suposta notificação extrajudicial do agravado. Contudo, ao analisar o documento constante no ID n° 502041, verifico que se trata de pessoa diversa da indicada na inicial, inclusive com endereço em Brasília/DF, e com data anterior à contratação discutida nestes autos.

Diante de tais fatos, deve ser mantida a r. Decisão agravada que indeferiu o pedido
liminar
de busca e apreensão, ainda que por outros fundamentos, uma vez que não restou comprovada a mora do devedor. Nesse sentido:

[...]
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n.º 72 do c. STJ), não tendo sido constituída em mora a ré corretamente, não há como deferir o pedido liminar para busca e apreensão do veículo alienado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012199000345, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020)

[...]
Em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal, ou mediante o protesto do título, sob pena de não comprovação da mora, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69. 5- In casu , quando do ajuizamento da Ação de Busca e apreensão, em 21/09/2018, não havia comprovação da mora a ensejar o deferimento da liminar. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199004135, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/01/20
20)

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso de Agravo de Instrumento, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Consequentemente,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de Agravo Interno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Conforme já definiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada, exclusivamente, à mora do devedor, que, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69, poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor”.
(AgRg no REsp 1194119/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013).

2.
O agravante não logrou êxito em comprovar a
constituição em
mora do agravado, uma vez que neste recurso acostou tão somente as razões recursais (ID nº 432540), o recolhimento do preparo (ID nº 432541), cópia da inicial (ID nº 432544), procuração concedida aos patronos (ID nº 432545), cópia da decisão agravada e a certidão de intimação (ID nº 432546), que são os documentos obrigatórios para interposição do Agravo de Instrumento, conforme disposto no Art. 1.017, inc. I do CPC,
mas que não atendem as disposições do Art. 2°, § 2° do Decreto-lei n° 911/1969
.

3.
A
o interpor o recurso de Agravo Interno, o banco agravante acostou suposta notificação extrajudicial do agravado. Contudo, ao analisar o documento constante no ID n° 502041, verific
a-se
que trata-se de pessoa diversa da indicada na inicial, inclusive com endereço em Brasília/DF, e com data anterior à contratação discutida nestes autos.

4. Diante de tais fatos, deve ser mantida a r. Decisão agravada que indeferiu o pedido
liminar
de busca e apreensão, ainda que por outros fundamentos, uma vez que não restou comprovada a mora do devedor.

5.
Recurso de Agravo de Instrumento
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.
Recurso de Agravo Interno
PREJUDICADO.

DECISÃO
À unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Agravo de Instrumento e JULGAR PREJUDICADO o recurso de Agravo Interno, nos termos do voto do Relator.