Tribunal: TJES
Processo: 5003695-77.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2021-06-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO. DESCLASSIFICAÇÃO NA FASE DE INSPEÇÃO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE ENTREGA DO EXAME TOXICOLÓGICO. APARENTE INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA DO CANDIDATO. LABORATÓRIO QUE DEMOROU EXCESSIVAMENTE NA DIVULGAÇÃO DO RESULTADO DO EXAME. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL QUE DEVEM SER MITIGADOS FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É firme o entendimento da jurisprudência nacional de que o edital é a lei interna do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia (arts. 5º e 37,
caput
e incisos I e II, da CF/88), de modo que o eventual descumprimento de alguma regra editalícia pelo candidato, em regra, acarreta a sua eliminação do certame. Todavia, em casos de inconstitucionalidade ou flagrante ilegalidade da previsão editalícia ou de afronta na conduta da banca examinadora ou do Poder Público aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na eliminação do candidato, o Poder Judiciário poderá intervir para afastar a arbitrariedade, em respeito ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

2
)
Na hipótese, o recorrido comprovou, ainda, que, de forma diligente, 01 (um) dia após a publicação da sua escala para entrega dos documentos, ou seja, em 05/11/2019, compareceu ao Laboratório Policlínica Mais para a realização do exame toxicológico, conforme declaração de comparecimento acostada ao
writ
originário. Todavia, a amostra de sangue somente chegou para a análise da equipe técnica do laboratório em 13/11/2019, o que impossibilitou o agravado de entregar apenas o resultado do exame toxicológico na data prevista (12/11/2019) para a banca examinadora, inexistindo, a princípio, qualquer desídia que possa lhe ser imputada pela ausência de entrega deste documento exigido na fase de inspeção de saúde do concurso público.

3)
Os princípios da legalidade e da vinculação ao edital realmente recomendariam a exclusão do agravado do concurso público com base na referida disposição editalícia. Entretanto, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade recomendam, a princípio, a mitigação daqueles outros postulados neste específico caso, uma vez que a ausência de entrega do resultado do exame toxicológico pelo laboratório não pode ser atribuída ao recorrido, que, prudente e diligentemente, disponibilizou sua amostra de sangue ao laboratório no dia seguinte a publicação do edital que informou a data em que teria que apresentar os documentos.

4
)
Não se trata de assegurar vantagem indevida ao agravado em detrimento dos demais candidatos, o que realmente importaria em afronta ao princípio da isonomia, mas, na verdade, evitar a sua indevida exclusão do certame em decorrência de conduta desidiosa exclusivamente praticada por terceiro. O presente pleito tem por fundamento justamente restaurar a isonomia do concurso, em face do prejuízo, aparentemente, sofrido pelo recorrido e que tem como causa a mora do laboratório na disponibilização do exame toxicológico. Se o exame toxicológico não tivesse sido entregue na data correta pelo agravado em virtude de sua própria desídia, não haveria como reconhecer a arbitrariedade de sua eliminação, contudo não é esta a situação que aparentemente se descortina.

5
)
Ao eliminar o agravado, a autoridade coatora agiu desarrazoada e desproporcionalmente na medida em que se desviou dos objetivos pretendidos pelo concurso público, pois privilegiou uma aferição meramente formal sobre a observância do procedimento legal, em prejuízo de uma aferição sobre a real adequação do candidato para ocupar o cargo público, especialmente tendo ciência que a não entrega do exame toxicológico no prazo estipulado no edital decorreu de culpa, aparentemente, exclusiva do laboratório.

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003695-77.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ERIVAN LOPES ALVES
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 847473) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Erivan Lopes Alves
(nº 0006524-44.2020.8.08.0024) em face de ato dito coator praticado pelo
Delegado Geral da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo
, deferiu o pedido liminar, determinando que a autoridade coatora suspenda o ato que desclassificou o impetrante do concurso público para provimento do cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (Edital nº 001/2018), devendo incluí-lo no edital de convocação para a fase seguinte, qual seja, a avaliação psicológica, bem como conceda novo prazo para a entrega do exame toxicológico faltante.

Em suas razões recursais (ID 847469), o ente estatal agravante alega, em síntese, que:
i)
a atuação da Administração Pública se encontra limitada pela observância do princípio da legalidade (art. 37 da CF/88), não lhe sendo legitimo atuar fora do que determina a lei ou deixar de atuar da forma legalmente prescrita;
ii)
o edital é a lei interna do concurso público, vinculando tanto a Administração Pública quanto os candidatos;
iii)
diante da não apresentação da documentação completa pelo agravado na etapa de inspeção de saúde – deixou de juntar o exame toxicológico –, não havia outra saída senão eliminá-lo do certame;
iv)
o não fornecimento do exame toxicológico decorreu de culpa exclusiva do recorrido, pois no dia 23/09/2019 foi publicada a convocação dos candidatos habilitados para a etapa de inspeção de saúde que ocorreria entre os dias 11/11 a 14/11/2019 e no dia 04/11/209 foi publicada a escala de convocação, de forma que o agravado dispôs de tempo suficiente para providenciar todos os documentos solicitados;
v)
a aceitação da documentação fora do prazo previsto no edital acarretaria ofensa ao princípio da isonomia, já que representaria verdadeira vantagem do agravado em detrimento dos demais candidatos;
vi)
o recorrido foi excluído do concurso em decorrência da aplicação das regras previstas no edital e que foram exigidas isonomicamente de todos os participantes;
vii)
a observância do critério objetivo pela banca examinadora não é ilegal e nem desarrazoável;
viii)
o eventual acolhimento da pretensão da parte autora implicaria violação aos princípios da isonomia e da legalidade (arts. 5º e 37,
caput
e incisos I e II, da CF/88), já que o agravado não precisaria obedecer as mesmas exigências estabelecidas na norma aplicável à seleção e aplicados a todos os candidatos;
ix
)
é vedado ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional, analisar o mérito dos atos administrativos, cabendo-lhe apenas apreciar a sua legalidade, sob pena de afrontar os princípios federativo e da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88);
x)
a manutenção da liminar acarreta perigo de dano para a sociedade capixaba, vez que há o risco do agravado ser empossado no cargo, acarretando custo financeiro desnecessário.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, sobrestando o cumprimento da decisão agravada até o pronunciamento definitivo deste agravo, quando almeja a sua revogação, a fim de impossibilitar que o agravado continue a participar das demais etapas do certame.

Em sede de cognição sumária (ID 850751), a eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira proferiu decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, tendo em vista a ausência de probabilidade de seu provimento.

A despeito de ter sido devidamente intimado, o agravado deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões (ID 1201974).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 847473) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Erivan Lopes Alves
(nº 0006524-44.2020.8.08.0024) em face de ato dito coator praticado pelo
Delegado Geral da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo
, deferiu o pedido liminar, determinando que a autoridade coatora suspenda o ato que desclassificou o impetrante do concurso público para provimento do cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (Edital nº 001/2018), devendo incluí-lo no edital de convocação para a fase seguinte, qual seja, a avaliação psicológica, bem como conceda novo prazo para a entrega do exame toxicológico faltante.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravado se inscreveu no Concurso Público para provimento do cargo efetivo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (Edital 001/2018), se enquadrando nas vagas destinadas a portadores de necessidades especiais, tendo sido aprovado na prova objetiva e considerado apto no Teste de Aptidão Física, passando para a fase seguinte de Inspeção de Saúde.

Assevera, o recorrido, que, em 23/10/2019, fora considerado habilitado para a fase de Inspeção de Saúde e cientificado de que a escala das datas para entrega dos exames, imagens e Ficha de Informações Confidenciais seriam publicadas em 04/11/2019. No referido dia, teve conhecimento que a entrega dos seus documentos deveria ocorrer em 12/11/2019, às 14 horas. O agravado alega que, embora tenha solicitado todos os exames médicos em tempo hábil, não conseguiu obter o resultado do exame toxicológico a tempo de apresentá-lo para a banca examinadora, na medida em que somente foi disponibilizado pelo laboratório em 14/11/2019.

Mesmo sem o referido exame, o recorrido entregou para a banca examinadora os resultados dos demais exames exigidos e a Ficha de Informações Confidenciais. Todavia, em virtude da ausência da entrega do exame toxicológico, o qual era indispensável pelo edital, o agravado foi desclassificado, não sendo convocado para a fase seguinte, que seria a avaliação psicológica.

Inconformado com a sua eliminação do concurso público, o agravado impetrou mandado de segurança na instância primeva, alegando que devem ser considerados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, vez que obtivera poucos dias para realização dos exames listados, bem como deixara de entregar apenas um dos exames listados, em razão de atraso do laboratório, devendo, assim, ter sua desclassificação invalidada e reconhecido o seu direito à participação nas demais etapas do certame.

Por considerar que a demora e consequente não entrega somente do exame toxicológico se deu em razão de problemas de logísticas atinentes às empresas responsáveis pela elaboração do exame, sobrepondo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao princípio da vinculação ao edital, o julgador monocrático concedeu a medida liminar ao agravado, lhe assegurando a participação nas demais fases do certame, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento pelo Estado do Espírito Santo.

Na decisão preliminar deste agravo, proferi decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ante a ausência de probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão à luz da jurisprudência, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

O cerne da questão se resume em avaliar a validade da eliminação do agravado na fase de Inspeção de Saúde do concurso público ou se é razoável aceitar que o candidato possa ter a oportunidade de apresentar documentação exigida no certame em data posterior.

É firme o entendimento da jurisprudência nacional de que o edital é a lei interna do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia (arts. 5º e 37,
caput
e incisos I e II, da CF/88), de modo que o eventual descumprimento de alguma regra editalícia pelo candidato, em regra, acarreta a sua eliminação do certame.

Portanto, a inobservância pelo candidato acerca das exigências expostas no instrumento convocatório sobre a maneira como os documentos exigidos na fase de inspeção de saúde devem ser apresentados autoriza, em regra, a sua eliminação do concurso público pela banca examinadora.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“A parêmia de que o edital configura a lei do concurso, de observância obrigatória pela Administração Pública e pelo candidato, autoriza a eliminação de concorrente que não providencia a entrega de documentação solicitada por ocasião de determinada etapa do certame.”
(RMS 61.957/MG, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, DJ 21/11/2019, Segunda Turma, DJ 27/11/2019, STJ).

Destarte, em regra, não se afigura ilegalidade no ato da Administração Pública que nada mais faz do que observar as disposições do edital, que estipula de forma clara e razoável a necessidade de apresentação dos exames, imagens e Ficha de Informações Confidenciais, na etapa de inspeção de saúde, e elimina o candidato que deixa de apresentar ainda que apenas um dos exames médicos exigidos no prazo previsto no instrumento convocatório.

Todavia, em casos de inconstitucionalidade ou flagrante ilegalidade da previsão editalícia ou de afronta na conduta da banca examinadora ou do Poder Público aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na eliminação do candidato, o Poder Judiciário poderá intervir para afastar a arbitrariedade, em respeito ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

Na hipótese, o agravado demonstrou, por meio de prova pré-constituída acostada no
mandamus
originário, que no Edital publicado em 23/10/2019 a banca examinadora do certame o considerou habilitado para participar da etapa de Inspeção de Saúde e entrega de Fichas de Informações Confidenciais (FIC), informando que esta fase se daria entre os dias 11 a 14 de novembro de 2019, sendo que a escala das datas para entrega dos referidos documentos seria noticiada em 04/11/2019. No referido dia, a banca examinadora informou que o agravado deveria entregar os exames, as imagens e a Ficha de Informações Confidenciais (FIC) em 12/11/2019, às 14 horas.

O recorrido comprovou, ainda, que, de forma diligente, 01 (um) dia após a publicação da sua escala para entrega dos documentos, ou seja, em 05/11/2019, compareceu ao Laboratório Policlínica Mais para a realização do exame toxicológico, conforme declaração de comparecimento acostada ao
writ
originário. Todavia, a amostra de sangue somente chegou para a análise da equipe técnica do laboratório em 13/11/2019, o que impossibilitou o agravado de entregar apenas o resultado do exame toxicológico na data prevista (12/11/2019) para a banca examinadora, inexistindo, a princípio, qualquer desídia que possa lhe ser imputada pela ausência de entrega deste documento exigido na fase de inspeção de saúde do concurso público.

A despeito de o agravado ter informado à banca examinadora, inclusive em recurso administrativo, que a não entrega do exame toxicológico se deu em razão de fato exclusivo de terceiro, isto é, pela demora na disponibilização do resultado pelo laboratório, em razão de problemas logísticos, provavelmente acentuados pela pandemia provocada pelo novo coronavírus, a autoridade coatora indeferiu a justificativa apresentada com fundamento no item 15.8 do Edital, o qual dispõe que
“
Não será dada 2ª oportunidade para entrega dos exames solicitados neste Edital. A falta de qualquer avaliação, exame laboratorial e/ou de imagem acarretará a sua eliminação do Concurso Público, e o candidato será considerado não aconselhável.”
.

Os princípios da legalidade e da vinculação ao edital realmente recomendariam a exclusão do agravado do concurso público com base na referida disposição editalícia. Entretanto, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade recomendam, a princípio, a mitigação daqueles outros postulados neste específico caso, uma vez que a ausência de entrega do resultado do exame toxicológico pelo laboratório não pode ser atribuída ao recorrido, que, prudente e diligentemente, disponibilizou sua amostra de sangue ao laboratório no dia seguinte a publicação do edital que informou a data em que teria que apresentar os documentos.

Não se trata de assegurar vantagem indevida ao agravado em detrimento dos demais candidatos, o que realmente importaria em afronta ao princípio da isonomia, mas, na verdade, evitar a sua indevida exclusão do certame em decorrência de conduta desidiosa exclusivamente praticada por terceiro. O presente pleito tem por fundamento justamente restaurar a isonomia do concurso, em face do prejuízo, aparentemente, sofrido pelo recorrido e que tem como causa a mora do laboratório na disponibilização do exame toxicológico. Se o exame toxicológico não tivesse sido entregue na data correta pelo agravado em virtude de sua própria desídia, não haveria como reconhecer a arbitrariedade de sua eliminação, contudo não é esta a situação que aparentemente se descortina.

Com efeito, na data prevista para a apresentação da documentação, o agravado forneceu todos os exames, as imagens e a Ficha de Informações Confidenciais, exigidas no instrumento convocatório, deixando de apresentar tão somente o exame toxicológico em virtude de culpa, aparentemente, exclusiva do laboratório, que não disponibilizou o resultado do exame em prazo razoável.

A realização de exames médicos no decorrer do certame tem por finalidade a conferência da aptidão física do candidato para o exercício das atividades atinentes ao cargo almejado. A eliminação deve ter por objetivo desclassificar candidatos cuja saúde não se adéque ao necessário para o pleno exercício de tais atividades. Portanto, não se pode perder o fim último dessa fase do concurso, que é servir de meio para a seleção dos candidatos mais qualificados ao cargo público.

Ao eliminar o agravado, a autoridade coatora agiu desarrazoada e desproporcionalmente na medida em que se desviou dos objetivos pretendidos pelo concurso público, pois privilegiou uma aferição meramente formal sobre a observância do procedimento legal, em prejuízo de uma aferição sobre a real adequação do candidato para ocupar o cargo público, especialmente tendo ciência que a não entrega do exame toxicológico no prazo estipulado no edital decorreu de culpa, aparentemente, exclusiva do laboratório.

O agravado realizou o exame toxicológico no dia seguinte em que foi informado da data para a entrega dos documentos à banca examinadora, o que evidencia que não tinha a intenção de omitir sua condição de saúde para a comissão organizadora do certame, somente não tendo apresentado o referido exame em virtude de fato, aparentemente, exclusivo do laboratório. A entrega dos demais documentos no prazo correto indica, ao menos nesta oportunidade, que o agravado não tinha a intenção de fraudar ou ludibriar a banca examinadora do concurso, sendo a sua eliminação, a princípio, arbitrária, passível, portanto, de controle judicial, em virtude da ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

De fato, o agravado deixou de apresentar, no prazo, apenas um dos exames exigidos pelo edital do concurso público, contudo, tal fato, a princípio, não pode prejudicá-lo, tendo em vista que, aparentemente, não deu causa ao atraso na entrega do documento.

Ao enfrentar fato extremamente similar, o Superior Tribunal de Justiça confirmou o acórdão lavrado pelo Tribunal de Justiça do Ceará que considerou arbitrária a eliminação do candidato do concurso que não apresentou somente um exame exigido no edital em decorrência de culpa exclusiva atribuída ao laboratório, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO A QUO APOIADO EM ANÁLISE PROBATÓRIA E EM FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL.
1. No caso, o Tribunal de origem, ponderando a respeito dos princípios da exigência do concurso público, da vinculação ao edital, da isonomia e da razoabilidade, reconheceu o direito da recorrida de participar do Curso de Formação e ser nomeada com a observância à ordem de classificação, por considerar queo não cumprimento de regra editalícia (entrega de exame toxicológico no prazo estipulado) não se deu por culpa sua, mas por culpa do laboratório indicado pela organização do concurso.
2. Conforme entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula n. 7 do STJ, não merece seguimento o recurso especial que ataca acórdão resultante da análise do conjunto fático-probatório dos autos; o qual, ademais, apóia-se em fundamento constitucional.
3. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no AREsp 233265 / CE, Ministro BENEDITO GONÇALVES, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 21/02/2013, DJe 11/03/2013).

Na mesma linha, em hipóteses semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios têm concluído no mesmo sentido, senão vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - POLÍCIA MILITAR DE MINAS GERAIS - CANDIDATO ELIMINADO POR AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO - EXAME REALIZADO - AUSÊNCIA DE ENVIO DO RESULTADO PELO LABORATÓRIO - EXCLUSÃO INDEVIDA DO CANDIDATO.
Demonstrada a realização efetiva e oportuna do exame toxicológico com resultado apto, cuja suposta ausência ensejou a exclusão do candidato impetrante do certame, necessário analisar a legalidade do ato administrativo de eliminação do concurso público. Os atos e as providências que incumbiam ao candidato em relação ao exame toxicológico foram satisfeitos, cabendo ao respectivo laboratório a entrega do resultado no Centro de Recrutamento e Seleção (CRS), nos termos estabelecidos no Edital. A ausência de entrega do resultado do exame toxicológico pelo laboratório ao CRS não pode ser atribuída ao candidato, nem ensejar sua consequente exclusão do concurso público, em observância ao princípio da razoabilidade.”
(TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000190144139001 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 02/05/2019, Data de Publicação: 08/05/2019).

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. ATRASO NA ENTREGA. FALHA DO LABORATÓRIO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
1. A eliminação de candidato do concurso público por não apresentar, na data aprazada, um dos exames médicos previstos no edital, por fato alheio à sua vontade e decorrente de culpa de terceiro, não se mostra razoável.
2. Remessa oficial não provida.” (TJ-DF 07003452620188070000 DF 0700345-26.2018.8.07.0000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Data de Julgamento: 06/06/2018, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/06/2018).

“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. ELIMINAÇÃO SUMÁRIA DO CANDIDATO. NÃO APRESENTAÇÃO DE UM EXAME MÉDICO EXIGIDO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. CULPA EXCLUSIVA DO LABORATÓRIO RESPONSÁVEL PELO EXAME. APELO QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. A eliminação sumária do candidato, aprovado em todas as etapas anteriores, em razão da não apresentação de exame toxicológico por culpa exclusiva do laboratório credenciado no edital, que não entregou o exame no aprazo por falha na sua prestação de serviço, é medida desarrazoada, já que se trata de uma simples questão formal sanável, que poderia ser suprida em momento posterior. precedente do STJ.
2. apelo conhecido e provido.” (TJ-AM - APL: 06103407520148040001 AM 0610340-75.2014.8.04.0001, Relator: Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 08/04/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 09/04/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRA FASE. APRESENTAÇÃO DE EXAMES COMPLEMENTARES. AUSÊNCIA DE EXAME POR CULPA DE TERCEIRO. LABORATÓRIO RECONHECE O EQUÍVOCO AO NÃO FORNECECER O EXAME À CANDIDATA IMPETRANTE. ATO ADMINISTRATIVO PASSÍVEL DE CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. EEM REEXAME NECESSÁRIO SENTENÇA MANTIDA. 1. Não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nos critérios estabelecidos pela Administração para a seleção dos melhores candidatos para o provimento dos cargos. A análise do magistrado deve restringir-se a legalidade e legitimidade dos atos administrativos. 2. No caso concreto entendo ser fato incontroverso que a entrega dos exames se deu de forma incompleta, fato reconhecido pelo impetrante e a autoridade coatora. Porém, mesmo quando da interposição do recurso administrativo (Num. 1070555 - Pág. 22), a impetrante destaca que a ausência do exame se deu por culpa do laboratório do Hospital de Aeronáutica de Belém (HABE). Tal afirmação é corroborada pela declaração emitida pelo referida hospital (Num. 1070555 - Pág. 23), assinada pelo Chefe da Seção de Análises Clínicas, Sr. Luís Samuel Vegiato,
3. Não se reveste de razoabilidade a postura da Administração Pública de proceder à eliminação da candidata em virtude da não apresentação do resultado de um único exame médico, sem que lhe seja oportunizada previamente a complementação da documentação exigida. Muito embora a fixação de requisitos para a investidura em cargos públicos, inclusive para o ingresso na carreira militar, seja inerente ao poder discricionário da Administração Pública, consubstancia ato administrativo ilegal a imposição de exigências desarrazoadas e desproporcionais, que venham a eliminar candidatos que foram aprovados nas demais etapas do certame.”
(TJ-PA - REMESSA NECESSÁRIA: 00327288520078140301 BELÉM, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 27/05/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 29/05/2019).

A ausência de entrega de somente um dos exames médicos listados no edital não pode, a princípio, redundar em eliminação do candidato, por ser medida desarrazoada e desproporcional, já que logrou êxito em todas as etapas meritórias, não podendo ser alijado da disputa por fato atribuído, aparentemente, exclusivamente ao laboratório que não disponibilizou o resultado do exame toxicológico em prazo razoável.

Caso posteriormente, no exame do mérito do
mandamus
originário, fique evidenciado que o agravado contribuiu para a não entrega do exame toxicológico no prazo previsto no edital, certamente a conclusão aqui exposta será revista. Todavia, até o presente momento, os documentos acostados aos autos revelam a verossimilhança da alegação do recorrente, no sentido que a falta de disponibilização do resultado do exame toxicológico no prazo estipulado no instrumento convocatório se deu por culta exclusiva de terceiro – laboratório.

Além disso, a permanência do candidato fora das demais fases do certame trará perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porquanto eventual concessão da ordem ao final do processo poderá se mostrar insuficiente para ele ocupar o cargo público. Outrossim, sabe-se que a nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público não gera direito à indenização ou contagem de tempo para efeitos funcionais ou previdenciários, ainda que a demora tenha origem em erro reconhecido pela própria Administração Pública
1
, razão pela qual a demora poderá trazer prejuízos materiais ao agravado.

Assim, ao menos por ora, tenho por acertada a decisão que concedeu, em sede de liminar, a tutela de urgência para que a autoridade indicada coatora permita a entrega do exame toxicológico pelo agravado e, caso aprovado na inspeção de saúde, participe das demais etapas do certame, na medida em que constatada a probabilidade do seu direito líquido e certo e a existência de fundando risco de dano irreparável ou de difícil reparação, ante a possibilidade de não poder participar do referido concurso público.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
negar
-lhe provimento
, a fim de manter inalterada a r. decisão agravada.

É como voto.

1
Tema de repercussão geral nº 671 do STF – Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. (RE 724347, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO. DESCLASSIFICAÇÃO NA FASE DE INSPEÇÃO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE ENTREGA DO EXAME TOXICOLÓGICO. APARENTE INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA DO CANDIDATO. LABORATÓRIO QUE DEMOROU EXCESSIVAMENTE NA DIVULGAÇÃO DO RESULTADO DO EXAME. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL QUE DEVEM SER MITIGADOS FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É firme o entendimento da jurisprudência nacional de que o edital é a lei interna do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia (arts. 5º e 37,
caput
e incisos I e II, da CF/88), de modo que o eventual descumprimento de alguma regra editalícia pelo candidato, em regra, acarreta a sua eliminação do certame. Todavia, em casos de inconstitucionalidade ou flagrante ilegalidade da previsão editalícia ou de afronta na conduta da banca examinadora ou do Poder Público aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na eliminação do candidato, o Poder Judiciário poderá intervir para afastar a arbitrariedade, em respeito ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

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)
Na hipótese, o recorrido comprovou, ainda, que, de forma diligente, 01 (um) dia após a publicação da sua escala para entrega dos documentos, ou seja, em 05/11/2019, compareceu ao Laboratório Policlínica Mais para a realização do exame toxicológico, conforme declaração de comparecimento acostada ao
writ
originário. Todavia, a amostra de sangue somente chegou para a análise da equipe técnica do laboratório em 13/11/2019, o que impossibilitou o agravado de entregar apenas o resultado do exame toxicológico na data prevista (12/11/2019) para a banca examinadora, inexistindo, a princípio, qualquer desídia que possa lhe ser imputada pela ausência de entrega deste documento exigido na fase de inspeção de saúde do concurso público.

3)
Os princípios da legalidade e da vinculação ao edital realmente recomendariam a exclusão do agravado do concurso público com base na referida disposição editalícia. Entretanto, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade recomendam, a princípio, a mitigação daqueles outros postulados neste específico caso, uma vez que a ausência de entrega do resultado do exame toxicológico pelo laboratório não pode ser atribuída ao recorrido, que, prudente e diligentemente, disponibilizou sua amostra de sangue ao laboratório no dia seguinte a publicação do edital que informou a data em que teria que apresentar os documentos.

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Não se trata de assegurar vantagem indevida ao agravado em detrimento dos demais candidatos, o que realmente importaria em afronta ao princípio da isonomia, mas, na verdade, evitar a sua indevida exclusão do certame em decorrência de conduta desidiosa exclusivamente praticada por terceiro. O presente pleito tem por fundamento justamente restaurar a isonomia do concurso, em face do prejuízo, aparentemente, sofrido pelo recorrido e que tem como causa a mora do laboratório na disponibilização do exame toxicológico. Se o exame toxicológico não tivesse sido entregue na data correta pelo agravado em virtude de sua própria desídia, não haveria como reconhecer a arbitrariedade de sua eliminação, contudo não é esta a situação que aparentemente se descortina.

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Ao eliminar o agravado, a autoridade coatora agiu desarrazoada e desproporcionalmente na medida em que se desviou dos objetivos pretendidos pelo concurso público, pois privilegiou uma aferição meramente formal sobre a observância do procedimento legal, em prejuízo de uma aferição sobre a real adequação do candidato para ocupar o cargo público, especialmente tendo ciência que a não entrega do exame toxicológico no prazo estipulado no edital decorreu de culpa, aparentemente, exclusiva do laboratório.

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Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.