Tribunal: TJES
Processo: 5002833-72.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-12-07

Ementa:
AC O R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PADRONIZADO NA TABELA SUS ESPÍRITO SANTO, NA FORMA DA
LC 907/2019.

INCLUSÃO DA UNIÃO
FEDERAL

NO POLO PASSIVO DA DEMANDA.
TEMA 793/STF.
DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE. RECURSO PROVIDO.

1.
Tratando-se de medicamento padronizado ou disponibilizado pela Rede Estadual, e à luz da tese firmada no precedente vinculante nº 793/STF, a Comissão Especial de Incorporação de Tecnologias em Saúde do Estado do Espírito Santo detém competência para recomendar a inclusão de novos procedimentos na Tabela SUS Espírito Santo, amparada nos art. 1º, §2º da Lei 907/2019, podendo referido ente público cumprir eventual comando a ele direcionado nesse sentido, independentemente de eventual decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde com apoio da CONITEC, a prescindir, no caso concreto analisado, da integração obrigatória da União Federal para compor a lide no feito de origem, mesmo porque, sequer se trata de fármaco considerado de alto custo a também ensejar a participação da União Federal, notoriamente com maior condição Orçamentária.

2.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002833-72.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GENILSA RODRIGUES PEREIRA DE SOUZA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

RELATORIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por e
Breylla Rodrigues
de
Souza,
devidamente representada por sua genitora, Genilsa Rodrigues Pereira de Souza, contra decisão proferida

pela 1 ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica/ES que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer movida em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Cariacica, determinou a intimação da parte autora para regularização do polo passivo da presente ação, para fins de inclusão da União como litisconsorte necessário em 15 dias, sob pena de extinção do feito sem julgamento de mérito.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta que ajuizou a demanda para fins de fornecimento de medicamento registrado na ANVISA, nesse passo, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento vinculante (Tema 500) no sentido de que apenas as ações que demandam fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, ou experimental, deverão ser propostas necessariamente em desfavor da União, não sendo essa a hipótese dos autos, pois o medicamento oxibutinina, detém registro perante a Anvisa, não sendo apenas incorporado ao SUS. Assim, requer a antecipação da tutela recursal, nos termos do inc. I do art. 1.019 do CPC, para fins de que se reconheça a desnecessidade de inclusão da União ao feito de origem, a fim de que a competência permaneça na Justiça Estadual.

Decisão deferindo o efeito suspensivo ao agravo juntada ao Id 1317888.

Contrarrazões do Município ao evento 1467572 e do Estado ao evento 1587323, ambos alegando que o medicamento não é padronizando, e de acordo com o art. 19-Q, da Lei nº 8.080, as decisões quanto à incorporação de qualquer medicamento ou tratamento pelo SUS são de competência da União, através do Ministério da Saúde, devidamente assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias – CONITEC, sedno portanto, atribuição da União a incorporação e fornecimento do fármaco pretendido na demanda.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por e
Breylla Rodrigues
de
Souza,
devidamente representada por sua genitora,
Genilsa Rodrigues Pereira
de
Souza
, patrocinadas pela Defensoria Pública do Estado, contra decisão proferida

pela 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica/ES que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer movida em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Cariacica, determinou a intimação da parte autora para regularização do polo passivo da presente ação, para fins de inclusão da União como litisconsorte necessário em 15 dias, sob pena de extinção do feito sem julgamento de mérito.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta que ajuizou a demanda visando o fornecimento de medicamento registrado na ANVISA, nesse passo, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento vinculante (Tema 500) no sentido de que apenas as ações que demandam fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, ou experimental, deverão ser propostas necessariamente em desfavor da União, não sendo essa a hipótese dos autos, pois o medicamento oxibutinina, detém registro perante a Anvisa, não sendo apenas incorporado ao SUS. Assim, requer a antecipação da tutela recursal, nos termos do inc. I do art. 1.019 do CPC, para fins de que se reconheça a desnecessidade de inclusão da União ao feito de origem, a fim de que a competência permaneça na Justiça Estadual.

Decisão deferindo o efeito suspensivo ao agravo – Id 1317888.

Contrarrazões apresentadas respectivamente pelo Município de Cariacica e pelo Estado do Espírito Santo aos Id’s 1437665 e 1467572 aduzindo que o fármaco não é padronizado e de acordo com o art. 19-Q, da Lei nº 8.080, as decisões quanto à incorporação de qualquer medicamento ou tratamento pelo SUS são de competência da União, através do Ministério da Saúde, devidamente assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias – CONITEC, sendo assim, caberia à União Federal integrar a lide, e cumprir eventual comando quanto ao cumprimento de fornecimento do medicamento, segundo precedente de força vinculante do Tema 793/STF.

Pois muito bem, trata-se de obrigação de fazer proposta em face do Estado do Espírito Santo e do município de Cariacica visando, dentre outros requerimentos, a obtenção do medicamento
oxibutina
5mg,
porém, “
0,2% 2mg/
ml
”, “
em frascos menores para facilitar o manuseio”.

Depreende-se dos autos eletrônicos que em suas contestações, os requeridos informaram já ter havido avaliação do caso pelo NAT (cita Parecer Técnico NAT TJES nº 376/2019 de fls. 46/51 não colacionado aos presentes autos), o qual teria esclarecido que a Oxibutina 5mg é medicamento
dispensado pela Farmácia Cidadã em âmbito Estadual,
pertencendo à Lista de Medicamentos Essenciais Complementar do Estado do Espírito Santo, o que confirmo nesta data, em verificação ao site da Secretaria da Saúde na internet.

Nessa linha, foi deferida a Tutela de Urgência em parte, a fim de determinar a Oxibutina
padronizada pelo SUS Estadual.

Ocorre que, entende a MM. Magistrada
a quo
que, a forma de dispensação prescrita e requerida pela parte autora da oxibutina, na forma “
manipulada a 2mg/ml em frascos menores”
não se encontra padronizada pelo SUS, não integrando a Tabela SUS do Estado (que somente padronizou 5mg e 10mg da oxibutina em comprimidos).

A oxibutina é fármaco
não padronizada pelo SUS
, não integrando o RENAME ou a Relação
Nacional
de Medicamentos Essenciais disponibilizada pelo Ministério da Saúde.

E então, sobreveio a decisão vergastada a determinar a
inclusão da União
Federal
ao polo passivo da lide, como litisconsorte necessário
, em razão de se tratar de medicamento não padronizado e a dar cumprimento ao Tema 793 de nossa Suprema Corte, a me causar espécie, inicialmente.

Isso porque, como notório, a jurisprudência do STF, reafirmada no julgamento do RE 855.178 - Tema 793 da repercussão geral, é no sentido da existência de
responsabilidade solidária
entre os entes federativos para as causas em que se postula a concessão judicial de medicamentos, eis que se trata de competência atribuída comumente a todos eles pela Constituição da República de 1988, e assim, poderia a parte ajuizar sua demanda contra qualquer um dos entes federativos, sendo esta a interpretação que vem sendo lançada sobre o Tema, de forma exaustiva neste Sodalício e nos demais.

Nada obstante, naquela oportunidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou igualmente o dever de as autoridades judiciais
direcionarem o cumprimento das decisões para fornecimento de prestações de saúde aos entes competentes de acordo com as regras de organização do Sistema Único de Saúde
. Com efeito, na ocasião, restou fixada a seguinte tese: “
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
” (RE 855.178-ED, Tribunal Pleno redator para o acórdão o Min. Edson Fachin, julgamento em 23/5/2019).

E neste ponto específico, muito recentemente, a maioria dos Ministros da Corte Suprema vem manifestando o posicionamento para que o ente competente deva necessariamente integrar a lide, a fim de garantir que a prestação seja cumprida por aquela que tem mais condições financeiras e atribuição legal de prestar o atendimento, de fato. Vejamos:

Ementa:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO ADOTADO NO REGULAMENTO

DO SUS. INCLUSÃO DA UNIÃO DO POLO PASSIVO. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
no julgamento do RE 855.178 (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados do dever de prestar assistência à saúde. 2. Posteriormente, ao rejeitar os embargos de declaração opostos em face deste acórdão, o Supremo fixou a seguinte tese: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 3.
No caso concreto, ao determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, o Tribunal de origem seguiu a tese de repercussão geral.
4. Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 1299773 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15-03-2021 PUBLIC 16-03-2021).

Observo outras decisões no mesmo sentido: RE 1321423, Min. Dias Toffoli, de 04.05.2021; STP 778/MG de 26/04/2021 do Min. Luiz Fux; ARE 1285333 / PR do Min. Gilmar Mendes, publ. Em 23.03.2021, incluindo
decisum
no qual o Min Dias Toffoli registra os parâmetros que devem ser observados no momento de direcionar o cumprimento da tutela de saúde, de acordo com a prestação,
verbis
:

“A meu ver, ao definir a responsabilidade como solidária, esta Corte, baseando-se na previsão da saúde como obrigação comum (art. 23, II), pretendeu

apenas atribuir

a todos os entes responsabilidade na garantia do direito à saúde.

Tenho que há de se avançar nessa questão para se preservar, conforme ficou claro nos autos da STA nº 175, a possibilidade de, na condenação dos entes, se realizar a repartição de atribuições traçada em âmbito legal ou mesmo infralegal (especialmente, acrescento, se tal repartição estiver consentânea com as orientações constitucionais centrípeta – quanto à cooperação técnica e financeira – e centrífuga – quanto à própria prestação do direito à saúde).

Atualmente, no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos, verifica-se que, no SUS, o atendimento ao cidadão (a dispensação de fármacos) é feito:

i) pelos municípios, no menor nível de complexidade (que corresponde ao “componente básico da assistência farmacêutica” e à parte do componente especializado); e ii) pelos estados (nos demais medicamentos do “componente especializado” e ainda no “componente estratégico”).

Nunca, todavia, esse atendimento deverá ser feito diretamente pela União.

(...) Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA nº 175:

- Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento
constante nas políticas públicas
.

Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo;

- Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais
não
constantes das políticas públicas instituídas.

Como disposto na STA nº 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação.

Em tais casos, entendo que
a União obrigatoriamente
deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90).

A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei nº 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento”.

Necessário, portanto, analisar se a pretensão autoral realmente exige a inclusão da União Federal no polo passivo da demanda, para fins de direcionar o cumprimento da tutela reivindicada, em que pese se tratar de medicamento registrado na ANVISA e a existência do Tema 500/STF.

Ocorre que, em relação à hipótese trazida à baila, e na forma das informações constantes dos autos,
A OXIBUTINA É FÁRMACO JÁ DISPONIBILIZADO PELA REDE ESTADUAL
na mesma dosagem da requerida, que apenas requer uma manipulação diversa – em frascos menores.

A Lei Complementar 907/2019 instituiu a Tabela SUS do Espírito Santo, a ser expedida pela Secretaria de Estado da Saúde – SESA, com a finalidade de complementação dos valores praticados na tabela de mesma natureza expedida pela União, havendo previsão em seu art. 1º, §1º de
inclusão de “procedimentos e servi
ços não previstos na Tabela SUS expedida pela União”
, como é o caso, vez que a oxibutina sequer consta do RENAME.

Portanto, a “Comissão Especial de Incorporação de Tecnologias em Saúde” do Estado, com competência para recomendar a inclusão de novos procedimentos na Tabela SUS Espírito Santo, à luz do art. 1º, §2º da Lei 907/2019
1
- já tendo incorporado a oxibutina 5mg à Tabela Estadual-, detém atribuição legal para incluir a oxibutina 5mg, mas a 2mg/ml requerida, ou seja, poderá cumprir eventual comando a ela direcionado nesse sentido, independentemente de eventual decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde com apoio da CONITEC,
a prescindir, no caso concreto analisado, da integração
obrigatória
da União para compor a lide no feito de origem
, mesmo porque, ao que tudo indica, sequer se trata de fármaco considerado de alto custo a também ensejar a participação do referido Ente Federativo, notoriamente com maior condição orçamentária.

Pelo exposto,
dou provimento
ao agravo de instrumento, a fim de revogar a determinação de regularização do polo passivo da demanda de origem, para fins de inclusão da União como litisconsorte necessário.

É como voto.

1

Art. 1º
Esta Lei Complementar institui a Tabela Estadual de Procedimentos, Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais Especiais do Sistema Único de Saúde – SUS (Tabela SUS Espírito Santo), a ser expedida pela Secretaria de Estado da Saúde – SESA, com a finalidade de complementação dos valores praticados na tabela de mesma natureza expedida pela União.

§ 1º
Na Tabela SUS Espírito Santo poderão ser incluídos procedimentos e serviços não previstos na Tabela SUS expedida pela União.

§ 2º
A SESA regulamentará a constituição de Comissão Especial de Incorporação de Tecnologias em Saúde, com competência para recomendar a inclusão de novos procedimentos na Tabela SUS Espírito Santo.

VOTOS VOGAIS

025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AC O R D Ã O

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PADRONIZADO NA TABELA SUS ESPÍRITO SANTO, NA FORMA DA
LC 907/2019.

INCLUSÃO DA UNIÃO
FEDERAL

NO POLO PASSIVO DA DEMANDA.
TEMA 793/STF.
DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE. RECURSO PROVIDO.

1.
Tratando-se de medicamento padronizado ou disponibilizado pela Rede Estadual, e à luz da tese firmada no precedente vinculante nº 793/STF, a Comissão Especial de Incorporação de Tecnologias em Saúde do Estado do Espírito Santo detém competência para recomendar a inclusão de novos procedimentos na Tabela SUS Espírito Santo, amparada nos art. 1º, §2º da Lei 907/2019, podendo referido ente público cumprir eventual comando a ele direcionado nesse sentido, independentemente de eventual decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde com apoio da CONITEC, a prescindir, no caso concreto analisado, da integração obrigatória da União Federal para compor a lide no feito de origem, mesmo porque, sequer se trata de fármaco considerado de alto custo a também ensejar a participação da União Federal, notoriamente com maior condição Orçamentária.

2.
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.