Tribunal: TJES
Processo: 5004603-37.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2021-09-24

Ementa:
EMENTA
:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA PERICIAL. LAUDO FUNDAMENTADO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO CONTRADITÓRIO. OPORTUNIDADE DE IMPUGNAÇÃO. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS. IRRESIGNAÇÃO COM RESULTADO DESFAVORÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
“
Não resta configurado cerceamento de defesa ou qualquer mácula na prova pericial produzida pelo fato da conclusão pericial ser divergente do entendimento dos recorrentes ou de outros documentos por eles juntados
” (TJES, Classe: Apelação, 024151672565, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2017, Data da Publicação no Diário: 17/01/2018).

2. Conforme entendimento deste Tribunal,
“
O reconhecimento da nulidade da decisão recorrida não impede o enfrentamento da irresignação recursal, quando o processo estiver maduro para o enfrentamento de tais questões, conforme autorização contida no inciso III, do § 3º, do art. 1.013 do vigente Código de Processo Civil,
aplicável também ao agravo de instrumento
, como já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.215.368/ES
”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007263, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019).

3. E
stando o laudo pericial fundamentado e
tendo
s
id
o oportunizada a impugnação, com
esclarecimentos do expert
que confirmam
a impossibilidade
realização de perícia indireta, principalmente porque não foram entregues
os medidores removidos da unidade da agravada,
constata-se que
a irresignação foi exclusivamente com o resultado desfavorável da prova técnica
.

4. Agravo de In
strumento conhecido e desprovido. Embargos de Declaração prejudicados.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento, julgando prejudicados os embargos de declaração de id.
1027959
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 21 de setembro de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004603-37.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: ALVARENGA COM E IND DA PESCA LTDA - ME e outros
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se
de
agravo de instrumento interposto por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S. A. em face da decisão reproduzida no id. 920655 e integrada pela de id. 920656, proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível de Vitória nos autos do cumprimento provisório de sentença ajuizado por Alvarenga Comércio e Indústria de Pesca Ltda, na qual o Magistrado de origem homologou o laudo pericial.

Em suas razões (id. 920511), a agravante
expõe
que
(
a) a sentença objeto da liquidação a condenou à repetição simples das parcelas pagas a maior pela agravada,
(
b) iniciado o cumprimento provisório de sentença, foi apresentada impugnação, sob as alegações de excesso, direito de compensação e necessidade de realização de perícia,
(
c) o laudo técnico contábil apurou inicialmente a quantia de R$ 3.053.461,81 (três milhões cinquenta e três mil quatrocentos e sessenta e um reais e oitenta e um centavos),
(
d) era necessária avaliação de perito em engenharia para atualização dos cálculos,
(
e) deferida a prova pericial complementar, foi apresentado laudo por engenheiro, mas os vícios apontados não foram sanados,
e

(f) essa prova é nula, eis que não esclarecidas as inconsistências apontadas.

Requer o provimento do recurso, a fim de que a decisão seja reformada, determinando-se a realização de nova prova pericial de engenharia.

Decisão liminar proferida no id. 922745, com embargos de declaração opostos pela agravante no id. 1027959.

A agravada apresentou contrarrazões intempestivamente, conforme certidões de ids. 1193421, 1306982 e 1307039.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 12 de julho de 2021
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS

DIA 03/08/2021

A SRª ADVOGADA SIBELLE MULLER:-

Boa tarde, doutores. Boa tarde Doutora Magda Silvana Perpetuo de Mendonça Borges e demais presentes.

Eminentes Desembargadores,

trata-se de um Agravo de Instrumento interposto em face de uma decisão que homologou um laudo pericial de engenharia elétrica totalmente imprestável para o fim que se destina.

Não se tratam de meras alegações infundadas e relevantes, se tratam de questões extremamente importantes para o deslinde para o deslinde do feito, porque estamos falando de uma ação em que já está quase quatro milhões de reais, então é necessário que seja verificado exatamente um eventual valor a ser ressarcido

a Alvarenga.

Pois bem.

Iniciado o procedimento de liquidação de sentença, foi realizado o laudo pericial contábil o qual auferiu o montante de três milhões e setecentos reais que seria devido ao Alvarenga.

Em razão da inexigibilidade do valor por conta de utilização do perito contábil de um valor que foi apresentado pelo Alvarenga, demonstrou a EDP que haveria a necessidade de um laudo pericial de energia elétrica precedente a esse laudo contábil para verificar exatamente o consumo médio da Alvarenga, à época dos pedidos constantes na inicial e que foram julgados procedentes.

Pois bem, iniciada a perícia de engenharia

elétrica o perito

entendeu que não podia ser realizada

uma perícia direta e, por conta disso, estaria prejudicado qualquer análise nos medidores e outros documentos.

A EDP demonstrou que era possível a realização de uma perícia indireta, que

foi determinado.

Doutores, uma perícia indireta não se limita apenas a análise

de documentos,

depende de uma análise de todos os fatores imprescindíveis para a análise realmente dessa carga e desse consumo da Alvarenga.

Como por exemplo, a EDP juntou aos autos as faturas de energia elétrica que refletem precisamente o consumo de energia da Alvarenga.

Além disso, foram fornecidos

informações quanto à questão tarifária, porque isso comprova que o consumo da Alvarenga estava dentro dos

padrões determinados pela normas de regulação de energia elétrica.

Além disso, o perito não considerou a substituição dos medidores com o fim de se analisar que o consumo registrado em faturas emitidas antes das modificações eram realmente aquelas consumidas pela Alvarenga. Até porque, de acordo com o histórico apresentado pela EDP, a unidade consumidora após o ano de 2009, entre agosto de 2009 e junho de 2010, registrado pelo medidor de 50km/163

foi de 56.490 kW, enquanto a média de consumo entre os meses de agosto de 2010 a julho de 2011, registrado com novo e atual medidor foi de 70.253 kW. Ou seja, o consumo médio apurado em termo não impugnado foi até mesmo maior do que aquele período previamente analisado.

Importante, também, que tivesse sido verificado pelo perito a partir de quando a Alvarenga modificou a sua atividade, porque na reunião prévia, já

durante o curso da perícia, alegou que só trabalharia com fabricação de gelo, o que é uma carga diferente da época.

Por isso, Excelências, diante de todas essas considerações que foram feitas e a negativa do perito em realizar um estudo aprofundado, como já disse antes, de um valor milionário que fosse efetivamente analisado, qual era a média na época do Alvarenga? Infelizmente, o perito quedou-se inerte, inclusive um dos argumentos citados pelos suscitados pela EDP, ele condicionou a resposta ao pagamento de

honorários complementares, olvidando-se totalmente para a possibilidade de apresentação de quesitos suplementares a serem realizados pelas partes em conformidade com o

469 do CPC.

Por conta de todos esses relevantes argumentos aos quais foram corroborados por um

parecer técnico elaborado por

um profissional, com um expertise no assunto, é que foi requerida a produção de uma nova perícia com fulcro no

artigo 480 do Diploma Processual

Civil.

Infelizmente o Juiz de Primeiro Grau, Sua Excelência

morou em risco, inclusive não se manifestou

a respeito desse pedido da EDP de uma nova perícia e, simplesmente,

por meio de uma decisão desprovida de qualquer fundamentação homologou esse laudo pericial.

Por conta disso, acredita a EDP que essa decisão agravada não será mantida por esses nobres julgadores e será possibilitada à realização de uma nova pericia.

Por fim, gostaria de refutar brevemente às alegações intempestivas

suscitadas pela Alvarenga em sede de contraminuta ao agravo de instrumento, em especial pela litigância de má-fé.

Eminentes Desembargadores, o processo de origem

está uma verdadeira bagunça, por conta de atos totalmente anti processuais

formulados pela Alvarenga. Já está requerendo o cumprimento de sentença sem haver uma decisão na liquidação de sentença, pedindo uma atualização por parte da EDP em total dissonância do artigo 523, ou seja, infelizmente aqui há uma distorção da realidade fática

processual por parte de Alvarenga, por isso que não

há que se falar em qualquer aplicação de litigância de má-fé,

porque a EDP

está apenas exercendo o seu contraditório e ampla defesa,

por meio inclusive refutando esse laudo pericial com base em sólidos fundamentos,

e é por isso que o agravo merece ser provido.

Muito obrigada.

*

A SRA ADVOGADA MÁGDA SILVANA PÉRPETUO DE MENDONÇA BORGES:

Boa Tarde Excelências, Desembargadores; Procurador; e demais colegas advogados.

Veja bem, excelências!

Esse processo é um processo de 2006, onde lá atrás, no conhecimento, precisava de uma simples perícia técnica nos medidores Essa perícia iria ser realizada pelo mesmo perito, onde a EDP Escelsa, hoje, quer fazer uma perícia de engenharia técnica.

Lá, naquela ocasião, em 2008, seria realizada essa perícia. A EDP não apresentou os medidores. Ela não apresentou qualquer medidor. Sequer apareceu na perícia técnica. O processo teve o julgamento de mérito, com a procedência do pedido, teve recurso, foi ao STJ. Sempre a Alvarenga flagrou-se vencedora em quaisquer situações.

Já em 2014, a Alvarenga ingressou com cumprimento provisório da sentença. Quando ela entrou com cumprimentou provisório da sentença ela pediu a formação da carta de sentença, e rogou ao juiz, que estava juntando os cálculos de liquidação, que esses cálculos fossem levados a EDP Escelsa, e que se fosse entendimento do juiz, após a apresentação dos cálculos da Escelsa, eles fossem homologados.

A EDP Escelsa, ao ser intimada, por um despacho até, na época, foi um despacho até do juiz, que não foi dentro do pedido. O juiz determinou o seguinte:

“Intime-se o devedor para cumprir voluntariamente o comando sentencial.”

Na verdade, naquela ocasião, o pedido do Alvarenga não foi esse, mas o juiz determinou que a EDP Escelsa cumprisse o comando sentencial.

Dois meses se passara, a EDP Escelsa ficou inerte, e após dois meses , quando o juiz intimou Alvarenga para requerer o que entendesse de direito, a EDP Escelsa ingressou nos autos, e pediu que houvesse dilação no prazo para apresentação de carta de fiança. O juiz lá nas fls 730 falou o seguinte:

“Indefiro o pedido porque já decorreu o prazo previsto, no art. 475, na época era ainda do antigo. CPC Aguarde-se ainda a manifestação do requerente”.

Nesse momento, a EDP Escelsa, juntou uma carta de crédito, uma carta de crédito bancário, para garantir a execução. Impugnou a sentença e pediu que o feito fosse chamado a ordem. Acertadamente o juiz chamou o feito à ordem e mandou que a sentença fosse liquidada.

Alvarenga, como sempre agiu nesse processo, com toda boa fé, pediu, neste momento, que nomeasse o perito. Por que até então a EDP não havia falado em engenharia elétrica, em perícia de engenharia, até então, o momento era de cálculo de liquidação de sentença. Cálculo aritmético.

Nesse momento o que ele fez? O juiz nomeou o Dr. Moacyr Assis, não houve qualquer impugnação, qualquer contradita, ao doutor Moacyr.

Só relembrando! Nesse momento de impugnação da EDP Escelsa, o que ela falou?

Excelência o valor correto a ser quitado pelo Alvarenga, é o valor onde o Alvarenga, na inicial, fala como devido, doze mil reais.

O que a EDP Escelsa fez?

Pegou esse valor de doze mil reais, atualizou esse valor e falou assim:

“O valor devido é na ordem de seiscentos mil reais, simples assim, vou pegar o valor que a Alvarenga me deve, então a Alvarenga deve cento e oitenta mil reais.”

Isso está lá, excelência, na impugnação no ID 920522, fls. 738 a 733.

Porque a EDP naquela ocasião entendeu como devido à quitação do débito no valor de doze mil reais. Porém ela usou uma atualização da forma que ela entendeu devida.

Quando, o senhor Moacyr, que é o perito contábil, pegou para fazer a perícia, começou a realização da perícia, o que ele fez? Ele deflacionou a base legal, indicada pela própria EDP Escelsa de doze mil reais. Deflacionou cinco anos anteriores, e a partir daí, ela fez atualização dos valores, e realmente o valor foi lá naquela ocasião, 2017, o valor foi para mais de três milhões de reais.

Aí, nesse momento, a EDP Escelsa, vendo, data vênia, que tinha dado o tiro no pé, começou a falar: “Não! Mais essa perícia, eu não concordo, a perícia não é de cálculo, a perícia é de engenharia.”.

Como a perícia é de engenharia, se lá atrás quando podia fazer uma perícia de engenharia, quando podia juntar os medidores, ela não juntou medidor?

.Então ela queria fazer uma engenharia como? Numa fatura? Como que vai fazer uma perícia de engenharia numa fatura?

Com todo respeito, mas tudo isso foi feito lá atrás. E agora vem dizer que a Alvarenga, é que apresentou do nada o valor de doze mil reais, basta olhar na impugnação da Escelsa e verificar que quem indicou esse valor de doze mil reais foi à própria EDP Escelsa.

Então, não há como, ela agora, nesse momento de execução, onde a sentença transitou em julgado. Onde ela teve toda condição de provar todo o direito que ela entendia que era devido, ela simplesmente querer voltar lá atrás. Revolver provas. Fazer uma perícia de engenharia em quê? Se não tem medidor? Se lá atrás os medidores não foram apresentados?

Aí o que o juiz fez? Ela tentou, fez os questionamentos complementares. Aí o juiz deferiu uma nova perícia, da forma como a EDP estava requerendo.

Nessa nova perícia, o perito, onde ela juntou aqui. Esse laudo pericial no: ID 920643. O primeiro perito confirma a utilização dos doze mil reais. E no ID 920643 é do doutor Hamilton. Ele fala o seguinte:

“Com relação à prova pericial, fica prejudicada, considerando que a concessionária requerida foi intimada, da data e hora da perícia, conforme petição. Não compareceram as instalações. Na empresa requerente. Consta ainda, na petição de fls. 220, a solicitação prévia do perito a concessionária requerida para que na ocasião da perícia disponibilizasse medidores objetos da perícia, bem como ensaios de laboratório, caso realizado nos mesmos.” Nada disso foi apresentado.

Nessa perícia atual, o perito disse o seguinte:

“Como resposta a concessionária requerida, quando o perito pediu o termo de inspeção assinado pelas partes ele disse:

“Como resposta a concessionária requerida, informou no dia 25 de março de 2019, a esse perito que: Informamos que não foi possível localizar a documentação para a análise da carga instalada à época, dessa forma restou prejudicado qualquer tipo vistoria e levantamento de carga atual, considerando a seguinte informação contemplada em ata. A informação da senhora Janete, que atualmente a operacionalidade do imóvel, se refere apenas a uma fábrica de gelo, qualquer carregamento de carga, se realizado hoje, não seria o mesmo da época. O que concorda o assistente técnico do ex-deputado.”

Mais na frente ele coloca o seguinte:

“Na hipótese de inexistência de um resultado de aferição de medição para o consumidor, empresa, a Escelsa sempre permite a cobrança mínima permitida por lei?”

Ele respondeu:

“Entende esse perito que se trata do consumo que de fato ocorreu, mas que não foi registrado pelo medidor. Pode ter sido causado por defeito no medidor ou por qualquer outro procedimento que impediu a medição correta. A análise da distribuidora deve ser detalhada no TOI, que é termo de ocorrência de inspeção. Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou a pessoa que acompanhar a medição realizada no medidor, ainda na unidade do medidor. Se não for possível detectar o problema no local onde estiver instalada, a distribuidora deve encaminhar o equipamento para avaliação técnica em laboratório.”

Porém esses medidores, nunca apareceram no processo. Nunca apareceram no processo.

E no final o perito diz:

“Mais uma vez resta prejudicada a perícia. Levando em consideração o consumo apurado nesse período prévio, em relativa à plena atividade da empresa, a sua análise poderia indicar: A consuma média de consumo a ser analisada em comparação a documentos refletem as alterações tarifárias ocorridas no período?”

Ai o perito diz:

“Esse questionamento deveria ter sido apresentado pela concessionária requerida no momento da perícia. Com argumentos fundamentados em documentação apresentada ao perito para análise E nessa oportunidade o que requer a parte é questão que já foi decidida em sentença transitada

em julgado. Não cabendo a esse perito realizar outros tipos de análise.”

Com toda vênia, a EDP em nenhum momento do processo, lá no conhecimento, quando deveria apresentar a prova ela apresentou.

A Alvarenga apresentou os cálculos que entendia devido. O juiz entendendo que era para pagar pediu a EDP Escelsa que utilizasse dos argumentos e dos remédios constitucionais que ela tinha. A EDP quedou-se silente.

Quando o juiz determinou Alvarenga que prosseguisse, a EDP falou:

“Não”! Calma. Eu agora quero um prazo para eu juntar a carta de fiança, a carta de crédito para garantir a execução.

O juiz falou: Defiro.

Foi realizada a perícia então contábil. Mas antes na impugnação da Escelsa o que ela fez?

Doze mil reais, excelências! Esse é o valor base indicado pela EDP Escelsa.

Quando o doutor Moacyr pega os doze mil reais deflaciona cinco anos e coloca os juros, dá um valor exorbitante. E é lógico que Alvarenga concordou porque esse valor está dentro da contextualização do processo.

E aí a EDP Escelsa, agora, cada hora quer inventar. Ela quer cavar situações para não pagar o valor devido.

Diante de todas as provas apresentadas nos autos. Quando ela quer uma terceira ou quarta perícia, a Alvarenga requer a V.Exas. que julguem totalmente improvido, inclusive, aplicando pena de litigância de má fé na EDP Escelsa por tanta falta da verdade que ela está agindo nesse processo.

É o que a Alvarenga requer.

con/Vfc

DIA 14/09/201

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 5004603-37.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADOS: ALVARENGA COM E IND DA PESCA LTDA – ME E OUTRO

RELATORA: DES. JANETE VARGAS SIMÕES

V
ISTA

Pedi vista dos autos após o voto proferido pelo eminente e culto Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, em que acompanhou o voto proferido pela não menos eminente e culta Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões.

Rememoro que os autos de origem encontram-se em fase de liquidação da sentença que condenou a Agravante ao pagamento da diferença entre os valores reconhecidamente cobrados a maior da Agravada, relativamente às contas de energia elétrica no período que compreende os anos de 2001 a 2006.

Pela decisão impugnada, o MM. Juiz de Direito
a quo
homologou os cálculos apresentados pelo douto perito designado pelo Juízo.

Após analisar, detidamente, os autos, peço vênia para divergir do entendimento a que chegaram os eminentes pares que me antecederam.

No caso vertente, observo, com a devida vênia, situação reveladora da nulidade da decisão interlocutória proferida por ausência de fundamentação.

Pela leitura do teor da decisão (id 920655), é possível depreender que não houve pronunciamento pelo MM. Juiz de Direito
a quo
sobre os pontos controvertidos pelas partes no âmbito da fase de liquidação da sentença objeto da execução.

Conquanto tenha a Agravante suscitado relevantes questões relacionadas aos critérios de cálculo utilizados pelo douto
expert
na elaboração da perícia técnica, o MM. Juiz de Direito
a quo
se limitou a consignar na decisão o seguinte teor: “homologo o laudo pericial para que desde logo produza seus devidos efeitos”.

A Constituição Federal estabelece, no inciso IX, do art. 93, que “
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade
(...)”.

O princípio constitucional que impõe o dever de fundamentação das decisões judiciais é corolário do próprio sistema republicano, decorrendo deste o dever de transparência e publicidade de todos os atos do Poder Público, sendo inequívoca a natureza de direito fundamental da motivação dos atos decisórios, uma vez que traduz verdadeiro consectário do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal).

Por tal razão, aliás, é que a legislação processual erigiu a fundamentação das decisões judiciais ao
status
de elemento essencial de tais atos, preceituando o art. 489, §1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, que não se considera fundamentada a decisão judicial quando “
não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador
”.

No caso vertente, faz-se imperiosa a manifestação do órgão jurisdicional de primeira instância sobre as pertinentes impugnações apresentadas ao Juízo
a quo
pela Agravante, relacionadas aos critérios utilizados pelo douto
expert
na elaboração dos cálculos e às respectivas conclusões.

Como exemplo de questão deveras relevante para o deslinde da controvérsia, tem-se a impugnação concernente à base de cálculo utilizada pela Agravada em suas contas (e levada em consideração pelo perito), que não estaria albergada pelos limites impostos na sentença exequenda, segundo alega a Agravante.

Nesta ordem de ideias, penso restar evidenciada a negativa de prestação jurisdicional e a violação ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, insculpido no referido art. 93, IX, da Carta Magna, do que decorre a nulidade do
decisum
.

Ante o exposto, e rogando vênia à eminente e culta Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, bem como ao não menos eminente e culto Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento para anular a decisão impugnada e julgo prejudicados os embargos de declaração.

É como me manifesto.

Acompanho a eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

A análise do presente recurso cinge-se em verificar se a
prova pericial produzida
nos autos do cumprimento provisório de sentença é nula,
devendo ser determinada nova produção
.

C
omo se depreende do id. 920519, a EDP foi condenada a restituir na forma simples
os
valores pagos indevidamente pela agravada,
nos termos
da seguinte ementa
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PESSOA JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC). REGRAS DE PROCEDIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. NÃO APRESENTAÇÃO DOS MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROCEDIMENTAL. SANÇÃO. JULGAMENTO DESFAVORÁVEL. RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO INDEVIDAMENTE DE FORMA SIMPLES. ENGANO JUSTIFICÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. - A teor do que dispõe o artigo 2º, do CDC, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

2
. - A doutrina especializada conceitua "destinatário final" como "aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu." (MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio Herman e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 105).

3. - In casu, é incontestável a vulnerabilidade técnica apresentada pela Empresa Apelada, notadamente por não possuir conhecimentos específicos sobre o medidor de energia elétrica, nem tampouco sobre a averiguação da quantidade de energia efetivamente utilizada por ela, razão pela qual é reconhecida a relação de consumo entre a Apelada e a Concessionária de Serviço Público (Escelsa – S⁄A).

4. - Sendo a Apelante a pessoa jurídica incumbida de apurar e fixar a quantidade de energia utilizada pela Empresa Apelada é evidente que é com ela que se encontram todos os meios necessários a provar os fatos articulados na petição inicial (os medidores do relógio de energia elétrica) e, assim, incumbia a Concessionária de Serviço Público – Escelsa S⁄A, então Ré, caso inverídicas fossem as alegações da Autora⁄Apelada, provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora, ora Apelada
.

5 - Para que se aplique a punição estabelecida no Código Consumerista, qual seja o pagamento em dobro dos valores cobrados, é imprescindível a demonstração da vontade deliberada do credor em proceder a essa cobrança indevida.

6. - A cobrança em valores aparentemente consumidos e não quitados referentes à unidade consumidora de propriedade da Autora, ora Apelada, ainda que emitidas as faturas, configura o engano justificável a cobrança. Restituição do valor pago indevidamente na forma simples
.

7. - Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 024139014229, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2013, Data da Publicação no Diário: 19/12/2013)
(g. n.)

Na oportunidade, o Desembargador William Couto Gonçalves destacou que, na fase de conhecimento, a EDP não se desincumbiu do ônus de provar a licitude da cobrança, eis que não entregou os medidores para perícia, como se verifica na transcrição a seguir:

“
Nesta perspectiva, agiu com acerto o Magistrado singular ao proceder a inversão do ônus probatório
(artigo 6º, inciso VIII, do CDC), isto porque, sendo a Apelante a pessoa jurídica incumbida de apurar e fixar a quantidade de energia utilizada pela Empresa Apelada,
é evidente que é com ela que se encontram todos os meios necessários a provar os fatos articulados na petição inicial (os medidores do relógio de energia elétrica) e, assim, incumbia a Concessionária de Serviço Público – Escelsa S/A, então Ré, caso inverídicas fossem as alegações da Autora/Apelada, provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora, ora Apelada
.

Neste sentido,
a única prova capaz de aferir a legalidade da cobrança das contas de energia elétrica efetivada pela Apelante é a prova feita por meio de perícia nos medidores n.ºs 50071, 51187, 51225 e 51963
.
Ocorre que, segundo consta do Laudo Pericial de fl. 240, a produção da prova pericial restou prejudicada, eis que a Apelante não forneceu ao Perito os medidores a serem periciados
.

Como dito alhures, o ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do Magistrado na prolação da decisão (prova em sentido subjetivo). Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 333, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável
”.
(g. n.)

V
erifica-se n
o documento contido no id. 920643 que
nos autos do cumprimento provisório de sentença
foi
inicialmente
elaborado um laudo contábil
apurando
as diferenças de cobrança no período de 2001 a 2009 em R$ 2.775.874,37 (dois milhões setecentos e setenta e cinco mil oitocentos e setenta e quatro reais e trinta e sete centavos), que, acrescidos de 10% (dez por cento) de honorários advocatícios, totalizaram o montante exequendo de R$ 3.053.461,81 (três milhões cinquenta e três mil quatrocentos e sessenta e um reais e oitenta e um centavos).

C
onsta na conclusão do laudo que,
conforme
a metodologia
aplicada
pelo perito,
foi utilizado

como base para cálculo das diferenças mensais o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) indicado como just
o
pela exequente na petição inicial em 2006, conforme os seguintes critérios:

“
a. Efetuou deságio do valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) pleiteado na inicial em 06/2006 até o ano de 2001 utilizando os índices do INPC/IBGE, apurando valor inicial para cálculos das diferenças em agosto de 2001 de R$ 8.449,55 (oito mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos);

b. O valor de R$ 8.449,55 (oito mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos), foi atualizado até o ano de 2009 pela variação do INPC/IBGE nos meses de agosto de cada ano, data do reajuste da conta de energia do Exequente;

c. Mensalmente foi apurado diferenças pagas a maior, considerando o consumo mensal das faturas pagas e o valor devido conforme pleiteado na inicial;

d. Foi excluído dos cálculos as diferenças referentes aos meses abril/2006, outubro/2006, novembro/2006 e março/2007 conforme determinado na sentença;

e. Sobre as diferenças apuradas mensalmente atualizadas até 01/06/2017, foi calculado os honorários advocatícios de 10% conforme previsto na sentença”.

Embora tenha reconhecido na impugnação ao cumprimento provisório de sentença (id. 920522,
p. 9/10
) que o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais)
foi indicado pela agravada e compõe a causa de pedir, a agravante impugnou o laudo
(id. 920648), motivo pelo qual, no despacho de id. 920649,
determinou-se
a realização de
pe
r
ícia complementar
de engenharia
,
cujo laudo apresentado em 28/03/2019
concluiu pela prejudicialidade de qualquer tipo de vistoria e levantamento de carga atual para fins de comparação com a situação no período de 2001 a 2009
,
uma vez que os medidores utilizados à época haviam sido trocados e não foram entregues pela concessionária
.

O perito fez as seguintes considerações
(p. 19 do id. 920651)
:

“
Em relação a valores apurados conforme determinado em sentença de fls. 287/290 foi realizado a Perícia Contábil considerando a Metodologia do Perito descrita às fls. 1022, em que o valor base de R$ 12.000,00 para cálculo das diferenças retroagiu a agosto de 2001 e foi atualizando até 2009.

Entretanto,
tecnicamente não é possível verificar os registros de medições de forma indireta, no período 2001 a 2009, já que não existem documentos atestando que os medidores 50071, 51187, 51187, 51125 e 51963 estavam devidamente aferidos
, bem como seus respectivos testes realizados em laboratório contemplavam laudos técnicos.

Cabe ressaltar que quando da 1ª perícia de Engenharia, este Perito já havia solicitado às fls. 220 que:

'Nesta mesma oportunidade a Concessionária Requerida deverá apresentar a este Perito os equipamentos (medidores) que foram removidos da unidade Requerente, bem como cópia dos ensaios caso tenham sido realizados'.

Desta forma, não existindo os medidores para atestar que todos os registros de medições são compatíveis com a real leitura de consumo, resta prejudicado qualquer perícia indireta com base em normas de regulação (Resolução da ANEEL vigente à época)
”.
(g.
n.
)

Após nova impugnação, o perito prestou os devidos esclarecimentos e confirmou a impossibilidade da pretendida aferição indireta sem a entrega dos medidores removidos da unidade da agr
avada,
consignando

que
a
requer
ida
análise
documental
complementar
era extemporânea e ficaria sujeita
a nova proposta de honorários
,
nos seguintes termos
(id. 920653)
:

“
I
I – Em qual momento precisamente ocorreu a alteração da atividade desenvolvida pela Alvarenga, de modo que seja possível averiguar se o medidor atualmente instalado (e não impugnado) também registrou o consumo referente à atividade prévia?

Resposta: Não tem este Perito como informar, considerando que não constam dos autos documentos que respaldam esta resposta. Trata-se de uma situação hipotéica, com variáveis que este Perito não tem como aferir.

(...)

IV – Se as faturas anteriores
ao período impugnado foram emitidas com base em todas
as normas e padrões exigidos,
não havendo qualquer irregularidade no consumo apurado, a fim de que se avalie a média de consumo existente anteri
o
rmente à impugnação das faturas pela Alvarenga.

Resposta: Este Perito
n
ão atesta
qualquer das faturas anteriores e se estão de acordo com as normas e padrões exigidos, considerando que não existe nos autos documentos que atestem o que requer este quesito, inclusive por se tratar
este questionamento de uma outra situação hipotética.

V – Levando em consideração que o consumo apurado neste período prévio em relativo a plena atividade da empresa. A sua análise poderia indicar a efetiva médica de consumo, a ser analisada em comparação com os documentos que refletem as alterações tarifárias ocorridas no período.

Resposta:
Este questionamento deveria ter sido apresentado pela Concessionária Requerida no momento da perícia, com argumentos fundament
ad
os em documentação a ser apresentada ao Perito para análise
.
Nesta oportunidade, o que requer a Parte é questão que já foi decidida em sentença transitada em julgado, não cabendo a este Perito realizar outros tipos de análises
.
Entretanto, caso seja determinado pelo MM Juízo esta nova perícia complementar a fim de realizar tal análise, este Perito apresentará proposta de honorários
, desde que, disponibilizado pela Parte toda documentação necessária e não contemplada nos autos, tudo de forma fundamentada”.

Ressalte-se novamente
que no julgamento da apelação esta Câmara
reconheceu
que a agravante teve a oportunidade de realizar
e colaborar com a
prova
pericial na fase de conhecimento
, mas não apresentou os medidores
do relógio de energia elétrica.

O
acórdão foi expresso no sentid
o de que
“Sendo a apelante a pessoa jurídica incumbida de apurar e fixar a quantidade de energia utilizada pela Empresa Apelada é evidente que é com ela que se encontram todos os meios necessários a provar os fatos articulados na petição inicial (os medidores do relógio de energia elétrica) e, assim, incumbia à Concessionário de Serviço Público – Escelsa S/A, então Ré, caso inverídicas fossem
as alegações da Autora/Apelada, provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora, ora Apelada”
(id. 920519).

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
“
Não resta configurado cerceamento de defesa ou qualquer mácula na prova pericial produzida pelo fato da conclusão pericial ser divergente do entendimento dos recorrentes ou de outros documentos por eles juntados
” (TJES, Classe: Apelação, 024151672565, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2017, Data da Publicação no Diário: 17/01/2018).

N
o mesmo sentido:

“
Estando devidamente fundamentado o laudo pericial, respondendo satisfatoriamente aos quesitos formulados e sendo conclusivo quando ao ponto nodal da demanda, demonstra-se que a irresignação da parte foi unicamente porque o resultado da prova técnica lhe foi desfavorável.
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170067144, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVE
L
, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020)

Considerando que o perito respondeu à impugnação da agravante acerca da impossibilidade de verificação

d
os registros de medições de forma indireta, no período 2001 a 2009,
não há que se falar em ausência de fundamentação do laudo, posto que
oportunizada a impugnação pela parte, cujos direitos de defesa
vêm sendo
observados, tanto na fase de conhecimento como no cumprimento provisório da sentença
.

Diant
e do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso,
j
ulg
ando
prejudicados
os embargos de declaração de id.
1027959
.

É como voto.

-----

VOTO
(CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO - 14/09/2021)

Eminentes pares,

Na sessão do dia 31/08/2021 pedi retorno dos autos após o voto proferido pelo Desembargador Annibal de Rezende Lima que, em divergência, deu provimento ao recurso para anular a decisão homologatória do laudo pericial, por ausência de fundamentação.

Como consignei na primeira oportunidade, os esclarecimentos pretendidos pela EDP foram devidamente respondidos no primeiro laudo pericial contábil, que explicou a metodologia de cálculo aplicada e a utilização do valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) como base de cálculo das diferenças mensais, reconhecido como justo pela própria agravante em sede de impugnação ao cumprimento provisório de sentença (id. 920522, p. 9/10).

Atendendo pedido da concessionária, foi deferida a realização de perícia complementar de engenharia, que concluiu pela prejudicialidade de nova vistoria e levantamento de carga para comparação com a situação no período de 2001 a 2009, em decorrência da troca dos medidores utilizados à época, que não foram entregues pela EDP.

A agravante teve a possibilidade de impugnar o laudo, tendo o perito prestado esclarecimentos (id. 920653) em consonância com o acórdão da apelação, que foi expresso no sentido de que incumbia à ora agravante a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da agravada, eis que possuía os medidores do relógio de energia elétrica.

A
despeito da alegação de ausência de fundamentação da decisão
que limitou-se a
homologa
r
o laudo pericial, esta Corte já se manifestou no sentido de que
“
O reconhecimento da nulidade da decisão recorrida não impede o enfrentamento da irresignação recursal, quando o processo estiver maduro para o enfrentamento de tais questões, conforme autorização contida no inciso III, do § 3º, do art. 1.013 do vigente Código de Processo Civil,
aplicável também ao agravo de instrumento
, como já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.215.368/ES
”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007263, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019).

Nesse viés, considerando que o processo está maduro e que as questões levantadas pela agravante foram devidamente enfrentadas, não vejo motivo para acolher a pretensão recursal, eis que
“
Estando devidamente fundamentado o laudo pericial, respondendo satisfatoriamente aos quesitos formulados e sendo conclusivo quando ao ponto nodal da demanda, demonstra-se que a irresignação da parte foi unicamente porque o resultado da prova técnica lhe foi desfavorável
”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170067144, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020)
.

Diante do exposto,
mantenho
o voto anteriormente proferido, no qual conheci e neguei provimento ao recurso.

É
como voto.

EMENTA

EMENTA
:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA PERICIAL. LAUDO FUNDAMENTADO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO CONTRADITÓRIO. OPORTUNIDADE DE IMPUGNAÇÃO. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS. IRRESIGNAÇÃO COM RESULTADO DESFAVORÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
“
Não resta configurado cerceamento de defesa ou qualquer mácula na prova pericial produzida pelo fato da conclusão pericial ser divergente do entendimento dos recorrentes ou de outros documentos por eles juntados
” (TJES, Classe: Apelação, 024151672565, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2017, Data da Publicação no Diário: 17/01/2018).

2. Conforme entendimento deste Tribunal,
“
O reconhecimento da nulidade da decisão recorrida não impede o enfrentamento da irresignação recursal, quando o processo estiver maduro para o enfrentamento de tais questões, conforme autorização contida no inciso III, do § 3º, do art. 1.013 do vigente Código de Processo Civil,
aplicável também ao agravo de instrumento
, como já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.215.368/ES
”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007263, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019).

3. E
stando o laudo pericial fundamentado e
tendo
s
id
o oportunizada a impugnação, com
esclarecimentos do expert
que confirmam
a impossibilidade
realização de perícia indireta, principalmente porque não foram entregues
os medidores removidos da unidade da agravada,
constata-se que
a irresignação foi exclusivamente com o resultado desfavorável da prova técnica
.

4. Agravo de In
strumento conhecido e desprovido. Embargos de Declaração prejudicados.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento, julgando prejudicados os embargos de declaração de id.
1027959
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 21 de setembro de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, julgando prejudicados os embargos de declaração de id. 1027959, nos termos do voto da Relatora.