Tribunal: TJES
Processo: 5003279-67.2020.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CRISTINA ELLER PIMENTA BERNARDO
Órgão julgador: CRISTINA ELLER PIMENTA BERNARDO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-05-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003279-67.2020.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RECORRIDO: ISABELLA GONCALVES DIAS
RELATOR(A
):CRISTINA ELLER PIMENTA BERNARDO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

Recurso inominado nº 5003279-67.2020.8.08.0014

Recorrente: Banco Santander S/A

Recorrido: Isabella Gonçalves Dias.

Relatora: Sra. Juíza de Direito Cristina Eller Pimenta Bernardo.

VOTO/DECISÃO

Visto em inspeção

26-05-2021

Trata-se de Recurso Inominado interposto por Banco Santander S/A contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da autora.

Conheço do recurso inominado interposto, uma vez que tempestivo (certidão de ID nº 1200571) e presentes os demais requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual, recebo em seu efeito devolutivo, conforme o artigo 43 da Lei 9099/95.

Contrarrazões ID nº 1200577.

Adoto o breve relatório da relação processual e o dispositivo contidos na Sentença, os quais transcrevo:

“
Presentes os pressupostos processuais de existência e validade do processo e as condições da ação, passo ao julgamento da lide.

Inicialmente, tocante à alegada falta de interesse de agir consubstanciada na desnecessidade da propositura da presente ação ante a não demonstração do exaurimento das vias administrativas, tenho que não merece ser acolhida, haja vista a existência do direito de ação dos cidadãos, decorrente do princípio da inafastabilidade da Jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, CF/88).

Assim, REJEITO a preliminar.

Superado este ponto, deve ser ponderado, a seu turno, que estamos diante de uma típica relação de consumo, porquanto a requerente se enquadra no conceito de consumidor (art. 2º do CDC) e a requerida no de fornecedora (art. 3º do CDC).

Após detida análise do presente caderno processual, tenho que a pretensão da parte Autora merece prosperar em parte.

Assim entendo, pois, restou demonstrado nos autos que as partes pactuaram um acordo para o pagamento de uma dívida relativa ao cartão de crédito que correspondia ao montante de R$1.989,82, (mil, novecentos e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos), sendo que ficou acordado que o pagamento seria em 10 (dez) parcelas, com o vencimento da primeira para o dia 20/11/2020, no valor de R$ 342,40, e as demais parcelas com o vencimento junto da fatura do cartão, ou seja, todo dia 07 de cada mês.

A parte requerente, por sua vez, comprovou que fez o pagamento da primeira parcela, com o vencimento no dia 20/11/2020 (ID 5382830) e da segunda parcela, com vencimento em 07/12/2020 (ID 5382829), de modo que, em sendo assim, não há razão para as cobranças expedidas pela requerida, tampouco o cancelamento do acordo, já que a parte requerente está efetuando o pagamento das parcelas dentro do prazo estabelecido.

Outrossim, não obstante a parte requerida tenha argumentado que o vencimento da primeira parcela do acordo ocorreu no dia 16/11/2021, e que, por isso, a realização das cobranças, nota-se, por meio da mensagem SMS enviada à autora (ID 5382837-pág. 01), no dia 19/11/2021, que

a primeira parcela venceria no dia seguinte, ou seja, no dia 20/11/2021, o que corrobora a alegação autoral.

Ante todo o exposto, o pedido formulado na inicial, para que seja determinada a manutenção do acordo já realizado entre as partes, merece ser acolhido.

Quanto ao pedido para que a requerida se abstenha de realizar cobranças das parcelas vincendas, contudo, não vejo razão para acolhimento de tal pedido, já que a parte requerente deve continuar efetuando o pagamento das parcelas do acordo nos moldes como pactuado.

Especialmente no que diz respeito aos danos morais, não ignoro que, no caso em apreço, a negativação efetivamente não chegou a ocorrer. Mas, se assim sucedeu, o foi por iniciativa da própria Parte Requerente, que prontamente acorreu ao Judiciário e logrou impedir a manutenção ou o sequenciamento das práticas usuais de cobrança.

Entendo, por conseguinte, que o reiterado envio de avisos ou reavisos de cobrança, como o envio de cartões ou contratos não solicitados, bem como dos respectivos boletos ou faturas mensais (por serviços ou produtos jamais contratados) provoca abalo emocional indenizável.

Vou além: acaso não fossem equiparadas as situações daquele que por um produto/serviço não contratado teve seu nome negativado e daquele que, em idêntico contexto, só não sofreu a negativação porque se antecipou à presumível prática mercadológica e acionou o Judiciário a tempo, estar-se-ia a prejudicar um jurisdicionado que tomou a iniciativa de prevenir prejuízo maior, premiando-se, por via transversa, aquele que aguardou cômoda e estrategicamente a negativação, certo de que nessa hipótese a indenização ser-lhe-ia reconhecida. Haveria nisso uma disfunção evidente, um claro estímulo ao aguardo das negativações, em detrimento de maneiras mais rápidas de solução do litígio, de cariz preventivo.

No tocante ao valor da indenização por danos morais, é necessário que o magistrado, para evitar subjetivismos e afastar-se de verdadeiro solipsismo judicial, busque referência em critérios concretos, objetivos, levando sempre em conta os parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade que defluem das circunstâncias do caso sub examine.

Em busca de dirtos critérios objetivos, guio-me pela aferição da média das indenizações concedidas pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em casos análogos, no ano de 2018. Isso sem perder de vista as condições sócio-econômicas de ofensor e vítima, a repercussão do dano e a necessidade de, por um lado, resguardar o caráter pedagógicorepressivo da indenização sem que, por outro, seu montante chegue a propiciar enriquecimento ilícito ou excessivo ao beneficiário.

[...]

Encontramos, assim, em exatos R$ 7.550,00 (sete mil quinhentos e cinquenta reais), o patamar médio resultante do somatório dos valores concedidos na generalidade dos casos semelhantes, pelos v. acórdãos lavrados pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo durante o segundo semestre do ano de 2018 (ao menos aqueles constantes do mecanismo de busca em

seu próprio sítio eletrônico), dividido pelo número destes.

Tendo em conta que os referenciais são de três anos pretéritos, considerando a crise econômica e a desvalorização crônica da moeda de curso forçado no país, reputo prudente e razoável reajustar o valor médio para a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sobretudo para mantença e preservação do caráter pedagógico repressivo da indenização, sem prejuízo da razoabilidade da monta.

Por fim, quanto pedido contraposto, insta notar que tem como pressuposto sine qua non de seu acolhimento a procedência das teses apresentadas pela requerida em sua defesa, o que não é o caso. Logo, frente a esse aspecto, não subsiste o pedido contraposto.

Diante dessas considerações, profiro resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso I, do CPC/15, e
JULGO IMPROCEDENTE o pedido contraposto e PARCIALMENTE PROCEDENTES

os pedidos iniciais para:
DECLARAR
inexistente o débito referente às parcelas com vencimento nos meses de

novembro e dezembro de 2020, relativas ao acordo formalizado entre as partes, e, assim,
DETERMINAR à parte requerida que se ABSTENHA de promover a inscrição do nome/CPF da parte autora em cadastros de proteção ao crédito, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), até o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

CONDENAR a parte requerida a pagar à parte demandante a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), à guisa de indenização por dano moral, com juros de mora pela SELIC desde a citação, sem fixação de índice autônomo de correção monetária, a fim de se evitar o bis in idem, uma vez que aquele já cumpre a função dúplice de remunerar a mora e atualizar o

capital. Sem custas e honorários, ex vi do disposto nos artigos 54 e 55 da Lei n. 9.099/95. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Irresignada com a sentença a Recorrente interpôs o presente recurso inominado pretendendo a reforma da decisão, aduzindo, em apertada síntese, que a Recorrida efetuou o pagamento do acordo em data posterior ao acordado, gerando o cancelamento da proposta de acordo e parcelamento da dívida de forma automática, tendo em vista a legislação de regência, sendo legitima as cobranças efetuadas. Por fim, defende a inexistência de ato ilícito e via de consequência afastamento da condenação por danos morais.

A recorrida, por seu turno, pugna seja mantida a sentença de piso pelos seus próprios fundamentos .

É o relatório.
DECIDO.

Trata-se de Ação Obrigação de não Fazer cumulada com de Indenização por danos morais. Segundo narrativa fática constante na exordial, a autora deixou de efetuar o pagamento da fatura de cartão de crédito e recebeu uma ligação da recorrente para renegociação da dívida com a data de vencimento da primeira parcela em 20/11/2020 no valor de R$ 342,40 (trezentos e quarenta e dois reais e quarenta centavos) e as subsequentes, num total de 10 no mesmo valor, na data de vencimento da fatura do cartão de crédito, ou seja, dia 07 de cada mês, sendo que a segunda parcela seria em 07/12/2020. Segundo a peça de ingresso, mesmo sendo adimplidas as duas primeiras parcelas nas datas aprazadas, a recorrida teve o acordo cancelado, bem como passou a receber cobranças através de ligações telefônicas e, também por e-mail, dizendo que a recorrente havia solicitado a inclusão de seu nome nas bases de dados dos serviços de proteção ao crédito. Ao final, pugnou pela manutenção do acordo já entabulado e que a recorrente se abstenha de realizar quaisquer outras cobranças futuras, que não sejam relativas ao aludido acordo, bem como a condenação por danos morais em razão da cobrança indevida.

O recorrente, por seu turno, afirma que são legítimas as cobranças efetuadas, pois o cancelamento da proposta de acordo e parcelamento da dívida se deu por culpa da recorrida, que efetuou o pagamento da primeira parcela em atraso, gerando o cancelamento pelo sistema. Segundo a recorrente, em cumprimento à legislação vigente, criou uma nova opção de pagamento da fatura, de Parcelamento Automático, que parcela o valor do crédito rotativo utilizado na última fatura com juros menores do que aqueles que seriam cobrados para o rotativo.

Neste particular, é imperioso consignar que o dano moral é indenizável, na forma do artigo 6º, do CDC, que regula os direitos básicos do consumidor, assegura a este, em seu inciso VII, o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, sendo que a legislação pátria admite, ainda, a forma objetiva de responsabilidade, onde é necessária somente a comprovação do dano e do nexo de causalidade, dispensada a verificação da culpa, eis que a sua existência é presumida, não se cogitando, comprovação do prejuízo, nem da intensidade do sofrimento experimentado pelo ofendido.A realçar que, para essa conclusão sequer seria necessária a prova da dor, por não representar embasamento jurídico essa exigência. É que, ao contrário da lesão patrimonial, o dano moral é presumido, ao toque da prova da conduta lesiva, imputada à Suplicada.

Expostas as concisas ponderações de ordem propedêutica, ressalto que, analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da sentença impugnada.

É incontroverso que foi entabulado entre as partes acordo de parcelamento de fatura de cartão de crédito por meio de ligação telefônica. Cinge-se a controvérsia se o pagamento realizado pela recorrida foi na data estipulada no aludido acordo entabulado entre as partes, vez que acaso efetuado com atraso, não há que se falar em falha do serviço em razão do seu cancelamento.

A irresignação voltada contra a sentença que o condenou a pagar danos morais à autora/recorrida, em virtude do cancelamento de acordo de parcelamento de fatura de cartão de crédito, encontra-se fundamento legal amparado no CDC, já que se mostra latente a ofensa ao direito do consumidor, posto que no caso em tela, trata-se de falha na prestação de serviço, conforme infere-se do relato da inicial, corroborado pelas provas colacionadas aos autos de que o aludido contrato fora cancelado de forma indevida, fato esse salientado pelo juízo sentenciante, estando consignado na R. Sentença, nos seguintes termos: “
Assim entendo, pois, restou demonstrado nos autos que as partes pactuaram um acordo para o pagamento de uma dívida relativa ao cartão de crédito que correspondia ao montante de R$1.989,82, (mil, novecentos e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos), sendo que ficou acordado que o pagamento seria em 10 (dez) parcelas, com o vencimento da primeira para o dia 20/11/2020, no valor de R$ 342,40, e as demais parcelas com o vencimento junto da fatura do cartão, ou seja, todo dia 07 de cada mês.

A parte requerente, por sua vez, comprovou que fez o pagamento da primeira parcela, com o vencimento no dia 20/11/2020 (ID 5382830) e da segunda parcela, com vencimento em 07/12/2020 (ID 5382829), de modo que, em sendo assim, não há razão para as cobranças expedidas pela requerida, tampouco o cancelamento do acordo, já que a parte requerente está efetuando o pagamento das parcelas dentro do prazo estabelecido.”

É cediço, como dito alhures, que a responsabilidade da requerida é objetiva e independente de culpa.De uma análise detida dos autos, verossímil o que se alegou. Presume-se a boa - fé da recorrida e a sua narrativa (artigos 6, VI, 14 e 22 da Lei 8.078/90), mormente pelo documento acostado pela recorrida (SMS id 5382837) o qual a recorrente informa no dia 19/11/2020 que a parcela venceria um dia após, ou seja, dia 20/11/2020, dia em que foi efetuado o pagamento correspondente. Deveria a recorrente ter produzido a prova competente para comprovar que não houve falha na prestação do serviço com o cancelamento indevido do acordo, o que não foi feito, vez que não trouxe provas capaz de infirmar os argumentos da recorrida, como cópia da gravação telefônica da proposta de parcelamento da dívida, cópia de e-mail, ou outro documento hábil a comprovar sua alegação, sendo que juntou aos autos apenas um
print
da tela do sistema do banco, feito unilateralmente, que não tem valor probante. Destarte, a parte recorrente não se desincumbiu de demonstrar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da recorrida.

Ora, sabe-se que a distribuição do ônus probatório vem fixada no Código de Processo Civil segundo requisitos claros e objetivos, previstos no artigo 373, do novo CPC, que dispõe:

"Artigo 373 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Nesse sentido, há o entendimento unânime relembrado por
Humberto Theodoro Junior
, verbis:
"De tal sorte, às partes não basta simplesmente alegar os fatos. Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é antes de tudo que o juiz se certifique da verdade do fato legal, o que se dá através das provas"(Curso, 3ª ed., Forense, Rio, 1991, p. 445).

Em razão disso é que se diz que o direito processual somente se contenta com a verdade processual, assim considerada aquela que traduz nos autos a certeza, destinada a firmar o convencimento do julgador, a respeito dos fatos alegados pela parte. Diante da perplexidade resultante da prova não produzida, cabe a Recorrente ser responsabilizada por essa carência, através do ônus que lhe deve ser exigido e que, segundo o dizer de
Kisch
, significa a
necessidade de provar para vencer a causa
(Apud José Frederico Marques, in Manual de Direito Processo Civil, 1ª ed., v. II, nº 457, p. 187).

Portanto, não poderia a Instituição Financeira, cancelar o acordo, tampouco iniciar cobranças relativa ao parcelamento automático.

Assim, acertada a sentença de piso quanto
a manutenção do acordo já realizado entre as partes, e a
declaração de inexistência de débito referente as parcelas adimplidas do aludido acordo, bem como de determinar que Instituição Financeira se abstenha de inserir no nome da recorrida no cadastro de pessoas inadimplentes. Neste ponto, entendo que a decisão combatida deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Admitida que de fato houve falha na prestação do serviço, resta como consequência o reconhecimento da caracterização dos danos morais reportados pela recorrida como base para o pedido indenização, porque, comprovada a ocorrência fática, desnecessário se torna produzir prova de que o dano moral tenha ocorrido.É que,

o caso em tela reveste a hipótese de
danum in re ipsa
, o qual se presume, conforme as mais elementares regras da experiência comum, prescindindo de prova quanto à ocorrência de prejuízo concreto, conforme dito alhures.

In casu
, conforme a própria empresa ré admitiu, a impugnada cobrança foi efetuada, concluindo-se, pois, pela existência de defeito na prestação de serviço, o que enseja o dever de reparar eventuais danos causados a clientes/consumidores, sendo inegável a ocorrência de constrangimentos a ensejar reparação por danos morais.

Quanto à determinação do
quantum
da indenização por dano moral, a doutrina enumera diversos requisitos a serem sopesados, quais sejam: a repercussão, intensidade e duração do dano sofrido pela vítima, a reprovabilidade da conduta e a capacidade econômica do ofensor e as condições do ofendido.

Ademais, insta frisar que a condenação em indenização por danos morais, possui o caráter dúplice: o de punir o infrator e desestimulo da reiteração da conduta em contrapartida a satisfação da vítima, cuja a lesão sofrida é amenizada pelo valor em pecúnia.

Por outro lado, verifica-se que a empresa recorrente agiu de forma negligente ao cancelar o acordo de parcelamento da fatura e efetuar cobranças indevidas. Ora, não pode o consumidor ficar a mercê de tais enganos praticados por empresas do porte da recorrente, que certamente possui inúmeros recursos para evitar situações como a presente.

Destarte, ao meu sentir, o montante de R$ 10.000,00 (dez mil mil reais) não é exorbitante, tampouco desproporcional à gravidade do dano sofrido, tendo em vista a finalidade de satisfação pecuniária bem como o caráter pedagógico da condenação destinado a desmotivador o fornecedor, ora recorrente, da prática reincidente de falhas na prestação de serviços.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO INOMINADO E NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida. Condeno ainda o Recorrente ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor corrigido da condenação, na forma do art. 55 da Lei 9.099/1995.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGAR

Acompanho o voto da eminente Relatora.

..

O SR. JUIZ DE DIREITO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

Acompanho o voto da eminente relatora.

...

DECISÃO

Como consta em ata, a Decisão foi a que segue: à unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO INOMINADO E LHE NEGAR PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida. Condeno ainda o Recorrente ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, na forma do art. 55 da Lei 9.099/1995.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.