Tribunal: TJES
Processo: 5001959-24.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Água e/ou Esgoto; IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Data de julgamento: 2021-10-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL

–
OMISSÃO – SEGURO GARANTIA – EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – PARCIAL PROVIMENTO – EFEITOS INFRINGENTES
.

1
– Conforme sabemos, os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 – Apesar de não ter o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a Lei nº 13.043/2014 admitiu a utilização de seguro garantia para fins de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, de modo a salvaguardar futura satisfação da execução fiscal.

3 -
Recurso parcialmente provido com efeitos infringentes

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001959-24.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, interpostos por
CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A.
em face do v. Acórdão prolatado por esta Colenda Quarta Câmara Cível, o qual, à unanimidade, negou provimento ao recurso, para manter a r. Decisão vergastada, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, em seus termos.

Em suas razões (fls. 521/536), alega o embargante que o v. Acórdão padece de omissão pois:
(i)
não teria se manifestado em relação à ausência de fato gerador do IPTU por inexistir a transferência da posse dos imóveis públicos, com caráter definitivo ou para utilidade da concessionária (ausência do animus domines);
(ii)
teria deixado de analisar o requerimento subsidiário, para aceitação do seguro garantia exclusivamente para emissão da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (embora sem suspensão da exigibilidade do tributo); e
(iii)
haveria deixado de externar o entendimento dos julgadores a respeito dos dispositivos legais e constitucionais que embasaram o recurso de agravo de instrumento.

Contrarrazões
(id.1120431)
, pugnando pelo desprovimento dos embargos.

É o relató
rio.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vit
ó
ria,
26
de
julho de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

Acompanho o Eminente Relator, razão pela qual conheço do recurso para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuida-se de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, interpostos por
CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A.
em face do v. Acórdão prolatado por esta Colenda Quarta Câmara Cível, o qual, à unanimidade, negou provimento ao recurso, para manter a r. Decisão vergastada,
que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência,

em seus termos
.

Em suas razões (fls. 521/536), alega o embargante que o v. Acórdão padece de omissão pois:
(i)
não teria se manifestado em relação à ausência de fato gerador do IPTU por inexistir a transferência da posse dos imóveis públicos, com caráter definitivo ou para utilidade da concessionária (ausência do animus domines);
(ii)
teria deixado de analisar o requerimento subsidiário, para aceitação do seguro garantia exclusivamente para emissão da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (embora sem suspensão da exigibilidade do tributo); e
(iii)
haveria deixado de externar o entendimento dos julgadores a respeito dos dispositivos legais e constitucionais que embasaram o recurso de agravo de instrumento.

Contrarrazões (id.1120431), pugnando pelo desprovimento dos embargos.

É
o relatório, no essencial.

O juízo de admissibilidade é positivo, pois os pressupostos processuais intrínsecos e extrínsecos foram atendidos. Passo, assim, a analisar o recurso.

Conforme sabemos, os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

Ao que se depreende da análise dos autos e dos fundamentos do voto condutor do acordão,
concluo que não há nenhum vício a ser sanado, porquanto todas as questões apontadas foram devidamente enfrentadas, buscando o recorrente a rediscussão da matéria nesta via aclaratória, o que é inadmissível.

Sob a alegação de que o
decisum
foi omisso quanto às premissas básicas levantadas em sede recursal, especialmente quanto à análise da legislação de regência, o recorrente pretende, em verdade, rediscutir o mérito da demanda, uma vez que tenta, novamente, fazer prevalecer a sua visão sobre os fatos, a qual já foi parcialmente rechaçada. Senão vejamos:

Com efeito, a norma constitucional que institui o imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana
- IPTU tem como base econômica ou aspecto material de incidência do fato gerador
in abstracto
a propriedade (art. 156, I, da CRFB):

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana; [...]

Avulta notar que, à luz do disposto no art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República, o CTN – que possui
status
de lei complementar - é o diploma normativo definidor do fato gerador, da base de cálculo e do contribuinte do IPTU. Assim, o seu art. 34 estatui que o contribuinte do imposto é o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título.
In litteris:

Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

Noutro vértice, prevê o art. 150, VI, ‘a’, da CRFB/1988, o princípio da imunidade tributária recíproca, que, registre-se, é restrito à espécie tributária imposto, não abarcando as taxas e contribuições, em conformidade com a Súmula 324 do STF (“A imunidade do art. 31, V, da Constituição Federal [de 1946] não compreende as taxas”). Segue o dispositivo constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a)

patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Como salientei na decisão liminar, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a discussão envolvendo a extensão desta regra imunizante às pessoas jurídicas de direito privado possui dois aspectos:
“um é a inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca às empresas que, embora utilizem imóvel público, explorem atividades com fins lucrativos (Tema 437 da Repercussão Geral) e o outro é a aplicabilidade da imunidade recíproca às empresas que, a despeito de ostentarem natureza privada, prestem serviços essencialmente públicos (RE 253.472).”
(STF, Rcl 32717, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 14/05/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16/05/2019 PUBLIC 17/05/2019).

Afigura-se pertinente esta diferenciação pois a empresa recorrente ajuizou ação originária objetivando a suspensão da exigibilidade de tributo, o que foi negado pelo Juízo singular em decisão liminar, seguindo orientação de julgamento de recurso repetitivo pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 601.720, que afirmou que
“incide o Imposto Predial Territorial Urbano, considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora”.
(STF, RE 601.720-RG, Redator p/ o acordão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 19/04/2017)

É oportuno assinalar que a r. Decisão objurgada encontra-se em consonância com a tese de repercussão geral fixada pela Suprema Corte no RE 600.867, no sentido de que a sociedade de economia mista cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas, consoante aresto abaixo
in litteris
reproduzido:

TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA DISPERSA E NEGOCIADA EM BOLSA DE VALORES. EXAME DA RELAÇÃO ENTRE OS SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS E O OBJETIVO DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS A INVESTIDORES PÚBLICOS E PRIVADOS COMO ELEMENTO DETERMINANTE PARA APLICAÇÃO DA SALVAGUARDA CONSTITUCIONAL. SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO BÁSICO SEM FINS LUCRATIVOS. CF/88, ARTS. 5º, II, XXXV, LIV E LV; 37, INCISOS XIX E XXI E § 6º; 93, IX; 150, VI; E 175, PARÁGRAFO ÚNICO. PRECEDENTES QUE NÃO SE ADEQUAM PERFEITAMENTE AO CASO CONCRETO. IMUNIDADE QUE NÃO DEVE SER RECONHECIDA. REDATOR PARA ACÓRDÃO (ART. 38, IV, B, DO RISTF). FIXAÇÃO DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. [...] 2.
A imunidade tributária recíproca (art. 150, IV, “a”, da Constituição) não é aplicável às sociedades de economia mista cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, estão voltadas à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, unicamente em razão das atividades desempenhadas. 3. O Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 253.472, Redator para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe 1º/2/2011, já decidiu, verbis: atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política.
4. In casu, trata-se de sociedade de economia mista de capital aberto, autêntica S/A, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores (Bovespa e New York Stock Exchange, e.g.) e que, em agosto de 2011, estava dispersa entre o Estado de São Paulo (50,3%), investidores privados em mercado nacional (22,6% - Bovespa) e investidores privados em mercado internacional (27,1% - NYSE), ou seja, quase a metade do capital social pertence a investidores. A finalidade de abrir o capital da empresa foi justamente conseguir fontes sólidas de financiamento, advindas do mercado, o qual espera receber lucros como retorno deste investimento. 5.
A peculiaridade afasta o caso concreto da jurisprudência da Suprema Corte que legitima o gozo da imunidade tributária.
6. Recurso Extraordinário improvido pela maioria do Supremo Tribunal Federal. (STF, RE 600867, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-239

DIVULG 29-09-2020

PUBLIC 30-09-2020)

Desse modo, se houver intuito de lucro na prestação do serviço público, não existirá a imunidade recíproca. Foi o caso, à guisa de exemplo, da Eletrobrás S/A e suas subsidiárias, que por deterem ações em bolsa, distribuírem lucros a particulares e exercerem atividades passíveis de competição com
players
privados, não gozam do privilégio.
Logo, considerando que a recorrente atua, licitamente, para obter lucro, não ocupa o lugar do Estado, não sendo beneficiária, portanto,
da imunidade recíproca
.

Interpretando teleologicamente o instituto da imunidade recíproca das pessoas jurídicas de direito público, o Excelso STF entendeu que o objetivo do constituinte foi a proteção do pacto federativo, não havendo sentido estendê-la à empresa privada cessionária de bem público que o utiliza para fins lucrativos.

No caso dos autos, a recorrente,
CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A., pessoa jurídica de direito privado
, foi constituída com o fim específico de administrar a concessão do serviço público de saneamento no município de Serra, e cuja controladora é a Aegea Saneamento Participações S.A., empresa privada listada na Bolsa de Valores Brasileira, que conta com ao menos 17 subsidiárias, como a ora recorrente, em diversas regiões do país.

Entender que os particulares que fazem uso dos imóveis públicos para exploração econômica lucrativa não devam pagar impostos, significaria colocá-los em odiosa vantagem concorrencial em relação às outras empresas. Para a Suprema Corte o bem é formalmente público, mas materialmente privado, permitindo-se, assim, a tributação através do IPTU. Ademais, sob o ângulo da justiça fiscal, revela-se inaceitável que aquele que explora atividade econômica não pague os tributos devidos.

Quanto ao pedido subsidiário, no sentido de se
suspender a cobrança da exação mediante a apresentação de seguro garantia, como substituto do depósito em dinheiro, registro que o
art. 151, II, do Código Tributário Nacional, ao elencar as hipóteses de
suspensão
da
exigibilidade
do
crédito tributário, possui natureza taxativa,
não contemplando o oferecimento de
seguro
garantia ou fiança bancária em seu rol.”

Não obstante, quanto ao pedido de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, a orientação jurisprudencial deste e. Sodalício é no sentido de ser possível o oferecimento de seguro garantia para tal finalidade. Neste sentido, temos os excetos abaixo colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. GARANTIA DA EXECUÇÃO FISCAL. REGULARIZAÇÃO DOS CADASTROS ESTADUAIS. CAUÇÃO POR SEGURO-GARANTIA. APÓLICE QUE CONTEMPLA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO. INAPLICABILIDDE DO ACRÉSCIMO DE 30%. I Nos termos do art. 206 do Código Tributário Nacional, para a obtenção de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa basta a demonstração de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários ou a comprovação de penhora suficiente para garantir o débito exequendo. II Com a advento da Lei nº 13.043/2014, o seguro-garantia é hodiernamente admitido para fins de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa e salvaguardar futura satisfação da execução fiscal, equiparando-a também a dinheiro para eventual substituição de penhora, razão pela qual, de rigor assenti-la no processo cognitivo para suspensão de exigibilidade. Precedentes do STJ e do TJES. III Hipótese dos autos que a Apólice ofertada contempla atualização monetária do valor da garantia pelos índices aplicáveis aos débitos inscritos em Dívida Ativa do Estado do Espírito Santo. IV O acréscimo de 30% (trinta por cento) do valor da dívida ao seguro-garantia é necessária apenas na hipótese de substituição da penhora e não de garantia inicialmente ofertada pelo contribuinte, principalmente quando ainda não ajuizada a execução fiscal. Precedentes do STJ. V Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso , julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018755, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 15/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008136-51.2019.8.08.0024 AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADA: SOUZA CRUZ LTDA JUIZO PROLATOR: 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES DRA. SAYONARA COUTO BITTENCOURT RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE SEGURO-GARANTIA NO VALOR INTEGRAL DO TRIBUTO INVIABILIDADE DA EQUIPARAÇÃO DO SEGURO GARANTIA AO DEPÓSITO JUDICIAL EM DINHEIRO E INTEGRAL PARA EFEITO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Em consonância com o disposto no art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e na Súmula nº 112 do STJ, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe a realização de depósito integral e em dinheiro. 2) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o seguro-garantia não é equiparável a dinheiro para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário 3) Na hipótese dos autos, observa-se que a julgadora da instância singular deferiu antecipação dos efeitos da tutela para possibilitar à pessoa jurídica agravada a utilização do seguro-garantia com a finalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Contudo, imperioso ressalvar que eventual utilização do seguro-garantia pela agravada tem o condão de viabilizar tão somente a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa em seu favor, mas não de sustar a exigibilidade do crédito. 4) Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003823, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 26/09/2019)

Deste modo, apesar de não ter o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a Lei nº 13.043/2014 admitiu a utilização de seguro garantia para fins de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, de modo a salvaguardar futura satisfação da execução fiscal.

Diante disso,
dou parcial provimento aos presentes embargos, com efeitos infringentes,
para sanar a omissão no acórdão recorrido, dando parcial provimento ao agravo de instrumento, determinando a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa ao ora recorrente, caso não possua outros débitos que impeçam a sua expedição.

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com efeitos infringentes, para determinar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa ao embargante
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL

–
OMISSÃO – SEGURO GARANTIA – EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – PARCIAL PROVIMENTO – EFEITOS INFRINGENTES
.

1
– Conforme sabemos, os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 – Apesar de não ter o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a Lei nº 13.043/2014 admitiu a utilização de seguro garantia para fins de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, de modo a salvaguardar futura satisfação da execução fiscal.

3 -
Recurso parcialmente provido com efeitos infringentes

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.