Tribunal: TJES
Processo: 5004958-13.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-11-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004958-13.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO:
MR. PÃES E PANIFICADOS LTDA. ME

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA ORIGEM - SUSPENSÃO DE EXIGILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - OMISSÃO DE RECEITA DECORRENTE DE VENDAS RECEBIDAS POR CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA VINCULADA AO SIMPLES NACIONAL – HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO NÃO DESCARACTERIZADA – PROBBILIDADE DO DIREITO (ART. 300 DO CPC) NÃO DEMONSTRADA - RECURSO PROVIDO.

Neste caso concreto, o auto de infração veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais no período de 10/2017 a 01/2018, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte. Se a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa (informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito), não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, que trata das hipóteses em que não se consegue identificar a origem da receita omitida, mas sim o disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.

A regra imposta pelo art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 não é legalmente excetuada nem quando é afastado o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional em razão de operações mercantis não lastreadas em documento fiscal (como ocorreu
in casu
) e, ademais, a aplicação do disposto no art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 não implique violação ao princípio da não-cumulatividade, como já definiu o Supremo Tribunal Federal.

Afasta-se a alegação de que a incongruência das informações apresentadas pelo contribuinte em relação às apresentadas pelas operadoras de cartão de crédito decorre da utilização de diferentes regimes contábeis (de
competência
e de
caixa
, respectivamente) porque tal alegação deveria, no mínimo, vir acompanhada de prova de que, efetivamente, as receitas constantes das informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito foram, efetivamente, contabilizadas e declaradas pelo contribuinte de acordo com o regime contábil por ele escolhido e não pelo regime utilizado pelas referidas operadoras.

Por fim, a ora agravada alega que a autuação cerceou seu direito de defesa pois não colacionou detalhadamente
(1)
os créditos informados por cada operadora de cartão de crédito e
(2)
os PGDAS considerados adimplidos pela agravada, mas tais informações são de fácil acesso ao contribuinte e não se demonstrou, nestes autos, em que aspecto a ausência de tais informações teria dificultado o exercício de seu direito de defesa.

Diante do exposto, tem-se que a agravada, autora da demanda originária deste recurso, não foi capaz de demonstrar a probabilidade do seu direito de desconstituir o auto de infração em análise, deixando de demonstrar, pois, um dos requisitos previstos no art. 300 do CPC para a concessão da medida de urgência pleiteada, o que impõe a reforma da decisão recorrida.

6. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004958-13.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MR. PAES & PANIFICADOS LTDA - ME
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava, por instrumento, da decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (copiada às fls. 15/16 do documento ID nº 1625952) que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal nº 0018482-27.2020.8.08.0024, ajuizada por
MR. PÃES E PANIFICADOS LTDA. ME
, deferiu a tutela provisória pleiteada e determinou a suspensão da exigibilidade do débito veiculado no Auto de Infração nº 5.061.570-0.

Em suas razões, o agravante alega, em síntese
(1)
“
em se tratando de empresa optante do regime do Simples Nacional, não há que se falar em compensação ou creditamento de ICMS na apuração do imposto a recolher”,
nos termos do art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006, “
haja vista que o citado regime apresenta uma forma diferenciada de apuração dos tributos, razão pela qual não cabe qualquer questionamento nesse sentido, tampouco representa violação ao princípio da não cumulatividade
”;
(2)
quando

o contribuinte realiza a prestação ou operação, não emite o documento fiscal, e omite a receita total ou parcial na declaração mensal do Simples Nacional - o que,
in casu
, resultou revelado pela comparação dos valores declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito com os valores das notas fiscais emitidas pelo contribuinte -, a atuação e a cobrança do imposto e multa devem ser aplicadas de acordo com a legislação aplicável aos contribuintes não optantes pelo Simples Nacional, consoante o disposto no art. 13, §1º, XIII,
f
, da Lei Complementar nº 123/2006
;

(3)
a regra que consta do § 2º do art. 39 da Lei Complementar nº 123/2006 só é aplicável quando, cumulativamente: (a) se tratar de contribuinte do ICMS que também é contribuinte do ISS; e (b) a receita apurada não tem sua origem evidenciada, tornando impossível saber se consubstancia base de cálculo do ISS ou do ICMS, sendo que no caso concreto, a empresa é contribuinte exclusivamente do ICMS e, além disso, a omissão de receita apurada é plenamente identificada, de sorte que se revela inaplicável o disposto no art. 39, § 2º, da LC 123/2006;
(4)
o mero ajuizamento da ação anulatória sem qualquer garantia não é suficiente para a suspensão de exigibilidade do crédito.

Indeferi o pedido liminar recursal porque entendi ausente a demonstração do
periculum in mora
necessário para tanto (decisão id 1632176) e o agravante interpôs o recurso de agravo interno ID 1663912.

Resposta ao recurso de agravo de instrumento (ID 1681634) e ao agravo interno (ID 1709103)

Informações do Juiz de 1º grau, sem juízo de retratação (ID 1718062).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 03 de novembro de 2021.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem,
MR. PÃES E PANIFICADOS LTDA. ME
ajuizou a ação anulatória de origem (nº 0018482-27.2020.8.08.0024) pretendendo, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do débito veiculado no Auto de Infração nº 5.061.570-0, no valor de R$ 108.615,04 (cento e oito mil, seiscentos e quinze reais e quatro centavos).

Para tanto, alega que
(1)
é optante do Simples Nacional, motivo pelo qual o pagamento dos impostos incidentes sobre sua empresa é regido pela Lei Complementar nº 123/2006, que dispõe, em seu art. 23, que os empreendimentos nela enquadrados não farão uso dos créditos de impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional;
(2)
o ICMS é tributo de natureza não cumulativa, nos termos do art. 155, §2º, I, da Constituição Federal;
(3)
o auto de infração em questão viola o princípio da não cumulatividade, porque ignora os créditos a que o contribuinte tem direito e torna o referido imposto, à revelia da Constituição, cumulativo;
(4)
o auto de infração em análise constitui lançamento de ofício, nos termos do art. 33 da Lei Complementar nº 123/2006, mas o contribuinte não tem nenhum interesse em não declarar seu faturamento;
(5)
as empresas de cartão de crédito operam pelo sistema de caixa, enquanto o contribuinte opera pelo sistema de competência, motivo pelo qual há incongruência nas informações prestadas por cada um e
(6)
ainda que tenha havido falha na prestação das informações, o auto de infração presume que todas as vendas foram realizadas para o interior do estado do Espírito Santo e no âmbito das exações tributárias não há espaço para presunções.

O juízo
a quo
deferiu a medida liminar pleiteada independentemente de depósito por entender que o agravante desconsiderou o regime fiscal diferenciado da empresa requerente, optante pelo Simples Nacional.

Afirmou, ainda, que, “
eventuais omissões no lançamento deste tributo, sujeitar-se-ão à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I, da Lei Complementar n.º 123/2006, conforme determinado pela Resolução nº 5 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), em seus artigos 4º e 5º
”
e que, “
para que o Estado requerido pudesse aplicar a alíquota de 17% a título de ICMS, sobre a diferença de receita supostamente omitida pela empresa requerente, teria de instaurar procedimento administrativo competente a fim de realizar seu descadastramento do Simples Nacional
”, o que não teria ocorrido nestes autos.

Irrsignado, o agravante recorre e alega, em síntese, que
(1)
“
em se tratando de empresa optante do regime do Simples Nacional, não há que se falar em compensação ou creditamento de ICMS na apuração do imposto a recolher”,
nos termos do art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006, “
haja vista que o citado regime apresenta uma forma diferenciada de apuração dos tributos, razão pela qual não cabe qualquer questionamento nesse sentido, tampouco representa violação ao princípio da não cumulatividade
”;
(2)
quando

o contribuinte realiza a prestação ou operação, não emite o documento fiscal, e omite a receita total ou parcial na declaração mensal do Simples Nacional - o que,
in casu
, resultou revelado pela comparação dos valores declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito com os valores das notas fiscais emitidas pelo contribuinte -, a atuação e a cobrança do imposto e multa devem ser aplicadas de acordo com a legislação aplicável aos contribuintes não optantes pelo Simples Nacional, consoante o disposto no art. 13, §1º, XIII,
f
, da Lei Complementar nº 123/2006
;

(3)
a regra que consta do § 2º do art. 39 da Lei Complementar nº 123/2006 só é aplicável quando, cumulativamente: (a) se tratar de contribuinte do ICMS que também é contribuinte do ISS; e (b) a receita apurada não tem sua origem evidenciada, tornando impossível saber se consubstancia base de cálculo do ISS ou do ICMS, sendo que no caso concreto, a empresa é contribuinte exclusivamente do ICMS e, além disso, a omissão de receita apurada é plenamente identificada, de sorte que se revela inaplicável o disposto no art. 39, § 2º, da LC 123/2006;
(4)
o mero ajuizamento da ação anulatória sem qualquer garantia não é suficiente para a suspensão de exigibilidade do crédito.

Indeferi o pedido liminar recursal porque entendi não demonstrado o
periculum in mora
e, após o regular processamento do recurso, passo à análise do pedido final, de reforma do
decisum
.

De início, ressalto que, neste caso concreto, o auto de infração nº 5.061.570-0 (fl. 31 dos autos de origem, copiada à fl. 02 ID 1625943), veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais no período de 10/2017 a 01/2018, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte.

Veja-se, pois, que a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa: informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito. Por tal motivo, não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, que trata das hipóteses em que não se consegue identificar a origem da receita omitida,
in verbis
:

Art. 39.
O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

(...)

§ 2
o
No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

Posta esta premissa, aplicável ao caso o disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06
[1]
, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.

No sentido é jurisprudência deste eg. TJES:

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.

1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
.

2.
O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06.

3.
A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES.

4.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.”

(
TJES
, Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

I Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

II - Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.
(...)”

(
TJES,
Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.

II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

IV- Recurso provido.”

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Assim, não tenho dúvidas de que no caso de omissão de receita originada de vendas de cartão de crédito e débito, deverá incidir a alíquota ordinária do ICMS, independentemente de abertura de procedimento administrativo tendente ao descadastramento da empresa no Simples Nacional, de modo que não agiu com equívoco a Fazenda Estadual quanto ao ponto.

Quanto às demais alegações formuladas pela ora agravada perante o juízo
a quo
, entendo que não são capazes de afastar, ao menos neste momento cognitivo, a higidez da autuação em análise e explico.

Inicialmente, tenho que, como a própria agravada afirmou na petição inicial da ação originária deste recurso, que o art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006
[2]
não autoriza, aos optantes pelo Simples Nacional, a utilização de créditos de ICMS, justamente porque o citado regime apresenta uma forma diferenciada de apuração dos tributos que não comporta utilização de qualquer crédito de impostos ou contribuições.

Ademais, não há qualquer previsão, na legislação específica (Lei Complementar nº 123/2006), que excetue esta regra - da impossibilidade de utilização de créditos - na hipótese de aplicação do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da referida lei. Em outras palavras, a regra imposta pelo art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 não é legalmente excetuada nem quando é afastado o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional em razão de operações mercantis não lastreadas em documento fiscal (como ocorreu
in casu
).

Deste modo, tenho que o auto de infração em análise aplicou o disposto no art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006, sem que tal circunstância implique violação ao princípio da não-cumulatividade, como já definiu o Supremo Tribunal Federal, como se infere das seguintes ementas de julgados:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3.
Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.
4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário.
Aproveitamento de créditos escriturais no âmbito do Simples Nacional. Impossibilidade. Ausência de ofensa ao postulado da não cumulatividade. Impossibilidade de se conceder ao contribuinte um sistema híbrido, não concebido pelo legislador.
Vedação que se mostra proporcional em face da notória redução da carga fiscal. 1.
O Simples Nacional é um regime favorecido que reduz o encargo fiscal das microempresas e das empresas de pequeno porte. A redução foi concebida prevendo a vedação ao aproveitamento de créditos escriturais
. 2.
Ao retirar tal óbice, o poder judiciário estará concedendo um regime híbrido ao contribuinte, no qual passariam a conviver o tratamento favorecido e o aproveitamento de créditos
. Tal favor poderia aviltar a proporcionalidade e o equilíbrio sob os quais o legislador baseou-se originalmente. 3
. O Simples Nacional é opcional: caso o contribuinte pretenda prestigiar os créditos escriturais, basta desligar-se do regime. Não há qualquer ofensa à não cumulatividade em regimes opcionais em que o contribuinte pode exercer a faculdade de se abster do exercício de um direito para fruir de um beneplácito ainda maior
. 4. Agravo regimental não provido.

(RE 595723 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018)

Por outro lado, afasto a alegação de que a incongruência das informações apresentadas pelo contribuinte em relação às apresentadas pelas operadoras de cartão de crédito decorre da utilização de diferentes regimes contábeis (de
competência
e de
caixa
, respectivamente) porque tal alegação deveria, no mínimo, vir acompanhada de prova de que, efetivamente, as receitas constantes das informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito (copiadas às fls. 07/10 do evento ID 1625943) foram, efetivamente, contabilizadas e declaradas pelo contribuinte de acordo com o regime contábil por ele escolhido e não pelo regime utilizado pelas referidas operadoras.

Por fim, a ora agravada alega que a autuação cerceou seu direito de defesa pois não colacionou detalhadamente
(1)
os créditos informados por cada operadora de cartão de crédito e
(2)
os PGDAS considerados adimplidos pela agravada, mas tais informações são de fácil acesso ao contribuinte e não se demonstrou, nestes autos, em que aspecto a ausência de tais informações teria dificultado o exercício de seu direito de defesa.

Diante de todo o exposto, tenho que a agravada, autora da demanda originária deste recurso, não foi capaz de demonstrar a probabilidade do seu direito de desconstituir o auto de infração em análise, deixando de demonstrar, pois, um dos requisitos previstos no art. 300 do CPC para a concessão da medida de urgência pleiteada, o que impõe a reforma da decisão recorrida.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para REFORMAR decisão recorrida e negar o pedido liminar formulado pela ora agravada na demanda de origem..

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

[1]

Art. 13.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...)
§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...)
XIII -
ICMS devido: (...)
f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

[2]
Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA ORIGEM - SUSPENSÃO DE EXIGILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - OMISSÃO DE RECEITA DECORRENTE DE VENDAS RECEBIDAS POR CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA VINCULADA AO SIMPLES NACIONAL – HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO NÃO DESCARACTERIZADA – PROBBILIDADE DO DIREITO (ART. 300 DO CPC) NÃO DEMONSTRADA - RECURSO PROVIDO.

Neste caso concreto, o auto de infração veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais no período de 10/2017 a 01/2018, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte. Se a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa (informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito), não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, que trata das hipóteses em que não se consegue identificar a origem da receita omitida, mas sim o disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.

A regra imposta pelo art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 não é legalmente excetuada nem quando é afastado o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional em razão de operações mercantis não lastreadas em documento fiscal (como ocorreu
in casu
) e, ademais, a aplicação do disposto no art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 não implique violação ao princípio da não-cumulatividade, como já definiu o Supremo Tribunal Federal.

Afasta-se a alegação de que a incongruência das informações apresentadas pelo contribuinte em relação às apresentadas pelas operadoras de cartão de crédito decorre da utilização de diferentes regimes contábeis (de
competência
e de
caixa
, respectivamente) porque tal alegação deveria, no mínimo, vir acompanhada de prova de que, efetivamente, as receitas constantes das informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito foram, efetivamente, contabilizadas e declaradas pelo contribuinte de acordo com o regime contábil por ele escolhido e não pelo regime utilizado pelas referidas operadoras.

Por fim, a ora agravada alega que a autuação cerceou seu direito de defesa pois não colacionou detalhadamente
(1)
os créditos informados por cada operadora de cartão de crédito e
(2)
os PGDAS considerados adimplidos pela agravada, mas tais informações são de fácil acesso ao contribuinte e não se demonstrou, nestes autos, em que aspecto a ausência de tais informações teria dificultado o exercício de seu direito de defesa.

Diante do exposto, tem-se que a agravada, autora da demanda originária deste recurso, não foi capaz de demonstrar a probabilidade do seu direito de desconstituir o auto de infração em análise, deixando de demonstrar, pois, um dos requisitos previstos no art. 300 do CPC para a concessão da medida de urgência pleiteada, o que impõe a reforma da decisão recorrida.

6. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.