Tribunal: TJES
Processo: 5003794-13.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-08-27

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003794-13.2021.8.08.0024

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADA: MAURA PEREIRA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. MULTA COMINATÓRIA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. FUNDO COFAVI. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. COISA JULGADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. O cumprimento provisório da sentença foi iniciado no mesmo dia em que julgada a apelação cível, não havendo que se falar em prescrição. Prejudicial de prescrição rejeitada.

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, mesmo em se tratando de procedimentos instaurados após a entrada em vigor do CPC/2015.

3. A decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e fixou a multa cominatória foi objeto do agravo de instrumento que foi provido para reformar a decisão e indeferir a tutela de urgência. Assim, considerando que a decisão proferida em sede de antecipação de tutela foi reformada em grau recursal, a intimação da parte da mencionada decisão não serve como intimação pessoal para possibilitar a execução da multa cominatória, que somente foi restabelecida na sentença.

4. A agravante deveria ter sido intimada pessoalmente para o cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, eis que a decisão interlocutória anterior, objetada por agravo de instrumento, foi substituída pelo acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça.

5. A Segunda Secção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado pela Quarta Turma no REsp 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial.

6. Enquanto a agravante não realizar a liquidação do fundo ao qual os antigos trabalhadores da COFAVI estavam vinculados, ela não pode deixar de pagar o valor da suplementação devida aos aposentados.

7. Contra decisão interlocutória semelhante à ora agravada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no REsp nº 1.248.975/ES, fora interposta a Reclamação nº 39.212, tendo sido reconhecida a inexistência de violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior.

8. Não há excesso de execução, eis que, de acordo com a planilha elaborada pela agravada, é possível verificar que foi incluída a correção da base salarial no decorrer dos anos que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário, bem como atualizou os cálculos pelo INPC/IBGE, com juros de mora de 0,5% (cinco décimos por cento) até 10/01/2003 e de 1% (um por cento) após 10/01/2003.

9. A partir da vigência do Código Civil de 2002, deverá incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sem representar ofensa à coisa julgada, na medida em que a sentença apenas determinou o pagamento da complementação da aposentadoria, com correção monetária e juros de mora, todavia, não indicou qual o índice que seria utilizado.

10. Recurso parcialmente provido para afastar a exigibilidade das astreintes no período anterior à efetiva intimação pessoal da agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer, e, de ofício, determinar que, no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
À UNANIMIDADE, DAR
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO,
E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS PELA TAXA SELIC APÓS A VIGÊNCIA DO CC/2002, VEDADA A CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, ___ de ___ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003794-13.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: MAURA PEREIRA DE OLIVEIRA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - HELIMAR PINTO - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003794-13.2021.8.08.0024

AGRAVANTE:
PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADA: MAURA PEREIRA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS visando a reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória, que acolheu em parte a impugnação ao cumprimento de sentença para reduzir o valor da multa cominatória para 10% (dez por cento) sobre o valor total apurado das astreintes – R$ 9.662.000,00 (nove milhões e seiscentos e sessenta e dois mil reais) –, quantia a ser atualizada monetariamente até a data do efetivo pagamento.

Sustenta, em síntese, que (1) houve preclusão consumativa quanto à apresentação dos cálculos das astreintes; (2) deve ser pronunciada a prescrição da pretensão executiva; (3) nulidade processual decorrente da ausência de intimação pessoal do executado para o cumprimento da obrigação de fazer; (4) o fundo administrado pela FEMCO era integrado por duas submassas distintas, uma vinculada às contribuições dos empregados da COSIPA e outra para os aportes dos empregados da COFAVI; (5) houve exaurimento da submassa da COFAVI; (6) a ausência de manifestação do Juízo a quo sobre o excesso de execução; e, (7) ofensa à coisa julgada. Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões (id 1440153), aduz a agravada que (1) o STJ vem mantendo decisões como a presente; (2) é devida a multa cominatória; e, (3) a execução promovida junto ao MM. Juízo a quo está correta e observa os termos do julgado paradigma da 2ª Seção do STJ. Requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Desembargador Substituto Helimar Pinto

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003794-13.2021.8.08.0024

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADA: MAURA PEREIRA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

VOTO

PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

Senhor Presidente
. A agravante alega que teria havido a prescrição da pretensão executiva, sustentando que a agravada deflagrou o cumprimento de sentença 12 (doze) anos após o seu trânsito em julgado.

Conquanto a previdência privada seja uma espécie de investimento financeiro, o recebimento dos valores pagos está sujeito à prescrição, que é regida pelo prazo quinquenal, mesmo na égide do Código Civil de 1916, e não vintenária, sendo inaplicável à hipótese o art. 177 do CC/1916, e, sim, o artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991 c/c artigo 36 da Lei nº 6.435/1977.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a prescrição quinquenal da ação de cobrança não se restringe às parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada (Súmula nº 291 do STJ) e às diferenças de valores dessa complementação (Súmula nº 427 do STJ), vez que alcança a pretensão de restituição da reserva de poupança.

A cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria se apresenta como obrigação de trato sucessivo, sendo que
“a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo do direito”
(STJ, AgRg no REsp 1285807, Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe de 27/02/2012).

Por todos:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NÃO ALCANÇA O FUNDO DO DIREITO. ABRANGE SOMENTE AS PARCELAS ANTECEDENTES AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO

1. A parte agravante apresenta inovação recursal, tendo em vista que o tema da decadência somente foi trazido aos autos por ocasião do presente recurso. Vale frisar que, mesmo sendo a referida matéria de ordem pública, não há como dispensar o devido prequestionamento.

2. Nos casos de obrigação de trato sucessivo, é predominante na jurisprudência desta Corte Superior que a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no quinquênio que precede o ajuizamento da ação, não atingindo o próprio fundo de direito, nos termos das Súmulas 291 e 427, ambas do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno improvido.”

(STJ, AgInt no AREsp 1.234.653/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/6/2018, DJe 15/6/2018)

Nesse contexto, porque
“prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”
(STF, Súmula nº 150), a prescrição executória deve alcançar apenas as parcelas vencidas há mais que cinco anos do início do cumprimento de sentença, não alcançando as prestações que vencerem sucessivamente a partir de então.

A sentença condenatória foi proferida em 13/11/2007 (id 1432269) e a apelação interposta foi julgada em 19/10/2010 (id 1432271).

Em 19/10/2010, a agravada deu início ao cumprimento provisório da sentença (id 1432273).

Muito embora não tenham as partes juntado aos autos documentos que comprovem o trânsito em julgado da sentença exequenda, é possível observar que o cumprimento provisório foi iniciado no mesmo dia em que julgada a apelação cível.

Considerando que o cumprimento de sentença foi iniciado antes do trânsito em julgado do processo, não há que se falar em prescrição.

Por essas razões, rejeito a prejudicial de prescrição.

É como voto.

Desembargador Substituto Helimar Pinto

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003794-13.2021.8.08.0024

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADA: MAURA PEREIRA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

VOTO

M
ÉRITO

Senhor Presidente
. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, mesmo em se tratando de procedimentos instaurados após a entrada em vigor do CPC/2015.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 410/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, providência não realizada no caso concreto.

2. O entendimento consubstanciado no enunciado n. 410 da Súmula do STJ se aplica tanto aos procedimentos instaurados na vigência do CPC/1973 - inclusive os posteriores à entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005 -, quanto àqueles iniciados na vigência do CPC/2015.

3. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no REsp 1728194/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 22/10/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA COMINATÓRIA. CUMPRIMENTO DE DECISÃO. INTIMAÇÃO. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 410/STJ.

[...]

2. É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis nºs 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula nº 410/STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015. Precedentes.

3. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AREsp 1366925/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 27/08/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 410/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Ação de Obrigação de Fazer.

2. Conforme a orientação prevalecente nesta Corte, ressalvado o entendimento pessoal desta Relatora, ‘é necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil’ (EREsp 1.360.577/MG, Corte Especial, DJe de 07/03/2019).

3. O reexame de fatos e provas não é permitido nesta via especial.

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1726058/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)

Na hipótese, a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e fixou a multa cominatória foi objeto do agravo de instrumento nº 0992071-37.1999.8.08.0000 (024.99.900464-1), o qual foi provido para reformar a decisão e indeferir a tutela de urgência.

Assim, considerando que a decisão proferida em sede de antecipação de tutela foi reformada em grau recursal, a intimação da parte da mencionada decisão não serve como intimação pessoal para possibilitar a execução da multa cominatória, que somente foi restabelecida na sentença.

A agravante deveria ter sido intimada pessoalmente para o cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, eis que a decisão interlocutória anterior, objetada por agravo de instrumento, foi substituída pelo acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Não tendo sido intimada pessoalmente para dar cumprimento à obrigação de fazer imposta na sentença, é indevida a multa executada.

Esclareça-se, noutra parte, que, na fase de cumprimento de sentença, a Previdência Usiminas apresentou impugnação alegando que a decisão transitada em julgado seria inexequível, uma vez esgotados os recursos da “submassa” do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, ao qual se vincula a credora agravada, ex-trabalhadora da COFAVI.

A recorrente sustenta que a decisão do MM. Juiz violou os limites do título executivo, uma vez que no processo de conhecimento não se estipulou que o valor só seria pago por meio de reservas que compõem o Fundo COFAVI.

Rememore-se, a propósito, que até o ano de 2000 a FEMCO possuía apenas o Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18, que foi criado em 1975 e encerrado para novos ingressos em 01/12/2000.

Em 29/05/2012 a FEMCO foi incorporada à Caixa dos Empregados da Usiminas, formando a atual Previdência Usiminas.

A partir daí, a Previdência Usiminas passou a administrar os seguintes planos: (1) PBD/CNPB nº 1975.0002-18; (2) o COSIPrev, PBD/CNPB nº 2000.0075-38; (3) PBD/CNPB Nº 1979.0035-56; e o (4) USIPREV, PBD/CNPB nº 1996.0036-74.

É assente que a execução não poderá atingir os demais fundos administrados pela Previdência Usiminas, a saber, o Fundo exclusivo dos trabalhadores da COSIPA, o COSIprev/CNPB nº 2000.0075-38, tampouco os fundos pertencentes aos trabalhadores da USIMINAS, a saber, o PB1/CNPB nº 1979.0035-56 e o USIPREV CNPB nº 1996.0036-74.

Ao contrário do alegado pela agravante, é seu o ônus de comprovar que o Fundo PBD/CNPB 1975.00002-18 não seria patrimônio dos ex-funcionários da COFAVI.

Contudo, não comprovou a recorrente que as reservas do Plano PBD/CNPB 1975.0002-18 comporiam exclusivamente o Fundo Cosipa e não o Fundo COFAVI.

E a despeito de a agravante ter alegado que a “submassa” COFAVI já estaria exaurida e que o valor encontrado é exclusivamente da “submassa” COSIPA, não trouxe aos autos prova documental da liquidação extrajudicial do fundo, não se desincumbindo de seu ônus probatório.

A Lei Complementar nº 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, preleciona que:

“
Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:

I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores; [...]

Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.”

Por conseguinte, a existência ou não de liquidação extrajudicial do fundo é a forma idônea e transparente de se aferir a existência de recursos no fundo.

De igual forma, a Segunda Secção do Colendo STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado pela Quarta Turma no REsp nº 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria.

A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou de liquidação extrajudicial.

Eis o precedente a que me reporto:

“
RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.

2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

(
STJ,
REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Em outros termos, enquanto a agravante não realizar a liquidação do fundo ao qual os antigos trabalhadores da COFAVI estavam vinculados, ela não pode deixar de pagar o valor da suplementação devida aos aposentados.

Forçoso lembrar que contra decisão interlocutória semelhante à ora agravada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no referido recurso especial nº 1.248.975, fora interposta a reclamação nº 39.212 ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Raul Araújo.

Na citada reclamação, reconheceu-se, porém, inexistir violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior, porquanto, nas palavras do Exmo. Sr. Ministro Raul Araújo,
“a decisão reclamada não nega autoridade ao assinalado acórdão porquanto, parte da premissa de que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma”
.

Noutra parte, não há excesso de execução, eis que, de acordo com a planilha elaborada pela agravada, é possível verificar que foi incluída a correção da base salarial no decorrer dos anos que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário, bem como atualizou os cálculos pelo INPC/IBGE, com juros de mora de 0,5% (cinco décimos por cento) até 10/01/2003 e de 1% (um por cento) após 10/01/2003.

Todavia, as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, restando, então, vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período.

Assim, a partir da vigência do Código Civil de 2002, deverá incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

Ressalte-se que não há ofensa à coisa julgada, na medida em que a sentença apenas determinou o pagamento da complementação da aposentadoria, com correção monetária e juros de mora, todavia, não indicou qual o índice que seria utilizado.

O índice também não foi definido nem no julgamento da apelação cível.

Desta forma, não há óbice à fixação da taxa SELIC.

Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso para afastar a exigibilidade das astreintes no período anterior à efetiva intimação pessoal da agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer, e, de ofício, determinar que, no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

É como voto.

Desembargador Substituto Helimar Pinto

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003794-13.2021.8.08.0024

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADA: MAURA PEREIRA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. MULTA COMINATÓRIA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. FUNDO COFAVI. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. COISA JULGADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. O cumprimento provisório da sentença foi iniciado no mesmo dia em que julgada a apelação cível, não havendo que se falar em prescrição. Prejudicial de prescrição rejeitada.

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal para a execução da multa cominatória por obrigação de fazer ou não fazer, mesmo em se tratando de procedimentos instaurados após a entrada em vigor do CPC/2015.

3. A decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e fixou a multa cominatória foi objeto do agravo de instrumento que foi provido para reformar a decisão e indeferir a tutela de urgência. Assim, considerando que a decisão proferida em sede de antecipação de tutela foi reformada em grau recursal, a intimação da parte da mencionada decisão não serve como intimação pessoal para possibilitar a execução da multa cominatória, que somente foi restabelecida na sentença.

4. A agravante deveria ter sido intimada pessoalmente para o cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, eis que a decisão interlocutória anterior, objetada por agravo de instrumento, foi substituída pelo acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça.

5. A Segunda Secção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado pela Quarta Turma no REsp 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial.

6. Enquanto a agravante não realizar a liquidação do fundo ao qual os antigos trabalhadores da COFAVI estavam vinculados, ela não pode deixar de pagar o valor da suplementação devida aos aposentados.

7. Contra decisão interlocutória semelhante à ora agravada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no REsp nº 1.248.975/ES, fora interposta a Reclamação nº 39.212, tendo sido reconhecida a inexistência de violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior.

8. Não há excesso de execução, eis que, de acordo com a planilha elaborada pela agravada, é possível verificar que foi incluída a correção da base salarial no decorrer dos anos que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário, bem como atualizou os cálculos pelo INPC/IBGE, com juros de mora de 0,5% (cinco décimos por cento) até 10/01/2003 e de 1% (um por cento) após 10/01/2003.

9. A partir da vigência do Código Civil de 2002, deverá incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sem representar ofensa à coisa julgada, na medida em que a sentença apenas determinou o pagamento da complementação da aposentadoria, com correção monetária e juros de mora, todavia, não indicou qual o índice que seria utilizado.

10. Recurso parcialmente provido para afastar a exigibilidade das astreintes no período anterior à efetiva intimação pessoal da agravante da sentença que impôs a obrigação de fazer, e, de ofício, determinar que, no período posterior à vigência do novo Código Civil, os juros moratórios sejam calculados pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
À UNANIMIDADE, DAR
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO,
E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS PELA TAXA SELIC APÓS A VIGÊNCIA DO CC/2002, VEDADA A CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, ___ de ___ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, e, de ofício, determinar a incidência de juros pela taxa SELIC após a vigência do CC/2002, vedada a cumulação com correção monetária, nos termos do voto do Relator.