Tribunal: TJES
Processo: 5004372-10.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-09-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004372-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MANOEL CARLOS MENDES

AGRAVADOS: INSTITUTO AOCP E OUTRO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - SOLDADO COMBATENTE (EDITAL Nº 01/2018) - FORMAÇÃO DE LISTA DE CANDIDATOS – CANDIDATOS
SUB JUDICE -
OCUPAÇÃO IRREGULAR DE VAGAS – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO DESPROVIDO.

Inexiste ilegalidade na modificação da ordem classificatória de concurso público quando tal reclassificação decorrer de cumprimento de ordem judicial pela Administração Pública, porquanto tal conduta não se encontra inserida no âmbito da discricionariedade administrativa.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento, em que é Agravante MANOEL CARLOS MENDES e Agravados INSTITUTO AOCP E OUTRO,

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004372-10.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MANOEL CARLOS MENDES
AGRAVADO: INSTITUTO AOCP e outros
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004372-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MANOEL CARLOS MENDES

AGRAVADOS: INSTITUTO AOCP E OUTRO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por MANOEL CARLOS MENDES em face da decisão id 903720 (fls. 02/05) proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do “mandado de segurança” nº 0018849-51.2020.8.08.0024, indeferiu a medida liminar pleiteada.

Em suas razões recursais, sustenta o Agravante, em síntese, ter sido preterido no concurso público realizado pela Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital PMES CFSd nº 01/2018, em razão da inclusão, na lista de classificação geral, de diversos candidatos amparados por decisões judiciais.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e o INSTITUTO AOCP apresentaram contrarrazões recursais (id 983905 e id 1062662), pugnando, em síntese, seja negado provimento ao recurso.

A MMª. Juíza de Direito apresentou as informações requisitadas (id 1135892).

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 27 de Julho de 2021.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004372-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MANOEL CARLOS MENDES

AGRAVADOS: INSTITUTO AOCP E OUTRO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris
posta à apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se o Agravante, ao requerer a tutela de urgência nos autos do “mandado de segurança” nº 0018849-51.2020.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, indeferida nos seguintes termos:

“(...)

Trata-se de demanda intitulada “
ação ordinária c/c pedido de tutela provisória de urgência"
ajuizada por
MANOEL CARLOS MENDES
em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do
INSTITUTO AOCP
, estando as partes devidamente qualificadas na inicial.

Aduz a parte autora, em apertada síntese, que: 1) se inscreveu no concurso público para o provimento de vagas do curso de formação de soldados combatentes da polícia militar deste Estado, regido pelo edital nº 01/2018 - CFSd; 2) obteve êxito em todas as etapas do certame; 3) em razão de diversas alterações no concurso, em especial o 5º termo de Retificação, diversos candidatos que foram reprovados, ajuizaram ações e retornaram ao certame por força de ordens judiciais; 4) por tal motivo, restou prejudicado ante sua significativa queda na classificação geral; e, 5) está preterido por candidatos que estão no certam ordem judicial precária.

Assim, em tutela antecipada, requereu a suspensão dos efeitos do 5º Termo de Retificação do Edital (CFSd/2018), possibilitando, a sua matrícula na primeira turma do curso de formação de soldado da polícia militar, com início previsto para o dia 16.11.2020.

Requereu, ainda, os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 19/108.

É o breve relatório. DECIDO.

De acordo com a nova legislação, as tutelas provisórias podem ser de urgência ou de evidência. Estas se justificam diante da clareza quanto ao direito pretendido pela parte, enquanto as tutelas de urgência são fundadas no perigo ao direito a ser tutelado.

Diante do pleito antecipatório postulado, trata-se de pedido fundado em urgência, exigindo-se a comprovação dos requisitos do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da verossimilhança das alegações apresentadas; além da reversibilidade dos efeitos da decisão.

Em sede de cognição sumária, a qual comporta a espécie, de uma detida análise das alegações constantes da peça de ingresso, entendo que o pleito emergencial ora formulado não merece acolhimento.

Conforme mencionado, a pretensão autoral, em sede antecipatória, é a suspensão do 5º Termo de Retificação do Edital de Abertura, restabelecendo sua classificação antes da referida alteração.

Argumenta, para tanto, em suma, que diante de tal retificação, diversos candidatos permanecem no concurso por força de ordem judicial, culminando com sua preterição para ingresso na primeira turma do curso de formação de soldado da polícia militar.

Pois bem. Sabe-se que o edital inaugural foi retificado pela Administração Pública (exame psicossomático), passando a considerar o candidato contraindicado se não atingisse os percentuais esperados em três, ou mais, características.

Conforme posicionamento deste Juízo em casos semelhantes, em princípio, entendo que os interesses da Administração Pública foram atendidos a partir da retificação, na medida em que ampliou o número de candidatos aprovados e respeitou a razoabilidade e proporcionalidade ao deixar de exigir a aprovação em todas as características.

Ainda que o autor sustente a impossibilidade de tal retificação, entendo também,
a priori
, que não houve qualquer desrespeito às normas editalícias, vez que prevê à comissão do concurso decidir questões de ordem, caso surjam, como ocorreu.

Ressalta-se, a Administração Pública pode rever/anular seus próprios atos, e a retificação ocorreu antes da homologação do resultado do concurso, estando em consonância com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

De igual forma, é precedente do Supremo Tribunal Federal:

(...)

Não se pode olvidar que ao Poder Judiciário é vedada a análise do mérito administrativo, por se tratar de poder discricionário da Administração, no exercício de sua função, dentro dos limites da lei, para agir conforme sua conveniência e oportunidade. Cabe ao Poder Judiciário apenas analisar a legalidade ou proporcionalidade do ato administrativo.

In casu
, neste momento, não vislumbro qualquer conduta ilegal da Administração ou vício que pudesse macular o ato praticado. Pelo contrário, entendo que a banca examinadora agiu dentro dos limites legais impostos pelo instrumento convocatório que, como cediço, tem força legal entre as partes.

(...)

Importante pontuar, que em razão das alterações ocorridas no concurso, culminaram com o ajuizamento de diversas ações judiciais. Em algumas, os pedidos de tutela de urgência foram deferidos, ocasionando a reinclusão de candidatos no certame.

Não constato qualquer ato ilegal ou arbitrário proferido pelos requeridos ao publicarem a lista de classificação incluindo os candidatos
sub judice
, vez que estão, tão somente, cumprindo ordens judiciais proferidas nos processos ajuizados.

Diante exposto,
INDEFIRO
o pedido antecipatório postulado.

INTIME-SE
a parte autora deste
decisum
.

DEFIRO
os benefícios da assistência judiciária gratuita.

CITEM-SE
os requeridos, na forma da lei. Diligencie-se.

(...).”

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Em sede de cognição sumária, tenho que o Agravante, ao requerer a tutela liminar na ação judicial de origem, não logrou demonstrar, satisfatoriamente, um dos requisitos necessários ao seu deferimento (da tutela liminar), qual seja, o
fumus boni iuris,
conforme entendeu o MMº. Juiz de Direito
a quo
.

Em suas razões recursais, alega o Agravante que foi classificado, originariamente, dentro do número de vagas para participar da primeira turma do Curso de Formação de Soldados, da Polícia Militar do Espírito Santo, mas que, posteriormente, em razão da inclusão de diversos candidatos por força de decisões judiciais, teria sido preterido, passando a integrar a listagem dos classificados para a segunda turma do respectivo Curso de Formação.

Argumenta que todos os candidatos
sub judice,
sem distinção, deveriam ser listados fora da classificação geral, pois não se poderia permitir que candidatos amparados por decisões de natureza precária venham a preterir os demais.

Em que pese as alegações, denota-se que não há que se falar em ilegalidade na classificação do Agravante, haja vista que a reclassificação implementada pela Administração Pública decorreu do cumprimento de ordens judiciais, inexistindo margem de discricionariedade administrativa na atuação do gestor público neste caso.

Ademais, ao contrário do que alega o Agravante, a Administração Pública não tratou todas as situações de forma idêntica, haja vista que, conforme se infere dos autos, foram divulgadas duas listas classificatórias: (a) uma, na qual foram arrolados os candidatos que seguiram regularmente no certame bem como aqueles amparados por decisões judiciais que lhes garantiram figurar com classificação específica e (b) outra, com todos os candidatos que seguiram no certame com base em decisões judiciais sem classificação específica.

Com efeito, não há como cogitar, como propõe o Agravante, a possibilidade de dois candidatos (um regular e outro
sub judice)
ocuparem a mesma classificação, haja vista que admitir tal hipótese desestabilizaria a previsão relativa ao quantitativo de candidatos participantes no respectivo Curso de Formação, além de impactar diretamente na previsão orçamentária deste último, como salientado pelo MM. Juiz de Direito
a quo
.

Registre-se que a decisão hostilizada encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, que já se pronunciou no mesmo sentido em situações semelhantes, envolvendo o mesmo certame:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. FORMAÇÃO DE LISTA DE CANDIDATOS. CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1 - Se a inclusão de candidatos em classificações específicas se deu por força de decisões judiciais, aparentemente, não se pode falar em ilegalidade ou preterição do Agravante, uma vez que, nesta hipótese, não haveria margem para discricionariedade da Administração.

2 - Também não se mostra razoável, nesta análise preliminar, que dois candidatos (um regular e outro sub judice ) ocupem a mesma posição classificatória.

3 - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209003565, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/05/2021, Data da Publicação no Diário: 01/06/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO COMBATENTE (EDITAL Nº 01/2018). CURSO DE FORMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OCUPAÇÃO IRREGULAR DE VAGAS POR CANDIDATOS SUB JUDICE . INCONSISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I- A convocação para as etapas subsequentes de candidato em posição inferior na lista de classificação não configura a preterição de outro candidato mais bem classificado quando for decorrente do cumprimento de ordem judicial.

II- Não há que se falar em lista apartada ou em contagem diferenciada da classificação dos candidatos sub judice , tampouco em preterição, uma vez que a Administração Pública não tem opção de excluí-los da lista, por estar cumprindo comando judicial.

III- Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209003581, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/05/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021)

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004372-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MANOEL CARLOS MENDES

AGRAVADOS: INSTITUTO AOCP E OUTRO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - SOLDADO COMBATENTE (EDITAL Nº 01/2018) - FORMAÇÃO DE LISTA DE CANDIDATOS – CANDIDATOS
SUB JUDICE -
OCUPAÇÃO IRREGULAR DE VAGAS – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO DESPROVIDO.

Inexiste ilegalidade na modificação da ordem classificatória de concurso público quando tal reclassificação decorrer de cumprimento de ordem judicial pela Administração Pública, porquanto tal conduta não se encontra inserida no âmbito da discricionariedade administrativa.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento, em que é Agravante MANOEL CARLOS MENDES e Agravados INSTITUTO AOCP E OUTRO,

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.