Tribunal: TJES
Processo: 5001389-38.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-05-04

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RECUSA DA OPERADORA DE SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. AGÊNCIA CRIADA PARA A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. ART. 4º, XXXVI, LEI Nº 9.961/2000. ENTENDIMENTO DA QUARTA TURMA DO STJ ACERCA DA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS. MEDICAMENTO RECENTEMENTE INCLUÍDO NO ROL DE COBERTURA OBRIGATÓRIA PELA AGÊNCIA REGULADORA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DOLO NÃO VISLUMBRADO. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do Art. 1º da Lei nº 9.961/2000 Agência Nacional de Saúde – ANS foi criada
“como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde”,
cuja finalidade institucional é
“promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relaçõe
s com
prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País”.
(3º, Lei nº 9.961/2000).

2. Do extenso rol de atribuições conferidas à ANS, infere-se que um dos principais objetivos da citada agência reguladora é o de assegurar
“a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde” (
4º, XXXVI, Lei nº 9.961/2000), e não o de restringir direitos desses indivíduos.

3. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1733013/PR alterou o entendimento até então dominante sobre o tema, concluindo ser
“inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas”.
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020), tendo em vista que raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

4. Ocorre que a ANS, por meio da Resolução Normativa nº 465 de 24/02/2021, incluiu o fármaco postulado pela parte autora (Palbociclibe) no rol de coberturas obrigatórias pelas operadoras de saúde, de modo que a recusa da operadora se revela ilegal.

5. O fato de a parte autora ter ajuizada demanda postulando o medicamento em face do Estado do Espírito Santo não afasta a
obrigação legal
da SAMP em fornecer o fármaco postulado, que é de fornecimento
obrigatório
pelas operadoras de saúde.

6. Não se vislumbra intenção deliberada das partes em prejudicar a marcha processual a justificar a aplicação das sanções por litigância de má-fé, eis que consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a “
aplicação da penalidade por litigância de má-fé exige a comprovação do dolo da parte, ou seja, da intenção de obstrução do trâmite regular do processo ou de causar prejuízo à parte contrária
(...)”. (AgInt no AREsp 1671598/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 25/06/2020)

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001389-38.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: WILSON LOPES ALVES e outros
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
, contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares/ES., que, nos autos do “
procedimento de tutela cautelar antecedente”
movida em seu desfavor por
WILSON LOPES
e
EDITE MARIA FOLI ALVES
deferiu a tutela de urgência postulada, determinando que a requerida, “
no prazo de 24 horas, autorize/possibilite o fornecimento do medicamento IBRANCE (PALBOCICLIBE) 75mg, na quantidade e periodicidade indicada pela médica assistente, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser revertida em favor da parte autora”.

Em seu arrazoado, a agravante aduz, em apertada síntese, que o medicamento postulado pelos agravados não consta no rol taxativo de cobertura obrigatória da Agência Nacional de Saúde – ANS, o que afasta a obrigação da operadora em fornecê-lo.

Aponta que o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, encampou a tese da taxatividade do rol de procedimentos/medicamentos da ANS, de modo que “
sem a presença no rol da ANS o medicamento ou procedimento, sejam eles quais forem, implicaria em impacto econômico indevido às operadoras e seguradoras, bem como risco aos pacientes/beneficiários/contratantes, no que tange à segurança e efetividade esperada
”.

Afirma que o fármaco postulado traz riscos desnecessários para a saúde da agravada, tanto é assim que não consta no rol da ANS, o que, caso seja ministrado, pode prejudicar ainda mais o quadro clínico da paciente.

Sustenta a inexistência dos requisitos autorizadores para o deferimento da tutela de urgência postulada pelos agravados, além do fato de que o medicamento em questão possui um alto custo, sendo que tal pleito deveria ter sido dirigido junto ao SUS.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida “
e possibilitando que o tratamento da Segunda Agravada seja realizado em consonância com o rol da ANS”.

Distribuído os autos ao
Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho
, este se declarou suspeito (ID nº 560762).

Após redistribuição, o
Eminente Desembargador Fernando Estevan Bravin Ruy
deferiu a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso (ID nº 574611).

Contrarrazões dos agravados (ID nº 608014) e agravo interno (ID nº 68041) em face da decisão que recebeu o recurso com efeito suspensivo.

Contrarrazões ao agravo interno (ID nº 681857), requerendo a manutenção da decisão proferida em sede recursal.

Relatório do agravo interno (ID nº 686932).

Em sessão ocorrida no dia 20/10/2020, esta Egrégia Câmara Cível, por maioria de votos, deu provimento ao agravo interno interposto (ID nº 839718).

Por meio da petição de ID nº 958368, a SAMP informa a ocorrência de fato novo, qual seja, que a agravada ajuizou demanda em face do Estado do Espírito Santo objetivando o fornecimento do mesmo fármaco ora postulado, pleiteando pela imediata cassação da decisão que determinou o fornecimento do fármaco.

Instados a se manifestarem (ID nº 1006911), os agravados apresentaram petição (ID nº 1022347), refutando as alegações da agravante e requerendo a condenação da agravante às sanções por litigância de má-fé.

Petição da SAMP (ID nº 1099742), reiterando o pedido de revogação da decisão que obrigou o fornecimento do medicamento, bem como suplicando pela aplicação das sanções por litigância de má-fé em face dos agravados.

É o relatório.

Vitória (ES), 07 de abril de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
, contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares/ES., que, nos autos do “
procedimento de tutela cautelar antecedente”
movida em seu desfavor por
WILSON LOPES
e
EDITE MARIA FOLI ALVES
deferiu a tutela de urgência postulada, determinando que a requerida, “
no prazo de 24 horas, autorize/possibilite o fornecimento do medicamento IBRANCE (PALBOCICLIBE) 75mg, na quantidade e periodicidade indicada pela médica assistente, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser revertida em favor da parte autora”.

Em seu arrazoado, a agravante aduz, em apertada síntese, que o medicamento postulado pelos agravados não consta no rol taxativo de cobertura obrigatória da Agência Nacional de Saúde – ANS, o que afasta a obrigação da operadora em fornecê-lo.

Aponta que o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, encampou a tese da taxatividade do rol de procedimentos/medicamentos da ANS, de modo que “
sem a presença no rol da ANS o medicamento ou procedimento, sejam eles quais forem, implicaria em impacto econômico indevido às operadoras e seguradoras, bem como risco aos pacientes/beneficiários/contratantes, no que tange à segurança e efetividade esperada
”.

Afirma que o fármaco postulado traz riscos desnecessários para a saúde da agravada, tanto é assim que não consta no rol da ANS, o que, caso seja ministrado, pode prejudicar ainda mais o quadro clínico da paciente.

Sustenta a inexistência dos requisitos autorizadores para o deferimento da tutela de urgência postulada pelos agravados, além do fato de que o medicamento em questão possui um alto custo, sendo que tal pleito deveria ter sido dirigido junto ao SUS.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida “
e possibilitando que o tratamento da Segunda Agravada seja realizado em consonância com o rol da ANS”.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, incluindo-se a sua hipótese típica de cabimento (1.015, I, CPC), CONHEÇO do recurso, e, ato contínuo, passo a examinar o mérito de suas razões.

Na origem, os autores/agravados ajuizaram ação de obrigação de fazer em face da SAMP, narrando, em breve síntese, que a requerente
EDITE MARIA FOLI ALVES
fora diagnosticada com neoplasia de mama EC IV com metástase óssea, sendo necessária a administração do fármaco Palbociclibe em conjunto com outros medicamentos, contudo, a Operadora de Saúde se recusa a fornecer o referido fármaco sob a justificativa de que ele não possui cobertura de acordo com o rol da ANS.

Em seu arrazoado recursal, a agravante reitera a tese de que não é obrigada a fornecer o fármaco em questão, posto que ele não se encontra no rol taxativo de medicamentos/procedimentos de cobertura obrigatória da ANS.

Com efeito, a
Agência Nacional de Saúde – ANS
foi criada
“como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”,
nos termos do artigo 1º da Lei Federal nº 9.961/2000.

Sua finalidade institucional é
“promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relaçõe
s com
prestadores e
consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”.
(3º, Lei nº 9.961/2000).

Da análise de tais preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas pelo artigo 4º do referido diploma legal, infere-se que um dos principais objetivos da citada agência reguladora é o de assegurar
“a eficácia da
proteção e defesa do consumidor
de serviços privados de assistência à saúde” (
4º, XXXVI, Lei nº 9.961/2000), e não o de restringir direitos desses indivíduos.

Nesse contexto, a simples menção ao
Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
, vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 428/2017, não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para a terapia indicada ao tratamento do paciente agravante.

Consoante mencionado na peça recursal, é bem verdade que no julgamento do
REsp nº 1733013/PR
, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça mudou o seu entendimento quanto ao tema, concluindo ser
“
inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
.

Com efeito, como bem observou o referido órgão julgador, tal raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

Não obstante, até o mesmo o
Min. LUIS FELIPE SALOMÃO
, relator do recurso em referência, reconheceu que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente
imprescindível, confira-se:

Por óbvio, sob pena de violação do próprio princípio do acesso à justiça e diante do risco do estabelecimento ilegal de presunção absoluta (
juris et de jure
) de higidez dos atos da Administração Pública,
não se está a dizer que não possam existir situações pontuais em que o Juízo – munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, ou mesmo se valendo de nota técnica dos Nat-jus, em decisão racionalmente fundamentada – venha determinar o fornecimento de certa cobertura que constate ser efetivamente imprescindível, com supedâneo em medicina baseada em evidência (clínica)
.

Ocorre que, recentemente, a ANS, por meio da Resolução Normativa nº 465
[1]
de 24/02/2021, incluiu o fármaco postulado (Palbociclibe) no rol de coberturas obrigatórias pelas operadoras de saúde, confira-se:

Há que se destacar, inclusive, que, a referida resolução se encontra em pleno vigor desde o dia 1º de abril deste ano (2021), de modo que não há mais como prosperar os argumentos apresentados pela Operadora de Saúde.

Dessa forma, o fato de a agravada ter ajuizada demanda postulando o medicamento em face do Estado do Espírito Santo, por óbvio, não afasta a
obrigação legal
da SAMP em fornecer o fármaco postulado, que, repita-se, é de fornecimento
obrigatório
pelas operadoras de saúde.

Ademais, em virtude da prolação da decisão do
Eminente Desembargador Fernando Estevan Bravin Ruy
que suspendeu os efeitos da tutela de urgência deferida na origem, é compreensível que a parte, portadora de neoplasia maligna, tenha buscado o ente público para que este fornecesse o medicamento do qual ela necessita.

Deixo, por ora, de aplicar as sanções por litigância de má-fé em face das partes, eis que, consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a “
aplicação da penalidade por litigância de má-fé exige a comprovação do dolo da parte, ou seja, da intenção de obstrução do trâmite regular do processo ou de causar prejuízo à parte contrária
(...)”. (AgInt no AREsp 1671598/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 25/06/2020)

No caso, não obstante as manifestações acaloradas de ambas as partes, não vislumbro intenção deliberada em prejudicar a marcha processual, pelo contrário, os fatos novos e as manifestações das partes trazidas após o julgamento do agravo interno somente contribuíram para a solução final deste recurso.

Diante de todo exposto, considerando que o medicamento postulado pela agravada passou a constar no rol de procedimentos de cobertura obrigatória pela ANS,
CONHEÇO
do presente recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

[1]
http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/consumidor/6207-ans-define-novas-coberturas-dos-planos-de-saude

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RECUSA DA OPERADORA DE SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. AGÊNCIA CRIADA PARA A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. ART. 4º, XXXVI, LEI Nº 9.961/2000. ENTENDIMENTO DA QUARTA TURMA DO STJ ACERCA DA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS. MEDICAMENTO RECENTEMENTE INCLUÍDO NO ROL DE COBERTURA OBRIGATÓRIA PELA AGÊNCIA REGULADORA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DOLO NÃO VISLUMBRADO. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do Art. 1º da Lei nº 9.961/2000 Agência Nacional de Saúde – ANS foi criada
“como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde”,
cuja finalidade institucional é
“promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relaçõe
s com
prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País”.
(3º, Lei nº 9.961/2000).

2. Do extenso rol de atribuições conferidas à ANS, infere-se que um dos principais objetivos da citada agência reguladora é o de assegurar
“a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde” (
4º, XXXVI, Lei nº 9.961/2000), e não o de restringir direitos desses indivíduos.

3. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1733013/PR alterou o entendimento até então dominante sobre o tema, concluindo ser
“inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas”.
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020), tendo em vista que raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

4. Ocorre que a ANS, por meio da Resolução Normativa nº 465 de 24/02/2021, incluiu o fármaco postulado pela parte autora (Palbociclibe) no rol de coberturas obrigatórias pelas operadoras de saúde, de modo que a recusa da operadora se revela ilegal.

5. O fato de a parte autora ter ajuizada demanda postulando o medicamento em face do Estado do Espírito Santo não afasta a
obrigação legal
da SAMP em fornecer o fármaco postulado, que é de fornecimento
obrigatório
pelas operadoras de saúde.

6. Não se vislumbra intenção deliberada das partes em prejudicar a marcha processual a justificar a aplicação das sanções por litigância de má-fé, eis que consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a “
aplicação da penalidade por litigância de má-fé exige a comprovação do dolo da parte, ou seja, da intenção de obstrução do trâmite regular do processo ou de causar prejuízo à parte contrária
(...)”. (AgInt no AREsp 1671598/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 25/06/2020)

7. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do presente recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.