Tribunal: TJES
Processo: 5002327-11.2018.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-02-25

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002327-11.2018.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SANTA INES EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
RECORRIDO: ETHYELLEN PINTO BARRETO
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Trata-se de recurso inominado interposto por Santa Ines Empreendimentos Imobiliarios LTDA em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais em “ação de obrigação de fazer c/c declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c com restituição de crédito”, ajuizada por Ethyellen Pinto Barreto.

Afirmou a autora, ora recorrida, que adquiriu o lote descrito descrito na exordial junto à requerida, ora recorrente, e que por problemas econômicos e impossibilidade de arcar com as parcelas vincendas entrou em contato com a recorrente para cancelar o negócio firmado e reaver os valores já pagos.

Ocorre que a recorrida entende ser devida apenas a retenção de 10% dos valores pagos e a recorrente, por sua vez, entende ser devida retenção de 30% dos valores já adimplidos somado à multa contratual de 10% do mesmo valor com a perda do valor pago a título de sinal e descontado importe referente à fruição do bem pela recorrida.

A sentença de primeiro grau julgou os pedidos iniciais parcialmente procedentes por entender ser devida apenas a retenção do sinal e, portanto, (i) declarar a rescisão da promessa de compra e venda objeto do presente processo; (ii) e condenar a recorrente a restituir a recorrida o importe de R$ 13.444,82 (treze mil quatrocentos e quarenta e quatro reais e oitenta e dois centavos).

Em síntese, a recorrente pugna no sentido da possibilidade, para além do valor referente ao sinal, de reter o valor mínimo de 25% dos valores pagos pela recorrida bem como montante a título de fruição do lote.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo não provimento do recurso.

I – Do mérito

Após detida análise dos autos, vislumbro que restou incontroversa a existência de promessa de compra e venda de um lote no loteamento Eldorado Jaguaré, em Jaguare/ES, pelo montante de R$ 31.522,00 (trinta e um mil quinhentos e vinte e dois reais), que demonstra a relação jurídica entre as partes.

Ademais, pela própria exposição fática da exordial, percebo que a resolução do contrato ocorreu por vontade da recorrida que manifestou a impossibilidade de continuar arcando com as parcelas firmadas. Nesse sentido, a controvérsia persiste apenas quanto ao percentual devido de retenção dos valores pagos pela consumidora, bem como da compensação pela fruição.

Quanto ao tema, como bem salientado pelo magistrado sentenciante, o c. STJ sumulou entendimento de que no caso de resolução de contrato de promessa de compra em venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor por vontade/ato do comprador deve ser restituída apenas parte das parcelas já pagas, vejamos:

Súmula 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

Para além do supracitado, o c. STJ tem firmado jurisprudência no sentido de estabelecer o percentual devido em caso de reter valores pagos em resolução de contrato de compra e venda por vontade/ato do comprador, do qual entendeu ser entre 10% a 25% dependendo do caso concreto, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. 1. Ação declaratória de rescisão contratual c/c restituição de valores. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do Recurso Especial. 3. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere ao importe da retenção dos valores pagos pelos agravados (10 % da quantia efetivamente desembolsada), em razão da abusividade de cláusulas contratuais, exige reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais, procedimentos que são vedados pelas Súmulas nºs 5 e 7, ambas do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25 % do total da quantia paga. Súmula nº 568/STJ. 5. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas Superior Tribunal de Justiçaidênticas. 6. A incidência da Súmula nº 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 7. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 1.373.622; Proc. 2018/0255342-5; GO; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 13/05/2019; DJE 15/05/2019)

Posto isso, o percentual de retenção mencionado pelo c. STJ compreende a totalidade das parcelas pagas e valores retidos, estando dentre eles o sinal, por exemplo. Sendo assim, o montante de R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais) pago a título de sinal deve compreender o montante a ser retido pelo fornecedor.

In casu
, verifico que o montante já pago pela parte recorrida é de R$ 15.044,82, não havendo qualquer impugnação específica quanto a este valor, de forma que o percentual deve ser aplicado neste parâmetro.

Quanto ao percentual devido, levando em considerações as especificações do caso concreto, em especial as despesas administrativas da recorrente sobre o negócio rescindido, e a ausência de demonstração de gastos elevados com encargos e publicidade, entendo ser devido a retenção de 10% do valor pago pela consumidora, o que totaliza o montante de R$ 1.504,40 (um mil quinhentos e quatro reais e quarenta centavos). Entretanto, percebo que o valor arbitrado pelo magistrado
a quo
referente à retenção do sinal (R$ 1.600,00) é superior a porcentagem entendida como devida e que não consta qualquer impugnação neste sentido, motivo pelo qual não resta alternativa senão manter o montante de retenção no importe de R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais).

Quanto à compensação pela fruição do imóvel por parte da recorrida, tenho pelo descabimento. Isso porque, para além da não previsão contratual quanto ao tema, não restou demonstrada de forma inequívoca à utilização do lote pela consumidora e, mesmo verificada, o curto período de tempo não permite impor tal medida para além da retenção no percentual devido, além de verificar que durante a utilização a consumidora estava em dia com as contraprestações, inclusive, arcando com impostos sobre o bem. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZATÓRIA. PRETENSÃO DE RETENÇÃO DE 20% SOBRE O VALOR DO CONTRATO. DESCABIMENTO. TAXA DE OCUPAÇÃO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O STJ possui firme o entendimento no sentido de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento" (Súmula nº 543/STJ). 2. A convicção a que chegou o acórdão no sentido de ser indevida a taxa de fruição do imóvel, ante a inexistência de provas da utilização do lote, decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do especial à luz do Enunciado nº 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.814.476; Proc. 2019/0137399-2; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 08/06/2020; DJE 12/06/2020)

II – Dispositivo

Diante do exposto, sem mais delongas,
CONHEÇO
do recurso inominado, e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

Custas remanescentes, se houverem, pela recorrente. Condeno-a, ainda, ao pagamento de honorários de advogado que arbitro em 20% sobre o valor da causa.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 18 de fevereiro de 2021

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
***
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.