Tribunal: TJES
Processo: 5001687-93.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Limitações ao Poder de Tributar; Obrigação Acessória; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Suspensão da Exigibilidade; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2021-12-20

Ementa:
ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001687-93.2021.8.08.0000

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADA: B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA. ME

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
A
PELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
OMISSÃO
E CONTRADIÇÃO
– NÃO OCORRÊNCIA.

1. O recurso de embargos de declaração, por natureza, é de fundamentação vinculada. A não ser em situações excepcionais, nas quais pode-se a eles atribuir efeitos infringentes, é via inadequada em direito para confrontar a conclusão do julgado com o exclusivo objetivo de modificar decisão contrária aos interesses do embargante.

2. Não há razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial segundo a qual a sanção administrativa não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo

3. Tendo o acórdão embargado se manifestado sobre todas as questões suscitadas no recurso de agravo de instrumento, não há que se cogitar a existência de omissão e ou de contradição.

4. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
N
EGAR PROVIMENTO
A
O
RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, 15 de dezembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001687-93.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - HELIMAR PINTO - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001687-93.2021.8.08.0000

EMBARGANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGAD
A
:

B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA. ME

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração (Id. 1632584) opostos pelo Estado do Espírito Santo contra o acórdão (Id. 1454320) proferido pela Colenda 1ª Câmara Cível, que deu parcial provimento ao agravo de instrumento interposto pela embargada para reformar em parte a decisão e determinar a suspensão da cobrança das multas constantes dos Autos de Infração nº 5044295-5 e nº 5044296-6, de valor superior à obrigação principal dos tributos.

Sustenta o embargante que o acórdão embargado padece de contradição e de obscuridade, eis que o caso trata de multa isolada e, por isso, não pode ser aplicada a jurisprudência consolidada quanto à limitação de 100% (cem por cento) do valor do tributo para os casos das multas de ofício.

Requer o provimento do recurso para que sejam sanados os vícios apontados.

É o relatório.

Apresente-se em mesa para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador F
a
bio Clem de Oliveira

R
elator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001687-93.2021.8.08.0000

EMBARGANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGAD
A
:

B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA. ME

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Porque recurso de fundamentação vinculada, não merecem trânsito os embargos de declaração que, por via oblíqua, insurgem-se contra a conclusão do julgado com indisfarçável objetivo de modificá-lo.

Por meio dos embargos de declaração podem ser alegados apenas os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Por isto, afirma-se, são iteração, com o objetivo de interpretar a decisão, de declará-la. Pontes de Miranda, a respeito, já aduzia:

“O que se pede é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima.”

(PONTES DE MIRANDA.
Comentários ao código de processo civil, tomo VII (arts. 496-538)
. Rio-São Paulo: Forense, 1975, p. 399, 400)

Verifica-se que o acórdão dispôs expressamente sobre as razões que levaram os Eminentes Desembargadores que participaram do julgamento a concluírem, à unanimidade de votos, por dar parcial provimento ao agravo de instrumento interposto pela embargada para reformar em parte a decisão e determinar a suspensão da cobrança das multas constantes nos Autos de Infração nº 5044295-5 e nº 5044296-6 em valor superior à obrigação principal dos tributos.

O acórdão embargado foi ementado nos seguintes termos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTOS DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE REGULARIDADE NÃO ELIDIDA - MULTA PUNITIVA - VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - TEMA 487 – NÃO APLICABILIDADE.

1. O ato administrativo emanado da autoridade goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao administrado apresentar prova em contrário para desconstituir a autuação que lhe foi imputada.

2. Ante a especificidade e complexidade da matéria, há necessidade de dilação probatória (perícia contábil) a fim de comprovar a verossimilhança das alegações da agravante, notadamente para averiguar se todas as notas fiscais presentes nas Planilhas de Entrada e de Saída foram escrituradas nos Livros de Entrada e de Saída do EFD.

3. O Excelso Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

4. Hipótese em que as multas punitivas foram fixadas em percentual superior ao máximo de 100% (cem por cento) do valor do débito tributário admitido pela jurisprudência, qualificando-se, portanto, como confiscatórias.

5. O Tema 487 do STF não tem relevância para o presente caso, pois engloba situações que não geram débito tributário, sendo a multa aplicada isoladamente por descumprimento de obrigação acessória.

6. A incorreção no cálculo da multa punitiva não leva à nulidade dos Autos de Infração, mas tão somente à redução do excesso e na elaboração de cálculo segundo a jurisprudência.

7. Recurso de agravo de instrumento parcialmente provido. Recurso de agravo interno prejudicado.”

(TJES, Classe: Agravo de instrumento, 5001687-93.2021.8.08.0000, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 01/09//2021)

Assentou-se no acórdão embargado que
“
que o Tema 487 do STF não tem relevância para o presente caso, pois engloba situações que não geram débito tributário, sendo a multa aplicada isoladamente por descumprimento de obrigação acessória (“Caráter confiscatório da 'multa isolada' por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental”)
.

Eis a ementa do RE 640452 (Tema 487) a que me reporto:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). “MULTA ISOLADA”. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO. PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA. Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário.”

(STF - RE 640452 RG, Relator Min. Joaquim Barbosa, julgado em 06/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 643-651)

De qualquer forma, a despeito de a matéria ainda não ter sido apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no referido precedente, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo.

Desse juízo:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO COM BASE EM DOCUMENTO PRODUZIDO UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DE PROFÍCUA DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] III. Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. IV. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. V. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo. VI.
In casu
, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 4º-A, inciso II, alínea b, Lei nº 7.000/2001, ou seja, multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, o que representaria mais de 100% (cem por cento) do valor do tributo que eventualmente incidiria sobre as operações apuradas quando da constatação do descumprimento das obrigações acessórias ensejador da sanção administrativa em comento. VIII. Recurso conhecido e parcialmente provido para julgar procedente em parte os pedidos iniciais e, por conseguinte, determinar que a multa constante do Auto de Infração objeto da lide seja limitada a 100% (cem por cento) do valor do tributo, no que deverá ser procedido o respectivo decote do excedente de caráter confiscatório. [...]”

(TJ-ES - AC: 00112847020198080024, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 14/09/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/09/2021)

Nesse contexto, não há omissão no acórdão embargado e, por isso,
“não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte”
(STJ, AgInt no AREsp 1070607/RN, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 25/08/2017).

Noutra parte, a contradição que torna cabíveis os embargos de declaração é aquela verificada na própria decisão, isto é, entre seus enunciados.

Não cabem embargos de declaração nas hipóteses de contradição externa, isto é, quando a parte alega contradição entre a decisão e a lei (EDcl no REsp 819.169/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 27/11/2006 p. 265), entre a decisão e a jurisprudência (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 960.774/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009), entre a decisão e a tese por ela defendida (AgRg nos EDcl no REsp 1050208/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 01/09/2008) ou entre a decisão e as provas dos autos (REsp 928.075/PE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 18/09/2007 p. 290).

Assim, a contradição suscitada pelo embargante não se enquadra nas hipóteses da via aclaratória, já que diz respeito a entendimento firmado pelo STF em sentido contrário ao que foi exposto no julgamento do recurso de agravo de instrumento.

Também não há razões para que sejam ofertados embargos de declaração com intuito de prequestionamento, eis que a matéria supostamente prequestionada foi apreciada e decidida.

Ausente qualquer equívoco manifesto no julgado, tampouco subsumindo-se a irresignação em análise a qualquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC, não merece ressonância a insurgência em questão.

Por fim, não verifico o propósito meramente protelatório do embargante com a interposição deste recurso, sendo inaplicável neste caso a multa prevista no art. 1.026, §2º do CPC.

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador F
a
bio Clem de Oliveira

R
elator

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001687-93.2021.8.08.0000

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADA: B & M PRODUTOS NATURAIS LTDA. ME

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
A
PELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
OMISSÃO
E CONTRADIÇÃO
– NÃO OCORRÊNCIA.

1. O recurso de embargos de declaração, por natureza, é de fundamentação vinculada. A não ser em situações excepcionais, nas quais pode-se a eles atribuir efeitos infringentes, é via inadequada em direito para confrontar a conclusão do julgado com o exclusivo objetivo de modificar decisão contrária aos interesses do embargante.

2. Não há razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial segundo a qual a sanção administrativa não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo

3. Tendo o acórdão embargado se manifestado sobre todas as questões suscitadas no recurso de agravo de instrumento, não há que se cogitar a existência de omissão e ou de contradição.

4. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
N
EGAR PROVIMENTO
A
O
RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, 15 de dezembro de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.