Tribunal: TJES
Processo: 5000507-34.2018.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Cobrança indevida de ligações
Data de julgamento: 2021-02-25

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000507-34.2018.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RECORRIDO: SERGIO DE SOUZA CANDAL
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Trata-se de recurso inominado interposto por Oi Móvel S.A. – Em recuperação Judicial – em face de sentença que julgou parcialmente procedentes as pretensões iniciais em “ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por dano moral e pedido de tutela de urgência”, ajuizada por Sérgio de Souza Candal.

Em apertada síntese, alega o autor, ora recorrido, que verificou aumento significativo nos valores cobrados pela requerida, ora recorrente, pelo plano de telefonia fixa, móvel e internet contratado. Ocorre que, após tentar solucionar o ocorrido na via administrativa, não obteve êxito, vindo a pleitear o cancelamento do serviço em setembro de 2017.

Aduz ainda que, apesar das diversas tentativas de cancelar a plano contratado, a demandada continuava efetuando cobranças indevidas referentes aos meses de novembro/2017 e dezembro/2017, fato que culminou na inscrição indevida do autor em órgão de restrição ao crédito.

De acordo com o juízo a quo, a requerida, ora recorrente, não comprovou fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito autoral, motivo pelo qual restou configurada a sua falha na prestação do serviço e o dever de indenizar pelo ato ilícito praticado. Sendo assim, declarou a inexistência do débito objeto da negativação indevida descrita nos autos; condenou a recorrente em obrigação de fazer para retirar a negativação indevida do nome do autor, ora recorrido; condenou a recorrente a indenizar o recorrido no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

Irresignada, a recorrente pugna no sentido da nulidade da sentença pela não observância de decisão vinculante que determinou o sobrestamento desta demanda (Tema 954), e, no mérito, a ausência de falha na prestação de serviço, tendo agido em exercício regular de direito frente a legalidade das cobranças.

Pois bem.

Inicialmente, quanto à alegação de nulidade da sentença por não observância do Repetitivo nº 954 do STJ, tenho que esta não deve prosperar. Isso porque, quanto ao tema foram delimitadas como questões submetidas a julgamento:

- A indevida cobrança de valores referentes à alteração do plano de franquia / plano de serviços sem a solicitação do usuário, com o consequente pedido de indenização por danos morais, em contrato de prestação de serviços de telefonia fixa;

- ocorrência de dano moral indenizável, em virtude da cobrança de serviços advindos da alteração do plano de franquia / plano de serviços de telefonia fixa sem a solicitação do usuário, bem como, se configurado o dano, seria aplicável o reconhecimento "in re ipsa" ou a necessidade de comprovação nos autos;

- prazo prescricional incidente em caso de pretensão à repetição de valores supostamente pagos a maior ou indevidamente cobrados em se tratando de serviços não contratados de telefonia fixa advindos da alteração do plano de franquia / plano de serviços sem a solicitação do usuário, - se decenal (artigo 205 do Código Civil), trienal (artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil) ou outro prazo;

- repetição de indébito simples ou em dobro e, se em dobro, se prescinde, ou não, da comprovação de dolo ou má-fé do credor (artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor) ou da sua culpa (imprudência, negligência e imperícia);

- abrangência da repetição de indébito - se limitada aos pagamentos documentalmente comprovados pela autora na fase instrutória ou passível de o quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença, mediante determinação à parte ré de apresentação de documentos.

Nesse sentido, apesar do autor argumentar a ocorrência do aumento das cobranças referentes ao plano contratado, a causa de pedir e o pedido da presente demanda limitam-se a eventual inexistência de débitos oriundos do plano de telefonia e internet já cancelado pelo consumidor, que culminou na negativação indevida do seu nome em órgão de restrição ao crédito.

Pelo exposto, não deve prosperar a alegação de nulidade da sentença, uma vez que a causa de pedir e os pedidos objetos da presente demanda não se assemelham as questões submetidas a julgamento pelo Tema/ Repetitivo n° 954 do STJ.

No mérito, vislumbra-se da sentença ora recorrida foi fundamentada de forma adequada, diante do conteúdo dos autos e da legislação pertinente.

Isso porque o douto juízo de primeira instância considerou os fatos narrados na inicial e entendeu que o autor, ora recorrido, demonstrou as diligências para o cancelamento do plano contratado com a recorrente na época descrita na exordial, 22/09/2017, tanto pelos protocolos descritos nos autos quanto pela presunção de boa-fé na alegação do recorrido diante da demonstração de contratação de outro serviço de internet e telefonia com outra empresa.

Por outro lado, apesar das alegações de legalidade das cobranças, tendo em vista a utilização dos serviços pelo consumidor, e a devida negativação por exercício regular de direito diante do não pagamento, a recorrente deixa de produzir prova neste sentido. Destaca-se dos autos apenas
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do sistema que não demonstram os fatos alegados, ainda mais por serem provas produzidas de forma unilateral, sendo correta a interpretação do magistrado
a quo
quanto à ausência de comprovação de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito autoral.

Pelo exposto, como bem observado pelo magistrado sentenciante, restou demonstrada a falha na prestação de serviço originária de ato ilícito praticado pela parte da recorrente, que negativou o nome do recorrido por débito inexistente, uma vez que o consumidor já havia solicitado o cancelamento da prestação de serviço.

Quanto aos danos morais, sabe-se, ainda, que a negativação indevida configura ilícito capaz de ensejar a condenação da requerida ao pagamento de forma presumida, isto é,
in re ipsa
. Inclusive este é o entendimento dos tribunais, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ORIGEM DA DÍVIDA. NÃO DEMONSTRADA. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. INDEVIDA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA). QUANTUM. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. DATA DA CITAÇÃO.
O fornecedor de produtos e serviços responde objetivamente pelos danos decorrentes da falha no serviço, devendo ressarcir o ofendido. Tratando-se de ação de indenização por danos morais por inexistência de dívida apta a justificar a inserção em cadastro de inadimplentes, é ônus do réu, pretenso credor, provar a existência de vínculo contratual, por se tratar de prova negativa. Não tendo a instituição financeira se desincumbido de seu ônus e demonstrado a origem da dívida e a relação existente entre as partes, se limitando a defender a regularidade do débito e apresentando documentos unilaterais, a negativação do nome do consumidor é indevida. A inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito configura ilícito capaz de ensejar a condenação do banco apelado ao pagamento de indenização por danos morais, pois implica abalo à credibilidade da apelante, fazendo-se desnecessária a comprovação do efetivo prejuízo sofrido, o qual é presumido (
in re ipsa
) neste caso. Na fixação do
quantum
devido a título de danos morais, o Julgador deve pautar-se pelo bom senso, moderação e prudência, sem perder de vista que, por um lado, a indenização deve ser a mais completa possível e, por outro, ela não pode tornar-se fonte de lucro. Deve ser mantido o valor arbitrado pelo juízo
a quo
uma vez que está em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e de acordo com a quantia usualmente fixada por esta Câmara para casos semelhantes. Os juros de mora e a correção monetária constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou mod ificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento
extra petita
nem
reformatio in pejus
.
(TJMG; APCV 2908375-31.2014.8.13.0024; Belo Horizonte; Décima Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Maurício Pinto Ferreira; Julg. 26/03/2019; DJEMG 05/04/2019)

No que tange ao valor arbitrado a título de danos morais, considerando as circunstâncias do caso concreto, o grau de culpa, o dano sofrido e os precedentes desta Turma, entendo como devido o
quantum
indenizatório arbitrado pelo magistrado sentenciante (R$ 5.000,00), sendo este valor suficiente para compensar o mal suportado, sem descuidar do caráter pedagógico da medida.

Entendo que a sentença deve, então, ser mantida por seus próprios fundamentos, sendo assim permitido pelo artigo 46 da Lei 9.099/95.

Ressalto que é pacífico na jurisprudência a possibilidade de manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. Vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. IMPUGNAÇÃO DO VALOR DO MENOR ORÇAMENTO EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. RECURSO ADESIVO AO RECURSO INOMINADO NÃO CONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 4. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com Súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. 5. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça que ora deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3º, do NCPC. (TJDF; RInom 0702641-80.2016.8.07.0003; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Asiel Henrique de Sousa; Julg. 08/11/2016; DJDFTE 23/11/2016; Pág. 724)

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RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO REFERENCIAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ILICITUDE OU FRAUDE NO RECONHECIMENTO DE FIRMA. SÚMULA Nº 7/STJ. EXORBITÂNCIA DO DANO MORAL NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. No caso em exame, verifica-se que o acórdão proferido pelo órgão colegiado estadual faz referência à fundamentação da sentença. Trata-se da chamada fundamentação referencial (per relationem), que é admitida pela jurisprudência desta corte. O referido julgado cita, ainda, jurisprudência do próprio tribunal de origem e conclui que os valores da indenização por danos morais foram ponderados com comedimento pelo juízo de primeiro grau. Por fim, mantém a sentença pelos seus próprios fundamentos. 2. Não há falar em nulidade do referido acórdão e não se verifica a alegada violação ao art. 535 do código de processo civil, uma vez que o tribunal de origem se pronunciou de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, nos limites do seu convencimento motivado e sem contradição. (...) (STJ; REsp 1.176.692; Proc. 2010/0012837-7; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 01/02/2016)

Ante o exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

Custas, se as houver, pela recorrente. Condeno-a, ainda, ao pagamento de honorários de advogado, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim, 11 de fevereiro de 2021.

Fabio Pretti

Juiz de Direito

EMENTA
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.