Tribunal: TJES
Processo: 5001691-97.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2021-10-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA DO PROCON – CONTRATO DE FINANCIAMENTO - COBRANÇA ABUSIVA E INDEVIDA – SERVIÇOS DE TERCEIRO E GRAVAME ELETRÔNICO - SANÇÃO EXORBITANTE – READEQUAÇÃO DO VALOR – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1. Cuidando-se de hipótese em que ambas as instituições financeiras admitem que fazem parte do mesmo conglomerado financeiro, aplica-se a teoria da aparência, sobretudo porque o próprio apelante ingressou no processo administrativo perante o PROCON defendendo sua conduta sem nenhuma oposição acerca de sua pertinência subjetiva para tal. Preliminar rejeitada.

2. Não há impedimento legal para atuação do PROCON na análise e eventual reconhecimento de abusividade de cobrança em contrato bancário, tendo em vista que já decidiu este sodalício no sentido de que “
a garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário, compreendida como o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, não impede que o órgão de defesa do consumidor dê cumprimento às suas finalidades institucionais, sem prejuízo, é claro, de ulterior – e eventual (pelo princípio da inércia) – controle de legalidade a ser exercido na via jurisdicional
” (AC nº 5001404-03.2018.8.08.0024).

3. No caso, a multa imposta ao apelante baseou-se em reclamação do consumidor que alegou ter sofrido, em contrato de financiamento bancário, a cobrança abusiva das rubricas consistentes em serviços de terceiros, tarifa de cadastro, promotora de vendas e gravame eletrônico, sendo que apenas duas delas revelaram-se indevidas de fato.

4. Ante os parâmetros do art. 57 do CDC, a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil e oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos), mostra-se desarrazoada e desproporcional, mesmo ante a capacidade financeira da empresa. A quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cumpre a função pedagógica, com finalidade de punir e inibir o agente a atuar de forma semelhante novamente, além de levar em consideração a gravidade do problema listado.

5. Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade,
rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do apelante, e, por
maioria
, da
r
parcial
provimento ao recurso
, nos termos do voto da
Desembargadora Janete Vargas Simões designada Relatora para o acórdão
.

Vitória, 31 de Agosto de 2021.

PRESIDENTE RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001691-97.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAULEASING S.A.
INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - HELIMAR PINTO - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

31/08/2021

(Sem notas orais)

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001691-97.2017.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAULEASING S.A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

V
ISTA

Pedi vista dos autos após o judicioso voto proferido pelo eminente e culto Desembargador Robson Luiz Albanez, que, divergindo do voto proferido pelo não menos eminente e culto Relator, Desembargador (Substituto) Helimar Pinto, conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação, na esteira do voto divergente proferido pela Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões, no que foi acompanhada pelo Exmº. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Após detida análise dos autos, peço
vênia
ao eminente Relator para acompanhar divergência na hipótese
sub examine
.

E isto porque, a meu sentir, o PROCON possui competência para apurar e aplicar eventuais penalidades administrativas decorrentes de supostas infrações às normas consumeristas, conforme dispõem o art. 105, do Código de Defesa do Consumidor, e arts. 4º, IV, 5º,
caput
, e 18, I, ambos do Decreto nº. 2.181/1997.

Nesta senda, não vislumbro da legislação em vigor a existência de óbice à análise, pelo órgão de defesa do consumidor, da validade de cláusulas de contratos firmados entre fornecedores e consumidores.

A rigor, a garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário, compreendida como o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, não impede que o órgão de defesa do consumidor dê cumprimento às suas finalidades institucionais, sem prejuízo, é claro, de ulterior – e eventual (pelo princípio da inércia) – controle de legalidade a ser exercido na via jurisdicional.

Assim, nada impede que, no exercício de seu mister, o órgão de defesa do consumidor examine a validade de cláusulas de contratos firmados entre fornecedores e consumidores, sendo plenamente possível a cominação de multa administrativa acaso verificada a existência de infração às normas consumeristas.

Entendimento contrário, a meu sentir, tolhe, indevidamente, a competência do órgão de defesa do consumidor, mormente no contexto de uma sociedade em que as relações jurídicas cada vez mais são regidas por contratos, cuja validade das respectivas cláusulas deve ser passível de sindicância seja na via administrativa, seja na via juridicional.

Por outro lado, quanto ao valor, é certo que a multa fixada pelo órgão de defesa do consumidor não pode ser desproporcional ao ilícito praticado.

Nessa esteira, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente quanto à possibilidade de redução da multa fixada em sede administrativa quando extrapolar os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme se extrai do julgamento das apelações cíveis n
os
. 024.100.117.811 e 024.090.188.400, de que foram Relatores os Exm
os
. Srs. Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon e Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, respectivamente:

“(...)

Por sua vez, não se pode esquecer que a aplicação de penalidades pelos órgãos de defesa do consumidor devem sempre ter como foco o caráter punitivo e repressivo da atuação das empresas no mercado, causadora de ofensa ao direito do consumidor, e não meras irregularidades no bojo do processo administrativo, não podendo servir como fonte de receita ordinária aos municípios. No caso em comento, verificada a desproporcionalidade das multas aplicadas impõe-se a reforma da sentença objurgada com o fito de reduzi-las a um patamar dentro dos parâmetros da razoabilidade.

(...)”

.............................................................................................

“(...)

A despeito da reconhecida capacidade econômica da empresa infratora, deve ser reduzida a multa administrativa imposta pelo Procon quando ficar evidenciada a ausência de proporcionalidade entre os atos ilícitos praticados, o valor do prejuízo suportado pelos consumidores e a punição aplicada. (...)”

Destarte, a aplicação de multa eventualmente desproporcional, por si só, não enseja a sua nulidade, mas, sim, a sua readequação, em conformidade com os critérios legais e com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Com efeito, entendo merecer parcial provimento o presente recurso de apelação, a fim de acolher, em parte, os embargos à execução para reduzir a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao eminente e culto Relator, Desembargador (Substituto) Helimar Pinto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou parcial provimento nos termos do voto proferido pela Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões, no que foi acompanhada pelo Exmºs. Srs. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior e Desembargador Robson Luiz Albanez.

É como me manifesto.

APELAÇÃO CÍVEL N° 5001691-97.2017.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAULEASING S. A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Senhor Presidente.
O Município de Vitória ajuizou a ação de execução fiscal nº 5002678-70.2016.8.08.0024, que tem por objeto a Certidão de Dívida Ativa nº 3106/2016, no valor inicial de R$ 136.612,29 (cento e trinta e seis mil, seiscentos e doze reais e vinte e nove centavos), originada de multa administrativa aplicada ao apelante no processo administrativo nº 4546221/2016.

O referido processo foi originado da reclamação da consumidora Maria da Penha de Oliveira, que alegou ter realizado financiamento de veículo junto ao apelante, onde em seu contrato foram inseridos valores que reputou indevidos, quais sejam tarifa de confecção de cadastro (R$ 350,00); ressarcimento de serviço de terceiros (R$ 2.264,00); promotora de venda (R$ 181,00) e inserção de gravame eletrônico (R$ 42,85).

O Banco Itauleasing S.A alega que o contrato de financiamento do veículo restou firmado com o Banco Itaucard S. A., pessoa jurídica distinta e, por isso, restaria patente sua ilegitimidade passiva
ad causam
.

Contudo, em análise ao contrato juntado aos autos, em que pese celebrado com o Banco Itaucard S. A., verifica-se que constam também os nomes do Banco Itaú S. A., do Banco Itauleasing S. A., do Banco Itaú BBA S. A., do BFB Leasing S. A. Arrendamento Mercantil e do Itaubank Leasing S. A. Arrendamento Mercantil.

Desta forma, pode-se levantar a questão da teoria da aparência, no sentido de que, na ótica dos consumidores, seria um grupo econômico único, não havendo divisões dentro desse conglomerado. Na maioria dos casos, os contratantes-consumidores não têm condições de perceber, dentro desse complexo empresarial, qual seria a entidade responsável pelo negócio jurídico ora celebrado, como vem a ocorrer no presente caso.

Assim, nos termos da teoria da aparência, o Banco Itauleasing S. A. pertence ao mesmo grupo econômico do Banco Itaucard S. A., razão pela qual não há se falar na ilegitimidade passiva do apelante no presente caso.

Nesse sentido:

“DIREITO DO CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON.PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. BANCO ITAUBANK S/A QUE PERTENCE AO GRUPO ECONÔMICO 'ITAÚ'. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. MÉRITO. (...).RECURSO PROVIDO.”

(TJPR - 4ª C.Cível - AC - 1535047-3 - Curitiba - Rel.: Abraham Lincoln Calixto - Unânime - J. 06.09.2016)

Por fim, atente-se para o fato de que o apelante apresentou proposta de restituição do valor referente à tarifa de cadastro em audiência no Procon municipal, apresentou recurso administrativo, opôs embargos à execução e ofertou seguro-garantia em juízo, tendo apenas aventado a alegação de ilegitimidade passiva quando apelou da sentença.

Por tais razões, rejeito a preliminar.

É como voto.

D
esembargador
Substituto Helimar Pinto

R
elator

APELAÇÃO CÍVEL N° 5001691-97.2017.8.08.0024

APELANTE: BANCO ITAULEASING S. A.

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO

VOTO

MÉRITO

Senhor Presidente.
O Colendo Superior Tribunal de justiça firmou o entendimento de que a sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia

que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. OFENSA À DECRETO REGULAMENTAR. CONCEITO DE TRATADO OU LEI FEDERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA (POR ANALOGIA) DA SÚMULA N. 518/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON. LEGITIMIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

IV – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa, prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido realizada por um único consumidor.

[...]

VIII – Agravo Interno improvido”.

(STJ, AgInt no REsp 1664584/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)

“PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.

[...]

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores.

3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva.

[...]

5. Recurso Especial provido.”

(STJ, REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

No mesmo sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL LEGALIDADE DA SANÇÃO RAZOABILIDADE NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ATO QUESTIONADO MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL RECURSO IMPROVIDO.

[...].

2. Este e. Tribunal de Justiça e o c. Superior Tribunal de Justiça consolidaram entendimento no sentido de que é perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor.

[...]”.

(TJES, Classe: Apelação, 24151654597, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018)

“APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON MUNICIPAL – COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DO VALOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078⁄1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

[...]

6. Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Classe: Apelação, 24110295367, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Todavia, o Poder de Polícia do PROCON para apurar infrações às normas de proteção do consumidor e aplicar a multa administrativa cabível não lhe atribui competência para declarar a ilegalidade ou abusividade de cláusulas contratuais, pois esta atribuição é exclusiva do Poder Judiciário.

A revisão de contratos com fundamento na ilegalidade das disposições nele estabelecidas somente é admitida através de ação judicial, assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo defeso ao PROCON, que não tem função jurisdicional, decidir sobre a abusividade de cláusulas contratuais.

O Município de Vitória ajuizou a ação de execução fiscal nº 5002678-70.2016.8.08.0024, que tem por objeto a Certidão de Dívida Ativa nº 3106/2016, no valor inicial de R$ 136.612,29 (cento e trinta e seis mil, seiscentos e doze reais e vinte e nove centavos), originada de multa administrativa aplicada ao apelante no processo administrativo nº 4546221/2016.

O referido processo administrativo foi originado da reclamação da consumidora Maria da Penha de Oliveira, que alegou ter realizado financiamento de veículo junto ao apelante, em cujo contrato foram inseridos valores que reputou indevidos, quais sejam tarifa de confecção de cadastro (R$ 350,00); ressarcimento de serviço de terceiros (R$ 2.264,00); promotora de venda (R$ 181,00) e inserção de gravame eletrônico (R$ 42,85).

Destarte, a decisão proferida pelo Procon Municipal de Vitória é nula, pois extrapola os limites da sua competência administrativa.

Não obstante, a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

Analisando os elementos contidos nos autos, verifica-se que a multa aplicada pelo PROCON viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

De acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 57, “
caput”
, do Código de Defesa do Consumidor, a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

A multa administrativa fixada no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil, oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos) foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de cobrança indevida equivalente a R$ 2.837,85 (dois mil, oitocentos e trinta e sete reais e oitenta e cinco centavos).

Por tais razões, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e anular a multa administrativa impugnada pelo apelante, assim como a Certidão de Dívida Ativa emitida para a sua execução.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o apelado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do apelante, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.

Sem custas processuais (Lei Estadual nº 9.974/2013, art. 20, inc. V).

É como voto.

D
esembargador
Substituto Helimar Pinto

R
elator

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

Nº

5001691-97
.8.08.0024

APTE
:
BANCO ITAULEASING S.A.

APDO
S
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
DES.
fabio clem de oliveira

APLICAÇÃO DO ART. 942 DO CPC

TÉCNICA DE JULGAMENTO

Eminentes pares, trata-se de apelação cível interposta em face da sentença proferida nos autos de ação de embargos à execução fiscal, opostos por BANCO ITAULESING
S/A
, à execução promovida pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

A análise proposta volta-se para o valor da multa administrativa
fixada no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil, oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos),
originada
por cobrança indevida
feita a consumidor,
correspondente a
R$ 2.837,85 (dois mil, oitocentos e trinta e sete reais e oitenta e cinco centavos).

Quanto à
questão preliminar
referente à
ilegitimidade passiva
abordada pelo apelante
, corroboro com o entendimento do eminente Relator

que
a
afastou, sob fundamento da teoria da aparência, em vista de ser o ora apelante pertencente ao grupo econômico que celebrou o contrato com a consumidora, refletindo
portanto
na sua legitimidade em constar no polo passivo da demanda.

Já em relação ao mérito recursal, no que tange à modificação do valor atribuído à multa administrativa, peço
venia
ao eminente Relator para acompanhar o Voto divergente, que entendeu pela desproporcionalidade e desarrazoabilidade do valor da multa que fora imposta ao ora apelante, mostrando-se adequada sua minoração para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), dispensando maiores elucubrações
e
m razão do vasto debate jurídico travado entre os Pares que me antecederam
.

Assim, sem mais delongas,
rogando
venia
ao eminente Relator, conheço e dou parcial provimento a
o recurso,
nos termos do voto
divergente
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Pedi vista dos autos objetivando uma análise mais acurada da questão posta em julgamento.

O eminente relator deu provimento ao recurso para reformar a sentença e anular a multa administrativa impugnada pelo apelante, assim como a Certidão de Dívida Ativa emitida para a sua execução.

Por outro lado, a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões divergiu parcialmente do eminente relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso, reformando a sentença para acolher em parte os embargos à execução e reduzir a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Após análise dos autos, peço vênia ao eminente relator para acompanhar o voto da eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, haja vista que, como destacado em seu voto divergente, esta Primeira Câmara Cível, em caso semelhante recente, analisou a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória em revisão de contrato envolvendo a mesma instituição financeira.

Pelo exposto, pedindo vênia ao eminente relator, acompanho o voto divergente.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

C
onforme
exposto pelo eminente relator,
trata-se de apelação cível
contra sentença (
id. 1024977
) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória/ES que rejeitou os embargos à execução opostos por
B
anco Itauleasing S.A.
à execução fiscal promovida pelo Município de Vitória, condenando a instituição financeira ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

De plano, acompanho o
eminente
r
elator q
uanto à
rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva
d
o
apelante, u
ma vez que, de fato,
integra o grupo econômico do Banco Itaú.

Entretanto,
n
ão vislumbro
impedimento
s
lega
is
p
ara
atuação do PROCON na análise e
eventual

reconhecimento de
a
busividade de cobranças em contratos bancários.
Inclusive, esse posicionamento prevaleceu no julgamento da apelação cível nº. 5001404-03.2018.8.08.0024, quando o eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima esclareceu que
[...] “
a garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário, compreendida como o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, não impede que o órgão de defesa do consumidor dê cumprimento às suas finalidades institucionais, sem prejuízo, é claro, de ulterior – e eventual (pelo princípio da inércia) – controle de legalidade a ser exercido na via jurisdicional
”.

No julgamento da apelação cível nº 5003354-47.2021.8.08.0024, esta Câmara já procedeu à análise da multa aplicada pelo PROCON do Município de Vitória em revisão de contrato envolvendo a mesma instituição financeira, conforme se depreende da seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO - MULTA APLICADA PELO PROCON – GRADUAÇÃO – FINALIDADES SANCIONATÓRIA E PEDAGÓGICA – ENCARGOS ABUSIVO EM CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO – SANÇÃO EXORBITANTE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
–
O art. 57 do CDC estabelece

que
“
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a
Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985
, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos
”
.

2 – A multa administrativa é simultaneamente sancionatória e pedagógica, não visando indenizar o consumidor pelo dano sofrido nem proporcionar o enriquecimento do instituto que defende os interesses dos consumidores, mas punir e disciplinar o fornecedor de serviço por prática abusiva, com o intuito de que não a pratique novamente, em típico exercício de poder de polícia.

3 – No caso concreto, a multa imposta ao apelante

baseou-se em

reclamação

do

consumidor que alegou ter sofrido cobrança abusiva de Serviços de Terceiros, Tarifa de Avaliação de Bem, Tarifa de Cadastro e Gravame Eletrônico em financiamento bancário, sendo que apenas as duas primeiras revelaram-se indevidas de fato.

4 – Ante os parâmetros do art. 57 do CDC, a multa

aplicada pelo Procon do Município de Vitória

no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil e oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos), totalizando R$ 155.899,84 (cento e cinquenta e cinco mil oitocentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos) ao tempo do ajuizamento da ação,

mostra-se desarrazoado e desproporcional, mesmo ante a capacidade financeira da empresa. A quantia de R$ 5.000,00 (cinco

mil reais) cumpre a função pedagógica, com finalidade de punir e inibir o agente a atuar de forma semelhante novamente, além de levar em consideração a gravidade do problema listado.

5 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível PJe, 5003354-47.2018.8.08.0024, Rela. Desa. Janete Vargas Simões, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2021)

Assim, não há que se falar em nulidade da decisão administrativa do órgão de consumidor.

No que concerne à motivação da decisão proferida no processo administrativo,
“
O princípio da motivação regula a condução dos atos administrativos que negam, limitam ou afetam direitos e interesses do administrado”
, caracterizando-se pelo
“dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto”
(AgInt no AgInt no AREsp 1108757/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020).
Nesse viés,

é válida a
decisão proferida no processo administrativo,
uma vez que a autoridade externou todos os fundamentos que a levaram à aplicação da multa em desfavor do apelante.

P
asso a analisar as rubricas tidas por ilegais
e que ensejaram a aplicação de multa
pelo Procon do Município de Vitória.

Quanto à

T
arifa de
C
adastro

(
id.
1024962
, p.
1
, R$
350
,00)

sabe-se que
possui a finalidade de realizar pesquisa de proteção ao crédito,
base de dados e
confecção de cadastros
, tratamento de dados e informações necessárias para a contratação de operação de crédito e arrendamento mercantil.

Dessa forma
, está

sedimentado na jurisprudência o entendimento de que
“[...] permanece legítima a estipulação da Tarifa de Cadastro, a qual remunera o serviço de
'
realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessárias ao inicio de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente
'
(Tabela anexa à vigente Resolução CMN 3.919/2010, com a redação Dada pela Resolução 4.021/2011). [...]”
(REsp 1255573 / RS, Relator(a) Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, Data do Julgamento 28/08/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 24/10/2013)(destaquei).

Portanto
, não havendo prova nos autos de que a referida tarifa já havia sido paga anteriormente, nem tampouco demonstração objetiva e cabal de que há vantagem exagerada extraída por parte da instituição financeira capaz de redundar no desequilíbrio da relação jurídica, e por consequência, na ilegalidade da sua cobrança, revela-se legal sua cobrança.

No que
diz respeito
aos
S
erviços de
T
erceiro
s

(id.
1024962
, p.
5
, R$
2.264,00
)
,
o
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1578553/SP, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, consolidou o entendimento
de que configura-se a abusividade quando o serviço não for efetivamente prestado

(REsp 1578553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018).

O
permissivo legal que autorizava as instituições financeiras a exigir do seu cliente o ressarcimento de
ssas
despesas na época em que celebrada a avença (
12/01/2010
) é claro ao vincular a possibilidade da cobrança à autorização ou solicitação do serviço pelo cliente ou
usuário, bem como à sua explicitação no contrato. Veja-se:

Resolução CNM nº 3.518/2007:

Art. 1º A cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil
deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente
ou pelo usuário.
[
...]

III - não se caracteriza como tarifa o ressarcimento de despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros,
podendo seu valor ser cobrado desde que devidamente explicitado no contrato de operação de crédito ou de arrendamento mercantil.
(destaquei)

Sucede
que não existe nos autos evidênci
a de que o
consumidor
tenha solicitado ou autorizado qualquer serviço a ser prestado por terceiros e nem mesmo de que tenha havido prestação de qualquer tipo de serviço por pessoa estranha à relação jurídica estabelecida entre as partes.

Se houvesse efetiva prestação de serviço, por quem quer que seja, no mínimo deveria ser discriminado em documento hábil à comprovação, com a devida especificação do serviço e seu respectivo preço,
como se deu no caso da
Promotora de Vendas
em rubrica
exclusiva
(R$ 181,00)
, inclusive para fins de tributação pelo fisco municipal ou estadual, sendo incabível a cobrança em razão da inserção, no termo da avença, de termo genérico e vago conforme ocorreu na hipótese vertente.

Esta é
a jurisprudência deste Tribunal de Justiça acerca do tema:

“
No processo em análise, vê-se que o montante cobrado a título de serviços de terceiros mostra-se abusivo, essencialmente porque não contém a pormenorização dos valores cobrados sob essa rubrica, de modo que a cobrança não se deu de forma clara para o consumidor, razão pela qual entende-se pela sua ilegalidade, não havendo que se falar em reforma da sentença nesse ponto. (STJ, REsp 1578553/SP).”
(TJES, Classe: Apelação, 035110063480, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 26/04/2019)

“
É abusiva a cláusula que prevê a cobrança de serviços de terceiro, sem a especificação do serviço efetivamente prestado. TEMA 958 DO STJ. Abusividade na cobrança de serviços prestados por terceiro reconhecida.” (TJES, Classe: Apelação, 011130109256, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/04/2019, Data da Publicação no Diário: 24/04/2019)

Tal entendimento, aliás, guarda perfeita consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que
,
por ocasião do julgamento da
RECLAMAÇÃO Nº 15.945/SP, de relatoria da Ministra Maria Isabel Galotti, consignou:

“
[...] observo que não demonstrou o reclamante, devidamente, estar o acórdão reclamado em divergência com o entendimento consagrado nessa Corte. Limitou-se, simplesmente, a tecer
argumentos genéricos de que a cobrança dos "
Serviços Prestados
encontra respaldo nas Resoluções n° 3518/07 e nº 3919/10 do CMN, que permitem expressamente o
ressarcimento
dos
serviços prestados
por
terceiros,
em beneficio e com aquiescência do cliente, como esclarecido na Carta Circular 3295/08 do BACEN, inciso III" (e-STJ Fl. 3),
deixando, todavia, de demonstrar que o contrato discriminava, objetivamente, quais
serviços
desencadearam tal cobrança, bem como que os valores não denotariam nenhuma abusividade.
Em face do exposto, com base nos arts. 1º, § 2º, da Resolução 12/2009-STJ e 34, XVIII, do RISTJ, nego seguimento à reclamação”. (destaquei).

N
o tocante
ao
G
ravame
E
letrônico
(
id.
1024962
, p. 5,
R$
42,85
)
,
cuja
validade
também
encontra
va
-se
atrelada
à
comprovação do serviço efetivamente prestado,
não
há documento atestando o
registro
no órgão de trânsito, motivo pelo qual sua cobrança revela-se
i
legal
.

Nesse viés
, o contrato objeto do processo administrativo possu
ía
dois encargos abusivos, a saber
os
S
erviços de
T
erceiro
s
e o Gravame Eletrônico
.

Quanto à

multa
aplicada pelo P
rocon do Município de Vitória
no valor de
R$
66.083,52 (sessenta e seis mil e oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos)
, o
art. 57 do CDC
estabelece
que
“
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantag
em auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a
Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985
, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos
”
.

Essa sanção

é

simultaneamente
sancionatóri
a
e pedagógica, não
visando
indenizar o consumidor pelo dano sofrido
nem
proporcionar
o enriquecimento do instituto que defende os interesses dos consumidores
, mas punir e disciplinar o fornecedor de serviço por prática abusiva, com o intuito de que não a pratique novamente, em típico exercício de poder de polícia.

T
al fixação,
portanto,
deve primar pela razoabilidade e proporcionalidade.

Conforme já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça,
“
O art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, preceitua os critérios de aplicação da multa administrativa, estabelecendo que o montante será graduado conforme a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade
”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048170004658, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍ
VEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020).

De fato, a apelante incorreu na sanção prevista no inc. I do art. 56 do CDC. Entretanto, ante os parâmetros do art. 57 do mesmo diploma, penso que o valor arbitrado na seara administrativa mostra-se desarrazoado e desproporcional, mesmo ante a capacidade financeira da empresa, sendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixada na sentença cumpre a função pedagógica, com finalidade de punir e inibir o agente a atuar de forma semelhante novamente, além de levar em consideração a gravidade do problema listado.

A jurisprudência desta egrégia Câmara vem utilizando patamares semelhantes em casos envolvendo descumprimento de regras consumeristas, conforme se extrai do seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON. MULTA FIXADA SEM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o poder de polícia que o PROCON/ES detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ. 2. As provas contidas nos autos não infirmam a decisão do PROCON quanto ao reconhecimento do defeito na prestação do serviço, circunstância que autoriza a aplicação da multa prevista no art. 57 do aludido diploma legal. 4. Todavia, a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.
5. A multa administrativa fixada em R$ 13.238,49 (treze mil, duzentos e trinta e oito reais e quarenta e nove centavos), foge à razoabilidade e não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado da mencionada reclamação, devendo ser reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
6. Embora o objetivo da punição neste caso seja educar e reprimir a reiteração da prática contrária às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa. 7. Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 100200013090, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 21/01/2021)

D
iante do exposto,
divirjo parcialmente do eminente relator para
conhecer
e
d
ar
parcial provimento
ao recurso, reformando a sentença para acolher em parte os embargos à execução e reduzir a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória para R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

A
nte a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para o apelante e 50%
(cinquenta por cento)

das custas prévias

a serem restituídas

pel
o apelado, bem como em honorários advocatícios, que fixo em: a) 10% (dez por cento) do proveito econômico em favor do advogado do apelante, com base no art. 85, §
3º, I do CPC; e b) R$ 1.000,00 (mil reais) em favor do apelado, com base no art. 85, § 8º do CPC; verbas essas que não deverão ser compensadas,
em razão de sua natureza alimentar.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA DO PROCON – CONTRATO DE FINANCIAMENTO - COBRANÇA ABUSIVA E INDEVIDA – SERVIÇOS DE TERCEIRO E GRAVAME ELETRÔNICO - SANÇÃO EXORBITANTE – READEQUAÇÃO DO VALOR – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1. Cuidando-se de hipótese em que ambas as instituições financeiras admitem que fazem parte do mesmo conglomerado financeiro, aplica-se a teoria da aparência, sobretudo porque o próprio apelante ingressou no processo administrativo perante o PROCON defendendo sua conduta sem nenhuma oposição acerca de sua pertinência subjetiva para tal. Preliminar rejeitada.

2. Não há impedimento legal para atuação do PROCON na análise e eventual reconhecimento de abusividade de cobrança em contrato bancário, tendo em vista que já decidiu este sodalício no sentido de que “
a garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário, compreendida como o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, não impede que o órgão de defesa do consumidor dê cumprimento às suas finalidades institucionais, sem prejuízo, é claro, de ulterior – e eventual (pelo princípio da inércia) – controle de legalidade a ser exercido na via jurisdicional
” (AC nº 5001404-03.2018.8.08.0024).

3. No caso, a multa imposta ao apelante baseou-se em reclamação do consumidor que alegou ter sofrido, em contrato de financiamento bancário, a cobrança abusiva das rubricas consistentes em serviços de terceiros, tarifa de cadastro, promotora de vendas e gravame eletrônico, sendo que apenas duas delas revelaram-se indevidas de fato.

4. Ante os parâmetros do art. 57 do CDC, a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória no valor de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil e oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos), mostra-se desarrazoada e desproporcional, mesmo ante a capacidade financeira da empresa. A quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cumpre a função pedagógica, com finalidade de punir e inibir o agente a atuar de forma semelhante novamente, além de levar em consideração a gravidade do problema listado.

5. Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do apelante, e, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Janete Vargas Simões designada Relatora para o acórdão.

Vitória, 31 de Agosto de 2021.

PRESIDENTE RELATORA DESIGNADA

DECISÃO
Por maioria de votos, Dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª. Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.