Tribunal: TJES
Processo: 5002098-73.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2021-10-23

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

DECISÃO
QUE
REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE.

PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDO. COMPROVADA A SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACOLHIDA. NÃO CONHECIMENTO DA PARTE DO RECURSO QUE INCORRE EM INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDOS DESCONEXOS COM OS CAPÍTULOS DECISÓRIOS IMPUGNADOS. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO DE 1º GRAU.
INSURREIÇÃO QUANTO À DECISÃO QUE PERMITIU O LEVANTAMENTO PROPORCIONAL DO MONTANTE. DIREITO DE COMPENSAÇÃO DA EXECUTADA EXPRESSAMENTE RESSALVADO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O QUE FORA DECIDIDO NA SENTENÇA. PEDIDO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1)

Muito embora a declaração de hipossuficiência da pessoa jurídica não goze de presunção relativa de veracidade, esta Câmara entende que,
in casu
, a agravante logrou êxito em demonstrar o estado de precariedade financeira, apto a justificar a concessão do beneplácito pretendido.

2)
Conquanto o agravo de instrumento seja recurso de ampla devolutividade, é induvidoso que a atuação desta c. Corte de Justiça fica adstrita à extensão do seu efeito devolutivo, consistente nos capítulos decisórios que foram impugnados. Destarte, considerando que o presente agravo foi interposto em face de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, é de se concluir que o seu objeto se restringe aos pedidos efetivamente submetidos ao crivo do Juízo de 1º grau por meio da referida peça de defesa.

3)
Ainda que se entenda cuidar-se de matéria de ordem pública, a apreciação pelo Tribunal, neste caso, de questão não submetida ao Juízo de 1º grau constitui supressão de instância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes deste e. Sodalício.

4)
Preliminar de supressão de instância acolhida.

5)
No que diz respeito ao mérito do recurso, não há como desconsiderar que o magistrado deferiu o pedido de levantamento por cuidar-se de verba de natureza alimentar, entendendo inexistir justificativa plausível para manter a privação de tais quantias no feito que já se prolonga há muitos anos. E, naquele mesmo pronunciamento judicial, determinou que “caso haja necessidade, serão feitas as devidas compensações, quando da partilha dos bens pelos condôminos”.

6)
Portanto, considerando que houve expressa ressalva quanto a eventual direito de compensação da executada, não há que se falar em excesso de execução daí decorrente, porquanto o órgão jurisdicional se mostra atento ao que fora decidido na sentença, tendo tão somente permitido o levantamento proporcional da quantia para não prejudicar o sustento digno de ambas as partes.

7)
Conforme entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, para aplicação da multa por litigância de má-fé, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave da parte, o que não se verifica no caso vertente.

8
)

Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002098-73.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CARETA & CIA LTDA - ME
AGRAVADO: ANTONIO ALOQUIO e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Careta & Cia Ltda ME
contra decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Castelo (id nº 690281) que, no
cumprimento de sentença
ajuizado por
Angélica Barbiero Vazoler
,
Lourdes Barbiero Allochio
e
Antonio Alocchio

(nº 0900016-23.2002.8.08.0013), não acolheu os embargos de declaração opostos contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravante.

Em suas razões recursais (id nº 690259), a recorrente sustenta que
(i)
a decisão que permitiu o levantamento proporcional dos alugueis do pavimento comercial com base apenas na fração ideal dos condôminos constitui excesso de execução, porquanto também faz jus à 60% (sessenta por cento) dos alugueis referentes ao pavimento residencial, cujo valor estimado seria atualmente de R$ 1.560 (mil, quinhentos e sessenta reais); razão pela qual
(ii)
deve ser assegurada a sua participação/fruição condominial sobre o pavimento residencial, mediante compensação a ser efetuada nos valores repassados pelos alugueis percebidos da locação do pavimento comercial;
(iii)
o débito exequendo apontado pelos recorridos se revela muito além do realmente devido, eis que indevidamente calculado com apenas um único fator de correção monetária;
(iv)
o imóvel em litígio se enquadra no conceito legal de bem de família e, como tal, é impenhorável.

Requer, também, a concessão do benefício da justiça gratuita, motivo pelo qual deixa de realizar o preparo no momento da interposição do recurso, conforme permissivo do art. 99, §7º, do CPC/2015.

O presente recurso, em agosto de 2020, foi distribuído por sorteio ao gabinete do eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima, o qual determinou a intimação dos recorridos para contrarrazoar (id 701500).

Os agravados, em sede de contrarrazões (id 751324), suscitam preliminar de não conhecimento do recurso, sob a justificativa de que a agravante incorreu em inovação recursal. No mérito, pugnam pela manutenção incólume da decisão objurgada e pela condenação da recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Em decorrência da alegação de preliminar nas contrarrazões, o insigne Desembargador, em observância ao disposto no art. 10 do Diploma Processual Civil, determinou a intimação da agravante para se manifestar (id 1034053).

E, após a manifestação da recorrente (id 1061249), constatou que esta c. Terceira Câmara Cível já havia apreciado recurso de apelação interposto nos autos de origem, razão pela qual determinou a redistribuição por prevenção e, assim, vieram-me conclusos os autos, em 26.08.2021.

É
o
breve
relat
ório
.

Inclua-se em pa
uta para julgamento
.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Careta & Cia Ltda ME
contra decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Castelo (id nº 690281) que, no
cumprimento de sentença
ajuizado por
Angélica Barbiero Vazoler
,
Lourdes Barbiero Allochio
e
Antonio Alocchio

(nº 0900016-23.2002.8.08.0013), não acolheu os embargos de declaração opostos contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante.

Em suas razões recursais (id nº 690259), a recorrente narra que é proprietária de um imóvel em condomínio, do qual lhe pertence a quota parte referente a 60% (sessenta por cento) do bem. Acontece que, no ano de 2003, os outros condôminos ingressaram com ação indenizatória pleiteando o percebimento da quota parte dos alugueis a que fariam jus, de modo que lhes fossem garantidos 40% (quarenta por cento) de todos os rendimentos auferidos com a locação dos pontos comerciais.

A Instância Primeva, então, acolheu os pedidos autorais, condenando a ora agravante ao pagamento dos valores pretéritos não repassados – que, à época, alcançavam a monta de R$ 38.043,66 (trinta e oito mil e quarenta e três reais e sessenta e seis centavos) –, além da obrigação de pagar prestações mensais no importe de R$ 203,45 (duzentos e três reais e quarenta e cinco centavos), que correspondia ao arbitramento do aluguel promovido pelo magistrado
a quo
, considerando a diferença entre a participação dos demais condôminos no pavimento comercial e a participação da agravante sobre o pavimento residencial – que até os dias atuais é de gozo exclusivo dos agravados.

Acontece que, durante a tramitação do feito executivo, já em sede de cumprimento de sentença, o anterior arbitramento dos alugueis foi desconsiderado, de modo que atualmente a agravante percebe 60% (sessenta por cento) dos rendimentos auferidos com a locação dos pontos comerciais, sem, contudo, sopesar sua participação sobre o imóvel residencial.

Neste contexto, sustenta que a decisão que permitiu o levantamento proporcional dos alugueis do pavimento comercial com base apenas na fração ideal dos condôminos constitui excesso de execução, eis que também faz jus à 60% (sessenta por cento) dos alugueis referentes ao pavimento residencial, cujo valor estimado seria de R$ 1.560 (mil, quinhentos e sessenta reais).

Bem por isso, requer seja assegurada a sua participação/fruição condominial sobre o pavimento residencial, mediante compensação a ser efetuada nos valores repassados pelos alugueis percebidos da locação do pavimento comercial.

Outrossim, argumenta que o débito exequendo apontado pelos recorridos se revela muito além do realmente devido, pois calculado com apenas um único fator de correção monetária. Assim, requer o reconhecimento da irregularidade nos cálculos apresentados nos autos de origem.

Por derradeiro, aduz que o imóvel em litígio se enquadra no conceito legal de bem de família e, como tal, é impenhorável. Neste particular, sustenta que o fato de o imóvel estar registrado em nome de pessoa jurídica não obsta o seu reconhecimento e proteção. Seguindo essa linha de intelecção, pugna pelo reconhecimento da impenhorabilidade da quota parte do imóvel registrado sob a sua propriedade.

Requer, também, a concessão do benefício da justiça gratuita, motivo pelo qual deixa de realizar o preparo no momento da interposição do recurso, conforme permissivo do art. 99, §7º, do CPC/2015.

Os agravados, em sede de contrarrazões (id 751324), suscitam preliminar de não conhecimento do recurso, sob a justificativa de que a agravante incorreu em inovação recursal. No mérito, pugnam pela manutenção incólume da decisão objurgada e pela condenação da recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Pois bem. De antemão, no que concerne ao pedido de gratuidade de justiça, muito embora a declaração de hipossuficiência da pessoa jurídica não goze de presunção relativa de veracidade, entendo que,
in casu
, a agravante logrou êxito em demonstrar o estado de precariedade financeira, apto a justificar a concessão do beneplácito pretendido.

Deveras, do compulsar dos autos, verifico que a recorrente não mais se encontra em atividade, já tendo inclusive formulado requerimento de baixa na inscrição como contribuinte do ICMS (id 690260). Em sendo assim, considerando que comprovou de maneira suficiente que está inativa há anos, entendo por
deferir
o pedido de assistência judiciária gratuita.

Em relação à preliminar de não conhecimento do recurso, convém rememorar que, no sistema processual pátrio, reserva-se à instância revisora a função de controle da correção da decisão proferida no Juízo de 1º grau, e não a de exame irrestrito da causa, cabendo ao Órgão
ad quem
, em sede recursal, tão somente reapreciar a matéria decidida, averiguando eventuais vícios cometidos no ato judicial recorrido.

Com efeito, conquanto o agravo de instrumento seja recurso de ampla devolutividade, é induvidoso que a atuação desta c. Corte de Justiça fica adstrita à extensão do seu efeito devolutivo, consistente nos
capítulos decisórios que foram impugnados
. Destarte, considerando que o presente agravo foi interposto em face de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, é de se concluir que o seu objeto se restringe aos pedidos efetivamente submetidos ao crivo do Juízo de 1º grau por meio da referida peça de defesa.

Em sendo assim, considerando que a agravante, através da referida exceção (id 690278), pleiteou
exclusivamente
a compensação do montante devido com os alugueis relacionados ao pavimento residencial, forçoso convir que o efeito devolutivo do recurso também se limita a este pedido. Logo, não se revela possível a análise a respeito da suposta impenhorabilidade do imóvel, tampouco quanto ao alegado equívoco no cálculo do débito exequendo.

Ainda que se entenda cuidar-se de matéria de ordem pública, a apreciação pelo Tribunal, neste caso, de questão não submetida ao Juízo de 1º grau constitui supressão de instância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Situação outra seria se estas questões estivessem, de alguma forma, correlacionadas com os capítulos decisórios impugnados. Isso porque, realmente, a ampla devolutividade do recurso leva ao órgão jurisdicional
ad quem
também as matérias cognoscíveis de ofício,
desde que relativas ao capítulo impugnado
.

Isto posto, considerando que os pedidos de reconhecimento (i) da irregularidade dos cálculos apresentados pelos agravados e (ii) da impenhorabilidade da quota parte do imóvel constituem pleitos absolutamente autônomos e desconexos com o pedido de compensação da quantia devida – o único, repito, enfrentado pela decisão objurgada –, entendo por acolher a preliminar de não conhecimento parcial do recurso, por incorrer em supressão de instância e, por conseguinte, violação ao princípio constitucional do duplo grau de jurisdição.

Aliás, é este o entendimento que vem sendo adotado neste e. Sodalício, o qual tem se posicionado pela ocorrência de supressão de instância mesmo em relação às matérias de ordem pública, quando estas extrapolam o s limites objetivos do agravo de instrumento.

Neste sentido, cito:

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199002857, Relator: Ronaldo Gonçalves de Sousa, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021); (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010812, Relator: Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020); (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179003443, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018); (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011179001612, Relator: Fernando Estevam Bravim Ruy, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 23/05/2018).

Bem por isso,
acolho
a preliminar de supressão de instância e
não conheço
da parte do agravo que versa sobre os cálculos apresentados ao Juízo de origem e sobre a impenhorabilidade do bem imóvel.

Em contrapartida, no que concerne ao pedido de compensação, por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
desta parte do agravo
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Na hipótese em apreço, a agravante requer seja garantida a participação correspondente a sua quota-parte sobre todo o imóvel, de modo que dos alugueis percebidos pelas locações existentes no pavimento comercial e repassados aos agravados (no percentual de 40%) seja descontada a parcela estimada do aluguel do pavimento residencial a que faria jus.

Isso porque as partes que integram esta lide são coproprietárias de imóvel no Município de Castelo (matrícula nº 3.469), na proporção de 60% (sessenta por cento) da sociedade empresária, ora agravante, e 40% (quarenta por cento) dos agravados.

E, conforme narrado por ambas as partes, o uso do imóvel é dividido da seguinte forma: o pavimento interior é utilizado exclusivamente pela agravante – que o dividiu em dois pontos comerciais, para locação –, ao passo que o pavimento superior constitui a residência dos agravados.

Este cenário fático motivou o ajuizamento de ação indenizatória, por meio da qual os ora recorridos obtiveram sentença de procedência, a fim de reconhecer o direito ao percebimento do percentual de 40% (quarenta por cento) sobre os valores percebidos pela coproprietária a título de aluguel decorrentes dos contratos de locação comercial do primeiro pavimento.

Naquela ocasião, o magistrado
a quo
condenou a sociedade empresária ao pagamento tanto dos valores pretéritos não repassados quanto dos alugueis vincendos, sendo que ambas quantias foram calculadas levando em consideração o montante que a ora agravante faz jus referente ao pavimento superior (residencial).

Acontece que, no decorrer do feito executivo, a Instância Primeva autorizou o levantamento, de forma proporcional, do valor do depósito alusivo aos alugueis. E, como não houve ressalva quanto ao seu direito acerca dos alugueis do pavimento residencial, a executada apresentou exceção de pré-executividade, requerendo a compensação.

Todavia, não há como desconsiderar que o Juízo deferiu o pedido de levantamento por cuidar-se de verba alimentar, entendendo inexistir justificativa plausível para manter a privação de tais quantias no feito que já se prolonga há muitos anos. Outrossim, naquele mesmo pronunciamento judicial, determinou que “
caso haja necessidade, serão feitas as devidas compensações, quando da partilha dos bens pelos condôminos
” (id 690276).

Ora, tendo em mente que, na mesma decisão que permitiu o levantamento dos alugueis,
o magistrado ressalvou eventual direito de compensação da executada
, não há que se falar em excesso de execução daí decorrente, porquanto o órgão jurisdicional se mostra atento ao que fora decidido na sentença, tendo tão somente permitido o levantamento proporcional da quantia para não prejudicar o sustento digno de ambas as partes.

Frisa-se à exaustão, foram expressamente asseguradas as devidas compensações a que faz jus a empresa, sendo que tal direito será devidamente exercido quando da partilha do bem. Tanto é verdade, que a expedição de alvará se deu sob a condição de as partes prestarem contas dos valores recebidos.

Ademais, salta aos olhos o fato de que esta decisão foi proferida em julho de 2017, porém a exceção de pré-executividade somente foi apresentada mais de dois anos depois, em outubro de 2019. Este comportamento, de certa forma, corrobora com a narrativa dos agravados no sentido de que a agravante tem protocolado diferentes petições com o desiderato de tumultuar a execução.

Todavia, a meu ver, não houve comprovação suficiente de tal dolo, o que impede a condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, conforme requerido nas contrarrazões. Deveras, entendo que não restou demonstrado o elemento subjetivo, imprescindível para a sua fixação.

Neste particular, não é demais rememorar que, conforme entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, “
para aplicação da multa por litigância de má-fé, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave da parte
” (AgInt no AREsp 1709471/MS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 08/02/2021, DJe 23/02/2021).

O único indício presente nestes autos seria o longo ínterim entre a data da prolação da decisão e a apresentação da exceção de pré-executividade. Contudo, tal circunstância, por si só, não é suficiente para ensejar o sancionamento da parte.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço

parcialmente
do agravo de instrumento para, na parte conhecida,
neg
ar-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão hostilizada.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

DECISÃO
QUE
REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE.

PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDO. COMPROVADA A SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACOLHIDA. NÃO CONHECIMENTO DA PARTE DO RECURSO QUE INCORRE EM INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDOS DESCONEXOS COM OS CAPÍTULOS DECISÓRIOS IMPUGNADOS. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO DE 1º GRAU.
INSURREIÇÃO QUANTO À DECISÃO QUE PERMITIU O LEVANTAMENTO PROPORCIONAL DO MONTANTE. DIREITO DE COMPENSAÇÃO DA EXECUTADA EXPRESSAMENTE RESSALVADO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O QUE FORA DECIDIDO NA SENTENÇA. PEDIDO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1)

Muito embora a declaração de hipossuficiência da pessoa jurídica não goze de presunção relativa de veracidade, esta Câmara entende que,
in casu
, a agravante logrou êxito em demonstrar o estado de precariedade financeira, apto a justificar a concessão do beneplácito pretendido.

2)
Conquanto o agravo de instrumento seja recurso de ampla devolutividade, é induvidoso que a atuação desta c. Corte de Justiça fica adstrita à extensão do seu efeito devolutivo, consistente nos capítulos decisórios que foram impugnados. Destarte, considerando que o presente agravo foi interposto em face de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, é de se concluir que o seu objeto se restringe aos pedidos efetivamente submetidos ao crivo do Juízo de 1º grau por meio da referida peça de defesa.

3)
Ainda que se entenda cuidar-se de matéria de ordem pública, a apreciação pelo Tribunal, neste caso, de questão não submetida ao Juízo de 1º grau constitui supressão de instância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes deste e. Sodalício.

4)
Preliminar de supressão de instância acolhida.

5)
No que diz respeito ao mérito do recurso, não há como desconsiderar que o magistrado deferiu o pedido de levantamento por cuidar-se de verba de natureza alimentar, entendendo inexistir justificativa plausível para manter a privação de tais quantias no feito que já se prolonga há muitos anos. E, naquele mesmo pronunciamento judicial, determinou que “caso haja necessidade, serão feitas as devidas compensações, quando da partilha dos bens pelos condôminos”.

6)
Portanto, considerando que houve expressa ressalva quanto a eventual direito de compensação da executada, não há que se falar em excesso de execução daí decorrente, porquanto o órgão jurisdicional se mostra atento ao que fora decidido na sentença, tendo tão somente permitido o levantamento proporcional da quantia para não prejudicar o sustento digno de ambas as partes.

7)
Conforme entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, para aplicação da multa por litigância de má-fé, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave da parte, o que não se verifica no caso vertente.

8
)

Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.