Tribunal: TJES
Processo: 5000889-69.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-05-19

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – LEGITIMIDADE DO INSTITUTO AOCP – RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO DO CERTAME – MÉRITO - ALTERAÇÃO DO EDITAL APÓS RESULTADO DA PROVA PSICOLÓGICA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1.

O Edital nº 01/2018, da PMES, prevê, expressamente, que a execução de todo o certamente será realizada pelo instituto agravado (vide cláusulas 5.1 e 9.1 do edital do certame), de modo que, independentemente de onde partiu a orientação para a alteração do edital em comento, não se em dúvidas de que tal alteração foi
executada
pelo instituto agravado. Sendo, pois, o responsável pela execução do ato que causou o alegado dano ao agravante, patente a legitimidade passiva do
INSTITUTO AOCP
para figurar no polo passivo da demanda de origem.

2.

Hipótese em que a PMES abriu concurso público para o cargo de Soldado Combatente Militar, conforme Edital 01/2018, realizado pelo Instituto AOCP e, após a realização dos testes relativos à quarta etapa (avaliação psicológica), diante da reprovação massiva, optou-se por retificar o edital em comento para permitir a contraindicação do candidato somente se verificado o não atingimento dos percentis esperados em três ou mais características – e não apenas em uma, como originalmente previsto.

3.

Os agravados defendem a legalidade da retificação do edital pela banca do concurso público em análise para modificar os parâmetros de avaliação da etapa relativa ao exame psicotécnico após a realização dos testes, mas o Superior Tribunal de Justiça e este eg. TJES já se manifestaram contrários à referida tese porque a alteração de parâmetros de avaliação previstos originalmente no edital somente se admite se observados os princípios básicos administrativos.

4.

In casu
, os critérios de avaliação foram alterados pela banca examinadora após a realização dos testes e após o acesso ao resultado da referida avaliação, o que indica o ferimento a princípios básicos administrativos, como a segurança jurídica e o princípio da legalidade e afasta o poder de autotutela do Estado, que deve estar atrelado e respeitar a aplicação de tais princípios.

5. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000889-69.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ROBERTA DA SILVA RODRIGUES
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

ROBERTA DA SILVA RODRIGUES
agrava da decisão de fls. 84 e verso dos autos de origem, proferida pelo juízo da 1ª Vara de Anchieta que, no bojo da ação ordinária nº 0000330-88.2020.8.08.0004 ajuizada pela agravante em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e INSTITUTO AOCP
, indeferiu o pedido liminar formulado.

A agravante pleiteia a reforma da referida decisão, às alegações, em apertada síntese, de que
(1)
os agravados, durante o curso do certame para provimento de cargos de Soldado Combatente da Polícia Militar do ES (edital nº 01/2018), alteraram arbitrariamente os critérios de julgamento do teste psicossomático previsto originariamente no edital de abertura do certame e
(2)
a classificação da agravante restou prejudicada, o que impõe a suspensão de todo o certame e das demais etapas de avaliação ou a sua reclassificação em posição não superior a 290ª.

Por meio da decisão id 464748, deferi o pedido de antecipação da tutela recursal e determinei a manutenção da agravante nas demais etapas do certame regido pelo Edital nº 01/2018 – Soldado Combatente –, mantive a sua colocação inicial (290ª colocação), assim como determinei a reserva de sua vaga dentre os 250 (duzentos e cinquenta) cargos disponibilizados no certame, até ulterior decisão.

O juízo
a quo
apresentou suas informações (id 515105) e o
INSTITUTO AOCP
apresentou resposta recursal (id 714258) arguindo sua ilegitimidade e, no mérito, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A agravante se manifestou quanto à alegação de ilegitimidade da agravada (id 1100287) e os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

Vitória (ES), 19 de abril de 2021.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo agravado INSTITUTO AOCP.

O agravado
INSTITUTO AOCP
afirma que atuou, no certame em comento, apenas como banca organizadora do concurso e, por tal motivo, não teria sido responsável pelo 5º termo de retificação do edital de abertura, mas tão somente pela publicação da retificação em seu site, de modo que não pode ser considerado legítimo para figurar no polo passivo da demanda de origem.

Entretanto, o Edital nº 01/2018, da PMES, prevê, expressamente, que a execução de todo o certamente será realizada pelo instituto agravado (vide cláusulas 5.1 e 9.1 do edital do certame copiado no documento id 464463), de modo que, independentemente de onde partiu a orientação para a alteração do edital em comento, não se em dúvidas de que tal alteração foi
executada
pelo instituto agravado.

Sendo, pois, o responsável pela execução do ato que causou o alegado dano ao agravante, patente a legitimidade passiva do
INSTITUTO AOCP
para figurar no polo passivo da demanda de origem.

É como voto.

Do mérito

Após a prolação da decisão constante do evento
464748
, por meio da qual deferi parcialmente o efeito suspensivo pleiteado pelo agravante, não foram acrescentadas aos autos novas informações capazes de alterar o entendimento lá manifestado, que mantenho e explico.

Trata-se, na origem, de ação ordinária movida pela agravante
ROBERTA DA SILVA RODRIGUES
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
INSTITUTO AOCP
, insurgindo-se contra a sua reclassificação no certame para ingresso curso de formação de Soldado Combatente, regido pelo Edital nº 01/2018 – CFSD 2018/PMES.

A reclassificação se deu após serem revistos os critérios eliminatórios da quarta etapa da seleção, consubstanciada na
avaliação psicológica
. O Edital de Regência previa, inicialmente, que seria CONTRAINDICADO a prosseguir no concurso quem não atingisse os percentis esperados
em uma ou mais características
.

Após o resultado preliminar da quarta etapa, na qual restaram aprovados pelos critérios originários apenas 317 candidatos dos 921 candidatos aprovados na terceira fase, dentre eles a agravante – na 290ª colocação –, foram redefinidos os critérios da seleção através do 5º termo de retificação do Edital de abertura, passando a tratar como CONTRAINDICADO quem não atingisse os percentis esperados
em três, ou mais, características
. Com essa redefinição dos critérios, o agravado acabou sendo reclassificado para a posição 521, haja vista que diversos candidatos reingressaram no certame com essa nova metodologia de avaliação. Essa reclassificação foi impugnada pela agravante no bojo da ação ordinária em trâmite na origem, tendo sido indeferida a liminar.

Contra esta liminar se insurge a candidata agravante.

Entendo, neste estágio de cognição sumária,

que assiste razão à agravante, pois o Edital de regência do certame foi alterado no seu curso e essa mudança impactou decisivamente no direito subjetivo da candidata.

Ao promover a alteração dos critérios de avaliação, a Administração sopesou o seguinte fator no 5º termo de retificação do Edital de abertura: “
Considerando o elevadíssimo índice de contraindicação no referido exame (vide relatório do concurso anexo ao Processo Administrativo º 84481145 – fl. 5 – No que se refere ao CFSd Combatente/PMES), haja vista que, dentre os 921 candidatos aprovados na terceira etapa, que é o Exame de Aptidão Física, apenas 317 restaram aprovados na 4ª Etapa, que é o exame psicossomático circunstância que terminou por fazer com que a etapa do exame psicossomático, que é de caráter eliminatório, preponderasse sobre as demais etapas já realizadas, mitigando inclusive a aferição da aptidão intelectual e física

(1ª e 3ª Etapas do certame)
”.

A Administração reconhece o equívoco do critério inicial adotado e, no curso do certame,
após já divulgado o resultado preliminar da quarta fase
, decide rever seus critérios em virtude da eliminação maciça de candidatos, visando deliberadamente o ingresso de mais concorrentes. De fato, a Administração pode rever seus atos, mas, a partir do momento em que essa revisão atinge a esfera individual de pessoas, é preciso resguardar o interesse individual frente o interesse público.

O Edital é a lei do concurso e é a partir dele que as regras do certame são tornadas públicas, gerando expectativas legítimas nos concorrentes acerca da forma como será o seu desenrolar. Quando se definiu, no princípio, que seriam CONTRAINDICADOS aqueles que falhassem em uma avaliação ou mais, nenhuma impugnação foi apresentada contra a lei de regência. Somente após realizado o exame psicológico, e aferida a inaptidão de diversos candidatos, é que a Administração decidiu rever o critério eliminatório como forma permitir o ingresso de outros candidatos.

Essa postura, apesar de possível, não tem o condão de atingir os indivíduos que atenderam aos critérios iniciais do concurso. Estes devem ser prestigiados frente àqueles que somente retornaram ao certame após a mudança dos critérios avaliativos.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, já assentou:

(...)
o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital (...) decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.
Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua
confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé
, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos (¿).¿ (RE 598099, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10⁄08⁄2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

No âmbito deste e. TJES tenho decidido nesta linha e seguindo o raciocínio exposto na seguinte ementa de julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. (...). AVALIAÇÃO PSICOSSOMÁTICA. ILEGALIDADE DA ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA. ALTERAÇÃO DOS PARÂMETROS PARA APROVAÇÃO APÓS A REALIZAÇÃO DO EXAME. 1. - (...).
2. - É ilícita a eliminação de candidato em exame psicossomático cujos parâmetros de avaliação foram alterados após a realização dos testes
. 3. - Recurso provido.¿ (TJES, Classe: Apelação, 024140009044, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18⁄07⁄2017, Data da Publicação no Diário: 28⁄07⁄2017).

In casu
, os critérios de avaliação foram alterados pela banca examinadora após a realização dos testes e após o acesso ao resultado da referida avaliação, o que indica o ferimento a princípios básicos administrativos, como a segurança jurídica e o princípio da legalidade e afasta o poder de autotutela do Estado, que deve estar atrelado e respeitar a aplicação de tais princípios.

Com efeito, não se está diante, como se afirma, de hipótese semelhante à alteração de gabarito de prova, mas sim alteração de critério objetivo de avaliação. Mantendo a comparação com eventual prova escrita objetiva, é como se, após a realização da prova e divulgação do gabarito prévio, entendesse a banca pela alteração da pontuação conferida a cada questão. Trata-se de alteração de critério de avaliação e não de alteração de critério de correção.

Por tal motivo, afasta-se a alegação de que, neste caso concreto, estaria o Poder Judiciário intervindo em critério de correção da banca examinadora, atitude refutada pelo Supremo Tribunal Federal, como bem pontuou o agravante em suas razões recursais.

Ademais, ainda que não se possa afirmar qual era a classificação do impetrante quando da publicação do primeiro resultado do teste psicológico, não se pode olvidar que, como afirmei, a inclusão de mais candidatos na disputa em decorrência de alteração de critério de avaliação é circunstância plenamente capaz de causar prejuízo ao agravado, já que diminuem suas chances de obter uma boa classificação dentro do número de vagas.

Ante todo o exposto,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso interposto e confirmo a decisão liminar recursal, por meio da qual determinei a manutenção da agravante nas demais etapas do certame regido pelo Edital nº 01/2018 – Soldado Combatente –, a sua colocação inicial (290ª colocação), assim como a reserva de sua vaga dentre os 250 (duzentos e cinquenta) cargos disponibilizados no certame, até ulterior decisão.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – LEGITIMIDADE DO INSTITUTO AOCP – RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO DO CERTAME – MÉRITO - ALTERAÇÃO DO EDITAL APÓS RESULTADO DA PROVA PSICOLÓGICA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1.

O Edital nº 01/2018, da PMES, prevê, expressamente, que a execução de todo o certamente será realizada pelo instituto agravado (vide cláusulas 5.1 e 9.1 do edital do certame), de modo que, independentemente de onde partiu a orientação para a alteração do edital em comento, não se em dúvidas de que tal alteração foi
executada
pelo instituto agravado. Sendo, pois, o responsável pela execução do ato que causou o alegado dano ao agravante, patente a legitimidade passiva do
INSTITUTO AOCP
para figurar no polo passivo da demanda de origem.

2.

Hipótese em que a PMES abriu concurso público para o cargo de Soldado Combatente Militar, conforme Edital 01/2018, realizado pelo Instituto AOCP e, após a realização dos testes relativos à quarta etapa (avaliação psicológica), diante da reprovação massiva, optou-se por retificar o edital em comento para permitir a contraindicação do candidato somente se verificado o não atingimento dos percentis esperados em três ou mais características – e não apenas em uma, como originalmente previsto.

3.

Os agravados defendem a legalidade da retificação do edital pela banca do concurso público em análise para modificar os parâmetros de avaliação da etapa relativa ao exame psicotécnico após a realização dos testes, mas o Superior Tribunal de Justiça e este eg. TJES já se manifestaram contrários à referida tese porque a alteração de parâmetros de avaliação previstos originalmente no edital somente se admite se observados os princípios básicos administrativos.

4.

In casu
, os critérios de avaliação foram alterados pela banca examinadora após a realização dos testes e após o acesso ao resultado da referida avaliação, o que indica o ferimento a princípios básicos administrativos, como a segurança jurídica e o princípio da legalidade e afasta o poder de autotutela do Estado, que deve estar atrelado e respeitar a aplicação de tais princípios.

5. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.