Tribunal: TJES
Processo: 5001643-23.2017.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2021-02-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001643-23.2017.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VILLA MARIA IMOBILIARIA S.A SPE e outros
RECORRIDO: ROSINETE CAPPELINI
RELATOR(A
):IDELSON SANTOS RODRIGUES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO
5001643-23.2017.808.0030

RECTES.:
VILLA MARIA IMOBILIARIA S.A SPE e
CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA

RECDA.:
ROSINETE CAPPELINI

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO COMSUMIDOR.
DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE-COMPRADOR.
RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS.
RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO).
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

IMÓVEL RETORNOU PARA
PROMITENTE-VENDEDORA
REQUERIDA.
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO INOMINADO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado na forma do art. 38 da Lei 9.099/95.

Verifico que o Recorrido apresentou Contrarrazões, conforme Id. 231138.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (Id. 231134 e 231139).

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 231131), em que o juízo
a quo

julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, nos seguintes termos: “
Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, pelo que, condeno, solidariamente, as requeridas, a: A) RESTITUIREM, a autora, os valores pagos pela promessa de compra e venda do Lote 26, Quadra 08, do LOTEAMENTO VILLA MARIA (R$ 10.016,64), devidamente atualizados com juros e correção monetária desde a data de solicitação de distrato (06/07/2017), retendo, de tais valores, percentual máximo de 10% (dez por cento); B) INDENIZAR a autora ROSINETE CAPPELINI pelos danos morais sofridos, cuja indenização fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um dos autores, atualizada com juros e correção monetária desde a presente data;”.

Compulsando os autos, verifico que
as
Recorrentes alegam, em suas razões recursais, que há a incompetência do Juizados Especiais para julgar a presente demanda, alegando que o valor da causa ultrapassa o patamar de 40 (quarenta) salários mínimos, bem como arguiram que o pleito autoral deve ser julgado improcedente, sob argumento que há revisão contratual de retenção de valores em caso de distrato, alegam ainda, inexistência de dano moral.

Inicialmente, Rejeito, pois, a preliminar arguida, nota-se que nesses autos não se discute a rescisão de contrato de compra e venda, mas sim a retenção de valores decorrente do distrato entre as partes. Logo, o que se discute é a abusividade de uma cláusula do contrato rescisório, e desta forma, deve-se incidir o disposto no art. 292, inciso II do CPC, que dispõe que quando a ação se tratar de análise de validade de um ato jurídico, deve-se levar em consideração o valor do ato ou a de sua parte controvertida, o que é o que se discute nestes autos.
Afasto a preliminar referida.

Pois bem, analisando detidamente os autos, ouso divergir parcialmente do entendimento firmado pelo douto magistrado de piso, de modo que entendo que assiste razão as Recorrentes quanto a reforma da r. sentença no que tange a indenização por dano moral, devendo sentença ser mantida nos demais termos.

Trata-se a presente demanda de rescisão de Contrato de Promessa de Compra e Venda de imóvel.

Pois bem, é cediço que o Poder Judiciário pode intervir nos negócios jurídicos realizados entre as partes na hipótese de eventual abusividade, tanto que o STJ consolidou o entendimento de que “a fixação da cláusula penal não pode estar indistintamente ao alvedrio dos contratantes, já que o ordenamento jurídico prevê normas imperativas e cogentes” (REsp 1520327/SP, Quarta Turma, DJe de 27/05/2016), como é o caso do art. 413 do CC/02, que “impõe ao juiz o dever de reduzir equitativamente a cláusula penal na hipótese de cumprimento parcial da obrigação” (AgRg no AREsp 592.075/RJ, Terceira Turma, DJe de 17/03/2015).

Registra-se que o Superior Tribunal de Justiça, através da súmula 543, regulamentou como se deve operar a decisão judicial sobre a rescisão nos contratos de compra e venda de imóveis.

Súmula nº 543 do STJ - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Depreende dos autos, que a parte Autora requereu a rescisão do contrato, porém as Requeridas reteram o valor integral pago pela Autora, ora Recorrida.

Logo, a rescisão foi por culpa da consumidora, nesses casos o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o percentual de retenção pela construtora deve ser de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) do valor adimplido.

EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. PERDAS E DANOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 402, 403, 404, 475 DO CC. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. PERDIMENTO DAS ARRAS. MULTA CONTRATUAL. RETENÇÃO 10%. SÚMULAS Nº 5 E 7 E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.2. Não prequestionados os artigos de lei ditos violados pelo acórdão recorrido, sem que tenham sido opostos embargos de declaração, têm aplicação, por analogia, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 3. O Tribunal local não destoa da jurisprudência do STJ que se orienta no sentido de que, a depender das circunstâncias fáticas do caso examinado, é válida a retenção pelo promitente vendedor entre 10% e 30% do valor pago. 4. Não é possível, na via especial, rever a conclusão contida no aresto atacado acerca do percentual retido a título de cláusula penal melhor condizente com a realidade do caso concreto e a finalidade do contrato, pois a isso se opõem as Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 5. [...] (STJ, AgRg no REsp 1495240/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, J. 23/08/2016, DJe 31/08/2016).

Salienta-se que tem sido o entendimento do nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, conforme é verificado nas jurisprudências dessa corte, no sentido de cabimento de retenção pelos promitentes-vendedores no percentual de 10% dos valores adimplidos pelos compradores:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) RAZOABILIDADE JUROS DE MORA TRÂNSITO EM JULGADO DANO MORAL INOCORRÊNCIA RECURSOS CONHECIDOS RECURSO DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. (TJ-ES - AC: 00167103520158080014, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 19/11/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE CULPA DAS PROMITENTES-VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS AOS ADQUIRENTES. RETENÇÃO DE 10% PELA PROMITENTE-VENDEDORA. VALOR RAZOÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação, 48130096232, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2015, Data da Publicação no Diário: 23/07/2015).

Nesta senda, a retenção no percentual de 10 % (dez por cento) do valor pago pela Autora é suficiente para cobrir as das despesas administrativas das Requeridas, ora Recorrentes,
atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
. Destaca-se que o imóvel retornou para as Requeridas, a qual poderão vendê-lo novamente, não tendo assim prejuízos. Sendo assim coaduno com o entendimento do juízo de piso.

Entretanto, no que tange ao dano moral, compreendo pela sua inexistência no caso em apreço,
embora seja presumível que a situação vivenciada tenha lhe gerado aborrecimento, de igual forma não se pode presumir que este tenha se dado em proporções que extrapolam o mero dissabor, tampouco que teve potencial de ensejar dano a qualquer dos atributos da personalidade da parte Autora, ora recorrida e, por conseguinte, fazer
jus
a uma indenização a título de dano moral.

A propósito, o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade.

Portanto, de outra sorte, inviável à Autora concretizar a sua pretensão de indenização por danos morais, já que não sobressai dos elementos fático-jurídicos contidos na inicial ofensa à integridade psicológica da consumidora a ponto de se lhe tornar detentora do direito à indenização por danos morais.

Frisa-se que, a relação de consumo que inverte o ônus da prova, mas não desonera a parte Autora de comprovar minimamente suas alegações. Desse modo, entendo que a parte Autora
não logrou êxito em provar a existência de dano moral,
nos termos do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. Sendo assim, deve ser reformada a r. sentença quanto a indenização por dano moral, devendo ser julgo improcedente o pedido autoral de indenização por danos morais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar, em parte, a r.sentença, para preliminarmente,
rejeitar a preliminar arguida, bem como,
afastando a condenaçao da
indenização por dano moral
, mantendo incólume a sentença nos demais termos.
DEIXO DE CONDENAR
as Recorrentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, tendo em vista o provimento do recurso,
nos termos do Enunciado nº 6
do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.