Tribunal: TJES
Processo: 5000477-94.2020.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Liminar; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2021-11-12

Ementa:
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO REALIZADA PELA RECORRIDA EM 07/02/2020. CONSTATAÇÃO DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. MEDIDOR SUBSTITUÍDO. TOI Nº 3401902. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DE CONSUMO IRREGULAR NO VALOR DE R$10.520,28 (DEZ MIL, QUINHENTOS E VINTE REAIS E VINTE E OITO CENTAVOS) DO PERÍODO DE 08/03/2017 A 07/02/2020, EMITIDO EM 23/03/2020. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL. SENTENÇA REFORMADA. CONSTATAÇÃO DE QUE A RECORRIDA NÃO CUMPRIU COM OS REQUISITOS FIXADOS NA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL PARA ELABORAÇÃO DO TOI. ILEGALIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO. NULIDADE DO TOI. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DANOS MORAIS NO VALOR DE R$2.000,00 (DOIS MIL REIAS). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO DA RECORRENTE EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, VEZ QUE A PARTE RESTOU PARCIALMENTE VENCEDORA EM SEU RECURSO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000477-94.2020.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIA DE FATIMA SOUZA MARRANI
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Relator -

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Intimada, a recorrida apresentou suas contrarrazões (ID. 1456459).

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Compulsando o Recurso Inominado interposto pela
MARIA DE FATIMA SOUSA MARRANE
verifico que a recorrente sustenta em síntese:
a)
que faz jus às benesses da gratuidade de justiça;
b)
que o presente recurso deve ser recebido em seu efeito suspensivo;
c)
que a sentença merece reforma;
d)
que os pedidos da exordial devem ser julgados procedentes;
e)
que seu relógio foi retirado sem aviso prévio;
f)
que o Juízo a quo não valorou todo o conteúdo probatório colacionado aos autos;
g)
que o procedimento adotado pela recorrida é ilegal;
h)
que o TOI foi emitido sem a presença da recorrida;
i)
que foi retirado o medidor e demais equipamentos do imóvel sem que ninguém pudesse averiguar a execução do procedimento;
j)
que a recorrida não comunicou, por escrito, a Recorrente com 10 dias de antecedência informando local, data e hora, oportunizando acompanhamento

da perícia;
k)
que as provas foram produzidas de forma unilateral;
l)
que não foi oportunizado o contraditório e ampla defesa;
m)
que a presunção de veracidade em favor da administração pública não deve ser presumida;
n)
que não houve comprovação da fraude alegada pela recorrida;
o)
que apesar da recorrente confirmar a existência de um “fio fora do lugar”, ela afirma também que não foi ela a responsável por sua instalação;
p)
que deve ser declarada a nulidade do procedimento, bem como a inexistência do débito no valor de R$10.520,28 (dez mil, quinhentos e vinte reais e vinte e oito centavos);
q)
que faz jus aos lucros cessantes no valor de R$12.000,00 (doze mil reais) e danos morais no valor de R$19.000,00 (dezenove mil reais).

Defiro a recorrente os benefícios da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do CPC/15, consoante documentos acostados aos autos (IDs. 1456358 e 1456452).

Compulsando os autos observa-se a ausência de dano irreparável que justificasse a concessão do efeito suspensivo pleiteado, eis que não ficou demonstrado a presença de grave risco à recorrente, razão pela qual indefiro o recebimento do recurso sob o efeito suspensivo.

Pois bem, o cerne da presente lide prende-se em apurar se os supostos débitos imputados à recorrente são devidos, e em caso negativo, se tal situação enseja a nulidade do procedimento adotado pela recorrida e do TOI n° 3401902, a declaração de inexistência do débito, lucros cessantes e danos morais.

O Juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos da exordial sob o argumento de que a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, qual seja, comprovar o fato constitutivo de seu direito.

Ocorre que, muito embora o Juízo
a quo
tenha argumentando também que a recorrente em seu depoimento, confirmou que “que efetivamente havia um fio fora do lugar sendo que este seria aquele que, segundo a Escelsa, causava medição a menor”, tenho que tal situação não deve ser observada de forma isolada, explico.

A recorrente só tomou conhecimento dos débitos imputados após inspeção realizada pela concessionária no dia 07/02/2020, que gerou o Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (ID. 1456422) no valor de R$10.520,28 (dez mil, quinhentos e vinte reais e vinte e oito centavos) do período de 08/03/2017 a 07/02/2020, emitido em 23/03/2020, por notícias de seus vizinhos.

No entanto, com a devida
vênia
, a sentença merece reforma, pois quem não se desincumbiu do ônus de comprovar que o medidor de energia havia sofrido interferências ao ponto de gerar alguma espécie de desvio na medição foi a recorrida.

Isto porque ao verificar a suposta fraude, a recorrida retirou o medidor, emitiu TOI de forma unilateral e sequer comunicou a recorrente acerca da perícia técnica nos equipamentos retirados. Ademais, a recorrente não estava presente no momento da inspeção - “cliente ausente”, conforme ID.
1456417
.

Destarte, as informações contidas no TOI constituem meros indícios de irregularidades, não podendo esse fato ser imputado à recorrente sem antes comprovar a veracidade da fraude.

Aliás, nesse sentido, colaciono o REsp 1605703/SP julgado pelo Ministro Herman Benjamin da Segunda Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA
UNILATERALMENTE
PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. [...] 5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para

a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...] (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016) (original sem destaque).

Outrossim, restou comprovado ainda que a recorrente encontra-se diante de uma relação de consumo eivada de ilegalidades, pois ao revés do alegado pela recorrida o

procedimento administrativo que constatou o suposto débito é ilegal, pois não cumpriu fielmente os comandos da Resolução 414/10 da Aneel
[1]
, com o fito de comprovar indícios de irregularidades.

Isto porque, a recorrida não observou as diligências necessárias para caracterizar a suposta irregularidade, além de não ter oferecido mecanismos de defesa, estes consagrados pela própria Constituição da República.

Nesse sentido, a resolução dispõe ainda em seu art. 129, §§ 5° ao 7° que para a verificação de consumo irregular quando for necessário retirar o medidor ou demais equipamentos, a recorrente deve “
acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica
”.

Isto sem dizer do dever de permitir que o consumidor acompanhe a perícia, devendo a concessionária comunicá-lo por escrito com no mínimo dez dias de antecedência acerca da realização da perícia, o que não foi observado no caso concreto.

Desse modo, não sendo juntado aos autos documentos suficientes para comprovar as irregularidades levantadas no TOI e na inspeção que deu ensejo a dívida, resta evidenciado a ilicitude do ato, bem como a falha na prestação do serviço, especialmente, porque os débitos foram imputados unilateralmente à recorrente.

Nesse ínterim, o procedimento adotado mostra-se indevido, retirando da recorrente a oportunidade do contraditório e ampla defesa.

Quanto aos lucros cessantes tenho que nos autos, em audiência a recorrente aduz “
que não chegou a fazer o contrato de locação anual, pois assim que resolveu firmar este tipo de contrato foi retirado o relógio
”. Assim, não há provas de que o contrato tenha sido prejudicado em razão da conduta da recorrida, e como o alegado dano
deve ser efetivo, certo, atual e subsistente, não pode depender de uma grande carga de probabilidade, meras presunções ou de fatores indiretos e hipotéticos, mas de efetiva comprovação
[2]
.

Nesse sentido, não tendo o recorrente se desincumbido do ônus que lhe atribui o art. 373, inciso I, do CPC/15
[3]
, resta prejudicado o pleito de lucros cessantes.

Em relação ao pedido de nulidade do procedimento adotado pela recorrida, bem como a declaração de inexistência do débito, tais pedidos percorrem o caminho da procedência, eis que restou comprovado que a recorrida não cumpriu fielmente os comandos dispostos na Resolução 414/10 da Aneel, o que impossibilita cobrar os débitos decorrentes da inspeção.

Por fim, quanto aos danos morais, tenho que são devidos, seja pela falta de notificação da recorrente quanto à suspensão do fornecimento de energia elétrica, seja pela cobrança indevida decorrente do débito fruto de um procedimento em dissonância com a Resolução 414/10 da Aneel, bem como pela demora em providenciar a instalação do novo relógio medidor.

Assim, sabe-se que os danos morais pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos.

Seus pressupostos são: o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles, conforme dispõe os arts. 186
[4]
e art. 927
[5]
do Código Civil.

Destarte, tendo em vista que restou caracterizada a falha na prestação do serviço, a recorrida deverá indenizar a recorrente pelos danos suportados, conforme dispõe o art. 18 do CDC
[6]
, visto que a situação de desamparo enfrentada extrapolam a esfera do mero aborrecimento, razão pela qual, deve ser fixado o
quantum
a título de danos morais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pela recorrente e, no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
reformando a sentença objurgada para:

i) declarar a nulidade do procedimento adotado pela recorrida e do TOI nº 3401902;

ii) declarar a inexistência do débito no valor de R$10.520,28 (dez mil, quinhentos e vinte reais e vinte e oito centavos);

iii) fixar o
quantum
a título de danos morais no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC/15.

O valor fixado a título de danos morais deverá ser monetariamente corrigido conforme índice da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça desde o arbitramento, e atualizado com juros de 1% ao mês da data da citação.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios vez que a parte restou parcialmente vencedora em seu recurso (Pedido de Uniformização e Interpretação de Lei Nº 0000642-35.2017.808.9101).

É como voto.

[1]
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; [...]

[2]
RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. TELEFONIA FIXA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PESSOA JURÍDICA. DO SERVIÇO POR PRAZO SUPERIOR AO RAZOINDISPONIBILIDADE ÁVEL. INÚMERAS SOLICITAÇÕES DE RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA. RESTABELECIMENTO APÓS 30 DIAS. DEMORA INJUSTIFICADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE PROVA DOS LUCROS CESSANTES ALEGADOS PELA AUTORA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 QUE COMPORTA REDUÇÃO PARA R$ 3.000,00, A FIM DE ADEQUAR-SE AOS PARÂMETROS UTILIZADOS PELAS TURMAS RECURSAIS CÍVEIS EM CASOS ANÁLOGOS. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO E RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71005450887, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 26/05/2015). (TJ-RS - Recurso Cível: 71005450887 RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 26/05/2015, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2015)

[3]
Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito

[4]

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[5]
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[6]
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

EMENTA

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO REALIZADA PELA RECORRIDA EM 07/02/2020. CONSTATAÇÃO DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. MEDIDOR SUBSTITUÍDO. TOI Nº 3401902. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DE CONSUMO IRREGULAR NO VALOR DE R$10.520,28 (DEZ MIL, QUINHENTOS E VINTE REAIS E VINTE E OITO CENTAVOS) DO PERÍODO DE 08/03/2017 A 07/02/2020, EMITIDO EM 23/03/2020. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL. SENTENÇA REFORMADA. CONSTATAÇÃO DE QUE A RECORRIDA NÃO CUMPRIU COM OS REQUISITOS FIXADOS NA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL PARA ELABORAÇÃO DO TOI. ILEGALIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO. NULIDADE DO TOI. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DANOS MORAIS NO VALOR DE R$2.000,00 (DOIS MIL REIAS). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO DA RECORRENTE EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, VEZ QUE A PARTE RESTOU PARCIALMENTE VENCEDORA EM SEU RECURSO.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.