Tribunal: TJES
Processo: 5003301-36.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-11-25

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO POR SOCIEDADE DE ADVOGADOS – IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE REGIME HÍBRIDO – ADESÃO DA AGRAVANTE AO SIMPLES NACIONAL – INEXISTÊNCIA DE AFRONDA À COISA JULGADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A adesão facultativa ao regime unificado de recolhimento de tributos instituído pela Lei Complementar nº 123/06, denominado SIMPLES Nacional, acarreta a renúncia ao regime tributário diferenciado previsto no artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68.

2.
O ordenamento jurídico pátrio não comporta a criação de um regime híbrido de tributação, sendo que não cabe ao Poder Judiciário assegurar que a parte se valha de parte do SIMPLES Nacional e de parcela do Decreto nº 406/08 quanto ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços.

3.
Não há que se falar em violação à coisa julgada, porque o mandado de segurança foi apreciado por esta colenda Câmara Cível anteriormente à adesão da agravante ao SIMPLES Nacional. Ademais, inexiste direito adquirido a regime jurídico tributário.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003301-36.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CARLOS DE SOUZA - ADVOGADOS - EPP
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003301-36.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CARLOS DE SOUZA - ADVOGADOS - EPP

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado do(a) AGRAVANTE: MARIANA MARTINS BARROS - ES9503-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS
em face de r. decisão (cópia à fls. 15/17 do evento 1356815), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação declaratória de nº 0009952-97.2021.8.08.0024, movida pela sociedade ora agravante em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 01/13 do evento 1356808, em síntese, a sociedade de advogados agravante aduz que:
(I)

a Lei Complementar nº 123/06 não prevê a exclusão do regime de recolhimento previsto no artigo 9º, §§1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68;
(II)
“não há controvérsia quanto à possibilidade de ser optante do Simples Nacional e mesmo assim recolher o ISSQN na forma prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68” (fl. 07);
(II
I
)
“
o Decreto-lei nº 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal com
'
status
'
de lei complementar, bem como dispôs sobre o tratamento especial das sociedades profissionais, prevendo o direito destas pagarem o ISS na forma fixa, calculado para cada profissional habilitado.
” (fl. 08);
(IV)
“
o direito consagrado em título executivo, formado pelo trânsito em julgado do processo nº 0002240-52.2004.8.08.0024, deve prevalecer, visto que, conforme todo exposto, a adesão ao simples nacional não resta óbice ao recolhimento do ISSQN nos moldes que preconiza o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68
” (fl. 09);
(V)
“
a lei nova não pode atingir situações já constituídas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir o respectivo direito adquirido oriundo da coisa julgada. O princípio constitucional de amparo a esses direitos possui plena e integral vigência. Alterar esta situação estabilizada, permitindo que seja exigida a alíquota variável do ISS, é o mesmo que deixar de observar a Constituição Federal.
” (fl. 10); e que
(VI)
“
O perigo da demora configura-se, pois os DAS para pagamento do Simples Nacional estão sendo emitidos considerando-se o ISS sob a alíquota de 5% sobre o faturamento e, caso o CSA deixe de pagar a guia única emitida, poderá sofrer autuações, inscrição em dívida ativa e exclusão do Simples Nacional.
” (fl. 13).

Com fulcro nessas afirmações, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil para a antecipação da tutela recursal.

Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido, “
no sentido de deferir aos CSAs a tutela provisória, para determinar que seja emitido o carnê relativo ao ISS fixo anual em nome da sociedade de advogados Carlos de Souza Advogados, bem como que o Requerido informe à Secretaria da Receita Federal do Brasil que o ISS deve ser omitido do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – DAS, bem como deve abster-se de cobrar o ISS devido pelo CSA e de aplicar qualquer penalidade em razão da exclusão da cobrança do ISS na DAS ou do pagamento do ISS Fixo ao Município
” (fl. 13 do evento 1356808).

No evento 1494371, indeferi o pedido de efeito ativo ao agravo de instrumento.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/08 do evento 1716181, o ente público agravado pugna que o recurso seja conhecido e improvido, pois “
é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional.
” (fl. 07).

É o relatório.
Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho na íntegra o voto de relatoria.
ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.
VOTO VENCEDOR
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
CARLOS DE SOUZA ADVOGADOS
em face de r. decisão (cópia à fls. 15/17 do evento 1356815), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação declaratória de nº 0009952-97.2021.8.08.0024, movida pela sociedade ora agravante em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a LC nº 123/2006 ao instituir o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições – Simples Nacional, estabelece normas gerais atinentes ao tratamento diferenciado e simplificado concedido às microempresas e empresas de pequeno porte, regime esse que, por se tratar de adesão facultativa, deve ser observado pelas sociedades de advogados optantes pelo Simples Nacional, em detrimento daquele previsto no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-lei 406/68
” (fl. 17 do evento 1356815).

Asseverou, ainda, que “
não há que se falar em ofensa ao título executivo formado com o julgamento do mandamus nº 0002240-52.2004.8.08.0024, pois os
fundamentos e a motivação não fazem coisa julgada bem como que naquela ação não foi considerada a posterior adesão ao Simples Nacional para o reconhecimento do direito
” (fl. 17 do evento 1356815).

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto em face de decisão interlocutória que versou sobre tutela provisória (artigo 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Neste juízo de cognição sumária, reputo que não estão presentes os requisitos do artigo 300 do CPC, na medida em que a adesão facultativa ao regime unificado de recolhimento de tributos instituído pela Lei Complementar nº 123/06, denominado SIMPLES Nacional, acarreta a renúncia ao regime tributário diferenciado previsto no artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68.

Entendo que essa renúncia advém do fato de o ordenamento jurídico pátrio não comportar a criação de uma espécie de regime híbrido de tributação, sendo que não cabe ao Poder Judiciário assegurar que a parte se valha de parte de um regime do SIMPLES Nacional e de parcela do Decreto nº 406/08 quanto ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços.

Aliás, destaco que o presente posicionamento encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e das Cortes Estaduais, vide os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DE ISS POR SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU CONHECIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283/STF.
1. O Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente – sociedade de advogados – pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968. 2. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um "regime híbrido", que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional.
3. Por outro lado, a Corte bandeirante consignou que inexiste "indícios de que haja legislação municipal nesse sentido", portanto não haveria direito ao recolhimento em valor fixo. 4. A questão debatida nos autos, quanto a se o recolhimento do tributo será sobre a sua receita bruta, na forma prevista no Anexo V, Tabela VI da Lei Complementar Federal 123/2006, não foi impugnada. A falta de manifestação sobre esse fundamento atrai a incidência da Súmula 283/STF. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1773537/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/09/2019)

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. DECRETO Nº 406/1968. VEDAÇÃO DE REGIME HÍBRIDO DE TRIBUTAÇÃO. 1. A orientação jurisprudencial é no sentido de que a sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social goza de tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra. 2. No entanto, trata-se, na espécie, de sociedade advocatícia optante pelo Simples Nacional, regime tributário que abrange, entre outros, o ISS (inciso VIII, do artigo 13 da LC nº 123/2006). Nos termos do inciso VII do §5º-C do artigo 18 da LC nº 123/2006, as atividades de prestação de serviços advocatícios são tributadas na forma dos Anexo IV daquela Lei Complementar.
3. O Simples Nacional consiste em regime tributário cuja adesão é facultativa, ficando os optantes sujeitos a todas as suas disposições, sem qualquer condição, de modo que restam excluídos quaisquer outros regimes aplicáveis. Dito de outro modo, no caso dos autos, a opção da sociedade uniprofissional de advogados pelo regime simplificado nacional implica na renúncia ao regime anterior, porquanto na linha da vasta jurisprudência desta Corte e do STJ, não é viável a criação de regime híbrido de tributação.
(TRF 4ª R.; AC 5002305-11.2015.404.7205; SC; Segunda Turma; Rel. Juiz Fed. Roberto Fernandes Júnior; Julg. 25/04/2017; DEJF 28/04/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE PELO SIMPLES. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DO ISS EM VALOR FIXO. AUSENTES OS REQUISITOS PARA A REFORMA DO DECISUM HOSTILIZADO. ALEGAÇÕES DESPROVIDAS DE PROBABILIDADE, POIS SEM SUPORTE NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE REGIME TRIBUTÁRIO HÍBRIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.
A adesão ao regime tributário da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, sujeita o contribuinte aos ditames desta norma, cuja teleologia é no sentido de vedar a opção por outro regime fiscal, ainda que possam lhe ser aplicáveis.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJBA; AI 0011018-13.2017.8.05.0000; Salvador; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Ilona Márcia Reis; Julg. 24/10/2017; DJBA 01/11/2017; Pág. 534)

Além disso, sequer há que se falar em violação à coisa julgada, porque o
mandamus
de nº 0002240-52.2004.8.08.0024 foi apreciado por esta colenda Câmara Cível (evento 1397766) anteriormente à adesão da agravante ao SIMPLES Nacional.

Cumpre mencionar, ainda, que não há direito adquirido a regime jurídico tributário
1
, portanto, a sociedade de advogados agravante não pode recolher o ISS com base em valor fixo anual calculado segundo o número de profissionais que integram a referida banca. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL AFASTADA. MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADOTAR REGIME HÍBRIDO DE TRIBUTAÇÃO. ISS A SER ADIMPLIDO POR MEIO DE DOCUMENTO ÚNICO DE ARRECADAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE NORMAS MUNICIPAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Inicialmente, há de ser afastada a alegação de violação ao princípio da dialeticidade, suscitada pela Procuradoria de Justiça, visto que a peça recursal impugna detalhadamente os fundamentos da sentença. 2. No mérito, a parte autora, sociedade de advogados insurge-se, em suma, em razão da autoridade impetrada ter procedido ao seu desenquadramento do regime de recolhimento do ISSQN em razão da sua opção pelo regime de tributação do simples nacional.
3. Acerca do tema, prevalece na jurisprudência pátria a compreensão de que, ao aderir a tal regime, a sociedade uniprofissional deve se sujeitar às regras específicas, sem possibilidade de alterá-lo com base em legislação local, sob pena de desvirtuar o próprio sistema, que é justamente a unificação tributária. 4. Com efeito, é inviável beneficiar o contribuinte simultaneamente com dois regimes de tributação, criando-se forma sui generis de arrecadação, em que se extrai o que lhe for mais benéfico de cada um deles, sobretudo, porque inexiste norma que assegure a implantação de modelo misto.
5. Recurso conhecido e não provido. (TJBA; AP 0500874-80.2015.8.05.0229; Salvador; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano; Julg. 09/07/2019; DJBA 12/07/2019; Pág. 946)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão hostilizada.

É como voto.

1
Rcl 41759 AgR, Relator: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 08-09-2020 PUBLIC 09-09-2020.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO POR SOCIEDADE DE ADVOGADOS – IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE REGIME HÍBRIDO – ADESÃO DA AGRAVANTE AO SIMPLES NACIONAL – INEXISTÊNCIA DE AFRONDA À COISA JULGADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A adesão facultativa ao regime unificado de recolhimento de tributos instituído pela Lei Complementar nº 123/06, denominado SIMPLES Nacional, acarreta a renúncia ao regime tributário diferenciado previsto no artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68.

2.
O ordenamento jurídico pátrio não comporta a criação de um regime híbrido de tributação, sendo que não cabe ao Poder Judiciário assegurar que a parte se valha de parte do SIMPLES Nacional e de parcela do Decreto nº 406/08 quanto ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços.

3.
Não há que se falar em violação à coisa julgada, porque o mandado de segurança foi apreciado por esta colenda Câmara Cível anteriormente à adesão da agravante ao SIMPLES Nacional. Ademais, inexiste direito adquirido a regime jurídico tributário.

4
.
Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.