Tribunal: TJES
Processo: 5003774-22.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2021-09-29

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA PROPRIEDADE. NÃO CABIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1.
De
acordo com a Súmula 166 do STJ,
“não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
.
2. D
e igual forma, o recurso especial repetitivo 1125133/SP destacou que
“o deslocamento de bens ou mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com transferência da propriedade.”
.
3. Recurso provido. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003774-22.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA e outros (2)
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003774-22.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717
Advogados do(a) AGRAVANTE: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717
Advogados do(a) AGRAVANTE: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, ES, que, apreciando ação declaratória ajuizada pelo ora agravante, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

O agravante, em síntese, afirma que,
(i) apesar de o magistrado reconhecer o entendimento pacificado da matéria, inclusive materializado pela Súmula 166, do STJ e ADC 49, STF, indeferiu a tutela de urgência sob o argumento de “suposta” ausência de provas;
e
(ii)
a legislação estadual é prova cabal da necessidade do deferimento da liminar pleiteada, tendo em vista que a simples remessa de mercadoria entre seus estabelecimentos acarretará na cobrança do ICMS.

Decisão
deferindo
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões no evento 1462836.

Informações prestadas pelo magistrado de primeiro grau.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

VITÓRIA, ES, 31 de agosto de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003774-22.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717
Advogados do(a) AGRAVANTE: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717
Advogados do(a) AGRAVANTE: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, ES, que, apreciando ação declaratória ajuizada pelo ora agravante, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

O agravante, em síntese, afirma que,
(i) apesar de o magistrado reconhecer o entendimento pacificado da matéria, inclusive materializado pela Súmula 166, do STJ e ADC 49, STF, indeferiu a tutela de urgência sob o argumento de “suposta” ausência de provas;
e
(ii)
a legislação estadual é prova cabal da necessidade do deferimento da liminar pleiteada, tendo em vista que a simples remessa de mercadoria entre seus estabelecimentos acarretará na cobrança do ICMS.

Neste momento, em análise
exauriente
da questão,
entendo que a decisão deva ser reformada. Isto porque
,
de
acordo com a Súmula 166 do STJ,
“não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
.

D
e igual forma, o recurso especial repetitivo 1125133/SP destacou que
“o deslocamento de bens ou mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com transferência da propriedade.”
.

A propósito, outro não é o entendimento deste Tribunal de Justiça, senão vejamos:

[...]
. 3 -
Não obstante previsão do art. 12, da Lei Complementar Federal nº 87/96, estabelecer que será considerado ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, deve estar caracterizada a efetiva transferência da titularidade da mercadoria para configurar hipótese de incidência de ICMS.
4 -
[...]
. 5 - Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0011633-88.2010.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 09/08/2021; DJES 20/08/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO. ESTADOS DISTINTOS. IRRELEVÂNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula nº 166). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz X filial). 3. Isto porque, ao conceituar circulação, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ED. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 1360). 4. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS. 5. Ordem concedida. (TJES; MS 0005336-93.2017.8.08.0000; Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 09/08/2017; DJES 16/08/2017)

Com base no exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso e lhe dou provimento para, reformando a decisão agravada, determinar que o agravado se abstenha de lançar e cobrar ICMS especificamente em relação à transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de propriedade do agravante.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA PROPRIEDADE. NÃO CABIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1.
De
acordo com a Súmula 166 do STJ,
“não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
.
2. D
e igual forma, o recurso especial repetitivo 1125133/SP destacou que
“o deslocamento de bens ou mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com transferência da propriedade.”
.
3. Recurso provido. Decisão reformada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.