Tribunal: TJES
Processo: 5001536-46.2020.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS
Órgão julgador: WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2021-06-08

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001536-46.2020.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ e outros
RECORRIDO: ZENILDA BERNARDINO PEREIRA
RELATOR(A
):WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001536-46.2020.8.08.0006

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RECORRIDA: ZENILDA BERNARDINO PEREIRA

RELATOR: DR. JUIZ DE DIREITO WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

JUÍZA SENTENCIANTE: MARISTELA FACHETTI

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. PEDIDO DE NULIDADE CONTRATUAL. PARTE RECORRIDA QUE LABOROU EM CARGO DESIGNADO PARA TRABALHADOR TEMPORÁRIO DE 2013 A 2020. HABITUALIDADE CARACTERIZADA. NÃO APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO E DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DO CONTRATO TEMPORÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. EXEGESE DA SÚMULA N° 22 DO TJES. VERBAS QUE SÃO DEVIDAS. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PLEITO AUTORAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NA FORMA DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95. CONDENAÇÃO DA PARTE RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS DESPESAS DO PROCESSO E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NO IMPORTE DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. SEM CUSTAS PROCESSUAIS

Tese da autora

Trata-se de Ação Declaratória de Nulidade de Contratos Administrativos cumulado com Cobrança de FGTS movida por ZENILDA BERNARDINO PEREIRA em face de MUNICÍPIO DE ARACRUZ. Alega a autora ter sido contratada pelo Município requerido em 2013, na modalidade de Contrato Temporário de Trabalho, para exercer a função de técnica de enfermagem. Não obstante, referido contrato teria sido sucessivamente prorrogado ao longo de 7 anos, razão pela qual requer sejam declarados nulos os contratos firmados, bem como a condenação do requerido ao pagamento de FGTS, além da multa de 40% sobre o valor devido.

Uma vez interposto Recurso Inominado pela parte ré, a autora, ora recorrida, apresentou contrarrazões (Id. 1201491) pugnando pela manutenção da r. sentença.

Tese do réu

Em sede de defesa, o Município requerido arguiu tese de prescrição quanto aos valores pleiteados, sob a justificativa de que o fato gerador ocorreu há mais de cinco anos. Ademais, alega que a Requerente foi contratada por prazo determinado e que o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não se aplica aos contratos temporários. Afirma, ainda, que os direitos dos servidores admitidos pelo regime de contratação temporária constam na Lei Municipal nº 2.994/07, que não prevê o depósito de FGTS. Por tais razões, pugnou pela improcedência dos pleitos autorais.

Após ser proferida a r. Sentença, a parte ré interpôs Recurso Inominado (Id. 1201487), no qual alega, em apertada síntese, que nada é devido a recorrida, uma vez que o regime jurídico em que está inserida é o administrativo, sendo, portanto, estranho ao Texto Consolidado, não havendo que se falar em irregularidade, nulidade do contrato, e consequente obrigação quanto ao recolhimento de FGTS no período alegado.

Ao final, pugnou pela reforma do julgado para afastar a nulidade do contrato pactuado e a obrigação de recolhimento dos depósitos atinentes ao FGTS.

Sentença

A r. Sentença proferida pelo juízo de primeiro grau dispôs da seguinte forma:

“
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, para:

a) DECLARAR A NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS celebrados entre as partes nos períodos compreendidos de 12.08.2013 a 11.08.2015; 17.08.2015 a 01.11.2017; 21.11.2017 a 01.02.2020; 15.01.2020 a 10.07.2020.

b) CONDENAR o Município de Aracruz ao pagamento da quantia referente ao FGTS calculado sobre a remuneração da autora nos períodos compreendidos entre 09.12.2015 a 01.11.2017; 21.11.2017 a 01.02.2020; 15.01.2020 a 10.07.2020, devendo sobre tal valor incidir juros de mora a partir da citação computados nos termos da nova redação dada pelo Art. 5º, da Lei 11.960/2009, ao Art. 1º-F da Lei 9.494/97 e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, computada pelo IPCA-E.

VOTO

Inicialmente, conheço do recurso posto que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebendo-o apenas no seu efeito devolutivo.

De plano, faz-se necessário ressaltar que o recorrente não questiona o índice de correção monetária adotado pelo juízo de primeiro grau, razão pela qual entendo não ser necessária a suspensão da presente demanda até o julgamento da ADI n. 5.090/DF.

No que tange a análise das razões recursais, entendo que não merece qualquer reparo a sentença objurgada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Consta na inicial a parte recorrente fora contratada pelo recorrido no período entre 2013 e 2020, muito embora não houvesse se submetido a concurso público.

Conforme relatado, a parte autora, ora recorrida, entende pela nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se, ainda, a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

A matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo: “
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validaram o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
: “
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário. Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador. Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado: “
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso a relação jurídica de trabalho entre as partes descaracterizou a modalidade de contrato temporário e não justificou a excepcionalidade do interesse público, tendo em vista que as prorrogações se perpetuaram por mais de
07 anos
. Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados de FGTS.

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Condeno o recorrente no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 55 da Lei 9.099/95. Sem custas processuais.

É como voto.

WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.