Tribunal: TJES
Processo: 5000251-02.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-09-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000251-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADA: NILZETE BARRETO MOTTA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA
–
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
–
LAUDO MÉDICO
– –
MEDICAMENTO
OFF LABEL

– RECUSA ADMINISTRATIVA
–
INDEVIDA
–
RECURSO
DES
PROVIDO –
DECISÃO MANTIDA.

1.
Na espécie, resta demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, justamente por considerar haver sido comprovada a necessidade de que a autora se submeta ao
novel
tratamento, com a administração do medicamento em tela, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico da recorrida, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado para a paciente, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento.

2.
Resta preenchido, outrossim, o requisito do
periculum in mora

em virtude de que a doença acometida pela paciente notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que o momento em que iniciado o tratamento, com a administração do fármaco indicado, se revela como fator determinante para contribuir com a redução da progressão da metástase, além de poder representar uma melhoria na sua sobrevida e qualidade de vida.

3.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que
“
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).

4.
E tal vedação, pelo que se observa, é estendida ao uso dos medicamentos
off label
, desde que, por certo, exista indicação do profissional médico que acompanha o quadro do paciente.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000251-02.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
AGRAVADO: NILZETE BARRETO MOTTA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000251-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADA: NILZETE BARRETO MOTTA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL
contra a r. decisão (evento 968552), que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” ajuizada por
NILZETE BARRETO MOTTA,
deferiu a tutela de urgência para determinar que a recorrente forneça o medicamento Tagrisso 80mg – 30 comprimidos, a cada 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Em suas razões (evento 968543), a parte recorrente sustenta, em suma, que o medicamento em questão é
off label
ao quadro apresentado pela paciente, sendo o fármaco utilizado de forma experimental.

Aduz, nesse sentido, que o contrato firmado com a agravada é claro ao não possuir cobertura para tratamentos
off label
, sendo descabida, portanto, a cobertura contratual no caso em tela.

Alega, por fim, que eventual custeio do tratamento almejado pela recorrente deve ser arcado pelo Sistema Único de Saúde.

Assim, basicamente diante de tais fundamentos, requer o recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos do
decisum
recorrido. No mérito, pretende a reforma do pronunciamento recorrido.

A tutela recursal de urgência fora indeferida, conforme decisão lançada no evento 970151.

Embora intimada, a parte agravada permaneceu silente.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 04 de agosto de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000251-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADA: NILZETE BARRETO MOTTA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL
contra a r. decisão (evento 968552), que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” ajuizada por
NILZETE BARRETO MOTTA,
deferiu a tutela de urgência para determinar que a recorrente forneça o medicamento Tagrisso 80mg – 30 comprimidos, a cada 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Em suas razões (evento 968543), a parte recorrente sustenta, em suma, que o medicamento em questão é
off label
ao quadro apresentado pela paciente, sendo o fármaco utilizado de forma experimental.

Aduz, nesse sentido, que o contrato firmado com a agravada é claro ao não possuir cobertura para tratamentos
off label
, sendo descabida, portanto, a cobertura contratual no caso em tela.

Alega, por fim, que eventual custeio do tratamento almejado pela recorrente deve ser arcado pelo Sistema Único de Saúde.

Assim, basicamente diante de tais fundamentos, requer o recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos do
decisum
recorrido. No mérito, pretende a reforma do pronunciamento recorrido.

A tutela recursal de urgência fora indeferida, conforme decisão lançada no evento 970151.

Embora intimada, a parte agravada permaneceu silente.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Cuida-se, em primeiro grau, de ação proposta por
NILZETE BARRETO MOTTA
em face da ora agravante na qual requer, em caráter liminar, que a ré seja compelida a custear o fornecimento do medicamento Tagrisso 80mg.

Aduz, para tanto, ser consumidora dos serviços prestados pela ré e fora diagnosticada com um câncer no rim esquerdo.

Aponta que durante os exames para a operação no rim também foi identificado um câncer em estágio avançado no pulmão (estágio IV).

Alega que diante de seu quadro clínico, bem como existindo a necessidade de fazer outro procedimento cardiológico (marcapasso), a médica oncologista entendeu por bem substituir o medicamento quimioterápico pelo fármaco Tagrisso 80mg.

Sustenta que, em razão de não possuir recursos financeiros para a compra do medicamento, formulou requerimento junto ao plano de saúde, sendo o mesmo negado.

O Magistrado singular, ao receber a inicial, consignou que há laudo médico lavrado pela Dra. Edelweiss Soares (CRM 8308-ES) que demonstra a necessidade de fornecimento do medicamento Tagrisso 80mg.

Consignou S. Exa., nessa toada, que cabe ao médico – e não ao plano – a escolha pelo tratamento mais adequado à cura ou à amenização dos efeitos da doença que acomete a paciente.

Pois bem.

De início, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

No caso dos autos, no exercício da cognição sumária em que proferida a decisão recorrida, observo que autora é beneficiária de plano de saúde ofertado pela agravante.

Verifico, outrossim, que o laudo médico acostado no evento 968552, de lavra da Dra. Edelweiss Soares, médica oncologista, atesta que a agravada possui câncer de pulmão em estágio IV, sendo que no momento apresenta progressão da doença neoplásica e aguarda mudança de protocolo de quimioterapia de Iressa para Tagrisso, inclusive necessitando de nova quimioterapia de forma urgente, porquanto apresenta derrame pleural e dispneica.

Partindo de tal elemento probatório, entendo haver restado demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, justamente por considerar haver sido comprovada a necessidade de que a autora se submeta ao
novel
tratamento, com a administração do medicamento em tela, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico da recorrida, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado para a paciente, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento.

Quanto ao
periculum in mora
, tenho que este também restou demonstrado pela autora quando da formulação de seu pleito perante o juízo primevo, justificando, assim, a concessão da tutela de urgência e manutenção de seus efeitos.

E tal se explica em virtude de que a doença acometida pela recorrida notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que o momento em que iniciado o tratamento, com a administração do fármaco indicado, se revela como fator determinante para contribuir com a redução do avanço da enfermidade, além de poder representar uma melhoria na sobrevida e qualidade de vida da paciente.

Outrossim, ao menos no âmbito desta cognição sumária, não me parece adequada a recusa apresentada pela recorrente.

É que, nos termos da jurisprudência do C. STJ,
“
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).

E tal vedação, pelo que se observa, é estendida ao uso dos medicamentos
off label
, desde que, por certo, exista indicação do profissional médico que acompanha o quadro do paciente. Veja-se:

(...) 3.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).
4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. A litigância de má-fé, passível de ensejar a aplicação da multa e indenização, configura-se quando houver insistência injustificável da parte na utilização e reiteração indevida de recursos manifestamente protelatórios, o que não ocorre na hipótese. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1682588/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

__________

(...) 2.
De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.
Precedentes.(AgInt no REsp 1849149/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020) 2.1. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca do quantum indenizatório, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1498485/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 16/11/2020)

Outro não é o entendimento adotado por esta Eg. Terceira Câmara Cível:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ABRAXANE® (PACLITAXEL ALBUMINADO). USO OFF LABEL. NECESSIDADE DE CUSTEIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Em decorrência do objeto eminentemente social do Contrato de Plano de Saúde, a despeito de ser possível à Seguradora consignar quais as patologias que estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de afronta ao dever de lealdade contratual e frustração à própria finalidade do Contrato, eis que agiria em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico. II.
É firme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pela caracterização de abusividade na recusa da Operadora do Plano de Saúde de arcar com a cobertura de medicamento prescrito para o tratamento do beneficiário, seja ele
off label,
de uso domiciliar, ou não previsto em rol da ANS, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.
Precedentes. III. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016734, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

_______________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA PARA TRATAMENTO DE CÂNCER DE PELVE. EXCLUSÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. 1. - De acordo com as alegações da agravante, o emprego de um medicamento para situação clínica diversa da prevista na respectiva bula caracteriza utilização off label , o que exclui a cobertura do custo da substância pelo plano de saúde, por força de cláusula contratual. Tal exclusão não se afigura lícita, no caso em análise, por se tratar de medicamento aprovado pela Anvisa, ainda que para tratamento de câncer de pulmão de células não pequenas e de câncer urotelial metastásico, não se tratando de medicamento ainda não reconhecido ou de tratamento não ético ou ilegal. 2. -
De acordo com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça: I O plano de saúde não pode negar o fornecimento de medicamento off label. (AgInt no AREsp 1423148/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 30-09-2019, DJe 04-10-2019).; II O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas (AgRg no AREsp 300.648/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 23-04-2013, DJe 07-05-2013); e III Está consolidado o entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo plano
(AgRg no AREsp 190.576/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 05-03-2013, DJe 12-03-2013). 3. -
Este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que a cláusula de exclusão de cobertura de determinado tratamento, quando imprescindível para garantir a saúde ou a vida do segurado, é abusiva. Deve-se prestigiar a tutela do direito à vida e da saúde em detrimento do princípio pacta sunt servanda
(Apelação n. 12.08.018444-8, Relª. Desª. então substituta Elisabeth Lordes, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, data do julgamento: 25-09-2012, data da publicação no Diário: 05-10-2012) e que considerando a dimensão horizontal dos direitos fundamentais, o simples fato de o medicamento não ter sido registrado pela ANVISA não pode ser considerado óbice à sua concessão pelo Plano de Saúde, pois procedimentos burocráticos não podem obstar a obtenção de tratamento de saúde adequado e digno àquele que dele necessita (Apelação n. 6.11.010136-4, Relª. Desª. substituta Marianne Judice de Mattos, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 15-04-2013, data da publicação no Diário: 24-04-2013). 4 . - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199000734, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019)

Assim, ao menos diante desta primeira cognição, me parece que a cláusula contratual que prevê a inexistência de cobertura para o fornecimento do fármaco em questão deve ser reconhecida como abusiva, uma vez que, como alinhavado, limita a terapêutica indicada pelo médico que acompanha a paciente.

Com efeito, ao que tudo indica, ao menos na fase inaugural em que se encontra os autos de origem – tendo em vista que a decisão agravada fora proferida em sede de liminar, quando ainda sequer havia sido iniciada a fase de instrução probatória –, não se revela devida a recusa de cobertura realizada pela pessoa jurídica recorrente.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000251-02.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADA: NILZETE BARRETO MOTTA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA
–
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
–
LAUDO MÉDICO
– –
MEDICAMENTO
OFF LABEL

– RECUSA ADMINISTRATIVA
–
INDEVIDA
–
RECURSO
DES
PROVIDO –
DECISÃO MANTIDA.

1.
Na espécie, resta demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, justamente por considerar haver sido comprovada a necessidade de que a autora se submeta ao
novel
tratamento, com a administração do medicamento em tela, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico da recorrida, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado para a paciente, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento.

2.
Resta preenchido, outrossim, o requisito do
periculum in mora

em virtude de que a doença acometida pela paciente notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que o momento em que iniciado o tratamento, com a administração do fármaco indicado, se revela como fator determinante para contribuir com a redução da progressão da metástase, além de poder representar uma melhoria na sua sobrevida e qualidade de vida.

3.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que
“
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).

4.
E tal vedação, pelo que se observa, é estendida ao uso dos medicamentos
off label
, desde que, por certo, exista indicação do profissional médico que acompanha o quadro do paciente.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.