Tribunal: TJES
Processo: 5000892-79.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-10-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000892-79.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BRADESCO SAUDE S/A
RECORRIDO: DANIELA DE MARIZ PORTELLA
RELATOR(A
):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5000892-79.2021.8.08.0035

RECTE.:

BRADESCO SAÚDE S/A

RECDO.: DANIELA DE MARIZ PORTELLA

RELATORA: DR.ª JUÍZA DE DIREITO THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUÍZA SENTENCIANTE: DR.ª ABIRACI SANTOS PIMENTEL

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INDEVIDA DE REMÉDIO PARA TRATAMENTO ONCOLÓGICO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ARBITRADOS EM PATAMAR RAZOÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Tese do autor

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais ajuizada por DANIELA DE MARIZ PORTELLA em face de BRADESCO SAÚDE S/A, na qual alega a Autora, em síntese, que é usuária do Plano de Saúde ofertado pela requerida há aproximadamente 06 anos e desde 2018 faz tratamento para cura do câncer de mama, o qual, em janeiro de 2021, teve um aumento considerável nas metástases pré-existentes e surgimento de novos tumores, exigindo alteração da medicação, incluindo o medicamento Zedora (princípio ativo trastuzumabe). Todavia, alega a Autora que a empresa requerida negou autorização para o fornecimento de tal medicamento, inviabilizando o seu tratamento.

Diante disso, a Autora ajuizou a presente ação, postulando, liminarmente, que a requerida fosse compelida a autorizar a utilização do medicamento Zadora (princípio ativo trastuzumabe) em combinação com qualquer outro indicado pelo médico responsável pelo período por ele determinado e, no mérito, a confirmação da liminar com a condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00.

Em sede de contrarrazões de recurso inominado (evento nº 46), pugna pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

Tese da ré

Em sede de recurso inominado a requerida sustenta a inexistência de falha na prestação de serviços, uma vez que o medicamento negado se encontra fora da bula da ANVISA, além da ausência de danos morais. Pelo exposto, requer a reforma total da sentença do juízo a quo, para julgar improcedente os pleitos autorais. Caso seja mantida a sentença, pugna pela redução do valor indenizatório arbitrado.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (Id. 1559816) resolveu a lide nos seguintes termos:

“Por todo o exposto, ao tempo em que confirmo a liminar deferida no ID 5827857, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por DANIELA DE MARIZ PORTELLA em face de BRADESCO SAÚDE S/A, para CONDENAR A RÉ ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com correção monetária e juros a partir da data do presente julgamento”.

Voto

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da sentença.

Destaco que a relação que se firmou entre as partes é própria de consumo, haja vista a autora se subsumir ao conceito de consumidor constante do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor e o requerido, ora recorrente, ao conceito constante do art. 3º do mesmo estatuto legal. Dessa forma, a relação jurídica que se estabeleceu entre as partes deve ser interpretada em consonância com as normas consumeristas.

Nesse contexto, é direito básico do consumidor (art. 6º, inciso VIII, do CDC) a facilitação da defesa de seus direitos, com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação por ele trazida ou se verificar sua hipossuficiência na relação de consumo, ante a constatação de sua vulnerabilidade.

Analisando os autos, em que pese as alegações trazidas na peça de recurso, observo que o recorrente não se desincumbiu do seu ônus, a teor do disposto no art. 373, II, do CPC.

Isso porque não ousou demonstrar que havia expressa vedação no contrato quanto a esta limitação de fornecimento do medicamento, pelo que, a ausência de informação a ser prestada pelo demandado deve ser arcada com responsabilidade pelo mesmo.

Ademais, não trouxe prova que foi dado ciência à autora, ora recorrida, sobre as cláusulas contratuais e os serviços não cobertos pelo plano de saúde, não limitando a cobertura de serviços a serem prestados a ela, nos termos do art. 46 e 51, I, do CDC.

Ora, não basta mencionar que não há previsão do tratamento discutido nestes autos no rol de procedimento da ANS, como forma de se eximir da responsabilidade de custear o tratamento. O consumidor, que é leigo, nem sabe da existência do referido rol. Assim, ao não transcrever suposta cláusula contratual limitativa, com base no CDC, deve ser interpretado no sentido inexistir a mencionada vedação.

Ainda que a ANS tenha autonomia para ditar quais os procedimentos médicos devem ser obrigatoriamente cobertos pelos planos de saúde, as operadoras desses planos obrigatoriamente precisam detalhar aos consumidores este risco e quais os procedimentos estão excluídos, nominando-os, sob pena de frustrar as reais expectativas dos consumidores.

O Código de Defesa de Consumidor, em seu arts. 6º e 8º, garante como elemento preponderante a proteção à saúde e à vida, sendo nula de pleno direito qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes, até mesmo pelo disposto no art. 51, I, do CDC. Principalmente, como se sabe, que o contrato de prestação de serviços médicos visa, justamente, a assistência à saúde, a conservação da vida, devendo, portanto, ser afastada qualquer cláusula que conflite com o próprio objeto do contrato.

Não obstante, no presente caso, sabe-se que trata de contrato de adesão, no qual eventual cláusula limitativa dúbia, deve ser interpretada a favor do aderente, nos termos do art. 54, § 4º, C/C art. 46 e 47 do CDC.

Nesse sentido é a jurisprudência, senão vejamos:

AÇÕES COMINATÓRIA, INDENIZAÇÃO E CAUTELAR. CONTRATO DE COBERTURA MÉDICO-HOSPITALAR (SEGURO-SAÚDE). CLÁUSULA LIMITATIVA. CONTRATO DE ADESÃO. INTERPRETAÇÃO A FAVOR DO ADERENTE.O reexame do conjunto probatório e a exegese de cláusulas contratuais são tarefas imunes ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, consoante a orientação sumulada nos verbetes ns. 5 e 7. Estabelecida a premissa acerca da dubiedade da cláusula inserta em contrato de adesão, deve ela ser interpretada a favor do aderente. Ajuste do dano moral aos valores usualmente fixados pela Corte. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 435241 / SP ; Relator(a) Ministro CESAR ASFOR ROCHA: Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA; DJ 30.06.2003 p. 256).

Releva acentuar que a saúde, como bem intrinsecamente relevante à vida e à dignidade humana, foi elevada pela atual Constituição Federal à condição de direito fundamental do homem. Assim, ela não pode ser caracterizada como simples mercadoria e nem pode ser confundida com outras atividades econômicas. O particular que presta uma atividade econômica correlacionada com serviços médicos e de saúde possui os mesmos deveres do estado, ou seja, os de prestar assistência médica integral para os consumidores dos seus serviços. Esse entendimento não se sustenta somente no texto constitucional ou no Código de Defesa do Consumidor, mas, também, e, principalmente, na lei de mercado de que quanto maior é o lucro, maior também é o risco.

Portanto, sempre que uma conduta abusiva for praticada pelo fornecedor caberá ao estado-juiz intervir no domínio econômico das relações contratuais para proteger o consumidor e garantir à saúde o seu status de direito fundamental que lhe é atribuído pela Lei Maior, buscando-se, com isso, estabelecer o equilíbrio e a justiça contratual. Na presente conjuntura em que a regra é a desigualdade e o desequilíbrio contratual, a utilização, de maneira indiscriminada e absoluta, dos paradigmas contratuais clássicos (autonomia da vontade, pacta sunt servanda, liberdade contratual e igualdade contratual) por serem gravosas para os consumidores, estão a merecer ponderações e restrições do julgador. A lei deve ser interpretada no sentido de atender aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum.

Outrossim, é de conhecimento comum que o contratante de plano de saúde visa proteger sua integridade física quando se associa a convênios médicos, buscando segurança de contar, quando necessário, com a assistência prometida e pela qual, inclusive, despende certa quantia mensal significativa, não podendo, portanto, quando necessita de sua utilização, ser privado da contraprestação devida.

É inequívoco que o consumidor ao contratar um plano de saúde e, especialmente, quando é acometido de qualquer enfermidade, tem a justa expectativa de que todas as despesas médicas decorrentes sejam cobertas pela operadora de plano de saúde, afinal, é isso que se espera dela, o que, todavia não houve na presente hipótese.

No caso em exame, é certo que quando a autora se associou ao plano de saúde requerido, jamais imaginava que, caso precisasse, ela ou sua família, submeter-se a um tratamento médico, seja ele de que natureza for, tivesse a cobertura desse tratamento negada por motivos meramente contratuais.

Nesse contexto, frustrada está a legítima expectativa do consumidor, de modo a ser incompatível com a boa-fé disposta no art. 51, inc. IV do CDC, ao estabelecer que qualquer cláusula que coloque o consumidor em desvantagem exagerada é incompatível com a equidade e boa-fé.

Assim, razão assiste à requerente quando requereu tutela jurisdicional para que o requerido autorizasse o fornecimento da medicação descrita nos autos.

Assim, acerca dos danos morais, não existem dúvidas na atual ordem jurídica no sentido de que são passíveis de indenizações, pois reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência e consagrados na Constituição Federal, que protege a pessoa humana das ofensas aos seus direitos de personalidade (art. 5º, X), afora a proteção expressa do Código de Defesa do Consumidor, já citada (art. 6º, VI).

Assim, a demonstração do dano moral pode se verificar, além de por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

No caso em exame, está configurado inequivocamente o dano moral, não porque houve o descumprimento do contrato, com a não autorização do tratamento, mas porque essa negativa de autorização colocou a parte autora em sofrimento e angústia. Ademais, a atitude da ré violou o princípio constitucional de respeito à dignidade humana, mormente nesses momentos quando as pessoas se encontram fragilizadas.

Sendo assim, comprova-se o dano diretamente pelo mau fornecimento do serviço, por ser dele uma consequência lógica e natural e que atinge qualquer pessoa que se encontrar situação idêntica, considerada a sensibilidade humana comum, não dependendo de outros fatores para ser demonstrado.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tem utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor. A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação. Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização. Nesse sentido, brilhantes são os ensinamentos de Anderson Schreiber:

Mesmo quando essa construção dominante se propõe a observar a vítima do dano, concentra-se, não em sua projeção pessoal, mas econômica, em insuperável contradição com a tábua axiológica da Constituição de 1988, que privilegia os valores extrapatrimoniais. Além disso, o critério da situação econômica da vítima vem sendo utilizado pelas cortes brasileiras, como título de redução da indenização por dano moral, a fim de evitar enriquecimento sem causa do ofendido. Todavia, a preocupação com o enriquecimento sem causa é inadequada à compensação propriamente dita do dano moral. Isso porque, se o valor da indenização corresponde e se limita ao dano sofrido não há enriquecimento sem causa; causa da indenização é o próprio dano (...).

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

Assim, considerando todo o transtorno causado a autora, entendo que o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) arbitrados é adequado, face as peculiaridades do caso concreto, atendendo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem causar ao recorrido enriquecimento ilícito e a recorrente o seu empobrecimento.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”.

DISPOSITIVO

CONHEÇO DO RECURSO interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº. 9.099/95.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

*

*

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.