Tribunal: TJES
Processo: 5001647-14.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Suplementar
Data de julgamento: 2021-07-07

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER. ROL ANS. MEDICAMENTO OFF LABEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. A simples menção ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 428/2017, não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para o medicamento prescrito autora.

2. Não obstante, o entendimento da Quarta Turma do C.STJ no julgamento do REsp nº 1.733.013/PR, no sentindo de que o rol da ANS é taxativo, o ilustre relator, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, reconheceu em seu judicioso voto que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível.

3.Diante do elucidativo laudo médico que instrui o presente recurso, há comprovação que o tratamento com o medicamento prescrito é imprescindível, enquadrando-se nas situações pontuais destacada no julgamento do REsp nº 1.733.013/PR.

4. A Corte da Cidadania igualmente já definiu que é: “...abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.”(AgInt no REsp 1.849.149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 1º/4/2020).

5. Vencida a tese de que “Compelir os planos de saúde a fornecer medicamentos fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa importaria em indevido desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.”

6. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001647-14.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ELISABETH ANGELA ENDLICH
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone: 3334-2000

PROCESSO Nº
5001647-14.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: ELISABETH ANGELA ENDLICH

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogado do(a) AGRAVADO: PAULA ALMEIDA RAMOS - ES9570

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto
por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra r. decisão (ID n° 1104289) proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que nos autos de
Ação de Obrigação de Fazer
c/c Indenização por Danos Morais
interposto por
ELISABETH ANGELA ENDLICH
, deferiu o pedido de tutela antecipada e determinou que
“...
a ré Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico (CNPJ nº 27.578.343/0001-20), autorize/cubra/custeie/forneça os medicamentos “pembrolizumabe 200mg” uso endovenoso e “levantinibe 10mg” uso oral, conforme solicitação médica (fls. 26/27), sob pena de multa diária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ).”

E
m suas razões recursais (ID n°
1104231), a agravante alega
que os
“medicamentos solicitados pela agravada não possuem cobertura contratual
pelo plano,
de acordo com os ditames da Resolução Normativa nº 428 da ANS e do artigo 10, da Lei 9.656/98”.

Destaca que o recente entendimento do C.STJ é no sentido de que o rol da ANS não é exemplificativo.

Argumenta ainda
“
que os medicamentos não possuem indicação em bula para tratamento de carcinoma de endométrio, ou seja, se trata de medicação 'off label', sendo, portanto, considerado como de uso experimental.”

Defende que o
“...
princípio do 'pacta sunt servanda' deve ser respeitado, no intuito de garantir o equilíbrio entre as partes do contrato, não podendo a Cooperativa ser condenada a garantir direitos aos contratantes além do pactuado”.

Cita precedentes para corroborar com sua tese.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e no mérito, almeja seu provimento, para revogar integralmente a r. decisão objurgada.

Por meio da decisão liminar de ID n° 1172065 foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões no ID n° 1211327 pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no
a
rt
igo
934 do CPC c/c
a
rt
igo
127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória-ES., 09 de junho de 2021.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
DE VISTA – D
IVERG
IR

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com maior acuidade a matéria posta sob o crivo desta egrégia Segunda Câmara Cível.

Rememoro que cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED VIT
Ó
RIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO
em face da r. decisão, com cópia no evento 1104289, que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
ELISABETH ANGELA ENDLICH
, deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando que a agravante “
autorize/cubra/custeie/forneça os medicamentos ‘pembrolizumabe 200mg’ uso endovenoso e ‘levantinibe 10mg’ uso oral, conforme solicitação médica (fls. 26/27), sob pena de multa diária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ
)
”.

O eminente relator, Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, votou no sentido de conhecer, mas negar provimento ao recurso, fundamentando que “
Diante do elucidativo laudo médico que instrui o presente recurso, há comprovação que o tratamento com o medicamento prescrito é imprescindível, enquadrando-se nas situações pontuais destacada no julgamento do REsp nº 1.733.013/PR
” e que “
ainda que a agravante alegue que se trata de medicamentos off label, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido que é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura de tais medicamentos
”.

Na sequência, o preclaro Desembargador Carlos Simões Fonseca acompanhou o voto de relatoria.

Após, o culto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho registrou seu impedimento para atuar neste processo.

Em que pese os argumentos delineados pelo exímio Desembargador relator, peço vênia para divergir de seu voto.

É bem verdade que a Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça mantém o posicionamento tradicional daquela Corte no sentido de que “
o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo
” (AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)
1
.

Ocorre que, o precedente proferido pela egrégia Quarta Turma do STJ no final do ano de 2019 me parece ser um verdadeiro paradigma e acolhe o entendimento que há muito defendo perante esta Corte Estadual segundo o qual “
é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”. Pela relevância do julgado, peço vênia para transcrever a íntegra no acórdão:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4.
O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Isto porque, a inegável incidência das normas consumeristas
2
não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos fármacos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano.

Em outras palavras, quanto maior a oferta de medicamentos, procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

Apesar de, conforme explicitado pelo insigne Desembargador relator, o Ministro Luís Felipe Salomão, relator do REsp nº 1.733.013/PR, ter reconhecido que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível, o caso dos autos não me parece se enquadrar na referida exceção.

Na presente hipótese, além dos medicamentos não constarem do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, o relatório médico da paciente (evento 1104286), assinado pelo Dr. Gláucio A. Bertollo (CRM/ES n° 6663), evidencia cuidar-se de prescrição de medicamentos para uso distinto daquele previsto na bula e registrado na Anvisa, denominado uso
off-label
.

Não desconheço que recentemente o colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que “
é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes
” (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020).

Ocorre que, identifico na jurisprudência do c. STJ, e sobretudo no precedente já citado, REsp nº 1.733.013/PR, uma tendência a revisitar o posicionamento até então majoritário na Corte de impor aos planos de saúde o fornecimento de todo e qualquer procedimento e/ou medicamento indicado pelo médico responsável por acompanhar a evolução do quadro clínico do paciente/usuário.

Compelir os planos de saúde a fornecer medicamentos fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa importaria em indevido desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Isto porque, impor às operadoras de planos de saúde o fornecimento irrestrito de fármacos – leia-se: mediante simples prescrição médica – romperia a lógica do mercado inerente à própria formação do preço da mensalidade do plano, afinal, ela leva em consideração a probabilidade da disponibilização dos remédios aos usuários, sobretudo aqueles reconhecidamente de alto custo.

Nesta mesma linha de raciocínio, rememoro que, ao analisar a obrigatoriedade de o poder público fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, o colendo Superior Tribunal de Justiça deu provimento aos embargos de declaração opostos em face de acórdão lavrado em recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos para o fim de “
esclarecer que o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label, salvo caso autorizado pela ANVISA
”.

Dito isso, assim restou firmada a tese após o julgamento dos aclaratórios:

TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018. (EDcl no REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12/09/2018, DJe 21/09/2018).

Se o poder público que possui o dever geral de assegurar o acesso universal à saúde (CRFB/88, art. 196) está desobrigado de conceder medicamentos para uso diverso daquele autorizado pela Anvisa, com muito mais razão a operadora do plano de saúde, vez que esta mantém com o usuário uma relação obrigacional pautada pelo compromisso assumido quando da celebração contrato de prestação de serviços médicos.

No caso em apreço, o contrato expressamente exclui a cobertura de medicamentos de uso
off label
(fl. 17 do evento 1104293), a saber:

4 – exclusões de cobertura

4.1.19 Tratamentos clínico ou cirúrgico experimental, e tratamentos não éticos ou ilegais.

Sendo assim, levando-se em consideração que tanto o PEMBROLIZUMABE quanto o LEVANTINIBE não estão registrados para a finalidade a que pleiteia a agravada (tratamento de câncer do endométrio), conforme se observa das bulas acostadas nos eventos 1104294 e 1104295, a concessão de ambos não pode ser imposta à operadora do plano de saúde, ora agravante.

Registro que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pelo médico que acompanha a agravada, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda.

Pelo exposto, peço vênia ao insigne Relator, para
CONHE
CER
do agravo de instrumento e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, para revogar a decisão recorrida.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Precedentes do ano de 2020:
1)
AgInt no AREsp 1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020;
2)
EDcl no AgInt no AREsp 1514104/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020;
3)
AgInt no AREsp 1573008/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 12/02/2020;
4)
AgInt no AREsp 1532303/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 13/02/2020.

2
Súmula 608 do STJ.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto
por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra r. decisão (ID n° 1104289) proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que nos autos de
Ação de Obrigação de Fazer
interposta por
ELISABETH ANGELA ENDLICH
, deferiu o pedido de tutela antecipada e determinou que
“...
a ré Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico (CNPJ nº 27.578.343/0001-20), autorize/cubra/custeie/forneça os medicamentos “pembrolizumabe 200mg” uso endovenoso e “levantinibe 10mg” uso oral, conforme solicitação médica (fls. 26/27), sob pena de multa diária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ)”.

E
m suas razões recursais (ID n°
1104231), a agravante alega
que os
“medicamentos solicitados pela agravada não possuem cobertura contratual
pelo plano,
de acordo com os ditames da Resolução Normativa nº 428 da ANS e do artigo 10, da Lei 9.656/98”.

Destaca que o recente entendimento do C.STJ é no sentido que o rol da ANS não é exemplificativo.

Argumenta ainda
“
que os medicamentos não possuem indicação em bula para tratamento de carcinoma de endométrio, ou seja, se trata de medicação 'off label', sendo, portanto, considerado como de uso experimental”.

Defende que o
“...
princípio do 'pacta sunt servanda' deve ser respeitado, no intuito de garantir o equilíbrio entre as partes do contrato, não podendo a Cooperativa ser condenada a garantir direitos aos contratantes além do pactuado”.

Cita precedentes para corroborar com sua tese.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e no mérito, almeja seu provimento, para revogar integralmente a r. decisão objurgada.

Por meio da decisão liminar de ID n° 1172065 foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões no ID n° 1211327 pelo desprovimento do recurso.

Inicialmente destaco que não vejo motivos para alterar o entendimento externado na decisão liminar no ID n° 1172065, que indeferiu o pedido de efeito suspensivo, razão pela qual passo a expô-lo perante esta Egrégia Câmara.

A agravada ajuizou demanda na origem (processo n°
0003641-90.2021.8.08.0024
) relatando que
em abril de 2019 foi diagnosticada
com carcinoma endometrioide e passou por alguns procedimentos para tratamento da doença.

Ocorre que sua enfermidade evoluiu com o surgimento de uma lesão nodular visualizada no flanco e fossa ilíaca direita, razão pela qual sua ex
pectativa de vida é de apenas poucos meses ou anos de vida.

Os médicos que acompanham a agravada prescreveram tratamento com os medicamentos
Levantinibe 20mg (via oral diretamente) e pembrolizumabe 200mg (intravenoso a cada 03 semanas).

Contudo, a operadora do plano de saúde agravante se recusou a custear o tratamento prescrito por ausência de previsão contratual.

O pedido de antecipação de tutela foi deferido pelo Juízo de Origem sob os seguintes argumentos:

[...]
Muito embora a requerida alegue que o procedimento não é autorizado pela Resolução Normativa da ANS, eis que esta possui sua própria diretriz de utilização, porém infundado tal argumento. O rol mencionado é meramente exemplificativo, não excluindo, consequentemente, eventuais alternativas propostas por profissionais habilitados e que visem a melhoria das condições de saúde dos pacientes.
[...]

Como se não bastasse, deveria existir no contrato cláusula expressa e redigida com destaque, permitindo a sua imediata e fácil compreensão, o que não se deu na espécie mesmo não se tratando de aplicação direta do Código de Defesa do Consumidor. [...]

N
ã
o bastasse, a jurisprudência se orienta no sentido de considerar abusiva a cláusula que prevê a exclusão de cobertura em qualquer hipótese “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS” (Súmula 102).

Assim sendo, tenho que não se pode negar a quem quer que seja uma alternativa de sobrevida, diante da ineficácia dos tratamentos já realizados até então, devendo alguns institutos e normas do direito serem relativizados com vista à garantia do direito fundamental do cidadão que é o direito à vida.

Assim, aparentemente, temos que há elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, ante comprovação da relação jurídico-contratual existente entre as partes, bem como, relatório e receituário médico.

Com relação ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
,
é evidente ante o estado precário de saúde da autora, que necessita do fornecimento dos medicamentos prescritos pelo médico competente com urgência.

Acresce-se ainda, que não há que se falar em irreversibilidade da medida pleiteada, já que mesmo sobrevindo sentença desfavorável ao autor, a requerida poderá reaver os valores atinentes aos medicamentos.

S
abe-se que

a
Agência Nacional de Saúde –
ANS
foi criada
“
como órgão de regulação
,
normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”,
nos termos do artigo 1º

da
Lei Federal nº 9.961/2000.

Sua finalidade institucional é
“
promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relaçõe
s com
prestadores e
consumidores,
contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”.

(3º, Lei nº 9.961/2000).

Da análise
de tais
preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas
pelo
artigo 4º d
o referido diploma legal
, infere-se que
um dos principais
objetivo
s
da
citada
agência reguladora é o de assegurar
“
a eficácia da
proteção e defesa do consumidor
de serviços privados de assistência à saúde”
(
4º,
XXXVI,
Lei nº
9.961/2000
), e não o de restringir direitos
desses indivíduos
.

Nesse contexto,
a simples menção

ao

Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
, vigente sob a égide da Resolução Normativa
ANS
nº 428/2017,
não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para
o medicamento prescrito

autora.

É
bem verdade que
no julgamento do
REsp nº 1.733.013/PR
, a Quarta
Turma
do Superior Tribunal de Justiça mudou o seu entendimento quanto ao tema, concluindo
ser
“
inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”.
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
.

C
om efeito, como observou o referido órgão julgador, tal raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o
plano referência
de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

Ainda sobre tal tema, é preciso destacar que a Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento distinto da Quarta Turma daquela Corte Superior, reafirmando a tese que rol da ANS é meramente exemplificativo. Confira-se:

[...]
É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa
, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo. (REsp 1846108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 05/02/2021)

[...] Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021,
reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
(AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)

N
ão obstante,
até mesmo o
Min. LUIS FELIPE SALOMÃO
,
relator do
REsp nº 1.733.013/PR
, reconheceu que, em situações pontuais, o
juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente
imprescindível
,
confira-se:

[...]
Por óbvio, sob pena de violação do próprio princípio do acesso à justiça e diante do risco do estabelecimento ilegal de presunção absoluta (
juris et de jure
) de higidez dos atos da Administração Pública,
não se está a dizer que não possam existir situações pontuais em que o Juízo
–
munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, ou mesmo se valendo de nota técnica dos Nat-jus, em decisão racionalmente fundamentada
–
venha determinar o fornecimento de certa cobertura que constate ser efetivamente imprescindível, com supedâneo em medicina baseada em evidência (clínica)
[...]

No caso em exame, o relatório médico da paciente (ID n° 1104286), devidamente assinado pelo
Dr. Gláucio A. Bertollo (CRM/ES n° 6663)
consta o histórico dos tratamentos realizados pela agravada desde o seu diagnóstico de câncer no endométrio e que em razão da progressão da enfermidade, foi indicado o tratamento
com os medicamentos
Levantinibe 20mg (via oral diretamente) e pembrolizumabe 200mg (intravenoso a cada 03 semanas).

Diante do elucidativo laudo médico que instrui o presente recurso, há comprovação que o tratamento com o medicamento prescrito é imprescindível, enquadrando-se nas situações pontuais destacada no julgamento do
REsp nº 1.733.013/PR.

A
demais,
ainda que a agravante alegue
que se trata de medicamentos
off label
, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido que
é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura de tais medicamentos.
Nesse sentido:

[...]
abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.
[...]
(AgInt no REsp 1.849.149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 1º/4/2020).

[...]
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off-label). (AgInt no AREsp 1678991/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

[...]
O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental. (AgInt no AREsp 1653706/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020)

Assim, escorreita a r. decisão agravada que determinou à operadora do plano de saúde o fornecimento do medicamento solicitado, pois, segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desem
penho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico voltado à cura de doença coberta. Precedentes. Súmula n. 83/STJ. (AgInt no AREsp 1207934/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª T., j. 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER. ROL ANS. MEDICAMENTO OFF LABEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. A simples menção ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 428/2017, não basta à exclusão definitiva de cobertura contratual para o medicamento prescrito autora.

2. Não obstante, o entendimento da Quarta Turma do C.STJ no julgamento do REsp nº 1.733.013/PR, no sentindo de que o rol da ANS é taxativo, o ilustre relator, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, reconheceu em seu judicioso voto que, em situações pontuais, o juiz, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, pode, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível.

3.Diante do elucidativo laudo médico que instrui o presente recurso, há comprovação que o tratamento com o medicamento prescrito é imprescindível, enquadrando-se nas situações pontuais destacada no julgamento do REsp nº 1.733.013/PR.

4. A Corte da Cidadania igualmente já definiu que é: “...abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.”(AgInt no REsp 1.849.149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 1º/4/2020).

5. Vencida a tese de que “Compelir os planos de saúde a fornecer medicamentos fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa importaria em indevido desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.”

6. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO
.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.