Tribunal: TJES
Processo: 5001139-05.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Convênio
Data de julgamento: 2021-04-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001139-05.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESAC EMPRESA DE SANEAMENTO AMBIENTAL E CONCESSÕES LTDA.

AGRAVADOS: ROBÉRIO LAMAS DA SILVA E OUTROS

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS – RECURSO DESPROVIDO.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESAC EMPRESA DE SANEAMENTO AMBIENTAL E CONCESSÕES LTDA. e Agravados ROBÉRIO LAMAS DA SILVA E OUTROS;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001139-05.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESAC EMPRESA DE SANEAMENTO AMBIENTAL E CONCESSOES LTDA
AGRAVADO: RAFAEL GROSSI GONCALVES PACIFICO e outros (3)
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001139-05.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESAC EMPRESA DE SANEAMENTO AMBIENTAL E CONCESSÕES LTDA.

AGRAVADOS: ROBÉRIO LAMAS DA SILVA E OUTROS

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESAC EMPRESA DE SANEAMENTO AMBIENTAL E CONCESSÕES LTDA. em face da decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, Comarca da Capital, que indeferiu a medida liminar por si postulada nos autos do “mandado de segurança” nº 0008001-05.2020.8.08.0024, objetivando, em síntese, a suspensão do processo licitatório 015/2019, deflagrado pela CESAN, bem como a contratação e/ou execução do contrato que advenha do mesmo.

Pelas razões recursais, a Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada alegando, em síntese, que (i) os atos da Comissão de Licitação violam os princípios da transparência e da moralidade; (ii) não foi oportunizado à Agravante, diante do empate, enviar nova proposta, pois não foi disponibilizado o campo correspondente para tanto; (iii) houve violação ao disposto na Lei Complementar Federal nº 123/06.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
prestou as informações de praxe (id 568472).

A COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN apresentou contrarrazões (id 611632), pugnando pelo desprovimento do recurso, ao passo em que os demais Agravados não apresentaram contrarrazões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer id 842820, opina seja negado provimento ao recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 14 de Dezembro de 2020.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001139-05.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESAC EMPRESA DE SANEAMENTO AMBIENTAL E CONCESSÕES LTDA.

AGRAVADOS: ROBÉRIO LAMAS DA SILVA E OUTROS

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris
posta à apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada ao requerer a tutela de urgência nos autos do “mandado de segurança” nº 0008001-05.2020.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, indeferida nos seguintes termos:

“(...)

Analisando a documentação acostada pela impetrante, a princípio, observo que o procedimento licitatório impugnado obedeceu todas as regras da legislação supracitada, bem como das regras editalícias, quanto ao critério de desempate. Ademais, quanto maior a disputa entre os licitantes, mais vantajoso é para a Administração, eis que esta busca contratar neste procedimento licitatório pagando-se o menor preço.

No que se refere à falha no sistema alegada pela impetrante, a qual a impossibilitou de enviar seu lance de desempate, vejo que na decisão administrativa, a qual julgou o recurso da própria impetrante, fora confirmada a regularidade do sistema: “
Os registros do sistema Licitações-e provam que foi conferida oportunidade para as empresas empatadas enviarem os seus lances de desempate até as 10:29:56 do dia 17/02/2020”.

Logo, com base nestes elementos, em uma análise perfunctória das alegações e provas apresentadas, verifico que não logrou a empresa impetrante derruir a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado.

Quanto à alegação de possível fraude no procedimento licitatório, no que tange a uma possível negociação entre a microempresa Ricardo Longue Mozer, a qual venceu o lote 2 e a empresa Darwin Engenharia Ltda, que venceu o lote 1 do certame em litígio, não vejo como acolher a tese da impetrante, eis que não trouxe aos autos qualquer elemento de prova que pudesse ensejar a alteração do resultado da licitação.

Ademais, a simples alegação de que a continuação do certame irá viabilizar a contratação da empresa vencedora não é suficiente para demonstrar o risco de ineficácia da medida, se deferida apenas ao final da demanda.

Dessa forma, entendo que não restou demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, requisito indispensável à concessão da tutela de urgência.

Por fim, quanto ao pedido da impetrante para citar o Gerenciador do Sistema LICITAÇÕES-E do Banco do Brasil para se manifestar quanto à não disponibilização do ambiente para a impetrante oferecer seu nono LANCE ou PROPOSTA, e esclarecer o motivo de o sistema não ter concedido imediatamente o prazo de cinco minutos para manifestação da microempresa, conforme preconiza a Lei Complementar 123/06,
INDEFIRO-O
, eis que na via eleita pela impetrante, qual seja, ação de mandado de segurança, não se
admite a dilação probatória
, porquanto

não
comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado.

Ante o exposto,
INDEFIRO
o pedido de liminar.

(...)”

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida indeferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Em sede de cognição sumária, tenho que a Agravante, ao requerer a tutela liminar na ação judicial de origem, não logrou demonstrar, satisfatoriamente, os requisitos necessários ao seu deferimento (da tutela liminar).

Com efeito, consoante restou consignado na decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, as alegações recursais de que haveria indícios de fraude e de que não teria sido disponibilizado o campo para que a Agravante oferecesse, em razão do empate, nova proposta, demandam dilação probatória que não se compatibiliza com a via processual eleita pela parte, pois, consoante cediço, o mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado.

Por outro lado, o histórico apresentado pela Agravante (id 503619), relativamente ao Lote I da licitação em referência, demonstra ter sido oportunizado, pelo sistema em que realizado o procedimento licitatório, a apresentação de novo lance em razão do empate e pelo tempo previsto no edital, de forma que a desconstituição desta prova demandaria dilação probatória, consoante entendeu o MMº. Juiz de Direito
a quo
.

Ademais, o disposto no § 3º, inc. III, do art. 45, da Lei Complementar Federal nº 123/2006, autoriza que a microempresa participante da licitação ofereça nova proposta no caso de empate. Ocorre que, no caso, a licitante interessada, qual seja, a RICARDO LONGUE MOZER – ME, abriu mão do exercício do direito de preferência, cujo prazo, inclusive, foi ampliado pelo Coordenador da Licitação (id 503619), haja vista o encerramento da sala de disputa.

Nesta senda, o fato da empresa RICARDO LONGUE MOZER – ME ter declinado, expressamente, do exercício do seu direito de preferência, bem como a ampliação do prazo para exercê-lo (o direito de preferência), não importa em causa apta à suspensão do processo licitatório objeto da controvérsia.

Assim, tenho que as razões recursais não são suficientes para infirmar a conclusão esposada pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
na decisão vergastada, pois ausentes os requisitos autorizadores do deferimento da medida liminar postulada nos autos do mandado de segurança de origem, conclusão igualmente esposada pela douta Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer (id 842820).

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001139-05.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESAC EMPRESA DE SANEAMENTO AMBIENTAL E CONCESSÕES LTDA.

AGRAVADOS: ROBÉRIO LAMAS DA SILVA E OUTROS

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS – RECURSO DESPROVIDO.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESAC EMPRESA DE SANEAMENTO AMBIENTAL E CONCESSÕES LTDA. e Agravados ROBÉRIO LAMAS DA SILVA E OUTROS;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.