Tribunal: TJES
Processo: 5001007-11.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Atos Processuais; Recurso; Valor da Causa; Liminar
Data de julgamento: 2021-09-16

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001007-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: POLIPAVI – SANEAMENTO E PISOS LTDA - EPP

AGRAVADA:
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE SERRA (ES)

RELATOR:

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA E MÁ-FÉ. REJEITADA. EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS NÃO PREVISTO EM LEI. ILEGALIDADE. VALOR DA CAUSA. PROVEITO ECONÔMICO ALMEJADO. REFORMA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A teor do disposto no art. 337, §§ 2º e 3º do CPC ocorre a chamada litispendência quando se verifica a tríplice identidade de seus elementos – partes, causa de pedir e pedido.
2.
Conforme restou provado pela Empresa Agravante o processo licitatório que originou a primeira ação e, consequentemente, o primeiro recurso de agravo de instrumento é diverso da licitação discutida nestes autos.
3.
A norma federal – Lei de Licitação – claramente limitou as exigências quanto à qualificação técnica dos Licitantes, proibindo a fixação de requisitos não dispostos nela expressamente e desnecessários aos fins da licitação e da execução do objeto licitado. O Administrador ao incluir no rol de documentação de habilitação comprovação que não aquela expressamente prevista em lei – cópias de notas fiscais/faturas dos serviços prestados –, afronta, sobremaneira, o Princípio da Legalidade (art. 3º da Lei n.º 8.666/93 e art. 37 da CF).
4.
O valor da causa no Mandado de Segurança deve corresponder ao proveito econômico que a parte poderia obter com a concessão da ordem mandamental.
5.

Decisão reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001007-11.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: POLIPAVI - SANEAMENTO E PISOS LTDA - EPP
AGRAVADO: Comissao permanente de licitação da secretaria municipal de obras e serviços da Serra/ES e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001007-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: POLIPAVI – SANEAMENTO E PISOS LTDA - EPP

AGRAVADA:
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE SERRA (ES)

RELATOR:

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em razão da Decisão (documento ID 1027976 – págs. 224-227) por meio da qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Serra (ES) indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na determinação de habilitação da Impetrante, ora Agravante, no procedimento licitatório, que tem por objeto a contratação de empresa para execução da obra de drenagem e pavimentação de algumas ruas do bairro Balneário de Carapebus (4ª etapa).

A Empresa Agravante pugna pela reforma da Decisão com os seguintes fundamentos:
(i)
ilegalidade na exigência de apresentação de notas fiscais – inexistência de previsão legal (sic – ID 1027958 – pág. 12);
(ii)
a existência de perigo de dano - “
a Agravante tem tolhido o seu direito de participar de uma licitação, mesmo tendo obedecido a todas as exigências legais do certame, ficando de fora única e exclusivamente por uma exigência que não encontra qualquer respaldo legal
” (sic – ID 1027958 – pág. 18);
(iii)
inexistência de proveito econômico, não havendo elementos que justifique a fixação do valor da causa “
ao proveito econômico perseguido
” (sic – ID 1027958 – pág. 15).

Ao final, requer a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, consistente em determinar que a Agravante seja habilitada na concorrência, bem como para que seja reformado o julgado mantendo o valor da causa do Mandado de Segurança” (sic – documento ID 1027958 – pág. 19).

Decisão (documento ID 1053558) deferindo parcialmente o pedido de antecipação de tutela recursal para determinar a habilitação da Impetrante, ora Agravante, no procedimento licitatório, que tem por objeto a contratação de empresa para execução da obra de drenagem e pavimentação de algumas ruas do bairro Balneário de Carapebus (4ª etapa), se preenchidos os demais requisitos.

Nas contrarrazões recursais (documento ID 1173439) o Município sustenta a má-fé da Agravante, tendo em vista que “a mesma demanda destes autos foi repetida no Agravo n.º 5000630-40.2021.8.08.0000 que corria na 2ª Câmara Cível deste e. Tribunal” (sic), bem como a existência de litispendência. No mérito, pelo desprovimento do recurso.

Informações (documento ID 1199655).

Manifestação da Procuradoria de Justiça Cível (documento ID 1535913) opinando pela rejeição da preliminar de litispendência e, no mérito, julgado provido o Recurso, tornando definitiva a Decisão do eminente Desembargador Relator id 1053558.

É o Relatório
.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), em 24 de agosto de 2021.

Desembargador

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R
elator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001007-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: POLIPAVI – SANEAMENTO E PISOS LTDA - EPP

AGRAVADA:
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE SERRA (ES)

RELATOR:

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto em razão da Decisão (documento ID 1027976 – págs. 224-227) por meio da qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Serra (ES) indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na determinação de habilitação da Impetrante, ora Agravante, no procedimento licitatório, que tem por objeto a contratação de empresa para execução da obra de drenagem e pavimentação de algumas ruas do bairro Balneário de Carapebus (4ª etapa).

A Empresa Agravante pugna pela reforma da Decisão com os seguintes fundamentos:
(i)
ilegalidade na exigência de apresentação de notas fiscais – inexistência de previsão legal (sic – ID 1027958 – pág. 12);
(ii)
a existência de perigo de dano - “
a Agravante tem tolhido o seu direito de participar de uma licitação, mesmo tendo obedecido a todas as exigências legais do certame, ficando de fora única e exclusivamente por uma exigência que não encontra qualquer respaldo legal
” (sic – ID 1027958 – pág. 18);
(iii)
inexistência de proveito econômico, não havendo elementos que justifique a fixação do valor da causa “
ao proveito econômico perseguido
” (sic – ID 1027958 – pág. 15).

Diante desses fundamentos, requer a reforma da Decisão recorrida.

Compulsando os autos, verifica-se que a Agravante impetrou Mandado de Segurança objetivando a concessão de provimento judicial a fim de que seja determinada a sua imediata habilitação no procedimento licitatório aberto pelo Edital de Concorrência Pública n.º 038/2020, o qual tem por objeto a contratação de empresa para execução da obra de drenagem e pavimentação de algumas ruas do bairro Balneário de Carapebus (4ª etapa) – Lote 1, no Município de Serra.

Inicialmente, passo a análise da alegação sobre a existência de litispendência ao fundamento de que “
a mesma demanda destes autos foi repetida no Agravo n.º 5000630-40.2021.8.08.0000 que corria na 2ª Câmara Cível deste e. Tribunal
”.

A teor do disposto no art. 337, §§ 2º e 3º do CPC ocorre a chamada litispendência quando se verifica a tríplice identidade de seus elementos – partes, causa de pedir e pedido:

Art. 337.

§ 1º Verifica-se a
litispendência
ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

Acerca do tema, leciona Nelson Nery Júnior:

“A litispendência faz com que seja proibido o ajuizamento de uma segunda ação, idêntica à que se encontra pendente, porquanto a primeira receberá a sentença de mérito, sendo desnecessária uma segunda ação igual à primeira. [...] ocorre a litispendência quando se produz ação idêntica a outra que já está em curso. As ações são idênticas quando têm os mesmos elementos, ou seja, quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato)”. (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 594).

No caso que ora se examina, conquanto o Município alegue a existência de litispendência, não vejo, data maxima venia, os elementos necessários a sua configuração.

Isto porque, conforme restou provado pela Empresa Agravante, o processo licitatório que originou a primeira ação e, consequentemente, o primeiro recurso de agravo de instrumento é diverso da licitação discutida nestes autos.

Naquele processo e agravo de instrumento, o objeto era a Concorrência Pública n.º 041/2020, que consistia na obra de drenagem e pavimentação de diversas ruas no bairro Parque Residencial Nova Almeida. No presente agravo de instrumento, que teve origem na ação 0000743- 32.2021.8.08.0048, o objeto é a Concorrência Pública de n.º 038/2020, que consiste na drenagem e pavimentação de ruas em Balneário de Carapebus.

Desse modo, restando demonstrada a ausência de similitude entre os objetos das ações – causa de pedir remota – afasta-se, de plano, a alegação de litispendência, prevenção, bem como a má-fé da Empresa Agravante.

Prosseguindo, passo a analisar a questão relativa ao mérito do recurso – exigência de documentos não previstos em Lei –.

A Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata da Administração Pública, ressalvados os casos especificados na legislação, dispõe que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. Vejamos o art. 37, inciso XXI/CR:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

O constitucionalista José Afonso da Silva, ao abordar o tema, qualifica a licitação como princípio constitucional da Administração Pública:

“Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 673).

A Lei 8.666/93, além de reiterar o princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação (art. 2º), dispõe acerca da finalidade do procedimento (art. 3º), como se vê abaixo:

Art. 2º.
As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 3º.
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a “licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendem realizar com os particulares”. (Curso de Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 485).

Nessa perspectiva, o procedimento licitatório, seja em quaisquer de suas modalidades – concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e a modalidade de pregão – deve estreita obediência aos princípios constitucionais da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e da Eficiência.

No caso em testilha, a Empresa Agravante foi inabilitada do certame por não atender ao exigido no item 12.9.2.2 do Edital 038/2020, o qual determinava a apresentação de cópias autenticadas de notas fiscais/faturas ao período da execução do serviço objeto da comprovação da qualificação técnica. Vejamos a exigência do Edital:

12.9.2.2.
Atestados emitidos por signatários que não sejam contratantes titulares deverão estar acompanhados da cópia autenticada do correspondente contrato de subcontratação entre as partes. Neste caso, a proponente deverá anexar cópias autenticadas de notas fiscais/faturas ou do documento de cobrança equivalente referentes (sic) ao período da execução do serviço objeto da comprovação e os documentos que demonstrem o recolhimento do ISSQN à época.

Nessa toada, o artigo 30 da Lei de Licitações, o qual dispõe sobre a documentação relativa à qualificação técnica dos Licitantes, não prevê, entre seus incisos, a necessidade de apresentação de cópias de notas fiscais dos serviços prestados.

Por oportuno, transcrevo o mencionado artigo:

Art. 30.
A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização, do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.”

Observa-se, pois, que a norma federal – Lei de Licitação – claramente limitou as exigências quanto à qualificação técnica dos Licitantes, proibindo a fixação de requisitos não dispostos nela expressamente e desnecessários aos fins da licitação e da execução do objeto licitado.

Destarte, a meu ver, o Administrador ao incluir no rol de documentação de habilitação comprovação que não aquela expressamente prevista em lei – cópias de notas fiscais/faturas dos serviços prestados –, afronta, sobremaneira, o Princípio da Legalidade (art. 3º da Lei n.º 8.666/93 e art. 37 da CF).

Por fim, seguindo a linha de entendimento deste Tribunal de Justiça, o valor da causa no Mandado de Segurança deve corresponder ao proveito econômico que a parte poderia obter com a concessão da ordem mandamental, conforme precedente a seguir transcrito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA VALOR DA CAUSA RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO POSSIBILIDADE LICITAÇÃO VALOR CORRESPONDENTE AO PROVEITO ECONÔMICO
QUE A PARTE PODERIA OBTER COM A CONCESSÃO DA SEGURANÇA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante da regra cogente estabelecida pela lei processual, em seus artigos 291 e 292, inciso II e § 3º, todos do Código de Processo Civil,
a doutrina afirma que somente quando não for possível aferir se o proveito econômico direto a ser obtido pela parte com o acolhimento de sua pretensão, a partir dos elementos objetivos já conhecidos e indicados na petição inicial ou reconvenção, é que se autoriza a estimativa do seu valor
. 2. No caso em apreço, o recorrente foi claro ao aduzir que pretendia a concessão da segurança consistente na declaração de ilegalidade dos atos que classificaram as propostas das demais licitantes e inabilitou a impetrante, determinando-se sua habilitação na Concorrência (fl. 23). Ademais, conhecia perfeitamente o conteúdo econômico da licitação que pretendia ver anulada, o qual alcançava monta próxima a R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais) (fl. 04). 3. Se a pretensão autoral era anular etapas do procedimento licitatório de Concorrência Pública nº 002/2015, a hipótese se amolda ao disposto no artigo 292, inciso II do CPC, haja vista que o valor da causa deve corresponder ao proveito econômico que a parte poderia obter com a concessão da segurança. Precedente TJES. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160071221, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao Recurso para, confirmando o pedido de antecipação de tutela recursal, determinar a habilitação da Impetrante, ora Agravante, no procedimento licitatório, que tem por objeto a contratação de empresa para execução da obra de drenagem e pavimentação de algumas ruas do bairro Balneário de Carapebus (4ª etapa), se preenchidos os demais requisitos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001007-11.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: POLIPAVI – SANEAMENTO E PISOS LTDA - EPP

AGRAVADA:
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE SERRA (ES)

RELATOR:

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA E MÁ-FÉ. REJEITADA. EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS NÃO PREVISTO EM LEI. ILEGALIDADE. VALOR DA CAUSA. PROVEITO ECONÔMICO ALMEJADO. REFORMA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A teor do disposto no art. 337, §§ 2º e 3º do CPC ocorre a chamada litispendência quando se verifica a tríplice identidade de seus elementos – partes, causa de pedir e pedido.
2.
Conforme restou provado pela Empresa Agravante o processo licitatório que originou a primeira ação e, consequentemente, o primeiro recurso de agravo de instrumento é diverso da licitação discutida nestes autos.
3.
A norma federal – Lei de Licitação – claramente limitou as exigências quanto à qualificação técnica dos Licitantes, proibindo a fixação de requisitos não dispostos nela expressamente e desnecessários aos fins da licitação e da execução do objeto licitado. O Administrador ao incluir no rol de documentação de habilitação comprovação que não aquela expressamente prevista em lei – cópias de notas fiscais/faturas dos serviços prestados –, afronta, sobremaneira, o Princípio da Legalidade (art. 3º da Lei n.º 8.666/93 e art. 37 da CF).
4.
O valor da causa no Mandado de Segurança deve corresponder ao proveito econômico que a parte poderia obter com a concessão da ordem mandamental.
5.

Decisão reformada. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.