Tribunal: TJES
Processo: 5001882-78.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-12-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. RECURSO IMPROVIDO.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

3. O mandado de segurança impetrado apenas na data de 02/3/2021 não pode ser considerado como “
ação judicial em curso
” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual, a agravante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4. Recurso improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 30 de novembro de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001882-78.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LOJAS AVENIDA S.A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, contra interlocutória proferida pelo Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital – por meio da qual indeferiu o pleito liminar formulado em sede de mandado de segurança, por reputar, sinteticamente, que “[...]
até que sobrevenha o ano de 2022, são completamente válidas essas disposições normativas acima em destaque. Consequentemente, é nítido que o esquadro normativo aqui exposto é suficiente para amparar a cobrança de ICMS-DIFAL sem a edição de Lei Complementar, ao menos até o próximo exercício financeiro (2022)
” (id 1181761).

Em seu arrazoado recursal, a agravante pretende a reforma da decisão, sustentando, basicamente, que impetrou o mandado de segurança, na origem, objetivando qua a autoridade coatora se abstenha de exigir dela o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, instituído pela EC nº 87/2015, até o trânsito em julgado da sentença, especialmente relativamente ao período de fevereiro a dezembro de 2021, diante do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (tema 1093) e a ADI nº 5.469, quando “[...]
asssentou
a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora, em total observância aos preceitos constitucionais estabelecidos nos textos do art. 146, III, alínea a, e art. 155, XII, alíneas a, c, d e i, da Constituição Federal
”. Ademais, argumenta que, ao contrário do entendimento do juiz monocrático, embora a modulação dos efeitos da decisão feita pelo STF tenha relegado sua eficácia para o exercício financeiro de 2022, ressalvou as ações judiciais em curso, o que, segundo entende, abarcaria o
writ
impetrado na origem. Assim, pugna pela concessão da tutela recursal de urgência, a fim de que seja afastada
“a) a exigência das Agravantes de recolherem como responsáveis tributárias o Diferencial de Alíquota de ICMS, instituído pela EC n 87/2015, até o trânsito em julgado do processo 0008064- 06.2021.8.03.0001, especialmente com relação aos meses de fevereiro a dezembro/2021, diante do entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE nº 1287019, com repercussão geral (Tema 1093) e a ADInº 5469; b) qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex:Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).”
(id 1156125).

Decisão proferida pelo indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos de tutela recursal (id 1193402).

O agravado ofertou contrarrazões, pelo improvimento do recurso (id 1290890).

O magistrado singular não ofertou informações (id 1671138).

É, no que basta, o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 05 de novembro de 2021.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, cumpre acentuar que “
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017).

Tal como externei na decisão em que indeferi o pleito da antecipação dos efeitos da tutela recursal, entendo que a pretensão da agravante está destituída do requisito inerente ao “
probabilidade de provimento do recurso”.

Afinal, em que pese a orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral no recentíssimo julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (tema 1093), acenar para a argumentação defendida pela agravante diante da tese firmada no sentido de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, certo é que a modulação dos efeitos implementada pela excelsa corte, por outro lado não favorece a agravante.

A propósito, confira-se a síntese do julgamento concluído pelo STF no último dia 24/02/2021:

“
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.
Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário,
24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
grifei

Não fosse suficiente a indicação de que o STF tinha fixado como termo inicial para a fluência do prazo de modulação, a conclusão do julgamento que, por sua vez, se deu no dia 24/02/2021, tal questão ainda ficou mais clara diante do recentíssimo julgamento dos Embargos de Declaração contra o referido acórdão da ADI 5469, quando
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

A propósito, o seguinte julgado deste TJES:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210011514, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Assim, o mandado de segurança impetrado apenas na data de
02/3/2021
não pode ser considerado como “
ação judicial em curso
” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual, a agravante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

Nesse contexto,
nego

provi
mento
ao recurso, a fim de manter intacta a decisão recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. RECURSO IMPROVIDO.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

3. O mandado de segurança impetrado apenas na data de 02/3/2021 não pode ser considerado como “
ação judicial em curso
” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual, a agravante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4. Recurso improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 30 de novembro de 2021.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.