Tribunal: TJES
Processo: 5002966-17.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Base de Cálculo
Data de julgamento: 2021-11-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA PROVISÓRIA.

AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS
.
AUTO DE INFRAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO.

RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1.
A
norma jurídico-tributária que rege a hipótese em testilha
resulta da conjugação do disposto no artigo 9º do
Decreto-Lei nº 406/1968
e
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços
anexa à
Lei Complementar nº 116/2003.

2. Acertada a
premissa invocada na origem no sentido de que é possível o desconto do valor referente aos materiais utilizados pela construção civil para cálculo do ISSQN. Ocorre que necessária se afigura a elucidação quanto a quais seriam tais itens, bem como seus valores,
sob pena de que não reste possível apurar
concreta
mente o
quantum
a ser deduzido, ao que não se atentara o contribuinte
.

3. A ausência de discriminação dos materiais empregados na prestação de serviços impossibilita o ente público municipal de aferir adequadamente
sua
existência e pertinência.
Noutro giro, há de ser sopesada
a presunção de legalidade e de legitimidade d
a exação
,
que encerra ônus para o contribuinte de afastá-la.

4. O
ajuizamento da demanda pautou-se no artigo 38 da Lei nº 6830/1980 e em
cópias quase ilegíveis de documentos produzidos no bojo do contrato de empreitada referentes às medições que preced
er
am os pagamentos efetuados pelo contribuinte, as quais se afiguram insuficientes a subsidiar seu desiderato
por delas não se extrair o detalhamento
necessário
.
A
carência documental impeditiva do acolhimento da tutela de urgência igualmente se dá quanto aos questionamentos levantados acerca
do trâmite administrativo que precedeu o ajuizamento, dado deste caderno processual apenas constarem cópias do próprio auto de infração impugnado e da deliberação ocorrid
a
em sede recursal administrativa
(que não contemplou, por exemplo, argumentação afeta à aplicação
de multa
)
.

5
.
Recurso
conhecido e
provido
.
Tutela provisória indeferida
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002966-17.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5002966-17.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO:
SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA

JUIZ: DR.
ROBSON LOUZADA LOPES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE
DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se
de recurso interposto em razão de decisão (
id nº 1314446
,
páginas
5
/6
) que
deferiu a tutela provisória requerida pelo ora rec
orr
ido,
suspendendo os efeitos decorrentes do
a
uto de
i
nfração nº 7723/2017
, objeto da ação anulatória
primeva
.

D
as razões recursais colhe-se irresignação no sentido de que “não é cabível a dedução dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem da construção civil na base de cálculo do ISS, visto que somente é possível a dedução do valor dos materiais produzidos pelo prestador de serviços fora do local da
prestação, já sujeitas ao ICMS”,
tudo isso mediante comprovação
.

Pela decisão id nº
1321882

fora a irresignação recepcionada apenas no efeito devolutivo.

C
ontrarrazõe
s

pelo desprovimento do recurso (id nº 1489507)
.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5002966-17.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO:
SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA

JUIZ: DR.
ROBSON LOUZADA LOPES

RELATOR
A
: DES
ª
.
SUBSTITUTA
RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

VOTO

C
onsoante o relatado, cu
ida-se
de recurso interposto em razão de decisão (
id nº 1314446
,
páginas
5
/6
) que
deferiu a tutela provisória requerida pelo ora rec
orrido,
suspendendo os efeitos decorrentes do
a
uto de
i
nfração nº 7723/2017
, objeto da ação anulatória
primeva
.

D
as razões recursais colhe-se irresignação no sentido de que “não é cabível a dedução dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem da construção civil na base de cálculo do ISS, visto que somente é possível a dedução do valor dos materiais produzidos pelo prestador de serviços fora do local da
prestação, já sujeitas ao ICMS”,
tudo isso mediante comprovação
.

De logo, registo prosperar a irresignação.

I
n
teressa destacar cingir-se a pretensão declinada na origem à anulação do débito tributário encartado no auto de infração nº 7723/2017, lavrado pelo ora recorrente em desfavor da pessoa jurídica
agravada
por não ter esta promovido o recolhimento integral do
imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN)

devido em razão de contrato de empreitada entabulado junto a Residencial Engenharia para ampliação de sua unidade localizada no Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Da exordial (id nº 1314406)

depreende
-se a alegação de que não integram a base de cálculo para apuração do referido tributo os materiais empregados na obra, bem como que o procedimento administrativo empreendido pelo ente tributante
foi equivocado, não se tendo oportunizado a quitação do débito sem a incidência de multa.

Diversamente do julgador primevo
, à luz do artigo 300 do CPC, aplicável à espécie, não verifiquei ter a parte autora, ora recorrida,
evidenci
ado
a probabilidade do
seu
direito

de modo a permitir a aplicação do artigo 151, V do CTN em seu favor.

A
norma jurídico-tributária que rege a hipótese em testilha
resulta da conjugação do disposto no artigo 9º do
Decreto-Lei nº 406/1968
e
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços
anexa à
Lei Complementar nº 116/2003.

C
orroboro,
tal como já fiz em ocasião pretérita (Apelação Cível nº
0018985-48.2012.8.08.0050
)
,
a premissa invocada na origem no sentido de que é possível o desconto do valor referente aos materiais utilizados pela construção civil para cálculo do ISSQN. Ocorre que necessária se afigura a elucidação quanto a quais seriam tais itens, bem como seus valores,
sob pena de que não reste possível apurar
concreta
mente o
quantum
a ser deduzido, ao que não se atentara o contribuinte
.

A ausência de discriminação dos materiais empregados na prestação de serviços impossibilita o ente público municipal de aferir adequadamente
sua
existência e pertinência.
Noutro giro, há de ser sopesada
a presunção de legalidade e de legitimidade d
a exação
,
que encerra ônus para o contribuinte de afastá-la.

Ao que consta d
os presentes autos,
o ajuizamento da demanda pautou-se no artigo 38 da Lei nº 6830/1980 e em
cópias quase ilegíveis de documentos produzidos no bojo do contrato de empreitada referentes às medições que preced
er
am os pagamentos efetuados pelo contribuinte, as quais se afiguram insuficientes a subsidiar seu desiderato
por delas não se extrair o detalhamento
necessário
.

Sobre o tema colaciono diversos arestos, iniciando por didático julgado exarado por esta Corte de Justiça:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA. INDEFERIDA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA IMPORTÂNCIA CORRESPONDENTE AOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS CONDICIONADO À ANÁLISE DE NOTAS FISCAIS COM A DISCRIMINAÇÃO DO QUE FOI UTILIZADO E SEUS RESPECTIVOS VALORES E ORIGENS. NOTAS FISCAIS COM INFORMAÇÃO GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAR O MONTANTE A SER DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. RECURSO DESPROVIDO. [...]
Diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao sujeito passivo, autor da apontada ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção. Compete ao sujeito passivo demonstrar, acima de qualquer dúvida razoável, tanto os materiais efetivamente empregados na execução da obra quanto o seu valor em pecúnia”
(TJES, Agravo de Instrumento
nº
030199005601,
publicado em
02/02/2021).

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA.[...] Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado” (
STJ,
AgInt no AREsp 1089052/RS,
publicado em
28/02/2020).

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. [...]. 4. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo não se molda à jurisprudência do STJ, pois inverteu o ônus da prova na desconstituição do crédito tributário, imputando à Fazenda Pública incumbência da qual se reveste o contribuinte. Hipótese em que, diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da apontada ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção. 5. Com efeito, compete à Corte de origem sopesar o ônus da prova partindo de premissa inversa, no sentido de que o contribuinte tenha feito prova apta a ilidir o lançamento tributário. [...]” (
STJ,
REsp 1821428/PB,
publicado em
11/10/2019).

A
carência documental impeditiva do acolhimento da tutela de urgência igualmente se dá quanto aos questionamentos levantados acerca
do trâmite administrativo que precedeu o ajuizamento, dado deste caderno processual apenas constarem cópias do próprio auto de infração impugnado e da deliberação ocorrid
a
em sede recursal administrativa
(que não contemplou, por exemplo, argumentação afeta à aplicação
de multa
)
.

Ante o exposto, s
em qualquer delonga,
conheço e
d
o
u
provimento ao recurso
,
eis que indefiro a tutela provisória
de suspensão da exigibilidade do crédito tributário encartado no a
uto de
i
nfração nº 7723/2017
.

É como voto.

DES
ª
.
SUBSTITUTA
RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

RELATOR
A

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA PROVISÓRIA.

AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS
.
AUTO DE INFRAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO.

RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1.
A
norma jurídico-tributária que rege a hipótese em testilha
resulta da conjugação do disposto no artigo 9º do
Decreto-Lei nº 406/1968
e
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços
anexa à
Lei Complementar nº 116/2003.

2. Acertada a
premissa invocada na origem no sentido de que é possível o desconto do valor referente aos materiais utilizados pela construção civil para cálculo do ISSQN. Ocorre que necessária se afigura a elucidação quanto a quais seriam tais itens, bem como seus valores,
sob pena de que não reste possível apurar
concreta
mente o
quantum
a ser deduzido, ao que não se atentara o contribuinte
.

3. A ausência de discriminação dos materiais empregados na prestação de serviços impossibilita o ente público municipal de aferir adequadamente
sua
existência e pertinência.
Noutro giro, há de ser sopesada
a presunção de legalidade e de legitimidade d
a exação
,
que encerra ônus para o contribuinte de afastá-la.

4. O
ajuizamento da demanda pautou-se no artigo 38 da Lei nº 6830/1980 e em
cópias quase ilegíveis de documentos produzidos no bojo do contrato de empreitada referentes às medições que preced
er
am os pagamentos efetuados pelo contribuinte, as quais se afiguram insuficientes a subsidiar seu desiderato
por delas não se extrair o detalhamento
necessário
.
A
carência documental impeditiva do acolhimento da tutela de urgência igualmente se dá quanto aos questionamentos levantados acerca
do trâmite administrativo que precedeu o ajuizamento, dado deste caderno processual apenas constarem cópias do próprio auto de infração impugnado e da deliberação ocorrid
a
em sede recursal administrativa
(que não contemplou, por exemplo, argumentação afeta à aplicação
de multa
)
.

5
.
Recurso
conhecido e
provido
.
Tutela provisória indeferida
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.