Tribunal: TJES
Processo: 5000543-21.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-09-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000543-21.2020.8.08.0000

AGRAVANTES:
MOACIR JOSÉ DE PAULA E OUTROS

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

agravo de instrumento – mandado de segurança – aprovação em concurso público – nomeação – cargos vagos – não comprovação da alegada preterição – recurso desprovido. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, pacificou o entendimento de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) vacância do cargo público em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal da ordem de classificação do certame.

2.
In casu
, a despeito da comprovação acerca da existência de cargos vagos de Agente de Trânsito a serem preenchidos pelo Município agravado, não há comprovação cabal da alegada preterição na ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público.

3.

Consoante já afirmado por este e. Tribunal de Justiça, “Tendo a Administração Pública comprovado que não efetuou nenhuma contratação temporária e nem proveu nenhum cargo comissionado para função similar ao cargo almejado, bem como que deixou de efetuar a nomeação dos candidatos situados no cadastro de reserva por estar com sérios problemas orçamentários e fiscais, extrapolando, inclusive, o limite prudencial de despesa de pessoal, não há como reconhecer a existência de preterição arbitrária e imotivada pelo não preenchimento dos cargos vagos, de modo que a eventual interferência do Poder Judiciário resultaria em indevida ingerência na discricionariedade do Poder Executivo, em franca violação ao princípio da separação dos Poderes.
(TJES, Classe: Apelação, 027160003698, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018).

4.
Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000543-21.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MOACIR JOSE DE PAULA e outros (3)
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000543-21.2020.8.08.0000

AGRAVANTES:
MOACIR JOSÉ DE PAULA E OUTROS

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

MOACIR JOSÉ DE PAULA E OUTROS
interpõem agravo de instrumento contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica (documento 422610 - fls. 11/13), que indeferiu o seu pedido liminar formulado nos autos do mandado de segurança impetrado contra o
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CARIACICA
, e que visava à imediata nomeação e posse nos cargos para os quais foram aprovados em concurso público (Agente de Trânsito).

Em suas razões, os agravantes sustentam, em suma, que: a) foram aprovados 10ª, 12ª, 25ª e 27ª classificações no concurso para Agente de Trânsito do Município de Cariacica, sendo que no edital do certame havia previsão de 08 (oito) vagas; b) ainda durante o período de vigência do concurso foram nomeados para os cargos em comissão de Assessor Adjunto, Assessor de Gabinete e Coordenador de Agente de Trânsito para exercerem, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo para o qual foram aprovados, consoante se extrai das provas acostadas aos autos e; c) tal situação caracteriza a preterição dos candidatos aprovados no certame e lhes conferem o direito em ser imediatamente nomeados.

Requer, liminarmente, o efeito ativo recursal a fim de que seja deferida a imediata nomeação e posse dos agravantes e, no mérito, o provimento do recurso com a manutenção da liminar a seu tempo deferida.

Por meio da decisão Id nº 425708, o Des. Substituto Helimar Pinto indeferiu o pleito liminar.

Os agravantes interpuseram agravo interno em face da decisão liminar (Id nº 554612).

Não foram apresentadas contrarrazões pelo Município de Cariacica.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 23 de agosto de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000543-21.2020.8.08.0000

AGRAVANTES:
MOACIR JOSÉ DE PAULA E OUTROS

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

MOACIR JOSÉ DE PAULA E OUTROS
impetraram mandado de segurança contra o
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CARIACICA
, visando à imediata nomeação e posse nos cargos para os quais foram aprovados em concurso público (Agente de Trânsito).

O magistrado singular, por meio da decisão Id nº 422610 (fls. 11/13), indeferiu o pedido liminar formulado nos autos do mandado de segurança.

Inconformados, os agravantes sustentam, em suma, que: a) foram aprovados 10ª, 12ª, 25ª e 27ª classificações no concurso para Agente de Trânsito do Município de Cariacica, sendo que no edital do certame havia previsão de 08 (oito) vagas; b) ainda durante o período de vigência do concurso foram nomeados para os cargos em comissão de Assessor Adjunto, Assessor de Gabinete e Coordenador de Agente de Trânsito para exercerem, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo para o qual foram aprovados, consoante se extrai das provas acostadas aos autos e; c) tal situação caracteriza a preterição dos candidatos aprovados no certame e lhes conferem o direito em ser imediatamente nomeados.

Pois bem.

Sobre o tema, relembro, inicialmente, que a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, pacificou o entendimento de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas
somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) vacância do cargo público em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal da ordem de classificação do certame
.

Após compulsar os autos, verifico que a despeito da comprovação acerca da existência de cargos vagos de Agente de Trânsito a serem preenchidos pelo Município agravado, não há comprovação cabal da alegada preterição na ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público.

Isto porque, a preterição imputada à administração pública decorre da nomeação para cargos diversos daqueles nos quais foram aprovados os impetrantes, ora agravantes.

Segundo narram os agravantes, o Município de Cariacica promoveu inúmeras nomeações para cargos em comissão – Assessor, Assessor Adjunto, Assessor de Gabinete, Coordenador de Agente de Trânsito, Coordenador de Controle, dentre outros – que forma desviados de suas funções típicas para exercerem as atribuições do cargo de Agente de Trânsito, conforme se depreende das provas acostadas aos autos:
fotografias dos servidores na atividade de rua, vídeo dos servidores em atividade de campo, publicação do Secretário de Defesa Social no Facebook, vídeo com fala dos Vereadores da Câmara de Cariacica requerendo a nomeação, áudio do Prefeito, contracheques dos servidores em comissão.

Ocorre, porém, que, na esteira do entendimento encampado pelo magistrado singular, com o qual coaduno, fato é que os impetrantes/agravantes
não comprovaram, cabalmente, que os referidos servidores, nomeados para cargo em comissão, laboram de fato em desvio de função,
exercendo estritamente as atividades atribuídas aos Agentes de Trânsito
,
o que, nos termos da jurisprudência consolidada dos tribunais pátrios, impossibilita o acolhimento de seu pleito.

Consoante já afirmado por este e. Tribunal de Justiça, “Tendo a Administração Pública comprovado que não efetuou nenhuma contratação temporária e
nem proveu nenhum cargo comissionado para função similar ao cargo almejado
, bem como que deixou de efetuar a nomeação dos candidatos situados no cadastro de reserva por estar com sérios problemas orçamentários e fiscais, extrapolando, inclusive, o limite prudencial de despesa de pessoal, não há como reconhecer a existência de preterição arbitrária e imotivada pelo não preenchimento dos cargos vagos, de modo que a eventual interferência do Poder Judiciário resultaria em indevida ingerência na discricionariedade do Poder Executivo, em franca violação ao princípio da separação dos Poderes. (TJES, Classe: Apelação, 027160003698, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018).

Nestes termos, não vejo razões para alterar a decisão recorrida.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Via de consequência,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno Id nº 554612.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000543-21.2020.8.08.0000

AGRAVANTES:
MOACIR JOSÉ DE PAULA E OUTROS

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

agravo de instrumento – mandado de segurança – aprovação em concurso público – nomeação – cargos vagos – não comprovação da alegada preterição – recurso desprovido. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, pacificou o entendimento de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) vacância do cargo público em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal da ordem de classificação do certame.

2.
In casu
, a despeito da comprovação acerca da existência de cargos vagos de Agente de Trânsito a serem preenchidos pelo Município agravado, não há comprovação cabal da alegada preterição na ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público.

3.

Consoante já afirmado por este e. Tribunal de Justiça, “Tendo a Administração Pública comprovado que não efetuou nenhuma contratação temporária e nem proveu nenhum cargo comissionado para função similar ao cargo almejado, bem como que deixou de efetuar a nomeação dos candidatos situados no cadastro de reserva por estar com sérios problemas orçamentários e fiscais, extrapolando, inclusive, o limite prudencial de despesa de pessoal, não há como reconhecer a existência de preterição arbitrária e imotivada pelo não preenchimento dos cargos vagos, de modo que a eventual interferência do Poder Judiciário resultaria em indevida ingerência na discricionariedade do Poder Executivo, em franca violação ao princípio da separação dos Poderes.
(TJES, Classe: Apelação, 027160003698, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018).

4.
Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.