Tribunal: TJES
Processo: 5002926-69.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2021-04-09

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA
IN
DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU

–
PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO – ISSQN – MUNICÍPIO DE LINHARES – IMPOSIÇÃO DE RECOLHIMENTO INTEGRAL ATÉ O DIA 10 (DEZ) DO MÊS SUBSEQUENTE À REALIZAÇÃO DO SERVIÇO –
DECRETO MUNICIPAL Nº 1.246/2013

– NOTIFICAÇÃO PRÉVIA À AUTUAÇÃO – PAGAMENTO EFETUADO APÓS A LAVRATURA SEM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS –
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE NULIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
As normas constantes da Lei Complementar Municipal nº 010/2011 precisam ser analisadas em conjunto com o Decreto Municipal nº 1.246/2013, que em seu artigo 1º é claro ao estabelecer que o recolhimento do ISSQN, independentemente da retenção na fonte, da emissão de nota fiscal e do pagamento do serviço ser efetuado à vista ou em prestações, será recolhido integralmente até o dia 10 (dez) do mês subsequente a sua realização. Isso se coaduna com o fato gerador do imposto devido, que é a prestação do serviço, sendo que, na espécie, este já havia sido realizado entre 01.01.2015 e 11.01.2015.

2.
Outrossim, tal como observado pelo magistrado primevo, antes que o Fisco Municipal autuasse o agravante, este foi notificado para prestar esclarecimentos quanto a data do pagamento dos serviços prestados, sendo advertido que, em caso de descumprimento, o auto de infração seria lavrado. Nesse momento, porém, o agravante não apresentou as informações solicitadas, nem mesmo a data provável em que seria realizado o pagamento dos serviços. E, após a lavratura do primeiro auto de infração, se limitou a pagar o valor do imposto sem os acréscimos legais. Desse modo, não há indícios de nulidade nos Autos de Infração nº 010/2015 e 048/2015, se revelando impositiva a manutenção da decisão recorrida.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002926-69.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: IOPES - Instituto de Obras Públicas do Espírito Santo e outros
AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002926-69.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: IOPES - INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO SIPOLATTI - ES10589

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo
IOPES – INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Linhares (evento 798452), nos autos da ação ordinária que move em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
,

que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

Em suas razões recursais (evento 798436), o agravante sustenta, em síntese, que
(i)

“
firmou contrato n. 0030/2014, celebrado com a empresa Belisário Construções e Incorporações LTDA, para a reconstrução do Centro Regional de Desenvolvimento Rural CRDR, em Linhares/ES, e o autor sofreu autuações do Fisco Municipal (AI 010/2015 e 048/2015, lavrados em 18/03/2015) sob acusação de não ter efetuado devidamente a retenção e o recolhimento do ISSQN
”
(fl. 04);
(ii)
“
mesmo ciente do valor e da inexistência de pagamento, no dia 18.03.2015, o Município de Linhares lavrou auto de infração de n° 048/2015, considerando o valor da base de cálculo apenas o valor do contrato, sem o reajuste, sob a acusação de não ter efetuado devidamente a retenção e o recolhimento do ISSQN
” (fl. 04),
(iii)
“
além de informar a fiscalização do município, por email, que o valor total da obra, bem como que ainda não havia realizado o pagamento do serviço, ainda assim, o agravado, lavrou auto de infração de nº 010/2015 e 048/2015, sem ao menos ter conhecimento do fato gerador
” (fl. 06);
(iv)
“
O art. 13 da aludida LC disciplina o momento em que deve ocorrer a retenção do imposto, sendo esta
'
no ato do pagamento de quaisquer serviços
'
” (fl. 06); e que
(v)

“
se a retenção do imposto se dá no ato do pagamento dos serviços prestados, e sendo absolutamente certo que quando da autuação o respectivo pagamento não havia sido efetuado, é absoluta a inconsistência do auto de infração
” (fl. 07).

Observando a ausência de instrução do recurso com peças facultativas essenciais à análise do mérito, determinei a intimação do agravante para juntar cópia integral dos autos originários, sendo que este se manifestou na petição do evento 842010, acompanhada dos documentos contidos nos eventos 842014 a 842027.

No evento 860662, indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões ofertadas no evento 927337, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O E. RELATOR.

ACOMPANHO O E. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo
IOPES – INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Linhares (evento 798452), nos autos da ação ordinária que move em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
,

que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

Em suas razões recursais (evento 798436), o agravante sustenta, em síntese, que
(i)

“
firmou contrato n. 0030/2014, celebrado com a empresa Belisário Construções e Incorporações LTDA, para a reconstrução do Centro Regional de Desenvolvimento Rural CRDR, em Linhares/ES, e o autor sofreu autuações do Fisco Municipal (AI 010/2015 e 048/2015, lavrados em 18/03/2015) sob acusação de não ter efetuado devidamente a retenção e o recolhimento do ISSQN
”
(fl. 04);
(ii)
“
mesmo ciente do valor e da inexistência de pagamento, no dia 18.03.2015, o Município de Linhares lavrou auto de infração de n° 048/2015, considerando o valor da base de cálculo apenas o valor do contrato, sem o reajuste, sob a acusação de não ter efetuado devidamente a retenção e o recolhimento do ISSQN
” (fl. 04),
(iii)
“
além de informar a fiscalização do município, por email, que o valor total da obra, bem como que ainda não havia realizado o pagamento do serviço, ainda assim, o agravado, lavrou auto de infração de nº 010/2015 e 048/2015, sem ao menos ter conhecimento do fato gerador
” (fl. 06);
(iv)
“
O art. 13 da aludida LC disciplina o momento em que deve ocorrer a retenção do imposto, sendo esta
'
no ato do pagamento de quaisquer serviços
'
” (fl. 06); e que
(v)

“
se a retenção do imposto se dá no ato do pagamento dos serviços prestados, e sendo absolutamente certo que quando da autuação o respectivo pagamento não havia sido efetuado, é absoluta a inconsistência do auto de infração
” (fl. 07).

Rememoro que, na origem, o agravante ajuizou ação ordinária em que pleiteou tutela provisória de urgência com o fito de suspender a exigibilidade dos Autos de Infração nº 010/2015 e 048/2015 e, consequentemente, suspender quaisquer apontamentos a protesto e inscrições desses débitos em dívida ativa e em cadastros de inadimplentes, bem como, que o município recorrido expedisse certidão positiva com efeito de negativa em seu favor, abstendo-se de promover qualquer ato de cobrança dos referidos débitos.

O argumento para o pleito se funda na alegação do recorrente de que a municipalidade, mesmo ciente do valor do contrato e do reajuste, assim como da inexistência de pagamento, o autuou, em 18.03.2015, considerando como base de cálculo apenas o valor do contrato, sem o reajuste, sob a alegação de não terem sido efetuados devidamente a retenção e o recolhimento do ISSQN. Além disso, após impugnação apresentada pelo agravante informando que o imposto cobrado havia sido pago pela empresa contratada em 01.04.2015, o município teria apenas lavrado um auto de infração retificador incluindo na base de cálculo do imposto o valor do reajuste contratual, sem considerar o pagamento efetuado.

O magistrado de origem indeferiu o pleito fundamentando a inexistência nos autos de previsão ou comprovante da data de pagamento, mesmo após o questionamento realizado via e-mail pelo ente público, e que o pagamento do imposto foi efetuado apenas após o primeiro auto de infração, sem os valores das multas e juros. O d. juízo asseverou ainda a inexistência de depósito integral do montante cobrado pela municipalidade, o que também inviabilizaria a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão.

De início, importa transcrever o artigo 13 da Lei Complementar Municipal nº 010/2011 que dispõe sobre a obrigatoriedade de retenção do imposto sobre serviços de qualquer natureza no ato do pagamento de quaisquer serviços, conforme segue:

Art. 13 A retenção do imposto é obrigatória no ato do pagamento de quaisquer serviços de que trata a lista de prestação de serviços, anexa a esta Lei Complementar, caso não tenha sido, comprovadamente, recolhido aos cofres do Município pelo próprio contribuinte.

Segundo o agravante, o fato de o mencionado dispositivo disciplinar o ato do pagamento do serviço como o marco temporal para retenção do imposto e o pagamento ainda não haver sido efetuado quando da notificação expedida pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
ensejam a nulidade das autuações realizadas.

Ocorre que, as normas constantes da Lei Complementar Municipal nº 010/2011 precisam ser analisadas em conjunto com o Decreto Municipal nº 1.246/2013, que em seu artigo 1º é claro ao estabelecer que o recolhimento do ISSQN, independentemente da retenção na fonte, da emissão de nota fiscal e do pagamento do serviço ser efetuado à vista ou em prestações, será recolhido integralmente até o dia 10 (dez) do mês subsequente a sua realização.

Isso se coaduna com o fato gerador do imposto devido, que é a prestação do serviço, sendo que, na espécie, este já havia sido realizado entre 01.01.2015 e 11.01.2015.

Outrossim, tal como observado pelo magistrado primevo, antes que o Fisco Municipal autuasse o agravante, este foi notificado para prestar esclarecimentos quanto a data do pagamento dos serviços prestados, sendo advertido que, em caso de descumprimento, o auto de infração seria lavrado.

Nesse momento, porém, o agravante não apresentou as informações solicitadas, nem mesmo a data provável em que seria realizado o pagamento dos serviços (fls. 08/10 do evento 842017 e fls. 01/03 do evento 842020). E, após a lavratura do primeiro auto de infração, se limitou a pagar o valor do imposto sem os acréscimos legais (fl. 09 do evento 842019).

Desse modo, não há indícios de nulidade nos Autos de Infração nº 010/2015 e 048/2015, se revelando impositiva a manutenção da decisão recorrida.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, a fim de manter incólume a r. decisão recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA
IN
DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU

–
PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO – ISSQN – MUNICÍPIO DE LINHARES – IMPOSIÇÃO DE RECOLHIMENTO INTEGRAL ATÉ O DIA 10 (DEZ) DO MÊS SUBSEQUENTE À REALIZAÇÃO DO SERVIÇO –
DECRETO MUNICIPAL Nº 1.246/2013

– NOTIFICAÇÃO PRÉVIA À AUTUAÇÃO – PAGAMENTO EFETUADO APÓS A LAVRATURA SEM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS –
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE NULIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
As normas constantes da Lei Complementar Municipal nº 010/2011 precisam ser analisadas em conjunto com o Decreto Municipal nº 1.246/2013, que em seu artigo 1º é claro ao estabelecer que o recolhimento do ISSQN, independentemente da retenção na fonte, da emissão de nota fiscal e do pagamento do serviço ser efetuado à vista ou em prestações, será recolhido integralmente até o dia 10 (dez) do mês subsequente a sua realização. Isso se coaduna com o fato gerador do imposto devido, que é a prestação do serviço, sendo que, na espécie, este já havia sido realizado entre 01.01.2015 e 11.01.2015.

2.
Outrossim, tal como observado pelo magistrado primevo, antes que o Fisco Municipal autuasse o agravante, este foi notificado para prestar esclarecimentos quanto a data do pagamento dos serviços prestados, sendo advertido que, em caso de descumprimento, o auto de infração seria lavrado. Nesse momento, porém, o agravante não apresentou as informações solicitadas, nem mesmo a data provável em que seria realizado o pagamento dos serviços. E, após a lavratura do primeiro auto de infração, se limitou a pagar o valor do imposto sem os acréscimos legais. Desse modo, não há indícios de nulidade nos Autos de Infração nº 010/2015 e 048/2015, se revelando impositiva a manutenção da decisão recorrida.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter incólume a r. decisão recorrida, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.