Tribunal: TJES
Processo: 5001229-13.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2021-08-06

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001229-13.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – VRTE E JUROS – SELIC – RECURSO DESPROVIDO

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, mas seu objeto é limitado às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.

2. É necessária a produção de prova para se verificar se a correção monetária dos créditos tributários estaduais por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importa em atualização superior àquela determinada pelo índice SELIC, o que torna incabível a alegação da matéria por meio de exceção de pré-executividade.

3. Recurso desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE,
NEGAR
PROVIMENTO
A
O RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ___ de ___ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001229-13.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
1229-13.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agra
vo de instrumento interposto po
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ntra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da
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ória, que, em execução fiscal promovi
da pelo Estado do Esp
írito
Santo
, não conheceu
da
exceção de pré-executividade.

Sustenta que: (1)
figura como devedora de crédito
tributário
de ICMS, objeto da notificação de débito nº 98340, que ensejou a certidão de
dívida ati
va n
º
06881
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esouro Estadual, acrescido
de juros de 1% (um por cen
to) ao mês, de a
cordo com os dados
inseridos na
certidão de dívi
da
ativa; (3) a certidão de dívida ativa, que indica os crit
ér
ios de atualização do crédito tributá
r
i
o execut
ado, é suficiente para comprovar sua nulidade; (4) é desnecessária a produção de prova para se reconhecer a
nulidade da CDA; (5) a Constituição Federal nã
o confere aos Es
tados autonomia para legislar
sobre juros e correção monetária; (6)
o Supremo Tribunal Federal decidiu que os Estados “podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”; (
9)
a legislação estadual que regula a atualização dos créditos tributários só poderá ser considerada compatível com a Constituição se a aplicação do índice VRTE, acrescido de juros de 1% (um por cento), resultar em valor igual ou menor à aplicação da SELIC; (10) enquanto o índice SELIC se encontra em 3% (três por cento) ao ano, o agravado exige juros de mais de 12% (doze por cento) no mesmo período; (11) o reconhecimento da inconstitucionalidade da legislação estadual não depende de submissão da matéria ao Plenário do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo;
e
(12) houve erro de direito na constituição do crédito tributário, o que impõe a anulação da certidão de dívida ativa, sendo vedada sua correção judicial.

Requer o deferimento do benefício de gratuidade de justiça, a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso.

Decisão deferindo o benefício de gratuidade de justiça e indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (id. 912117).

O agravado alega que: (1) é inadmissível exceção de pré-executividade se a matéria alegada só pode ser decidida após dilação probatória; e (2) os critérios de atualização dos créditos tributários estaduais são válidos e seus índices são inferiores ao índice SELIC.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o(a) Eminente Relator(a).

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001229-13.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Proclama a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula nº 393 daquele Tribunal Superior, que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, mas seu objeto é limitado às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser cabível exceção de pré-executividade como instrumento apto a veicular, dentre outras, as alegações de coisa julgada (AgRg no AREsp 116.642/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015), de falta de interesse processual em razão de prévia suspensão de exigibilidade do crédito tributário (AgRg no AREsp 740.652/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016) ou de prescrição (REsp 1136144/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

Todavia, para que seja admitida a exceção de pré-executividade, não basta que a matéria arguída pelo excipiente se qualifique como questão de ordem pública. É também necessário que as alegações possam ser verificadas de plano, a partir de elementos contidos no próprio título executivo ou por meio de provas pré-constituídas, que dispensem a dilação probatória.

Nesse sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. QUESTÃO NÃO DECIDIDA. PRESCRIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUANTO AOS TEMAS NÃO DEMONSTRADA.

1. As matérias de ordem pública necessitam estar prequestionadas para serem analisadas em recurso especial. A respeito: AgRg no REsp 1192851/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 04/03/2015; AgRg no REsp 1079409/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/02/2015; AgRg no REsp 1416289/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 19/05/2015; AgRg no AREsp 681.659/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 19/05/2015; AgRg no AREsp 113.743/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12/05/2015.

2. Nessa linha, se o Tribunal de origem não se manifesta sobre a existência de nulidade absoluta em razão da ausência de nomeação de curador especial, não pode o Superior Tribunal de Justiça emitir pronunciamento sobre o tema.

3. A exceção de pré-executividade poderá ser apresentada com a finalidade de extinguir a ação executiva em razão da prescrição da pretensão, desde que não seja necessária dilação probatória. Caso o seja, a parte executada deverá opor embargos do devedor, nos termos da Lei n. 6.830/1980.

4. No caso, o órgão julgador a quo consignou não ter, nos autos, informação sobre as datas de constituição dos créditos tributários, a qual teria-se dado por declaração do próprio contribuinte, sendo, por isso, inviável a análise da pretensão, à luz da Súmula n. 7 do STJ.

5. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no REsp 1368606/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 15/06/2015 – destaquei)

A certidão de dívida ativa nº 06881/2004, reputada pela agravante como prova suficiente dos fatos alegados, indica as parcelas exigidas pelo agravado, seu valor em VRTE e o valor equivalente em Reais, em 13 de julho de 2004 (data da expedição da certidão).

Não consta da certidão de dívida ativa nº 06881/2004 o valor original do crédito tributário executado (valor na data do vencimento), o que é essencial para se aferir se os critérios de atualização adotados pelo Estado do Espírito Santo ultrapassam os índices de atualização dos créditos tributários federais.

Não se ignora que o
Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo –
VRTE,
criado pela
Lei Estadual nº 6.556/2000, deve sofrer variação de acordo com a variação do índice SELIC
ou por outro índice oficial utilizado pela União
.

Tr
anscrevo
o artigo 5º, da Lei
Estadual nº 6.556/2000:

“Art. 5º O Poder Executivo, anualmente no mês de dezembro, publicará o valor do VRTE a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC -, ou outro índice oficial utilizado pela União.”

Idêntico conteúdo está previsto no artigo 95, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS, que transcrevo:

“
Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, ou outro índice oficial utilizado pela União.”

E o artigo 96, da Lei Estadual nº 7.000/2001, estabelece a incidência de juros na hipótese de mora do sujeito passivo da obrigação tributária de ICMS.

Transcrevo:

“
Art. 96. O imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração.”

Nessas circunstâncias,
se o VRTE sofrer a variação da SELIC, sua utilização combinada com
os juros previstos no artigo 96, da Lei nº 7.000/2001, resultaria, em tese, na adoção de índices de atualização superiores àqueles aplicados para atualização dos créditos tributários federais.

No entanto,
verifica-se que, historicamente, o índice VRTE não acompanhou o índice SELIC.

A
Lei Estadual nº 6.
556/2000,
que criou o VRTE,
fixou
seu valor

para o ano de 2000
em R$ 1,0641 (um real e seiscentos e quarenta e um milésimos de centavos) e em R$ 1,1545
(um real e mil e quinhentos e quarenta e cinco milésimos de centavos)
, para o ano de 2001.

Isso significa que
o Estado do Espírito Santo
atualizou o VRTE de 2000 para o ano de 2001 por meio da
aplicação de índice de
8,49% (oito inteiros e quarenta e nove centésimos por cento).

C
aso fosse aplicado índice SELIC para atualização do VRTE de 2000 seria obtido o valor de R$ 1,2554 (um real e dois mil, quinhentos e cinquenta e quatro milésimos de centavos)
para o ano de 2001
,
em razão da aplicação do índice de 17,43% (dezessete inteiros e quarenta e três centésimos por cento),
correspondente à variação da
SELIC do perío
do entre 1º/01/2000 a 1º/01/2001, de acordo com
dados obtidos no aplicativo “Calculadora do Cidadão”, do sítio do Banco Central do Brasil na internet (www.bcb.gov.br)
.

Para o ano de 2002, o Decreto nº 974-R, publicado em 20/12/2001 fixou o VRTE em R$ 1,2375 (um real, dois mil trezentos e setenta e cinco milésimos de centavos). Adotando com
o parâmetro o VRTE de 2001, constata-se que o Estado do Espírito Santo aplicou índice de atualização de 7,19% (sete inteiros e dezenove por cento.

No entanto, caso fosse aplicado o índice SELIC para atualização do VRTE de 2001 para o ano de 2002, seria
aplicado o índice de 17,31% (dezessete inteiros e trinta e um centavos), correspondente à variação do período, sendo
obtido,
ao final,
o valor de R$ 1,3544 (um real, três mil e quinhentos e quarenta e quatro milésimos de centavo).

De forma a simplificar a demonstração, o quadro abaixo demonstra os valores históricos da VRTE desde sua instituição, os índices utilizados para sua variação
(com duas casas decimais)
, a legislação correspondente e a variação da SELIC da época
(com duas casas decimais)
,
de acordo com dados divulgados no sítio do Banco Central do Brasil na internet
:

Exercício

Valor

Variação do ano anterior aplicada ao VRTE

Legislação estadual

Variação da SELIC no período

2000

R$ 1,0641

-

Lei nº 6.556/2000

-

2001

R$ 1,1545

8,49%

Lei nº 6.556/2000

17,43%

2002

R$ 1,2375

7,19%

Decreto nº 974-R/2001

17,31%

2003

R$ 1,3644

10,25%

Decreto nº 1.108-R/2002

19,17%

2004

R$ 1,4886

9,10%

Decreto nº 1.259-R/2003

23,34%

2005

R$ 1,5907

6,85%

Decreto nº 1.403-R/2004

16,24%

2006

R$ 1,6918

6,35%

Decreto nº 1.598-R/2005

19,05%

2007

R$ 1,7534

3,64%

Decreto nº 1.764-R/2006

15,07%

2008

R$ 1,8113

3,30%

Decreto nº 1.984-R/2007

11,87%

2009

R$ 1,9270

6,38%

Decreto nº 2.175-R/2008

12,48%

2010

R$ 2,0074

4,17%

Decreto nº 2.405-R/2009

9,92%

2011

R$ 2,1117

5,19%

Decreto nº 2.623-R/2010

9,77%

2012

R$ 2,2589

6,97%

Decreto nº 2.905-R/2011

11,62%

2013

R$ 2,3820

5,45%

Decreto nº 3.157-R/2012

8,49%

2014

R$ 2,5210

5,83%

Decreto nº 3.449-R/2013

8,22%

2015

R$ 2,6871

6,59%

Decreto nº 3.711-R/2014

10,90%

2016

R$ 2,9539

9,92%

Decreto nº 3.904-R/2015

13,26%

2017

R$ 3,1865

7,87%

Decreto nº 4.045-R/2016

14,01%

2018

R$ 3,2726

2,70%

Decreto nº 4.189-R/2017

9,94%

2019

R$ 3,4217

4,55%

Decreto nº 4.331-R/2018

6,43%

2020

R$ 3,5084

2,53%

Decreto nº 4.542-R/2019

5,96%

A diferença entre os índices aplicados para atualização do VRTE
e a variação da SELIC se torna ainda mais notável quando se considera todo o período de 2000 até 2020. Enquanto o VRTE, no período, sofreu variação de 329,70% (
trezentos e vinte e nove inteiros e setenta por cento), a variação da SELIC acumulada corresponde a 1.039,83% (mil, trinta e nove inteiros e oitenta e três centésimos por cento).

A flagrante discrepância entre o índice SELIC e a VRTE impede que se afirme, de plano, que a combinação deste último indexador com juros resultou em atualização do crédito tributário estadual por índices superiores àqueles aplicados aos créditos tributários federais.

Nessas circunstâncias, a suposta invalidade dos critérios de atualização dos créditos tributários estaduais dependeria de produção de prova dos fatos alegados, o que é incompatível com os limites de cognição do juiz no processo de execução.

Sobre o tema, esta Primeira Câmara Cível já decidiu:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula 393 do STJ, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”.

2. Segundo a tese defendida pela agravante, a suposta ilegalidade da cobrança estaria presente apenas quando a forma de atualização do débito aplicada pelo recorrido superasse a taxa Selic, o que, segundo afirmou, teria ocorrido “durante boa parte dos últimos anos”, não havendo especificado tais períodos, evidenciando, assim, a necessidade de dilação probatória para sua comprovação.

3. Recurso conhecido e não provido.”

(Agravo de instrumento nº 5001041-20.8.08.0000, relatora Desembargador Janete Vargas Simões, julgado em 16/09/2020)

Por essas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001229-13.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – VRTE E JUROS – SELIC – RECURSO DESPROVIDO

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, mas seu objeto é limitado às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.

2. É necessária a produção de prova para se verificar se a correção monetária dos créditos tributários estaduais por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importa em atualização superior àquela determinada pelo índice SELIC, o que torna incabível a alegação da matéria por meio de exceção de pré-executividade.

3. Recurso desprovido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE,
NEGAR
PROVIMENTO
A
O RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ___ de ___ de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.