Tribunal: TJES
Processo: 5004157-34.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cabimento
Data de julgamento: 2021-10-28

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIDADE OPOSTA POR SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA MAS QUE NÃO INTEGRA O POLO PASSIVO DA AÇÃO. ART. 6º, § 1º, DA LEI 6.830/80. OBJETIVO DE SIMPLIFICAR A PETIÇÃO INICIAL. RECURSO PROVIDO. 1 - Embora o nome do sócio conste na Certidão de Dívida Ativa, a Execução Fiscal foi ajuizada apenas contra a Empresa da qual é sócio. 2 - O propósito do § 1º do art. 6º da Lei n.º 6.830/80 foi simplificar o ajuizamento da Execução Fiscal e não criar a obrigatoriedade do Exequente de litigar contra os sócios que integram a certidão de dívida ativa e não foram incluídos no polo passivo da demanda, posto que não se trata de hipótese de litisconsórcio passivo obrigatório. 3 - Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004157-34.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: CILAS MENDONCA MARCAL
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004157-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADO: CILAS MENDONÇA MARÇAL

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Banco Itaucard S/A em razão do seu inconformismo com o teor da Decisão que, nos autos de “Ação de Busca e Apreensão” (Processo n. 0009167-11.2020.8.08.0012) ajuizada pelo ora Agravante em desfavor de Cilas Mendonça Marçal, determinou à parte Autora que comprove a constituição em mora do requerido, sob pena de indeferimento da petição inicial (ID 879895 - página 27).

Em suas razões recursais (ID 879893) o Banco/Apelante pugna pela reforma da sentença aduzindo, em síntese, que o simples envio da Notificação Extrajudicial para o endereço informado pelo devedor no contrato já é suficiente para caracterizar a constituição em mora do mesmo.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi deferido na Decisão de ID 906766.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Peço dia de julgamento.

Vitória (ES), 06 de outubro de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004157-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADO: CILAS MENDONÇA MARÇAL

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Banco Itaucard S/A em razão do seu inconformismo com o teor da Decisão que, nos autos de “Ação de Busca e Apreensão” (Processo n. 0009167-11.2020.8.08.0012) ajuizada pelo ora Agravante em desfavor de Cilas Mendonça Marçal, determinou à parte Autora que comprove a constituição em mora do requerido, sob pena de indeferimento da petição inicial (ID 879895 - página 27).

Em suas razões recursais (ID 879893) o Banco/Apelante pugna pela reforma da sentença aduzindo, em síntese, que o simples envio da Notificação Extrajudicial para o endereço informado pelo devedor no contrato já é suficiente para caracterizar a constituição em mora do mesmo.

Presentes os pressupostos recursais, passo à análise do recurso.

Pois bem. De acordo com o art. 3º do Decreto-lei nº 911/1969 (com redação dada pela Lei nº 13.043/2014), a comprovação da mora constitui requisito indispensável à propositura da ação de busca e apreensão, o que é reforçado pelo teor da Súmula nº 72 do C. STJ, que assim dispõe: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

O art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69, por sua vez, afirma que a comprovação da constituição em mora do devedor pode ser realizada por meio de carta registrada com aviso de recebimento (AR), in verbis:

§ 2° - A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a mencionada legislação, firmou entendimento no sentido de que é suficiente para a comprovação da mora o simples envio da carta registrada ao endereço constante do contrato, sendo indiferente o fato de a correspondência ter sido ou não recebida pelo devedor ou por terceiro.

Neste sentido, destaco:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE QUE O DEVEDOR MUDOU-SE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEVIDA.1. Ação de busca e apreensão da qual se extrai este recurso especial, interposto em 16/5/19 e concluso ao gabinete em 1º/8/19.2. O propósito recursal consiste em definir se é imprescindível a comprovação simultânea do encaminhamento de notificação ao endereço constante no contrato e do seu recebimento pessoal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária. 3. O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor. 4. O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor “mudou-se” não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora. 5. A bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando, assim, a comunicação entre as partes. 6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor. Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ. 7. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ; REsp 1.828.778/RS; Relator Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data de Publicação 29/08/2019)

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça perfilha a mesma linha de entendimento, conforme se observa a partir dos julgados abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL BUSCA E APREENSÃO NOTIFICAÇÃO ENVIADA PARA O ENDEREÇO CONTRATUAL VALIDADE - CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA PRECEDENTES DO STJ RECURSO PROVIDO. 1 - O ajuizamento da ação de busca e apreensão nos contratos com alienação fiduciária em garantia demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei n° 911/69. 2 - No caso ora em discussão, a Instituição Financeira encaminhou a notificação extrajudicial para o endereço constante do contrato, tendo o AR retornado com a informação mudou-se, sendo o referido documento reputado insuficiente pelo Juízo a quo para fins de comprovação da mora. 3 - Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tenha, por longo tempo, afirmado ser necessário o recebimento da notificação no endereço do devedor (ainda que por terceira pessoa), referido posicionamento restou superado, entendendo aquela Corte Superior ser suficiente à comprovação da mora o envio da carta registrada ao endereço constante do contrato. 4 A mora decorre do simples vencimento da obrigação, sendo suficiente para o ajuizamento da ação de busca e apreensão a comprovação, pelo credor, do envio da notificação postal, com aviso de recebimento, para o endereço do devedor constante no contrato, circunstância devidamente observada no presente caso e que privilegia a boa-fé contratual e a probidade. Precedentes. 5 Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170202147, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 15/07/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. ENVIO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL PARA O ENDEREÇO CONSTANTE NO CONTRATO. MUDOU-SE. MORA CONFIGURADA. PRECEDENTE DO STJ. 1. - Assentou o colendo Superior Tribunal de Justiça que “O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor”, restando esclarecido que “O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora” (REsp 1828778/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27-08-2019, DJe 29-08-2019). 2. - No caso, a mora da ré está comprovada a despeito da menção ao mudou-se no documento de fl. 24 porque a notificação extrajudicial foi encaminhada para o mesmo endereço declinado pela devedora-fiduciante na cédula de crédito bancária de fl. 23. 3. - Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199003860, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019)

APELAÇÃO AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EXTINÇÃO DO FEITO COMPROVAÇÃO DA MORA NOTIFICAÇÕES ENVIADAS PARA O ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO CORRESPONDÊNCIAS DEVOLVIDAS SOB AS RUBRICA DE ENDEREÇO INSUFICIENTE E MUDOU-SE REMESSA SUFICIENTE À CONSTITUIÇÃO EM MORA DESNECESSÁRIO O EFETIVO RECEBIMENTO NA HIPÓTESE DE INSUFICIÊNCIA DE ENDEREÇO APELANTE QUE AINDA PROTESTOU DO TÍTULO POR EDITAL DEMONSTRADA A CONSTITUIÇÃO EM MORA DO RÉU RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SENTENÇA ANULADA. [...] 2. De acordo com o princípio da boa-fé objetiva insculpido no artigo 422, do Código Civil, aos contratantes, em sua relação, é imputado o dever de cooperação, no qual reputa-se inserida a obrigação acessória de fornecer o endereço corretamente e de atualização do endereço de cobrança na hipótese de alteração, sob pena de se frustrar as tentativas de comunicação entre as partes. 3. O fornecimento de endereço equivocado, sugere má intenção do devedor, que parece estar se ocultando do cumprimento de suas obrigações, razão pela qual, na hipótese, considera-se válida a notificação enviada pelo autor, pois a não entrega se deu única e exclusivamente por culpa da contratante, que violou o princípio da boa-fé, e deixou de informar corretamente o número de sua residência. 4. In casu, reputa-se constituída a mora tão somente com a remessa da notificação ao endereço constante do contrato, sendo desnecessário o seu recebimento. [...] 6. Demonstrada a constituição em mora da parte devedora no presente feito, merece anulação a r. sentença de primeiro grau a fim de que o processo deverá seguir seu regular curso em primeira instância. 6. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. (TJES, Classe: Apelação, 068170009721, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019)

Na presente hipótese, conforme comprovado no ID 879895 – página 21, a Notificação Extrajudicial foi devidamente enviada para o endereço fornecido pelo devedor no contrato firmado entre as partes, apesar de ter retornado por motivo de “Não existe o número”.

Assim, nos termos da fundamentação supra, resta comprovada a mora do requerido, restando preenchido o requisito previsto no art. 3º do Decreto-lei nº 911.

Face o exposto, entendo que o Agravante cumpriu todos os requisitos necessários ao ajuizamento da ação de busca e apreensão, razão pela qual
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para, reformando a r. decisão, receber a petição inicial do Processo nº 0009167-11.2020.8.08.0012 e determinar o prosseguimento do feito, com a análise do pedido liminar aduzido na instância de origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIDADE OPOSTA POR SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA MAS QUE NÃO INTEGRA O POLO PASSIVO DA AÇÃO. ART. 6º, § 1º, DA LEI 6.830/80. OBJETIVO DE SIMPLIFICAR A PETIÇÃO INICIAL. RECURSO PROVIDO. 1 - Embora o nome do sócio conste na Certidão de Dívida Ativa, a Execução Fiscal foi ajuizada apenas contra a Empresa da qual é sócio. 2 - O propósito do § 1º do art. 6º da Lei n.º 6.830/80 foi simplificar o ajuizamento da Execução Fiscal e não criar a obrigatoriedade do Exequente de litigar contra os sócios que integram a certidão de dívida ativa e não foram incluídos no polo passivo da demanda, posto que não se trata de hipótese de litisconsórcio passivo obrigatório. 3 - Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.