Tribunal: TJES
Processo: 5002204-35.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria; Acumulação de Proventos; Categorias Especiais de Servidor Público; Exoneração
Data de julgamento: 2021-10-06

Ementa:
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002204-35.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

SISPMM - SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

MUNICIPAIS DE MARILÂNDIA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – EXONERAÇÃO – PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL DE VACÂNCIA DO CARGO – TEMA 1150 STF
–
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA -AUSÊNCIA DO REQUISITO DE PROBABILIDADE DO DIREITO –
RECURSO IMPROVIDO.

1.
Para que seja deferido o pedido de tutela provisória, o art.300 do Código de Processo Civil estabelece a necessidade do cumprimento de dois requisitos básicos, a saber, a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
(
periculum in mora
).

2.

A
Constituição Federal de 1988 outorgou aos municípios competência para legislar sobre assuntos de interesse local, consoante seu art.30, inciso I.
Assim, optou o MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA por não instituir regime próprio de previdência, sujeitando seus servidores ao Regime Geral (RGPS), conforme disposto na Lei Complementar Municipal nº 016/2008.

3. No mesmo diploma legal, estabeleceu ainda o Município que a aposentadoria constitui uma das hipóteses de vacância do cargo público, como se observa do art.5
2
, inciso V.

4.
O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário 1302501,
com repercussão geral conhecida (Tema 1150), reafirmou a jurisprudência de que, se houver previsão de vacância do cargo em lei local, os servidores públicos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) não têm o direito de serem reintegrados no mesmo cargo. N
a oportunidade, a tese de repercussão geral restou assim fixada:
“O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade”.
No mesmo sentido já vinha se posicionando a jurisprudência desta c. Segunda Câmara Cível.

5.
Ausente, pois, o requisito da probabilidade do direito, com acerto agiu o juízo de piso ao indeferir o pedido de antecipação de tutela, de modo que não há que se falar em reforma da decisão.

6
. Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória (ES), 2021.

DES. PRESIDENTE/ DES. RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002204-35.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SISPMM - SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE MARILANDIA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002204-35.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

SISPMM - SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

MUNICIPAIS DE MARILÂNDIA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

MUNICIPAIS DE MARILÂNDIA - SISPMM

agrava por instrumento da decisão de Id nº706797, proferida pelo juízo da Vara
Única de Marilândia
, que em
ação declaratória
ajuizada
em face do

MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA,

indeferiu o pedido liminar de que o Município requerido, ora agravado, se abstivesse de aplicar exonerações fundadas no Decreto Municipal nº4357/2020.

Em suas razões de Id 706692, o agravante sustenta, em síntese, que:
I)
o Decreto Municipal nº 4357/2020, de forma sumária, exonerou os servidores efetivos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social que permaneciam em exercício, com efeitos a partir de 31/07/2020, sem considerar as condições especiais de cada servidor;
II)
os servidores atingidos estão aposentados e permanecendo nos cargos há anos, pelo que não haveria justificativa para que o município os exonerasse sumariamente, em pleno estado de calamidade pública, decorrente da pandemia causada pelo COVID-19;
III)
a exoneração viola o estabelecido pelo art.6º da Emenda Constitucional nº103/2019.

Na decisão de Id 712338, indeferi o pedido de
concessão de antecipação de tutela recursal.

Contrarrazões de Id
1463852
, pugnando pelo improvimento do recurso.

Parecer do Ministério Público (Id 1485259
) opinando não ser o caso de intervenção do
Parquet.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 02 de agosto de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002204-35.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

SISPMM - SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

MUNICIPAIS DE MARILÂNDIA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Trata-se, na origem, de Ação Declaratória coletiva em que o
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE MARILÂNDIA – SISPMM
, ora agravante, postula a nulidade do Decreto Municipal nº4357/2020, de modo que o
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
se abstenha de exonerar os servidores públicos aposentados.

Narra o autor que o referido decreto, editado em 23 de julho de 2020, determinou a exoneração de todos os servidores já aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), mesmo os que permanecem em exercício nos quadros de servidores municipais há anos.

O juízo de piso indeferiu o pedido de antecipação de tutela pleiteado, conforme decisão de Id 706797.

Irresignado, o agravante interpôs este
recurso
, sustentando, em síntese, que:
I)
o Decreto Municipal nº 4357/2020, de forma sumária, exonerou os servidores efetivos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social que permaneciam em exercício, com efeitos a partir de 31/07/2020, sem considerar as condições especiais de cada servidor;
II)
os servidores atingidos estão aposentados e permanecendo nos cargos há anos, pelo que não haveria justificativa para que o município os exonerasse sumariamente, em pleno estado de calamidade pública, decorrente da pandemia causada pelo COVID-19;
III)
a exoneração viola o estabelecido pelo art.6º da Emenda Constitucional nº103/2019.

Com base em tais afirmações, requereu a
antecipação de tutela recursal.

Na decisão de Id 712338, indeferi o pedido liminar.

Pois bem.
Em que pese o alegado pelo agravante, seus argumentos não merecem prosperar. Explico.

Para que seja deferido o pedido de tutela provisória, o art.300 do Código de Processo Civil estabelece a necessidade do cumprimento de dois requisitos básicos, a saber, a probabilidade do direito (
fumus boni iuris
) e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
(
periculum in mora
).

In casu,
não vislumbro o preenchimento do requisito da probabilidade do direito. Isso porque, como cediço, a Constituição Federal de 1988 outorgou aos municípios competência para legislar sobre assuntos de interesse local, consoante seu art.30, inciso I.

Assim, optou o
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
por não instituir regime próprio de previdência, sujeitando seus servidores ao Regime Geral (RGPS), conforme disposto na Lei Complementar Municipal nº 016/2008:

Art. 212: Fica mantido o Regime Geral de Previdência Social como sistema contributivo previdenciário oficial dos servidores públicos do Município de Marilândia para a concessão de benefícios, aposentadoria e pensão.

No mesmo diploma legal, estabeleceu ainda o Município que a aposentadoria constitui uma das hipóteses de vacância do cargo público, como se observa do art.52, inciso V,
in verbis:

Art. 52: A vacância do cargo público decorrerá de:

[...]

V : Aposentadoria;

Percebe-se, pois, que o Município, ao determinar a exoneração dos servidores que já se encontravam aposentados, atuou em plena observância à sua própria legislação.

No mesmo sentido, não há que se falar em violação do disposto na Emenda Constitucional nº103/2019, pois, apesar de seu art.6º estabelecer que o disposto no §14 do art. 37 da Constituição – ou seja, que “
a
aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição
” – não se aplica a aposentadorias concedidas até a sua entrada em vigor, tem-se que tal limitação se refere apenas aos casos em que, até então, inexistia qualquer previsão sobre o assunto, o que não se verifica na situação sob análise, uma vez que o
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
já previa expressamente a vacância do cargo público quando da aposentadoria, ainda que voluntária, do servidor.

Ademais, constando tal hipótese na Lei Complementar Municipal nº 016/2008, nada obsta que apenas a determinação das exonerações se dê pelo Decreto nº 4357/2020.

Ressalto que recentemente o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1302501, com repercussão geral conhecida (Tema 1150), reafirmou a jurisprudência de que, se houver previsão de vacância do cargo em lei local, os servidores públicos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) não têm o direito de serem reintegrados no mesmo cargo.

Na oportunidade, a tese de repercussão geral restou assim fixada:

“
O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social,
com previsão de vacância do cargo em lei local
, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade”.(
grifo nosso)

No mesmo sentido já vinha se posicionando a jurisprudência desta c. Segunda Câmara Cível, como se pode observar das seguintes ementas:

APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUSÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO. VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. LEGALIDADE DO ATO DE EXONERAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante/ES. (Lei Municipal nº 1.115/2013) prevê, em seu artigo 47, IV, que a vacância do cargo público decorrerá, dentre outras hipóteses, do ato de aposentadoria.

2. A expressa dicção da aludida norma, que não faz referência aos diferentes tipos de aposentação, permite concluir que esta produz imediata cessação do vínculo jurídico-administrativo havido entre o servidor e o Poder Público, inclusive quando o afastamento se dá voluntariamente pelo Regime Geral de Previdência Social RGPS, o único, aliás, adotado pelo Município recorrido.

3. Seria um contrassenso entender que a vacância só ocorreria sob a égide de um Regime Próprio de Previdência, como sustenta o recorrente, uma vez que, nesse caso, a lei não teria aplicabilidade alguma.

4. Outrossim, conforme já decidiu este egrégio Sodalício,
a inexistência de vedação à cumulação de proventos com vencimentos, por serem distintas as fontes pagadoras, não retira do Poder Público Municipal a autonomia para estipular as hipóteses de vacância do cargo público
(TJES, Classe: Apelação Cível, 037170016309, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020).

5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ/ES. Apelação Cível nº 0001632-85.2018.8.08.0049. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON. Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO. Data de Julgamento: 27/10/2020. Data da Publicação no Diário: 16/11/2020). (grifo nosso)

APELAÇÃO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL
SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA DOS CARGOS DE SERVIDORES APOSENTADOS APOSENTADORIA PELO RGPS MUNICIPALIDADE QUE NÃO DISPÕE DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA (RPPS) LEI MUNICIPAL QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A VACÂNCIA EM DECORRÊNCIA DA APOSENTADORIA
DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO ATO DE EXONERAÇÃO QUE É UMA DECORRÊNCIA LÓGICA DA APOSENTADORIA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.O ato de exoneração é uma decorrência lógica da aposentadoria voluntária (art. 48, inciso IV da Lei municipal n. 237/92) e, portanto, produz imediata cessação do vínculo jurídico-administrativo, sendo despicienda manifestação de vontade expressa e individualizada da administração pública para com cada servidor público.

2.O inciso IV, do artigo 48 da Lei Municipal nº 237/92 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Mateus), estabelece que a vacância do cargo decorre da aposentadoria do servidor sem especificar o tipo de aposentadoria, não se podendo olvidar que o regime previdenciário adotado pelo Município recorrente é RGPS.

3.Não há que se falar que a vacância ocorreria apenas nos casos de aposentadoria pelo Regime Próprio de Previdência, notadamente porque a legislação municipal, no específico caso em julgamento, preconiza que a aposentadoria, regida pelo RGPS, ocasiona a perda do cargo, haja vista que os municípios têm a liberalidade de definir os regramentos no âmbito de seu território, no que tange à vacância do cargo público.

4.Não obstante o apelante defenda a inaplicabilidade do art. 37, §10 da Constituição Federal, a vedação apresentada menciona expressamente a impossibilidade de cumulação de proventos com vencimentos, utilizando como parâmetro o regime próprio, tendo em vista a permissibilidade de criação de tal regime para os servidores públicos, o que não afasta, todavia, a sua impossibilidade ante a submissão do servidor ao regime geral quando não houver a instituição do regime próprio de previdência.

5.O vínculo dos servidores representados pelo recorrente é estatutário e não celetista, e a sua submissão ao Regime Geral de Previdência decorre unicamente da ausência de existência de Regime Próprio, o que não afasta a natureza do seu vínculo com a municipalidade.

6.Não há que se cogitar em ofensa ao devido processo legal pela ausência de procedimento ou processo administrativo prévio, uma vez que, acarretando automaticamente a aposentadoria a vacância do cargo, configura-se ato vinculado da administração o desligamento dos servidores de suas funções.

7.O precedente vinculante exarado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN 1.721/DF, não se aplica
in casu
, uma vez que na ADIN foi analisada a situação de trabalhadores regidos pela CLT, enquanto no caso dos autos, apesar do regime de previdência ser o geral, os servidores submetem-se ao regime jurídico estatutário.

8.A vacância do cargo público em decorrência da aposentadoria do servidor se justifica a fim de evitar que o servidor aposentado pelo RGPS, continue no exercício de cargo público também regido pelo RGPS.

9.As situações peculiares dos servidores que o recorrente aduz como necessárias de atenção especial, não foram excluídas de apreciação por parte do recorrente, notadamente porque o Decreto Executivo nº 9.578 de 19 de fevereiro de 2018 que, alterou a redação do artigo 2º do Decreto Executivo nº 9.533/2018, concedeu aos servidores o prazo de 10 (dez) dias para exercerem os princípios acima elencados, bem como fixou o prazo de 03 (três) dias úteis para a administração públicas apresentar resposta, satisfazendo em muito as exigências legais.

10.Recurso conhecido e improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº
0007477-41.2017.8.08.0047. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. Data de Julgamento: 10/03/2020. Data da Publicação no Diário: 23/03/2020). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA
SERVIDOR PÚBLICO PROFESSOR APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO INSS AUSÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO PREVISÃO EXPRESSA NA LEI LOCAL CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
ESTABILIDADE PRÉ-ELEITORAL INAPLICÁVEL RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO.

1.Sabe-se que o ato de exoneração é uma decorrência lógica da aposentadoria voluntária (art. 48, inciso IV da Lei municipal n. 237/92), portanto, produz imediata cessação do vínculo jurídico-administrativo, sendo despicienda manifestação de vontade expressa e individualizada da administração pública para com cada servidor público.

2.Logo, é desnecessário procedimento administrativo prévio à declaração de vacância do cargo ocupado por servidor que se aposentou pelo Regime Geral da Previdência Social RGPS.

3.Este egrégio Tribunal de Justiça entende que:
2. O tema em questão não é novidade neste e. TJES, que confirma haver vacância, caso haja previsão na legislação local, quando o servidor se aposenta no Regime Geral de Previdência Social nas situações em que inexistir regime próprio de previdência. 3. Assim, não havendo regime próprio no município em questão, o requerimento de aposentadoria perante o Instituto Nacional do Seguro Social ensejou a vacância do cargo público ocupado. 4. Desta feita, sendo o caso de um único vínculo, com recolhimento previdenciário perante o Regime Geral de Previdência Social, os pedidos de aposentadoria perante a autarquia previdenciária ensejaram a vacância do cargo, não havendo possibilidade de percepção simultânea de remuneração e aposentadoria referentes aos mesmos cargos públicos. 5. Conclui-se, pois, havendo previsão expressa na legislação do município acerca da vacância do cargo na hipótese de aposentadoria do servidor, em consonância com a legislação federal e com os fartos precedentes deste Tribunal, não vejo como alterar o entendimento do magistrado de primeiro grau.
(TJES; Apl 0000805-35.2016.8.08.0020; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 02/04/2019; DJES 24/04/2019).

4.A estabilidade pré-eleitoral prevista no art. 73, inciso V,
caput
, da Lei n. 9.504/97 é inaplicável no caso em apreço, porquanto a norma não se refere à aposentadoria dos servidores. Ainda que assim não fosse, a aposentadoria da agravante ocorreu no ano de 2017 data muito anterior ao período eleitoral , de maneira que a declaração de vacância do seu cargo público era devida desde aquele momento. Logo, não há como impedir a perfectibilização de um ato administrativo que poderia ter sido praticado fora do período eleitoral.

5.Recurso conhecido, mas desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº
0007529-03.2018.8.08.0047. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. Data de Julgamento: 06/08/2019. Data da Publicação no Diário: 14/08/2019). (grifo nosso)

Ausente, pois, o requisito da probabilidade do direito, com acerto agiu o juízo de piso ao indeferir o pedido de antecipação de tutela, de modo que não há que se falar em reforma da decisão.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

VOTO DE VISTA – ACOMPANHAR O RELATOR

Rememoro que trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo

SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE
MARILÂNDIA
–
SI
SPMM

contra r. decisão proferida pelo Juízo da Comarca de Marilândia, que indeferiu o pedido antecipatório formulado pelo sindicato agravante, consubstanciado em pretensa abstenção da municipalidade agravada de aplicar exonerações fundadas no Decreto Municipal nº4357/2020.

Na sessão pretérita, o nobre relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, entendeu por negar provimento ao recurso, por entender legítima a opção do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
por não instituir regime próprio de previdência, sujeitando seus servidores ao Regime Geral (RGPS), bem como da existência anterior de previsão expressa de vacância do cargo público quando da aposentadoria, ainda que voluntária, do servidor.

Na oportunidade, solicitei vista dos autos.

Na mesma linha adotada pelo eminente Relator, entendo que razão não assiste ao sindicato recorrente.

A Lei Complementar Municipal nº 016/2008, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores da Administração Pública Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Municipais de Marilândia, em seu artigo 52, inciso V, determina expressamente que:

Art. 52. A vacância do cargo decorrerá de:

[...]

V – aposentadoria;

A dicção expressa da norma supramencionada permite verificar que, em sendo aposentado o servidor municipal, ainda que pelo Regime Geral da Previdência Social, um dos efeitos decorrentes dessa nova situação jurídica será a impossibilidade de continuidade de exercício das suas funções junto à municipalidade.

Ou seja,
o
ato de exoneração
é uma decorrência lógica da aposentadoria voluntária
(art.
52
, inciso V da Lei
Complementar Municipal
n
º

016
/
08
)
e
, portanto, produz imediata cessação do
vínculo jurídico-administrativo
,
sendo despicienda manifestação de vontade expressa e individualizada da administração pública para com cada servidor público.

Inclusive, o dispositivo acima mencionado, estabelece que a vacância do cargo decorre da aposentadoria do servidor sem especificar o tipo de aposentadoria, não se podendo olvidar que o regime previdenciário adotado pelo Município recorrente é RGPS. Seria, pois, um contrassenso entender pela ausência de vacância em razão do regime geral adotado pela municipalidade, uma vez que, nesse caso, a lei não teria nenhuma aplicabilidade.

Conferir a interpretação pretendida pelo agravante, no sentido de que só haveria vacância em decorrência de aposentadoria pelo Regime Próprio, significaria forçar os Municípios a instituir um regime próprio o que, notadamente, pelo tamanho e receita de alguns municípios, poderia levar a uma enorme crise financeira.

À vista disso, as argumentações do recorrente no sentido de que somente seria possível entender pela vacância em decorrência de aposentadoria nos casos de Regime Próprio de Previdência, não merecem prosperar, notadamente porque a legislação municipal, no caso específico em julgamento, preconiza que a aposentadoria, regida pelo RGPS, ocasiona a perda do cargo, haja vista que os municípios têm a liberalidade de definir os regramentos no âmbito de seu território, no que tange à vacância do cargo público.

Por fim, tal como pontuado pelo eminente Desembargador Relator, o excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.302.501, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1150)
1
, reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que, caso haja previsão de vacância do cargo em legislação local, os servidores públicos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) não têm o direito de serem reintegrados no mesmo cargo, o que reforça a solução adotada pelo voto de relatoria que ora acompanho em sua integralidade.

Diante do exposto, acompanho na íntegra o voto proferido pelo douto Desembargador Carlos Simões Fonseca, no sentido de
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

1
“O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade”.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002204-35.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

SISPMM - SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

MUNICIPAIS DE MARILÂNDIA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – EXONERAÇÃO – PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL DE VACÂNCIA DO CARGO – TEMA 1150 STF
–
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA -AUSÊNCIA DO REQUISITO DE PROBABILIDADE DO DIREITO –
RECURSO IMPROVIDO.

1.
Para que seja deferido o pedido de tutela provisória, o art.300 do Código de Processo Civil estabelece a necessidade do cumprimento de dois requisitos básicos, a saber, a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
(
periculum in mora
).

2.

A
Constituição Federal de 1988 outorgou aos municípios competência para legislar sobre assuntos de interesse local, consoante seu art.30, inciso I.
Assim, optou o MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA por não instituir regime próprio de previdência, sujeitando seus servidores ao Regime Geral (RGPS), conforme disposto na Lei Complementar Municipal nº 016/2008.

3. No mesmo diploma legal, estabeleceu ainda o Município que a aposentadoria constitui uma das hipóteses de vacância do cargo público, como se observa do art.5
2
, inciso V.

4.
O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário 1302501,
com repercussão geral conhecida (Tema 1150), reafirmou a jurisprudência de que, se houver previsão de vacância do cargo em lei local, os servidores públicos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) não têm o direito de serem reintegrados no mesmo cargo. N
a oportunidade, a tese de repercussão geral restou assim fixada:
“O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade”.
No mesmo sentido já vinha se posicionando a jurisprudência desta c. Segunda Câmara Cível.

5.
Ausente, pois, o requisito da probabilidade do direito, com acerto agiu o juízo de piso ao indeferir o pedido de antecipação de tutela, de modo que não há que se falar em reforma da decisão.

6
. Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do relator.

DES. PRESIDENTE/ DES. RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.