Tribunal: TJES
Processo: 5003155-29.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-05-20

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS INCIDENTE SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – – PERIGO DE DANO INVERSO – VALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TARIFAS TUST E TUD NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – CONSUMIDOR CATIVO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

2.
A modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público.

3.
A agravante não comprovou que ostenta a qualidade de consumidora livre de energia elétrica, circunstância fática que reforça a regularidade do cálculo do ICMS realizado pelas autoridades coatoras.

4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003155-29.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VITORIA APART HOSPITAL S/A e outros (3)
AGRAVADO: GERENTE DA GERÊNCIA FAZENDÁRIA DA REGIÃO METROPOLITANA e outros (3)
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003155-29.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VITORIA APART HOSPITAL S/A

AGRAVADO: GERENTE DA GERÊNCIA FAZENDÁRIA DA REGIÃO METROPOLITANA, GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL (GEFIS), CHEFE DA SUBGERÊNCIA DE PROGRAMAÇÃO FISCAL, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo
VITÓRIA APART HOSPITAL S/A
em face da r. decisão proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital – (fls. 11/15 do evento nº 813104), que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela parte agravante, indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na inicial e determinou a suspensão do feito originário até o julgamento, por esta Corte de Justiça, do IRDR registrado sob o nº 0013719-60.2017.8.08.0000.

Nas razões recursais (evento nº 813086), a parte agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“acabam suportando o ônus econômico da incidência do ICMS com a inclusão indevida dos valores das tarifas TUSD e TUST, sendo que o fato gerador do mencionado imposto ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida” (fl. 06);
(II)
“independentemente de o legislador ordinário considerar os valores das tarifas TUSD e TUST como partes integrantes da energia elétrica, tal fato não atrai automaticamente a incidência do ICMS no fornecimento de energia sobre valores que verdadeiramente não compõem o valor da operação - TUSD e TUST, portanto, valores que não devem compor a base de cálculo do ICMS” (fl. 07);
(III)
“a existência de IRDR e de recurso repetitivo no STJ a ser julgado reforça o entendimento de que provavelmente há algo equivocado na referida tributação, afinal é grande o nível de inconformismo por parte dos contribuintes” (fl. 07); e que
(IV)
“a jurisprudência histórica do assunto acolhe a tese envergada na petição inicial do mandado de segurança, e dá guarida à concessão do pedido liminar formulado na petição inicial” (fl. 12).

Decisão proferida no evento nº 825910, em que foi indeferido o pedido de atribuição de efeito ativo ao agravo de instrumento.

Em sede de contrarrazões acostadas no evento nº 930213, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugna que o recurso seja conhecido e improvido.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se no evento nº 1113704, no sentido de que não há interesse capaz de ensejar a intervenção do
Parquet
.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O VOTO DO RELATOR.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo
VITÓRIA APART HOSPITAL S/A
em face da r. decisão proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital – (fls. 11/15 do evento nº 813104), que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela parte agravante, indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na inicial e determinou a suspensão do feito originário até o julgamento, por esta Corte de Justiça, do IRDR registrado sob o nº 0013719-60.2017.8.08.0000.

Nas razões recursais (evento nº 813086), a parte agravante aduz, em breve síntese, que
(I)
“acabam suportando o ônus econômico da incidência do ICMS com a inclusão indevida dos valores das tarifas TUSD e TUST, sendo que o fato gerador do mencionado imposto ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida” (fl. 06);
(II)
“independentemente de o legislador ordinário considerar os valores das tarifas TUSD e TUST como partes integrantes da energia elétrica, tal fato não atrai automaticamente a incidência do ICMS no fornecimento de energia sobre valores que verdadeiramente não compõem o valor da operação - TUSD e TUST, portanto, valores que não devem compor a base de cálculo do ICMS” (fl. 07);
(III)
“a existência de IRDR e de recurso repetitivo no STJ a ser julgado reforça o entendimento de que provavelmente há algo equivocado na referida tributação, afinal é grande o nível de inconformismo por parte dos contribuintes” (fl. 07); e que
(IV)
“a jurisprudência histórica do assunto acolhe a tese envergada na petição inicial do mandado de segurança, e dá guarida à concessão do pedido liminar formulado na petição inicial” (fl. 12).

De início, cumpre observar que mesmo com a admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas é possível a análise dos pedidos de tutela de urgência, nos ditames do artigo 982, §2º, do CPC, restando inviabilizada apenas o exame da tutela da evidência. Sobre o tema, a doutrina ensina que:

O parágrafo fala apenas em “tutela de urgência”, pressupondo que não haveria possibilidade de caber tutela da evidência nos processos suspensos. E isso é compreensível, já que, se o processo se encontra suspenso, não há meio de avaliar se ocorre abuso do direito de defesa. Além disso, se a matéria está submetida a esse incidente, não há jurisprudência firme, não houve julgamento prévio de casos repetitivos ou súmula vinculante.
1

Nesta hipótese, não verifico a presença dos requisitos do artigo 300, caput, do CPC, para a antecipação da tutela de urgência e a concessão da liminar no
mandamus
de origem, uma vez que a própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, BASE DE CÁLCULO. TUSD. TUST. MATÉRIA AFETADA AO JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. PERIGO DE DANO INVERSO. RECURSO DESPROVIDO. 1) O Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos repetitivos a questão referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (Tema 986), tendo por representativos da controvérsia o REsp 1.692.023/MT; o REsp 1.699.851/TO e o EREsp 1.163.020/RS.
2) A mera controvérsia sobre a matéria, decorrente de afetação de Recurso Especial Repetitivo, é fator que milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais de modo a não autorizar a suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUSD e TUST, sob pena de se configurar periculum in mora inverso. Precedente TJ/ES.
3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 035179004961, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/07/2018, Data da Publicação no Diário: 01/08/2018)

Aliás, há perigo de dano inverso, porque a aplicação da tese recursal acarretaria a frustração de receitas tributárias estatais sem a definição da controvérsia acerca do ICMS incidente no consumo de energia elétrica da recorrente. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD E TUST. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RESP. 1.163.020/RS. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. PERIGO DE DANO INVERSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O STJ admitiu a afetação da questão controvertida: “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS” (Tema 986), tendo por representativos da controvérsia o REsp 1.692.023/MT; o REsp 1.699.851/TO e o EREsp 1.163.020/RS, o que afasta a probabilidade do direito afirmado.
II. A concessão da suspensão da incidência da TUST e TUSD da composição de base de cálculo do ICMS importaria em perigo de dano inverso ao ente público, em razão da perda de receita para o orçamento estadual. III. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021179001165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2019, Data da Publicação no Diário: 05/02/2019)

Outrossim, oportuno diferenciar os “
consumidores livres
” dos “
consumidores cativos
”, os quais, nos dizeres da Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres – Abrace, são:

Consumidores cativos
– Consumidor que adquire energia de concessionária ou permissionária a cuja rede esteja conectado, segundo tarifas regulamentadas.

Consumidores livres
– Consumidor de energia que pode escolher sua empresa fornecedora e gerenciar suas necessidades da maneira mais conveniente, levando em conta preços, produtos e qualidade de serviços. Desde 2000, todos os consumidores com demanda superior a 3 MW e tensão maior que 69 KV podem atuar como clientes livres, mantidos os pré-requisitos dos contratos bilaterais vigentes.

Diante da aludida diferenciação, considero que apenas os “
consumidores livres
” tem direito a usufruir da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça “
no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS
” (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016).

Isto porque, os “
consumidores livres
” não adquirem a energia elétrica das concessionárias ou permissionárias do serviço público, mas sim diretamente das empresas geradoras. Sendo assim, as Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD são cobradas apenas destes consumidores livres, afinal, como o sistema nacional é único, estes usuários devem recompensar a utilização das vias de transmissão e distribuição já existentes para atenderem a grande massa de consumidores cativos, nos termos do art. 15, § 6º da Lei n. 9.074/95,
in verbis
:

Art. 15. § 6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

Por outro lado, os “
consumidores cativos
” (a maior parte do mercado consumidor) pagam tarifas que englobam o custo com a geração, a transmissão e a distribuição da energia elétrica, de maneira que o montante final para a definição do valor da mercadoria (energia elétrica) a incidir o ICMS já prevê os valores da TUSD e da TUST.

Assim, ainda que se considere plausível o aludido posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça que retira as rubricas TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS, o entendimento estaria restrito aos consumidores livres. Nesse diapasão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E A TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). CONSUMIDOR CATIVO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. ARTIGOS 34, § 9º, DO ADCT E 9º, § 1º, II, DA LC Nº 87⁄96. RECURSO PROVIDO.
I – A base de cálculo do ICMS, no mercado cativo, será o preço final da operação, o qual se compõe pelo preço da distribuição, da transmissão e da produção da energia, motivo pelo qual se mostra regular a inclusão das denominadas TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) na base de cálculo do ICMS.
II – Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006179000408, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/09/2017, Data da Publicação no Diário: 17/01/2018)

No caso, a impetrante/agravante deixou de fazer prova da sua condição de consumidora livre, razão pela qual deve também ser indeferida a tutela provisória de urgência de natureza antecipada almejada.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 16. ed. rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.119.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS INCIDENTE SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – – PERIGO DE DANO INVERSO – VALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TARIFAS TUST E TUD NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – CONSUMIDOR CATIVO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

2.
A modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público.

3.
A agravante não comprovou que ostenta a qualidade de consumidora livre de energia elétrica, circunstância fática que reforça a regularidade do cálculo do ICMS realizado pelas autoridades coatoras.

4.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.