Tribunal: TJES
Processo: 5001224-54.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Erro de Procedimento; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2021-09-14

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001224-54.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO
: RUY CANDIDO ATHAYDE

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. AFASTAMENTO DO CARGO PÚBLICO
. MEDIDA EXCEPCIONAL. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. INDÍCIOS DA CONDUTA IMPROBA. MANUTENÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - O afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego está relacionado com a dificuldade de se produzir a prova com o réu exercendo suas funções públicas e não com a probabilidade de ser culpado pelo ato de improbidade que lhe é atribuído ou a gravidade do mesmo. 2 - A análise das razões recursais não demonstra a existência de indícios mínimos de que a permanência do Agravante no cargo possa dificultar a instrução processual. 3 – A decretação de indisponibilidade de bens em Ação de Improbidade Administrativa prescinde da demonstração do
periculum in mora
, o qual se afigura presumido. 4 - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001224-54.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RUY CANDIDO ATHAYDE
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001224-54.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO
: RUY CANDIDO ATHAYDE

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 104318) por meio da qual a MMª Juíza deferiu parcialmente a liminar pleiteada em Ação Civil por Atos de Improbidade Administrativa para determinar o afastamento funcional cautelar do Agravante, pelo prazo de 180 (cento e oitenta dias), sem prejuízo de sua remuneração, bem como para determinar o bloqueio de bens, de todos os Requeridos, solidariamente, para fins de ressarcimento e multa civil (teoria da pior das hipóteses) até o valor de R$ 34.068.234,00 (trinta e quatro milhões sessenta e oito mil duzentos e trinta e quatro reais).

O Agravante requer a reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) não há provas que justifiquem o seu afastamento cautelar, medida que possui caráter excepcional; 2º) não consta, em nenhum momento que tenha obstruído a investigação ou coagido testemunhas, ou tenha deixado de responder a qualquer questionamento do Autor durante o curso de suas investigações em inquérito civil ou em procedimento apuratório preliminar; 3º) também não consta nenhuma prova de que esteja dilapidando ou tenha a pretensão de dilapidar o seu patrimônio; 4º) é logicamente impossível a adulteração de documentos ou provas a prejudicar a instrução processual, uma vez que os órgãos de controle (Ministério Público e Tribunal de Contas) e também o próprio Procedimento Investigatório Criminal – PIC 01/2018 (operação “RUBI”) já possuem toda a documentação relativa ao processo de licitação e ao contrato questionado na ação originária; 5º) não é parte nas ações judiciais enumeradas pelo autor na inicial de nºs. 0014622-27.2019.8.08.0000, 0001270-73.2019.8.08.0041, 0000434-66.2020.8.08.0041, 0000653-79.2020.8.08.0041, 0035659-13.2019.8.08.0000, 0004793-85.2020.8.08.0000, e 0000277-30.2020.8.08.0062, o que não pode ter o condão de caracterizar uma continuidade delitiva; 6º) seu afastamento se fundamentou somente no fato de ser o servidor Engenheiro Civil que elaborou um projeto básico no ano de 2014 que tinha prazo específico de validade e que era claramente um estudo preliminar e não um projeto definitivo; 7º) não existe na lei a previsão legal do conceito subjetivo de “audácia ao erário” como adotado na decisão agravada; 8º) houve abuso de hermenêutica na interpretação do art. 20, parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa; 9º) ocorreu violação do princípio da presunção de inocência no ato de determinar o afastamento de suas funções e no ato de bloquear seus bens sem a mínima prova a justificar tal decisão; 10º) ao elaborar o projeto básico questionado o fez no exercício de suas funções e tal projeto não possui erro grosseiro capaz de causar o resultado apontado na ação, 11º) o Projeto Básico, na fase interna da licitação, passou pelo crivo de vários outros órgãos posteriormente, ou seja, isoladamente, não é razoável considerá-lo o gerador dos alegados erros cometidos quando da fiscalização e execução do contrato; 12º) não resta demonstrado qualquer indício do elemento subjetivo necessário (dolo ou culpa grave) e sequer existe a demonstração de que o ato do Agravante seria um ato ímprobo, 13º) o ato questionado do Agravante foi praticado na fase interna da licitação na elaboração de projeto básico preliminar, ainda no início do processo, e tal ato não tem correlação com as alegações de sobre preço contratual e de pagamento indevido de serviços; 14º) ainda em fase preliminar, sem o recebimento da ação, o Juízo liminarmente e sem analisar a fundo a questão e sem mesmo ter recebido a ação de improbidade em face do Agravante o afastou de suas funções e bloqueou seus bens, sem que houvesse nos autos o mínimo de documentos que pudessem subsidiar a decisão; 15º) a decisão viola os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e ainda o princípio processual da vedação da decisão surpresa disposto no art. 10 do CPC; 16º) não existia a cautelaridade necessária (requisitos formais) para o deferimento da medida, sendo o Juízo induzido ao erro, devendo a decisão agravada ser imediatamente suspensa.

O pedido de concessão do efeito suspensivo foi deferido parcialmente, apenas quanto ao afastamento cautelar do Agravante do exercício do cargo público que ocupa.

O Ministério Público Estadual (ID 1086840) apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Manifestações do Agravante (ID 1114164 e 1223984) pugnando pelo provimento integral do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça (ID 1282016) ratificou as contrarrazões constantes do ID 1086840.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 28 de junho de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001224-54.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO
: RUY CANDIDO ATHAYDE

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 104318) por meio da qual a MMª Juíza deferiu parcialmente a liminar pleiteada em Ação Civil por Atos de Improbidade Administrativa para determinar o afastamento funcional cautelar do Agravante, pelo prazo de 180 (cento e oitenta dias), sem prejuízo de sua remuneração, bem como para determinar o bloqueio de bens, de todos os Requeridos, solidariamente, para fins de ressarcimento e multa civil (teoria da pior das hipóteses) até o valor de R$ 34.068.234,00 (trinta e quatro milhões sessenta e oito mil duzentos e trinta e quatro reais).

O Ministério Público Estadual ajuizou Ação Civil por Atos de Improbidade Administrativa em face da Prefeita de Presidente Kennedy/ES, do Agravante e de outros oito Requeridos, alegando que todos contribuíram para o superfaturamento na celebração/execução dos serviços e o consequente pagamento de valores indevidos relativos ao contrato n.º 205/2014, celebrado entre o Município de Presidente Kennedy, por seus gestores, e a empresa LIMPEZA URBANA SERVIÇOS LTDA ME, também por seus sócios e representantes, para a prestação de serviço de limpeza pública municipal, sobretudo varrição manual de vias públicas, capina manual e raspagem de linha d’água, caiação de meio-fio, lavagem de logradouros, limpeza de bueiros, bocas de lobo, poços de visita e galerias, poda de árvores e coleta e destinação final de resíduos gerados com os serviços anteriores.

A MMª Juíza prolatou a decisão recorrida, antes da notificação para apresentação de defesa prévia e recebimento da petição inicial, destacando quanto ao Agravante que:

Todavia, vale ressaltar que o afastamento cautelar do agente público só se apresenta possível quando for indispensável ao bom andamento da instrução processual, porquanto a exceção não pode se tornar regra, mormente quando se trata de agente político, que exerce mandato temporário, sob pena de configurar perda antecipada da função pública, malferindo exegese do artigo 20, parágrafo único, da Lei nº. 8.429/92, e o princípio da inocência.

Ocorre que, considerando que a prática envidada pelos requeridos se revelou de extrema periculosidade e audácia ao erário, resta necessário o deferimento de tal pedido, estando patente a possibilidade dos requeridos prejudicarem o bom andamento da instrução processual no exercício da função pública, motivo pelo qual verifico presentes os requisitos necessários do 'perigo da demora' e da 'verossimilhança das alegações trazidas com a inicial'.

[...]

A liminar de indisponibilidade dos bens pretendida pelo autor tem viés nitidamente acautelatório, sendo perfeitamente reversível. Em caso de improcedência da demanda a indisponibilidade de bens será imediatamente desfeita. Também entendo estarem presentes os pressupostos positivos, isto é, a probabilidade do direito do autor e o risco ao resultado útil do processo, que no caso é presumido conforme entendimento pacífico das Cortes Superiores.

O
fumus boni iuris
consubstancia-se nos documentos que instruem a inicial, cujo bojo emanam indícios da prática pelos requeridos, de atos de improbidade administrativa, notadamente em razão do dano que pode ter causado ao erário, relacionado às fraudes na utilização do serviço público para favorecimento pessoal, superfaturamento licitatório em favor de pessoas jurídicas contratadas, entre outros. Frise-se que o Procedimento Investigatório Criminal instaurado pelo Ministério Público contém farta documentação dos fatos acima mencionados.

Com relação ao
periculum in mora
, as Cortes Superiores pacificaram o entendimento de que nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é presumido, isto é, independe da comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio ou de que estão na iminência de fazê-lo. Cumpre ressaltar que tal entendimento foi ratificado pela Primeira Seção, em 26/02/2014, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento, no qual se postula a reforma da decisão recorrida.

Como cediço, em Agravo de Instrumento interposto em face de decisão liminar a cognição propiciada é restrita, impedindo indevida incursão no mérito da causa e análise de matérias que dependem de dilação probatória, sob pena de supressão de instância e julgamento prematuro do feito.

Ressalta-se que, a princípio, é legítima a concessão de liminar
inaudita altera pars
antes do recebimento da ação civil pública, com base no poder geral de cautela do Magistrado, em especial quando a medida visa assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional.

Do afastamento liminar do Agravante

Discute-se no presente recurso a presença, ou não, dos requisitos necessários ao afastamento liminar do cargo público que o Agravante ocupa.

A Lei de Improbidade Administrativa estabelece que:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração,
quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

O afastamento do agente público do cargo, por expressa determinação legal, somente será possível quando a medida se mostrar necessária para garantir a instrução processual, exigindo a presença de
periculum in mora
e
fumus boni iuri
.

In casu
, a petição inicial afirma que o Agravante, enquanto engenheiro e servidor público municipal, foi o autor do projeto básico que deu origem ao procedimento licitatório n.º 17.345 e ao contrato n.º 205/2014, razão pela qual teria contribuído para o superfaturamento na celebração/execução dos serviços (ID 104305, fl. 6).

A petição inicial também se refere a evidências de repasse mensal de 10% do valor das medições para servidores públicos, mas dentre eles não se incluiu o Agravante.

Não se pode descurar que a lei prevê o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Assim, tal afastamento está relacionado com a dificuldade de se produzir a prova com o réu exercendo suas funções públicas e não com a probabilidade de ser culpado pelo ato de improbidade que lhe é atribuído ou a gravidade do mesmo.

Acerca do tema a doutrina ainda ressalta que:

Com todas as vênias, muito embora um dos principais objetivos do legislador, no campo dos interesses difusos, seja o de prevenir o dano, o fato é que a Lei nº 8.429/92, ao cuidar especificamente do afastamento provisório do agente, aponta, claramente, como seu único escopo o de resguardar "a instrução processual", a qual, realisticamente, não se vê arrostada pela reiteração da conduta ímproba (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. Improbidade Administrativa. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p. 949).

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, parece ter um entendimento mais restritivo do dispositivo legal ora comentado, reservando o afastamento do agente público de seu cargo, emprego ou função a situações excepcionais, só podendo ser empregada quando, mediante fatos incontroversos, houver prova suficiente de que o acusado esteja efetivamente dificultando a instrução processual. (STJ, CE, AgRg na SLS 867/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 05.11.2008, DJe 24.08.2011.) (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Improbidade Administrativa - Direito Material e Processual, 2. ed. Método, 2013. VitalBook file.)

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RESP. ACP POR ALEGADA CONDUTA ÍMPROBA.
DETERMINAÇÃO DE AFASTAMENTO DO CARGO. NECESSIDADE DE ATO QUE IMPORTE EFETIVA AMEAÇA À INSTRUÇÃO PROCESSUAL
. A POSIÇÃO HIERÁRQUICA DO OCUPANTE DA FUNÇÃO NÃO É FUNDAMENTO APTO A ENSEJAR A MEDIDA A QUE ALUDE O ART. 20 DA LIA. NA DEMANDA VERTENTE, O ARESTO APRESENTA MERAS COGITAÇÕES TEÓRICAS ACERCA DA POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE INTERFERÊNCIAS À NORMAL CONDUÇÃO DA LIDE. MEDIDA DE AFASTAMENTO QUE DEVE SER EXCLUÍDA, CONSOANTE APONTOU A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO
. 1. Cinge-se a controvérsia em analisar se estão presentes, na espécie, os requisitos necessários ao deferimento do afastamento cautelar de agente público acusado de ato ímprobo previsto no art. 20, parág. único da LIA. 2. Sobre o tema, é assente na jurisprudência desta colenda Corte Superior de Justiça que o afastamento cautelar do agente público de sua função, com fundamento no art. 20, par. único da Lei 8.429/92, é medida excepcional, que somente se justifica quando o comportamento do agente, no exercício de suas funções, possa comprometer a instrução do processo (REsp. 1.197.807/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 14.11.2013). 3.
A possibilidade de afastamento in limine do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, porquanto medida extrema, exige prova incontroversa de que a sua permanência poderá ensejar dano efetivo à instrução processual, máxime porque a hipotética possibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura
(REsp. 929.483/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.12.2008). 4. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo.
Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência
(REsp. 993.065/ES, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 12.3.2008).g 5. É intolerável, do ponto de vista jurídico, que o ocupante de cargo público seja afastado de sua função sem que tenha incorrido em ato ameaçador da higidez instrutória ou, ao menos, sem que haja fundado temor de sua efetiva ocorrência. 6.
A gravidade dos fatos imputados não deve ser tomada em consideração de forma isolada, sem que sejam respeitados os limites legais e o devido processo legal
. 7. Menos ainda deve ser a posição hierárquica da função pública ocupada e os poderes decorrentes de seu exercício razões suficientes ao afastamento cautelar a que alude o art. 20 da LIA. Entender o contrário levaria à situação - que, logicamente, não foi a disposta legalmente - de que todo e qualquer agente público pudesse ser alvo dessa medida, pois é inerente ao munus público a existência de competências que, em maior ou menor grau, podem, em tese, gerar influências indevidas à instrução probatória da ação de improbidade. 8. Na origem, afirmou-se que a permanência do ora recorrente nas dependências privativas de funcionários, mormente diante do status que ocupava e o acesso ao sistema de dados informatizados evidentemente podendo obstar ou dificultar a coleta de provas a ser realizada no local de trabalho, bem como outras práticas ilícitas que podem ser encobertas e de qualquer modo a presença na repartição sempre podendo facilitar qualquer espúria interferência no processo, prejudicando a instrução processual (fls. 1.138/1.139). 9. Como se vê, o que se argumenta é que o implicado poderia interferir na instrução processual em decorrência das prerrogativas inerentes à função pública exercida - mas não há sequer a menção a indícios de que tenha ocorrido tal interferência - e que, portanto, o afastamento do titular é condição indispensável para que haja a cessação desse ato danoso à instrução do processo. Sem isso, o afastamento do cargo não se justifica. 10. Não lhe são imputados indícios de prática de destruição de provas, intimidação de testemunhas, deleção de dados informáticos, entre outros atos que possam, ao menos em tese, configurar fundado risco à instrução processual. 11. Por fim,
os temores de risco à instrução - gize-se existentes, segundo os elementos do acórdão recorrido, apenas no plano abstrato - podem ser evitados por meio de outras medidas cautelares, como a produção antecipada de provas e a apreensão de documentos, de modo que o afastamento do cargo é de direito apenas se configurada a ineficácia de outras medidas assecuratórias.
12. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 625.262/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO CAUTELAR DA FUNÇÃO PÚBLICA. ART. 20, § ÚNICO, DA LEI 8.429/92. MEDIDA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO
. 1. É assente na jurisprudência desta colenda Corte Superior de Justiça que o afastamento cautelar do agente público de sua função, com fundamento no art. 20, par. único da Lei 8.429/92, é medida excepcional, que somente se justifica quando o comportamento do agente, no exercício de suas funções, possa comprometer a instrução do processo. Precedentes: AgRg na SLS 1.563/MG, CE, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 6.6.2012, AgRg no REsp. 1.204.635/MT, 2T, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 14.6.2012, REsp. 929.483/BA, 1T, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.12.2008, REsp. 993.065/ES, 1T, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 12.3.2008. Ressalte-se que a relevância do cargo ou a posição estratégica do cargo não é razão suficiente, por si só, para o afastamento. 2. No caso em apreço, o Tribunal a quo, amparado nas peculiaridades do caso concreto, se manifestou de forma fundamentada sobre a desnecessidade de afastamento cautelar da recorrida; a análise da situação processual evidencia o acerto dessa conclusão, por isso que não está a merecer qualquer ressalva, reprimenda ou retoque. 3. Recurso Especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS desprovido. (STJ, REsp 1197807/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 14/11/2013)

No mesmo sentido tem se manifestado esta egrégia Câmara:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO POPULAR APURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREFEITO MUNICIPAL
AFASTAMENTO CAUTELAR MEDIDA EXCEPCIONAL REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS
- RECURSO DESPROVIDO
. 1.
A norma citada pelo Agravante (art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992) somente possibilita o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa nos casos em que presente o respectivo pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual.
2. Embora o recorrente sustente que o então Prefeito estaria ameaçando vereadores, todas as representações criminais foram baixadas e encaminhadas à Procuradoria de Justiça para análise dos fatos, não sendo apresentada, até o momento, qualquer conclusão capaz de amparar a tese do recorrente, no sentido de atuação do Prefeito em prejuízo às investigações. 3. Sobre as citadas Comissões Parlamentares de Inquérito, os fatos narrados não importam em risco à instrução processual. 4 . A alegação de que o Prefeito estaria dificultando as investigações não encontra guarida na documentação apresentada, vez que, após a devida requisição do Tribunal de Contas, a municipalidade apresentou a íntegra dos processos administrativos solicitados, permitindo a exata apuração dos fatos. 5. Não há elementos capazes de subsidiar o pedido de afastamento cautelar pela Lei nº 8.429/92, não se vislumbrando, ao menos neste momento de cognição sumária, possibilidade de empecilho à investigação ou obstáculo no exercício do direito probatório. 6 . Recurso desprovido (TJES, Agravo de Instrumento, 026199000550, Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/02/2020).

A análise das razões recursais não demonstra a existência de indícios mínimos de que a permanência do Agravante no cargo possa dificultar a instrução processual.

O Ministério Público, na petição inicial, afirma que o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado/MPES (GAECO) instaurou o Procedimento Investigatório Criminal n.º 001/2018, denominado “Operação Rubi I”, que fez a colheita de provas acerca dos fatos descritos nos autos.

Também afirma a existência de Relatório de Diligências do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo que teria permitido a identificação de ilicitudes na formatação e execução do contrato questionado.

Assim, não se vislumbra que a permanência do Agravante no cargo público possa trazer riscos à instrução processual, visto que os documentos relativos ao procedimento licitatório em questão já foram submetidos ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas.

Ademais, embora se trate de fatos graves que devem ser devidamente apurados não se verifica, até o momento, prova efetiva de risco de interferência na instrução processual que justifique o imediato afastamento do Agravante.

Conclui-se, portanto, quanto ao tema, que o presente recurso deve ser provido.

Da indisponibilidade de bens

Acerca da determinação de indisponibilidade de bens, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-c do CPC, esclareceu que "
não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa
" (REsp 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 26.2.2014, DJe 19.9.2014).

Neste sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 2. Sobre o tema, dispõe o art. 7º., parág. único da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade de bens recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. 3. Em interpretação ao referido dispositivo, esta Corte Superior firmou o entendimento de que a decretação de indisponibilidade de bens em ACP por Improbidade Administrativa dispensa a demonstração de dilapidação ou a tentativa de dilapidação do patrimônio para a configuração do
periculum in mora
, o qual está implícito ao comando normativo do art. 7o. da Lei 8.429/1992, bastando a demonstração do
fumus boni juris
que consiste em indícios de atos ímprobos (REsp. 1.366.721/BA, Rel. p/acórdão Min. OG FERNANDES, DJe 19.9.2014). 4. Muito embora a parte insurgente alegue que o feito de origem ainda não conte com a devida fundamentação quanto aos tópicos da indicação da aparência do bom direito e da necessidade da medida de disponibilização de informações fiscais do réu, é de se assinalar que a Corte de origem atestou a ocorrência da plausibilidade do direito alegado - consistente em possível prática de atos ímprobos - para além da afirmação acerca do perigo da demora presumido, que dispensa a comprovação de atos dilapidatórios, tópico ao qual este Relator manifesta sua ressalva de entendimento. 5. Com efeito, a Corte Bandeirante aduziu que as medidas acautelatórias eram necessárias ao transcurso da lide sancionadora, ao registrar que, ao menos numa análise perfunctória dos autos, verifica-se a necessidade de acautelamento dos bens para uma futura recomposição do erário, uma vez que após a troca da gestão municipal ficou comprovado a realização de saques indevidos na tesouraria local pelo ex-Coordenador da Tesouraria, Mauro José Lemos, que atuava sob o comando do de cujus (fls. 603). 6. Por essa razão, não houve violação alguma dos dispositivos da lei processual referentes à fundamentação das decisões judiciais quanto ao bloqueio patrimonial cautelar, uma vez que as Instâncias Ordinárias apontaram a existência da fumaça do bom direito e do perigo da demora, razão pela qual é autorizada legalmente a medida garantidora de eficácia útil de eventual sentença condenatória, no caso, a indisponibilização patrimonial da parte implicada e a medida assecuratória de ordem fiscal, adotadas pelo Juízo de origem. 7. Agravo Interno do Implicado desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 1149175/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 30/11/2020).

[...] 2. A Primeira Seção do STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Relator para o acórdão Ministro Og Fernandes, fixou o Tema 701 de sua jurisprudência, afirmando, em relação às medidas cautelares ou liminares que decretam a indisponibilidade dos bens do autor de ato de improbidade administrativa, que "não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa". 3. Observa-se que o Tribunal de origem, ao decidir a questão, apoiou-se em preceitos constitucionais e infraconstitucionais. Contudo, contra o aresto impugnado foi interposto unicamente o presente Recurso Especial, deixando o ora agravante de apresentar Recurso Extraordinário ao STF. Permanecem incólumes os fundamentos constitucionais do decisório recorrido, suficientes para mantê-lo. Incide o óbice da Súmula 126/STJ. 4. Agravo Interno não provido (STJ, AgInt no REsp 1842562/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 18/12/2020).

Essa Câmara também tem reconhecido que a decretação de indisponibilidade de bens em Ação de Improbidade Administrativa prescinde da demonstração do
periculum in mora
, o qual se afigura presumido:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - INDISPONIBILIDADE DE BENS - INDÍCIOS DA CONDUTA IMPROBA - RECURSO IMPROVIDO
. 1. A Ação de Ressarcimento ao Erário, cuja matriz está estampada no artigo 37, §§4º e 5º, da Constituição Federal, traz em seu bojo algumas medidas cautelares, dentre as quais a indisponibilidade de bens, cujo escopo é assegurar o ressarcimento do patrimônio público lesado pelo agente improbo. 2. Quanto aos requisitos para seu deferimento, verifica-se a probabilidade do direito quando há verossimilhança nos fatos imputados ao agente, ou seja, existência de fundados indícios da prática de atos de improbidade. 3. Com relação ao perigo de dano, é firme o posicionamento de que este seria presumido. Em decorrência deste entendimento, a decretação de indisponibilidade de bens decorrentes de atos de improbidade administrativa dispensa a demonstração de dilapidação do patrimônio. 4 - Há verossimilhança nas alegações da exordial da ação civil pública de ressarcimento ao erário, que trouxe elementos indiciários fortes da prática, pelo ora agravado de atos violadores da probidade administrativa, que importaram prejuízo ao erário e violação aos princípios da Administração. 5 - Recurso improvido (TJES, Agravo de Instrumento, 065199000178, Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020).

Desse modo, o deferimento da medida de indisponibilidade dos bens independe da comprovação de que o agente público esteja dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo.

No que se refere à verossimilhança nas alegações da petição inicial, vê-se que esta trouxe elementos indiciários fortes de que o projeto básico, elaborado pelo Agravante, já continha valores superiores aos praticados em diversos municípios do nosso estado, fato que pode, em tese, ter contribuído para a ocorrência de ato de improbidade administrativa, que importa prejuízo ao erário e violação aos princípios da Administração.

Assim, considerando que na fase inicial da ação prevalece o interesse público na investigação dos fatos e no ressarcimento de eventuais prejuízos, as alegações iniciais se mostram suficientes para justificar, ao menos até que a questão seja melhor esclarecida, a manutenção da determinação de indisponibilidade de bens.

Assim, a medida de indisponibilidade de bens deve ser mantida, ao menos até que a questão seja melhor esclarecida durante a instrução processual.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso, apenas para revogar a determinação de afastamento cautelar do Agravante do exercício do cargo público que ocupa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
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019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
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020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001224-54.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO
: RUY CANDIDO ATHAYDE

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. AFASTAMENTO DO CARGO PÚBLICO
. MEDIDA EXCEPCIONAL. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. INDÍCIOS DA CONDUTA IMPROBA. MANUTENÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - O afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego está relacionado com a dificuldade de se produzir a prova com o réu exercendo suas funções públicas e não com a probabilidade de ser culpado pelo ato de improbidade que lhe é atribuído ou a gravidade do mesmo. 2 - A análise das razões recursais não demonstra a existência de indícios mínimos de que a permanência do Agravante no cargo possa dificultar a instrução processual. 3 – A decretação de indisponibilidade de bens em Ação de Improbidade Administrativa prescinde da demonstração do
periculum in mora
, o qual se afigura presumido. 4 - Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.