Tribunal: TJES
Processo: 5003299-04.2019.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2021-11-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003299-04.2019.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: COSME VENTURIN
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

10.11.2021 a 17.11.2021

Recurso inominado nº
5003299-04.2019.8.08.0011

Recorrente:
EDP ESPÍRITO SANTO DE ENERGIA S.A

Recorrido:
COSME VENTURIN

Magistrado(a) sentenciante:
Juiz de Direito Rafael Dalvi Guedes Pinto

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DE ENERGIA S.A contra a sentença de ID nº 1621939 que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso tempestivo e preparado, conforme certidão de ID nº 1621946. Contrarrazões tempestivas, como certificado no ID de nº 1621952.

Primeiramente, vejamos a integralidade da decisão de piso:

1. Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa do autor sustentada pela ré em sua contestação pois as cobranças estariam, como estão, em nome daquele, de modo que plenamente legitimado tanto para propor a presente demanda quanto para sofrer os efeitos da decisão judicial então exarável.

2. Rejeito a preliminar de incompetência do juízo sustentada pela ré em sua contestação porque os autos contariam com os elementos probatórios suficientes para o julgamento da pretensão autoral, não havendo necessidade de novo esforço de demonstração para o deslinde da presente controvérsia.

3. Não existindo outras questões processuais por solver, nulidades por suprir ou irregularidades por sanar, dou o feito por saneado. No mérito, penso procedente em parte o pedido inicial. Quanto ao pedido de inexigibilidade do valor cobrado a título de recuperação de receita por eventuais diferenças apuradas no consumo aferido pelo medidor considerado como defeituoso pela ré, de considerar que as disposições afins textualizadas pelos arts. 129 e ss. da Resolução 414/10 da Aneel estabelecem que
"na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor"
, de modo que
"a distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade"
, diligenciando os seguintes procedimentos: (1) emitir o termo de ocorrência e inspeção (TOI); (2) solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; (3) elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica; (4) efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas, e (5) implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: (5.1) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 dias consecutivos, e (5.2) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

4. E das providências exigidas no mencionado marco regulatório a ré, salvo melhor juízo, não teria provado (a) a solicitação de perícia técnica requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; (b) a elaboração de relatório de avaliação técnica (exceto quando for solicitada a perícia técnica); (c) a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas, e (d) a implementação dos procedimentos de medição fiscalizadora (registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 dias consecutivos), (e) apresentação de recursos visuais (fotografias e vídeos). De modo que não estaria, no caso concreto, plenamente demonstrado o conjunto de evidências capazes de configurar a noticiada irregularidade na unidade consumidora titularizada pelo autor.

5. Faltando, então, diligências essenciais para a constatação de efetiva irregularidade na fruição pelo consumidor de mencionados serviços, não podem ser reconhecidos como efetivamente ocorrentes os noticiados problemas de consumo e, por sucedâneo, as iniciativas de recuperação de receitas, porque resultantes de diligências unilaterais da distribuidora, em ofensa ao valor principiológico do contraditório e da ampla defesa consagrados pelo art. 5º, LV, da CF.

6. Por tais razões, penso que não teriam sido observadas pela ré as práticas recomendadas em lei para a fiel caracterização e apuração de fraude de medidor a possibilitar a recomposição de receitas eventualmente não faturadas, donde a inevitável consideração de irregularidade dos valores então exigidos do autor a tal título, importância debitual que, por força da incorreção de sua constituição, deve ser declarada inexistente e, portanto, indevida, com consequente repetição do indébito referente ao valor desembolsado a título de parcelamento da dívida (R$ 959,52), montante restituível de forma simples, pois não configurada má-fé evidente da distribuidora nas diligências afins então empreendidas.

7. Neste sentido, julgo presentes danos morais em favor do autor, pois o sobrestamento dos serviços de energia elétrica tem o potencial de causar notórios transtornos em razão da necessidade de utilização de referidos recursos para a manutenção de uma vida minimamente digna. Presentes então os pressupostos para a imputação indenizatória por dano moral em razão de responsabilidade objetiva em ambiente de relação de consumo, penso razoável estabelecer, na conformidade das circunstâncias do caso, valor indenizatório a título de reparação exclusivamente moral na ordem de R$ 5.000,00.

8. Em sentido contrário, e por razões inversas, indefiro o pedido contraposto formulado pela ré em sua defesa.

DISPOSITIVO

Isto posto,
julgo improcedente
o pedido contraposto

e
procedente em parte
o pedido inicial para
decretar
a anulação do
Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) 3445263
com consequente cancelamento da cobrança da dívida atribuída pela ré ao autor no valor de R$ 888,30 (ID 3077189) e/ou R$ 928,26 (ID 3688934), ou outro valor referente ao mesmo, e do Termo de Confissão de Dívida (TCD) 8900432501 no valor de R$ 959,52; (2)
condenar
a ré a devolver ao autor o valor de R$ 959,62, com juros de mora da citação e correção monetária do correspondente desembolso; (3)
condenar
a ré a pagar ao autor o valor de R$ 5.000,00 de danos morais, com juros de mora da citação e correção monetária da data da sentença. Resolvo, assim, o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

A recorrente alega, em apertada síntese, a incompetência do Juizado Especial em razão da necessidade de perícia técnica e a inexistência de relação de consumo. Alega, ainda, a manifesta regularidade no procedimento para apuração de irregularidade, a previsão legal para a cobrança do consumo não faturado, a possibilidade de corte com aviso prévio e constatação de irregularidade no medidor. Por fim, afirma que inexiste defeito na prestação do serviço, a impossibilidade de devolução de qualquer valor, a inexistência de comprovação do dano moral e a excessividade do valor da condenação imposta.

Assim, pleiteia a reforma da r. sentença, afastando-se integralmente a condenação imposta. Subsidiariamente, requer a redução do
quantum
arbitrado a título de indenização por danos extrapatrimoniais.

Por sua vez, o recorrido afirma ser acertada a sentença atacada, rogando por sua manutenção.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

À partida, ressalta-se que
foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso
na decisão de ID nº 1775275.

Além disso,
rejeito a preliminar de incompetência do Juizado Especial em razão da imprescindibilidade da prova técnica.
Ressalta-se que o juiz, a partir do seu livre convencimento motivado, determinará quais provas serão produzidas judicialmente, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 9.099/95. Ocorre que, no presente caso, não se vislumbra a necessidade de perícia para o deslinde do feito, haja vista que os documentos apresentados pelas partes são suficientes para elucidação da causa. Ademais, o artigo 464, §1º, inciso II do CPC prevê que o juiz indeferirá a prova pericial quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas.

Ressalta-se que, de acordo com o artigo 129 da Resolução 414/10 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a recorrente poderia ter solicitado a perícia técnica na oportunidade em que se constatou suposto indício de procedimento irregular, contudo, optou por emitir o TOI, pressupondo assim que não haveria dúvidas que respaldassem a necessidade de perícia.

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.
[...]

Superada essa questão, prossigo ao mérito.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que não assiste razão à recorrente.
Explico
.

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Inclusive, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a função de harmonizar a legislação infraconstitucional brasileira e já firmou entendimento no sentido de que é aplicável o CDC às relações entre concessionárias de serviço público e o usuário final. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. FALTA DE ATAQUE A FUNDAMENTO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF. INVIABILIDADE DE ANÁLISE PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. [...] 2.
Destaca-se que a legislação consumerista prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova e que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica.
[...] (STJ, REsp 1671081 AL 2017/0108596-4, Relator: Herman Benjamin, Data de Julgamento: 03/08/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 12/09/2017)

Ainda que a concessionária alegue que deva ser aplicada a Lei nº 8.987/1995 em detrimento da legislação consumerista em razão da especialidade, esse argumento não merece prosperar. Isso porque, como já exposto, é inafastável a aplicação do CDC, ainda que se trate de concessionária de serviço público.

Entendimento este também aplicado pelos Tribunais de Justiça Brasileiros. Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO.
CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. QUEIMA DE APARELHOS EM FUNÇÃO DA INEFICIÊNCIA DO SISTEMA DE PROTEÇÃO DA REDE DE ENERGIA ELÉTRICA.
PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA. INOCORRÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL.
APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO, NOS TERMOS DO ART. 37, §6º, DA CF.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO CONTESTADA EXPRESSAMENTE. [...] (TJRS - “Recurso Cível”: 71008433997 RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, data de Julgamento: 30/10/2019, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 04/11/2019).

Pois bem.

Infere-se dos autos que, no caso em tela, o recorrido é titular de instalação nº 401767 perante a concessionária de serviço público recorrente, onde reside.

Ocorre que, no dia 27 de novembro de 2018, o fornecimento de energia da unidade consumidora foi suspenso sem qualquer aviso prévio, em razão de uma vistoria técnica realizada sem a comunicação e presença do recorrido, com a entrega do TOI a Sra. Geisa, com indicação de suposta fraude.

Contudo, para restabelecimento do fornecimento de energia, o recorrido teve que assinar um TCD de nº 8900432501, supostamente convalidando a obrigação de pagar R$ 940,89 (novecentos e quarenta reais e oitenta e nove centavos).

A princípio, cumpre mencionar que a EDP deve adotar diversas providências para a fiel caracterização de irregularidades na medição do consumo da energia elétrica e da ocorrência de faturamento a menor ou inexistência de faturamento.

Esse procedimento requer a comunicação prévia da avaliação, o acompanhamento do consumidor, a elaboração de relatório de avaliação técnica, entre outros, de modo a garantir

o direito à observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Conforme consta no artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, na ocorrência de indícios de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar uma série de providências necessárias e compor um conjunto de evidências para a caracterização da irregularidade. Vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. §1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: [...].

No caso dos autos, observa-se que a recorrente não comprovou a existência do conjunto de evidências e procedimentos necessários para a caracterização de eventual irregularidade, tendo se preocupado apenas em preencher o termo de ocorrência e inspeção (TOI) e realizar o cálculo da recuperação de consumo, o que constitui apenas algumas das providências necessárias.

Portanto, pode-se inferir que a recorrente não observou a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, havendo máculas no procedimento adotado.

Ademais, a lavratura do TOI, por si só, não é suficiente para caracterizar a irregularidade de conduta do consumidor. Também não constitui o demonstrativo de cálculos apresentado um documento hábil para caracterizar a regularidade da cobrança, uma vez que tratam de documentos de prova produzidos unilateralmente pela operadora de energia elétrica. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. [...] 3. Nos autos, verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado. [...] 5.
Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...] (STJ REsp 1605703/SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do Julgamento: 08/11/2016, Segunda Turma, Publicado em: DJe 17/11/2016)

Assim, restou claro que a recorrente não se desincumbiu de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos dos direitos autorais. Por outro lado, entendo que a recorrida conseguiu comprovar minimamente a verossimilhança de suas alegações, nos termos do artigo 373, I do CPC.

Posto isso, é importante mencionar que para a caracterização da responsabilidade civil, é imprescindível a presença de determinados pressupostos, os quais são extraídos do artigo 186 do Código Civil.

Por força da relação consumerista e conforme dispõe o artigo 14 do CDC, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, dispensando-se a comprovação da culpa pelo ocorrido, sendo necessária somente a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade.

Destarte, a existência de alguma das hipóteses previstas no artigo 14, §3º do CDC, de que, tendo sido prestado o serviço, o defeito inexiste ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, podem eximir a responsabilidade do fornecedor de serviços, o que não vislumbro neste caso.

Por todo o exposto, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente, a irregularidade do procedimento adotado, a inexigibilidade da mencionada cobrança e o dever de indenizar os danos causados ao recorrido, conforme previsto nos artigos 186 e 927 do CC e 14 do CDC, motivo pelo qual concordo com o entendimento adotado pelo juízo
a quo
.

No caso em comento, restou claro que a conduta da recorrente fere a boa-fé objetiva, definida como a necessidade de se observar uma conduta leal entre as partes e pressupõe a observância de deveres anexos ou laterais, entendidos como os deveres de cuidado, informação, respeito, confiança, probidade, honestidade, colaboração e cooperação. Tudo isso passou ao largo da relação havida entre as partes, causando à parte autora aborrecimentos relevantes.

A situação aqui tratada não pode ser considerada mero dissabor, até mesmo porque o estabelecimento comercial permaneceu por quase um mês sem possibilidade de funcionamento e, durante todo esse tempo, o recorrido não pode exercer o seu trabalho, mesmo já tendo pago o valor cobrado pela recorrida à título de recuperação de consumo.

Posto isso, no que diz respeito ao valor da indenização, tem-se que a sua fixação deve ser pautada pela proporcionalidade e razoabilidade, de modo que o valor arbitrado, além de servir como forma de compensação do dano sofrido, deve ter caráter sancionatório, pedagógico e inibidor da conduta praticada.

Portanto, levando em conta que tal espécie indenizatória não deve ser fonte de enriquecimento indevido da vítima, mas sim lhe trazer conforto e coibir que sejam perpetradas novas ilicitudes pelo responsável por sua ocorrência, bem como diante da repercussão do fato praticado e do nível socioeconômico dos litigantes, no meu sentir, é adequado o quantum indenizatório arbitrado na sentença de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que, portanto, deve ser integralmente mantida (artigo 927 do CC e artigo 5º, V e X da CF/88).

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

Condeno a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da condenação, conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO ARION MERGÁR: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO RODRIGO CARDOSO FREITAS: - Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento para manter incólume a sentença objurgada, condenando a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.