Tribunal: TJES
Processo: 5000210-52.2019.8.08.0017
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): MANOEL CRUZ DOVAL
Órgão julgador: MANOEL CRUZ DOVAL
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Planos de Saúde
Data de julgamento: 2021-04-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000210-52.2019.8.08.0017
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
REPRESENTANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: EMERSON ENDLICH ARARIPE MELO e outros
RELATOR(A
):MANOEL CRUZ DOVAL

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA TURMA RECURSAL

Processo nº 5000210-52.2019.8.08.0017

Classe: RECURSO INOMINADO

Recorrente: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

Recorrido: EMERSON ENDLICH ARARIPE MELO

Recorrido: JULIANA BISSOLI

Juiz de Direito Relator: MANOEL CRUZ DOVAL

VOTO
:

¶ 1. Na origem, trata-se de ação, cuja sentença julgou procedente o pedido inicial.

Irresignada, a parte Requerida interpôs recurso inominado, objetivando a reforma do aludido julgamento.

A parte contrária apresentou contrarrazões.

O recurso é tempestivo.

Preparo comprovado tempestivamente.

Ainda que dispensado (FONAJE, Enunciado Cível nº 92), este foi o breve relatório.

¶ 2.
Decido
.

Passo a fundamentar nos moldes do art. 46 da Lei nº 9.099/95.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
o recurso inominado.

A r. Sentença proferida na origem o ato ilícito contratual da Requerida, quando ao recusar a portabilidade de carência, condenou a Requerida ao pagamento de R$ 4.340,00 e R$ 3.000,00 à título de danos materiais e morais, respectivamente.

Como fundamento de reforma, a parte Recorrente alegou, em apertada síntese: QUE a carência era exigida; QUE não houve portabilidade; QUE houve a celebração de um novo contrato; QUE não há dano moral indenizável.

O julgamento do mérito recursal consiste em se analisar se quando do pagamento das despesas do parto, havia ou não carência a ser cumprida pelos Requerentes.

Os Recorridos foram titulares do plano BRADESCO SAÚDE durante o período de 17/04/2013 a 29/07/2018 (id 799439) com cobertura para parto, inclusive.

A vigência do contrato de plano de saúde com a Requerida se deu a partir do dia 13 de setembro de 2018, porém, é certo afirmar sobre que os Requerentes postularam a inclusão de aproveitamento de carência.

Basta ver a proposta firmada pelos Requerentes (id 799441) intermediada por preposta da Requerida, onde há requerimento expresso de aproveitamento da carência do plano anterior — cinco anos e três meses.

Conforme proposta de adesão (id 799460), o aproveitamento da carência foi assinalado como “B”, prevendo-se uma carência de trezentos dias para parto e procedimento obstétrico [-
para beneficiários de planos de outras Operadoras com mais de 06 meses de plano, com até 60 dias do último pagamento com preenchimento de declaração de saúde
].

A rigor, portanto, considerando-se a voluntária adesão dos Requerentes, a carência ainda não havia sido cumprida, conforme o próprio termo de adesão assinado.

Contudo, não me parece como correta, nesse contexto, a exigência de nova carência de trezentos dias para parto.

Isso porque a Resolução Normativa ANS nº 186/2009, vigente ao tempo dos fatos, constitui em norma infraconstitucional e, nessa condição, não está isenta de controle por parte do Poder Judiciário, em razão do disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Assim, as agências reguladoras não podem editar atos arbitrários ou desarrazoados, já que estão sujeitas ao controle jurisdicional. Há, então, uma “discricionariedade vigiada” (MELO FILHO, João Aurino. Controle jurisdicional na atividade das agências reguladoras. Delimitação da discricionariedade administrativa. Revista de Direito Administrativo. Teresina, ano 14, n. 2163, 3 jun. 2009).

Justamente por isso, é que a situação dos Requerentes deve ser interpretada reconhecendo-se sua vulnerabilidade perante o mercado de consumo, segundo o que dispõe o inc. I do art. 4º, do CDC.

A regra de carência deve ser interpretada, sobretudo,
como uma regra de transição de modo a proteger a operadora de plano de saúde contra eventual

abuso ou má-fé de contratantes
que buscam omitir informações relevantes que poderiam modificar a relação material subjacente.

A portabilidade introduzida pela Resolução Normativa 186/2009 foi reconhecida como tímida pela doutrina, causando prejuízo aos consumidores por conta da lacuna de portabilidade irrestrita de plano coletivo:

“A portabilidade, estabelecida com base na solidariedade, implica em reconhecer que as relações contratuais não existem de per si, ou seja, de forma isolada, mas, sim que estão imbricadas como todos os demais institutos. Isto significa afirmar que se um usuário já colaborou para o mercado de saúde suplementar, mediante o pagamento de mensalidades, encontra-se apto a migrar para outro contrato” [...] “A portabilidade de carências aplica-se apenas aos contratos de natureza individual ou familiar — o que caracteriza aspecto restrito de grande monta. É do conhecimento geral que, atualmente, os planos de saúde coletivos predominam no mercado de consumo, consoante dados do sistema de saúde suplementar sobre o assunto. Mais de 70% do setor de saúde privada é composto por contratos firmados por pessoas jurídicas perante as operadoras, tendo assim, a Resolução Normativa em discussão uma exígua aplicação, pois a maioria dos contratos de saúde suplementar não será abrangida pelas normas previstas (JOSEANE SUZART LOPES DA SILVA, Planos de Saúde e Boa-Fé Objetiva, 2. Ed., Jus Podium, p. 239, 240).

Portanto, é sob essa ótica que o prazo de carência deve ser interpretado: proteger a operadora de eventual má-fé do contratante; porém, pode ser mitigado num determinado caso concreto.

E nessa perspectiva, observo que não há que se falar em má-fé dos Requerentes; pelo contrário.

Ambos os Requerentes já eram clientes de outra operadora (BRADESCO) em um plano equiparado,
contando cinco anos e três meses de contratação
, e, ainda, com um intervalo
pouco superior a um mês entre a extinção do contrato antigo e a nova contratação
.

Não por outra razão, o STJ admite certa mitigação do prazo de carência:

«AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível o aproveitamento, em dado contrato, do prazo de carência já cumprido em outro, como geralmente ocorre na migração e na portabilidade de plano de saúde, para a mesma ou para outra operadora
. 2. No caso, a subsistência de fundamento inatacado, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, atrai a incidência da Súmula 283/STF, impedindo o acolhimento da pretensão recursal (
STJ
, AgInt no AREsp 1394583/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019)»

É bem verdade que a Resolução Normativa ANS nº 438
ainda
não tem aplicabilidade automática no caso concreto, porquanto embora editada em 03/12/2018 —
oito dias antes do parto
—, sua vigência foi expressamente postergada para seis meses após a edição (art. 23).

Mas, conjugando-se suas diretrizes com a comprovada ausência de má-fé dos Recorridos, em especial com a jurisprudência do STJ, é possível, sim, mitigar a regra de carência para equiparar os Requerentes ao aproveitamento “A” [
- Para beneficiários de plano Unimed Vitória regulamentado ou não-regulamentado em dia, cancelado com até 60dias. - Para beneficiários de plano Unimed Vitória regulamentado ou não-regulamentado inadimplente, cancelado com até 60 dias, mediante quitação das mensalidades e coparticipação em aberto (quando houver). - Para beneficiários de planos Unimed Vitória em custo operacional
].

Principalmente porque a principal e visível diferença entre o aproveitamento “A” e “B” seria a origem do plano como sendo da própria operadora UNIMED.

Desse modo, entendo como admissível a pretensão de reembolso dos Requerentes, das despesas materiais referentes ao parto.

Já em relação aos danos morais, entendo por bem divergir do MM Juízo de origem, malgrado se reconheça que a recusa de cobertura enseja danos morais: «1) A
injusta
recusa de plano de saúde à cobertura securitária enseja reparação por dano moral (STJ, Jurisprudência em Teses, Edição nº 04, Planos de Saúde II, precedentes Acórdãos: AgRg no REsp 1385554/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em 03/10/2013, DJE 08/10/2013; EDcl no AREsp 353411/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Julgado em 19/09/2013, DJE 28/10/2013)»

Entendo por bem, no caso concreto, decotá-lo dos precedentes acima.

Isso porque a recusa da Requerida
não foi fundamentada em argumento manifestamente inverossímil
, o que fez surgir dúvida razoável quanto ao dever de cobertura.

Desse modo, não verificando uma flagrante má-fé da operadora Requerida na recusa de pagamento, entendo que não se pode agregar essa conduta omissiva como fato ensejador de dano moral.

¶ 3. Sendo assim e em face do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso inominado, no sentido de reformar a r. Sentença proferida na origem e, ato contínuo
excluir da condenação a indenização por danos morais
, mantendo-a inalterada em seus demais termos.

¶ 4. Sem condenação em custas, nem honorários advocatícios, conforme entendimento sedimentado quando do julgamento proferido no Pedido de Uniformização e Interpretação de Lei nº 0000642-35.2017.808.9101, julgado pela Turma de Uniformização de Interpretação de Lei/TJES em 06/04/2018, publicado em 12/04/2018.

¶ 5. É como voto.

O Exmo Senhor Juiz de Direito Dr. FELIPE LEITÃO GOMES acompanhou o voto do Juiz Relator.

O Exmo Senhor Juiz de Direito Dr SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES votou no mesmo sentido do Juiz Relator.

ACÓRDÃO
:

Concluído o julgamento pelos integrantes desta QUINTA TURMA RECURSAL, por unanimidade de votos foi
CONHECIDO
o recurso inominado e, no mérito,
DADO PARCIAL PROVIMENTO
nos termos do voto do Juiz de Direito Relator.

*

* *

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.