Tribunal: TJES
Processo: 5003648-06.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2021-04-02

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
A
ÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR D
E INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. PEÇA QUE TRAZ A NARRATIVA ADEQUADA DOS FATOS E DOS SUPOSTOS ATOS DE IMPROBIDADE PRATICADO PELOS RÉUS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. TERCEIRO BENEFICIÁRIO DO ATO ÍMPROBO. ART. 3º DA LEI Nº 8.429/1992. LEGITIMIDADE DA PARTE AVALIADA DE ACORDO COM A TEORIA DA ASSERÇÃO. PRECEDENTES DO TJES.
MÉRITO. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “
IN DUBIO PRO SOCIETAT”.
PRECEDENTES DO STJ.

EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PAGAMENTOS FEITOS A MAIOR.
TERCEIRO BENEFICIÁRIO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO AFASTA O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAGAR PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. PRECEDENTES DO STJ. PRORROGAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ATO PRATICADO PELO ENTÃO SUB-DEFENSOR PÚBLICO
.
INVIABILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE EXCLUSIVAMENTE EM FACE DO PARTICULAR. ENTENDIMENTO DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO.

1.
Preliminar de
inépcia da inicial
:
Consoante já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, não “
se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa e, para que o importa nesta demanda, do prejuízo aos cofres públicos”.
(REsp 964.920/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 13/03/2009)

1.1. Não se vislumbra a inépcia da peça de ingresso, na medida em que a petição inicial traz a narrativa dos fatos, bem como indica os supostos atos de improbidade administrativa, tipificados no Art. 10, I, IV e XIII, da LIA, cometidos pelo primeiro requerido, então Defensor Público-Geral à época, e pela segunda requerida, ora agravante, consistente no emprego de preços superiores aos de mercado na Ata de Registro de Preços nº 008⁄2012.

1.2. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de ilegitimidade passiva:
A Lei nº 8.429⁄1992 é expressa ao afirmar, em seu art. 3º, que “
As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.

2.1. Ainda, de acordo com a teoria da asserção, a legitimidade, assim como as demais condições da ação, devem ser analisadas à luz dos fatos narrados na inicial. Precedentes do TJES.

3. Mérito:
A Lei nº 8.429/1992 dispõe que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com documentos suficientes que demonstrem indícios fundados da prática de ato de improbidade administrativa, não se exigindo certeza quanto ao cometimento, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

3.1. O recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat”.
Precedentes do STJ.

3.2. No caso, verifica-se a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário praticado pelo então Defensor Público-Geral à época, o qual acabou por beneficiar diretamente a requerida, sendo que as alegações apresentadas tanto em sede de defesa prévia como no presente recurso, dependem de dilação probatória, especialmente em relação a acusação de emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços nº 008/2012.

3.3. Não se discute a qualidade ou a efetiva prestação dos serviços, pela requerida, de toda sorte, conforme entendimento do STJ, ainda que o contrato venha a ser declarado nulo, igualmente subsiste o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.

3.4. Considerando que o responsável pela prorrogação/formalização do novo contrato, a saber, o então Subdefensor Público-Geral à época, não

consta do polo passivo da presente ação de improbidade, revela-se inviável o prosseguimento da ação em relação ao terceiro supostamente beneficiado pelo ato ímprobo. Precedentes do STJ.

4
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003648-06.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CENTRO DE EVENTOS VITORIA COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
CENTRO DE EVENTOS VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI
,
contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação por ato de improbidade administrativa
” ajuizada em seu desfavor e em desfavor de
GILMAR ALVES BATISTA
,
RAFAEL AGUIAR FERRARI
e
ANDERSON RODRIGUES BATALHA
pelo
MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
recebeu a petição inicial, determinando o prosseguimento do feito na forma do artigo 17, § 9º, da Lei Federal nº 8.429⁄1992.

Em seu arrazoado,
a
agravante aduz, preliminarmente, a
existência de inépcia da petição inicial, eis que o “
agravado não demonstra minimamente qual conduta teria sido ímproba, muito menos individualiza a conduta ou comprova dolo/culpa, até porque não houve qualquer conduta ímproba, dolosa ou culposa por parte da agravante”.

Argui
a sua ilegitimidade passiva, uma vez que não há um conjunto probatório mínimo a evidenciar que a empresa agravante agiu com dolo ou culpa, ou ainda, de que houve a prática voluntária de ato de improbidade administrativa.

No mérito, sustenta
a inexistência de justa causa para recebimento da petição inicial, porquanto “
não há nos autos qualquer indício de que a mesma tenha praticado atos lesivos ao patrimônio público, ou até mesmo se beneficiado enriquecendo ilicitamente com o erário
”.

Afirma que os preços praticados pela empresa agravante na Ata de Registro de Preço nº 001/2012 estavam abaixo do custo estimado pela Defensoria Pública, além do fato de que não houve a prorrogação ilegal da referida ata, mas sim, formalização de novo contrato no período de vigência da Ata nº 001⁄2012.

Pontua que um dos requeridos obteve decisão liminar em agravo de instrumento (5002479-81.2020.8.08.0000) no sentido de rejeitar a denúncia no que se refere à acusação de prorrogação da ata de registro de preço.

Assevera que “
do cotejo dos autos, percebe-se claramente que a agravante sempre prestou os serviços com excelência, no sentido de atender com a máxima qualidade a demanda pela qual se obrigou ao vencer legitimamente um processo licitatório
”.

Defende que “
a mera afirmação de que há indícios de conduta ímproba não é suficiente para justificar o recebimento da ação, haja vista ser imperioso que o magistrado indique expressamente a prova mínima de que existiu ato ímprobo
”.

Aponta a inexistência de dolo ou culpa grave, eis que a empresa agravante sagrou-se vencedora no processo licitatório, tendo prestado os serviços com qualidade e presteza, além do fato de que todo o procedimento fora fiscalizado pelos servidores responsáveis no âmbito da Defensoria Pública Estadual.

Sobreleva que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica a necessidade de comprovação da má-fé para caracterização do ato ímprobo, sendo que, no caso, “
o agravado não conseguiu trazer à luz qualquer ato praticado pela agravante que viole os princípios que regem a administração pública, bem como não há ato que se encaixe nas condutas previstas no art. 10 da LIA
”.

Ressalta que todos os serviços foram devidamente prestados pela empresa agravante, sendo que o próprio Estado do Espírito Santo reconheceu que “
não havia dúvidas quanto ao credor, ao serviço prestado e o preço cobrado”
, de modo que inexiste violação ao art. 10 da Lei nº 8.429/92.

Salienta que não há prova “
de que a agravante agiu com dolo genérico ou específico – ou culpa grave – com manifesto intuito de causar danos ao erário e infração aos princípios afetos à probidade administrativa”.

Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, com o acolhimento da preliminar de inépcia da petição inicial e/ou preliminar de ilegitimidade passiva e, subsidiariamente, seja rejeitada a ação de improbidade, nos termos do Art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/92.

Por meio da decisão de ID nº
849199
, for
a deferido, em parte, o efeito recursal pleiteado, tão somente para rejeitar a petição inicial a ação de improbidade no tocante às acusações relacionadas a “prorrogação” da ata de registro de preços nº 008/2012.

Contrarrazões do Ministério Público (ID nº
912984
), com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.

Vitória(ES), 05 de março de
20
2
1
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

D
esembargador

Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
CENTRO DE EVENTOS VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI
,
contra r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação por ato de improbidade administrativa
” ajuizada em seu desfavor e em desfavor de
GILMAR ALVES BATISTA
,
RAFAEL AGUIAR FERRARI
e
ANDERSON RODRIGUES BATALHA
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
recebeu a petição inicial, determinando o prosseguimento do feito na forma do artigo 17, § 9º, da Lei Federal nº 8.429⁄1992.

Em seu arrazoado, a agravante aduz, preliminarmente, a existência de inépcia da petição inicial, eis que o “
agravado não demonstra minimamente qual conduta teria sido ímproba, muito menos individualiza a conduta ou comprova dolo/culpa, até porque não houve qualquer conduta ímproba, dolosa ou culposa por parte da agravante”.

Argui a sua ilegitimidade passiva, uma vez que não há um conjunto probatório mínimo a evidenciar que a empresa agravante agiu com dolo ou culpa, ou ainda, de que houve a prática voluntária de ato de improbidade administrativa.

No mérito, sustenta a inexistência de justa causa para recebimento da petição inicial, porquanto “
não há nos autos qualquer indício de que a mesma tenha praticado atos lesivos ao patrimônio público, ou até mesmo se beneficiado enriquecendo ilicitamente com o erário
”.

Afirma que os preços praticados pela empresa agravante na Ata de Registro de Preço nº 001/2012 estavam abaixo do custo estimado pela Defensoria Pública, além do fato de que não houve a prorrogação ilegal da referida ata, mas sim, formalização de novo contrato no período de vigência da Ata nº 001⁄2012.

Pontua que um dos requeridos obteve decisão liminar em agravo de instrumento (5002479-81.2020.8.08.0000) no sentido de rejeitar a denúncia no que se refere à acusação de prorrogação da ata de registro de preço.

Assevera que “
do cotejo dos autos, percebe-se claramente que a agravante sempre prestou os serviços com excelência, no sentido de atender com a máxima qualidade a demanda pela qual se obrigou ao vencer legitimamente um processo licitatório
”.

Defende que “
a mera afirmação de que há indícios de conduta ímproba não é suficiente para justificar o recebimento da ação, haja vista ser imperioso que o magistrado indique expressamente a prova mínima de que existiu ato ímprobo
”.

Aponta a inexistência de dolo ou culpa grave, eis que a empresa agravante sagrou-se vencedora no processo licitatório, tendo prestado os serviços com qualidade e presteza, além do fato de que todo o procedimento fora fiscalizado pelos servidores responsáveis no âmbito da Defensoria Pública Estadual.

Sobreleva que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica a necessidade de comprovação da má-fé para caracterização do ato ímprobo, sendo que, no caso, “
o agravado não conseguiu trazer à luz qualquer ato praticado pela agravante que viole os princípios que regem a administração pública, bem como não há ato que se encaixe nas condutas previstas no art. 10 da LIA
”.

Ressalta que todos os serviços foram devidamente prestados pela empresa agravante, sendo que o próprio Estado do Espírito Santo reconheceu que “
não havia dúvidas quanto ao credor, ao serviço prestado e o preço cobrado”
, de modo que inexiste violação ao Art. 10 da Lei nº 8.429/92.

Salienta que não há prova “
de que a agravante agiu com dolo genérico ou específico – ou culpa grave – com manifesto intuito de causar danos ao erário e infração aos princípios afetos à probidade administrativa”.

Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, com o acolhimento da preliminar de inépcia da petição inicial e/ou preliminar de ilegitimidade passiva e, subsidiariamente, seja rejeitada a ação de improbidade, nos termos do Art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/92.

Preenchidos os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluindo-se a sua hipótese típica de cabimento ( 1.105, XIII, CPC c/c 17, § 10, Lei nº 8.429/1192),
CONHEÇO

do recurso, e, ato contínuo, passo a examinar o mérito de suas razões.

DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Como dito, a agravante defende que a petição inicial se revela inepta, na medida em que não descreve a suposta conduta ímproba praticada pela recorrente, se limitando “
a copiar artigo de lei sem fazer qualquer relação com o caso concreto”.

Ocorre que, consoante já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, não “
se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa e, para que o importa nesta demanda, do prejuízo aos cofres públicos”.
(REsp 964.920/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 13/03/2009)

Dessa forma, não se vislumbra a inépcia da peça de ingresso, na medida em que a petição inicial traz a narrativa dos fatos, bem como indica os supostos atos de improbidade administrativa, tipificados no Art. 10, I, IV e XIII, da LIA, cometidos pelo primeiro requerido, então Defensor Público-Geral à época, e pela segunda requerida, ora agravante, consistente no emprego de preços superiores aos de mercado na Ata de Registro de Preços nº 008⁄2012.

Por tais razões,
REJEITO
a preliminar aventada.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Na visão da agravante, resta patente a sua ilegitimidade passiva, eis que inexiste “
nos autos quaisquer evidências de responsabilidade por prática de atos de improbidade administrativa pela agravante, muito menos de fundados indícios ou fortes presunções de que mesma tenha incorrido nos fatos típicos descritos na Lei de Improbidade Administrativa
”.

Entrementes, conforme consignado na decisão de ID nº 849199, a argumentação em testilha se confunde com o próprio mérito recursal, de modo que será analisada no momento oportuno.

Não obstante, a Lei nº 8.429⁄1992 é expressa ao afirmar, em seu Art. 3º, que “
As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato improbidade
ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta
”.

Ademais, de acordo com a teoria da asserção, a legitimidade, assim como as demais condições da ação, devem ser analisadas à luz dos fatos narrados na inicial, conforme já se manifestou este Egrégio Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DA AÇÃO. ART. 17, § 8º DA LEI 8.429/1992. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É aprioristicamente inviável o acolhimento de alegação de ilegitimidade e exclusão de parte do polo passivo quando a demanda se fundamenta em afirmação de fatos e responsabilidade de pessoa apontada como responsável pelo evento danoso. Depreende-se das assertivas expendidas na petição inicial que, pela teoria da asserção, a agravante teria tido participação no ato de improbidade, notadamente porque sustentou o agravado dentre outras questões o seguinte: Isso se deve, primeiro, à incompatibilidade constatada em livro e cd, prejudicial ao seu uso devido, em inegável má-fé da empresa e responsável, que receberam imerecida e indevidamente tal valor.
(fl. 19/TJ)
. 2. Se há alegações que fazem trans parecer a pertinência subjetiva sobre os indícios da prática de atos de improbidade, o recebimento da peça proemial é imperioso. De acordo com o colendo Superior Tribunal de Justiça, na ação de improbidade administrativa, somente deve ser rejeitada a inicial quando ficar caracterizada, sem sombra de dúvida, que ela é temerária, ante a absoluta inexistência de indícios da prática de ato ímprobo (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1117325/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 01-09-2011, DJe 15-09-2011). 3. Os indícios da prática de atos de improbidade administrativa justificam o recebimento da petição inicial, para que, na ampla via cognitiva, sejam investigados se efetivamente ocorreram. Aplicação do princípio in dubio pro societate. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006169000509, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019)

Isso posto,
REJEITO
a preliminar em questão.

DO MÉRITO

Acerca dos fatos que levaram o Ministério Público Estadual, ora agravado, a ajuizar a presente ação de improbidade, peço vênia para transcrever a narrativa dos fatos presente na exordial (pp. 03/11 – ID nº 751355):

Conforme se verifica da documentação carreada ao Inquérito Civil em anexo (nº 2014.0028.9916-24), o
primeiro requerido
exerceu o cargo de Defensor Público Geral do Estado do Espírito Santo por dois mandatos consecutivos, no período compreendido entre 2001 e 2015.

Um dos atos de sua gestão é exatamente o objeto do inquérito civil que instrui a presente, qual seja, a contratação pela Defensoria Pública Estadual da empresa CENTRO DE VITÓRIA COMÉRCIO E. SERVIÇOS LTDA.,
segunda requerida
, pelo valor de R$ 128.200,00 (cento e vinte e oito mil e duzentos reais), via Pregão Eletrônico nº 008/2012 (vide documentos de fls. MPES 10/51).

O objetivo da licitação era o “
registro de preços para contratação de empresa especializada em organização de eventos de hospedagem com pensão completa e serviços correlacionados”,
para um “
quantitativo máximo de 65 (sessenta e cinco) eventos num período de 12 meses, para um quantitativo máximo de 800 pessoas por evento”.
Toda a documentação afeta a tal procedimento licitatório é parte integrante do presente inquérito civil, conforme se observa do documento de fls. 107 e dos respectivos anexos.

Com base no Decreto Federal nº 1.790-R, de 24 de janeiro de 2007 (fls. MPES 56/66), foi formalizada a
Ata de Registro de Preços nº 001/2012 (Anexo III, fls. 539/573)
, de grande dimensão econômica, cuja Cláusula Sexta prevê o seguinte em relação ao seu prazo de vigência: “
prazo de vigência de 1 (um) ano, contado do dia posterior à data de sua publicação no DIO, vedada a sua prorrogação.
” Ocorre que, próximo ao fim do prazo de vigência da Ata nº 001/2012, houve uma prorrogação da contratação por mais 1 (hum) ano, para mais 62 (sessenta e dois) eventos, conforme se vê do ofício MPES 258 (autos principais), do parecer de fls. 1001/1010 e do documento de fls. 1069, ambos do Anexo VI.

O fato é que, a partir do resultado dessa licitação, 22 (vinte e dois) órgãos públicos aderiram à ata de registro de preços de tal pregão, conforme se vê dos documentos de fls. MPES 05/08, 51, 68/69 e, principalmente, de fls. 128vº/129, contratando para essa espécie de prestação de serviços a mesma empresa CENTRO DE EVENTOS VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., segunda requerida.

A Manifestação Técnica nº 41/2016 foi contundente quanto às irregularidades daí decorrentes (fls. MPES 114/129):

“
Verificou-se, também, que não há nenhum parâmetro de controle, por parte da Defensoria, enquanto Órgão Gerenciador da Ata nº 001/2012, com relação aos valores das despesas e quantidades de eventos realizados pelos diversos órgãos que aderiram à referida Ata. De modo que, não foi apresentado nos autos, nenhuma planilha oficial da Defensoria, que pudesse referendar o controle dos gastos referentes às adesões autorizadas.

Para esclarecer quaisquer dúvidas ainda existentes, nova Manifestação Técnica veio aos autos às fls. MPES 271/303 (nº 039/2018). Desta vez, a conclusão é contundente no sentido de que as irregularidades decorrentes da formalização da mencionada Ata de Registro de Preços causaram danos ao erário, sendo o valor atualizado em
R$ 376.594,08 (trezentos e setenta e seis mil quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos),
conforme planilhas e demonstrativos apresentados.

Diante dos fatos narrados, o “
Parquet”
requereu a condenação do então Defensor Público-Geral (Gilmar Alves Batista), na condição de ordenador de despesas, da empresa Centro de Eventos Vitória Comércio e Serviços Ltda., ora agravante, e de seus sócios (Rafael Aguiar Ferrari e Anderson Rodrigues Batalha) às sanções previstas no Art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa (doravante LIA) pela prática dos atos tipificados no Art. 10, “
caput”
e incisos I, V e XIII da referida lei.

Após a manifestação prévia dos requeridos, na forma do Art. 17, § 7º
1
, da LIA, o Douto Juízo de Direito originário proferiu a decisão recorrida (ID nº 844770), recebendo a petição inicial da ação de improbidade, fundamentado no fato de que a prova documental apresentada pelo MPES é “
suficiente a
demonstrar preliminarmente a

presença de indícios
de que os Requeridos agiram fora do limite da legalidade durante o registro de preço e a contratação da empresa requerida, representada por seus sócios também requeridos, sobretudo no que concerne à prorrogação da contratação com base na Ata de Registro de Preço nº 001⁄2012, à indicação de que os preços praticados possam ser superiores aos de mercado (circunstância que poderá ser comprovada durante a instrução probatória)”.

Conforme restou consignado na decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo, a lei de improbidade administrativa prevê uma fase inicial chamada de juízo de delibação, anterior ao recebimento da exordial e do oferecimento de contestação pelo acusado, conforme preceitua o Art. 17, §§ 6º e seguintes, da LIA.

O Diploma de regência dispõe que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com
documentos suficientes
que demonstrem
indícios fundados da prática de ato de improbidade
administrativa,
não se exigindo certeza quanto ao cometimento
, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

Nessa linha, leciona José dos Santos Carvalho Filho
2
que por via de regra
“o juiz deve receber a petição inicial, bastando, para tanto, que o fato se enquadre, em tese, num dos tipos da Lei 8.429/1992 e que haja indícios que fundamentem a prática do ato de improbidade; presentes tais pressupostos, deve o juiz proceder à fase instrutória”.

De outra banda, ainda com esteio em Carvalho Filho
3
, “
só é admissível a pronta rejeição da pretensão, se houver prova efetiva que evidencie, de imediato, a inexistência do ato de improbidade, a improcedência do pedido ou a inadequação da ação”.

Nesse contexto, o recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat”,
conforme entendimento pacificado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. NECESSIDADE DE REGULAR INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(...)
4. Impende destacar que na fase do recebimento da petição inicial, vige o princípio do in dubio pro societate razão pela qual, havendo dúvida fundada a respeito da existência de ato ímprobo, deve o magistrado permitir o prosseguimento da demanda.
5. Agravo interno não provido (AgInt no REsp 1892447/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2021, DJe 26/02/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PREVENÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. RECEBIMENTO DA INICIAL. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DE INDÍCIOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
4. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, presentes indícios de cometimento de ato ímprobo, afigura-se devido o recebimento da ação de improbidade, em franca homenagem ao princípio do in dubio pro societate, vigente nesse momento processual, sendo certo que apenas as ações evidentemente temerárias devem ser rechaçadas
. 5. Hipótese em que, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão objurgado, que reconheceu a existência de evidências capazes de autorizar o recebimento da inicial, a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 6. Agravo interno desprovido.(AgInt no AREsp 1309133/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 03/03/2021)

No caso, a despeito das alegações da agravante verifica-se a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário praticado pelo então Defensor Público-Geral à época, o qual acabou por beneficiar diretamente a agravante, sendo que as alegações apresentadas tanto em sede de defesa prévia (pp. 26/27 ID nº 844896; ID nº 844900; pp. 01/11 – ID nº 844901) como no presente recurso, dependem de dilação probatória, especialmente em relação a acusação de emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços mencionada.

Tal fato resta evidenciado pela manifestação técnica nº 039/2018 do MPES (p. 08 – ID nº 751370):

V – CONCLUSÃO

(...)

Informamos que após verificação dos itens listados, foi visto que
ocorreram pagamentos por valores listador a maior que o contratado ou que não constam na Ata de Registro de Preços
, segue abaixo:

→ Palestrante: arquivo anexo 06, folhas 27/28.

O valor contratado
não consta na Ata
, conforme ANEXO V folhas 104/132. O montante em questão é de R$ 7.299,99. (...)

→ Equipe de apoio: arquivo anexo 03, página 188.

O valor contratado conforme Ata constante no ANEXO V folhas 104/132 é de
R$ 313,33
(folha 126). Valor efetivamente pago descrito na solicitação junto ao anexo 03, página 188, é de
R$ 3.313,33.

Sendo assim, ocorre diferença de R$ 3.000,00 no pagamento em questão.

Como se percebe, a ora agravante, em tese, beneficiou-se dos pagamentos a maior mencionados no documento supra, além de ter sido paga por serviço que não consta na Ata de Registro de Preços.

Nesse viés, não subsiste a argumentação da agravante de que não houve indicação do elemento subjetivo na prática do ato ímprobo, porquanto a petição inicial da ação de improbidade é expressa ao apontar que o agente público (primeiro requerido) “
obrou em manifesta má gestão da coisa pública e, ao formalizar e prorrogar a Ata de Registro de Preços com sobrevalor em favor da empresa CENTRO DE EVENTOS VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.,
segunda requerida
, facilitou a causação de prejuízo para o Erário”.

Ademais, no que diz respeito a formalização da ata de registro de preços nº 008/2012, em ofício enviado ao MPES, o primeiro requerido, então Defensor Público-Geral, reconhece que “
embora tenha ocorrido alguns erros formais, não houve afronta intencional ao ordenamento jurídico pátrio”.
(p. 21 – ID nº 844783).

Há que se destacar que, em momento algum, o “
Parquet”
imputou à agravante falha na prestação de seus serviços, ou de que estes foram prestados de forma insatisfatória, tanto é assim que ela fora devidamente paga por todos os serviços prestados.

Tal fato se dá pois, ainda que o contrato venha a ser declarado nulo, igualmente subsiste o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito, conforme já se manifestou o C. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONVÊNIO PARA REALIZAÇÃO DE EVENTO NATALINO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. BOA-FÉ DO CONTRATADO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE INDENIZAR. PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS SEM QUALQUER MARGEM DE LUCRO. PRINCÍPIO DO NÃO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.SÚMULA 7/STJ
. (...)
4. É pacífico no STJ que, embora o contrato ou convênio tenha sido realizado com a Administração sem prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços efetiva e comprovadamente prestados, ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de ter o particular concorrido para a nulidade.
Nesses casos excepcionais, o pagamento, à título de ressarcimento, será realizado "pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro" (REsp 1.153.337/AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24/5/2012, grifo acrescentado). 5. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. (AREsp 1522047/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019)

Por fim, em relação à acusação de prorrogação da referida ata, ou formalização de novo contrato durante a vigência da ata, na visão da agravante, verifico que, de fato, tal ato fora praticado pelo Subdefensor Público Geral, conforme se verifica do documento de p. 16 – ID nº 844870.

Com efeito, considerando que o responsável pela prorrogação/formalização do novo contrato, a saber, o então Subdefensor Público-Geral à época,
NÃO
consta do polo passivo da presente ação de improbidade, revela-se inviável o prosseguimento da ação em relação ao terceiro supostamente beneficiado pelo ato ímprobo, no caso a agravante.

Isso se dá pois o C. STJ possui entendimento pacificado acerca da inviabilidade de propositura de ação civil por ato de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a presença do agente público em litisconsórcio passivo.

Nesse sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. ORGANIZAÇÃO NÃO GOVERNAMENTAL. DIRIGENTE. VERBA PÚBLICA. IRREGULARIDADES. AGENTE PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO.

1. Nos termos da jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, afigura-se inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
2. O art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992 submete as entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público à disciplina do referido diploma legal, equiparando os seus dirigentes à condição de agentes públicos. 3. Hipótese em que os autos evidenciam supostas irregularidades perpetradas pela organização não governamental denominada Instituto Projeto Viver, quando da execução de convênio com recursos obtidos do Governo Federal, circunstância que equipara o dirigente da referida ONG a agente público para os fins de improbidade administrativa, nos termos do dispositivo acima mencionado. 4. Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial.(AgInt no REsp 1845674/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 18/12/2020)

DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO EM ARESP. ACP POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FASE ADMISSIONAL DA LIDE. ALEGAÇÃO DO RECORRENTE DE QUE NÃO HÁ AGENTE PÚBLICO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. É INVIÁVEL O MANEJO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE EXCLUSIVAMENTE E APENAS CONTRA O PARTICULAR, SEM A CONCOMITANTE PRESENÇA DE AGENTE PÚBLICO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA (RESP 1.171.017/PA, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 6.3.2014). NO CASO, AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS INDICAM A EXISTÊNCIA DE DUAS AÇÕES CONEXAS DECORRENTES DA OPERAÇÃO CARRO FORTE, NAS QUAIS TERIAM TOMADO PARTE POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS E PARTICULARES. POR ESSA RAZÃO, NÃO HOUVE VIOLAÇÃO DO ACÓRDÃO À DIRETRIZ DA CORTE SUPERIOR. AGRAVO INTERNO DO IMPLICADO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior tem o firme entendimento segundo o qual se mostra inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda
(REsp. 1.171.017/PA, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 6.3.2014). Outros julgados em idêntica linha interpretativa: AgRg no AREsp. 574.500/PA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 10.6.2015; REsp. 1.405.748/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 17.8.2015. (...) (AgInt nos EDcl no AREsp 817.063/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020)

Em arremate, destaco que o Ministério Público, em contrarrazões, sequer tangenciou a matéria em questão, insistindo na tese da ilegalidade da prorrogação da ata de registro de preços.

Caso o “
Parquet”

quisesse apurar a existência de atos ímprobos em relação a prorrogação da referida ata, deveria ter ajuizado a demanda também em face do então Subdefensor Público-Geral, mas não o fez, de modo que, repita-se, não pode a ação de improbidade prosseguir exclusivamente em face do particular.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LHE P
ARCIAL PROVIMENTO
, reformando a decisão recorrida, para rejeitar a ação de improbidade no tocante as acusações relacionadas a “prorrogação” da ata de registro de preços nº 008/2012.

É como voto.

_________________

1

Lei nº 8.429/1992 – Art. 17 (...) §7º
Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

2
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 32. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 1.182.

3
Ibid. p. 1.182/1.183

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
A
ÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR D
E INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. PEÇA QUE TRAZ A NARRATIVA ADEQUADA DOS FATOS E DOS SUPOSTOS ATOS DE IMPROBIDADE PRATICADO PELOS RÉUS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. TERCEIRO BENEFICIÁRIO DO ATO ÍMPROBO. ART. 3º DA LEI Nº 8.429/1992. LEGITIMIDADE DA PARTE AVALIADA DE ACORDO COM A TEORIA DA ASSERÇÃO. PRECEDENTES DO TJES.
MÉRITO. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “
IN DUBIO PRO SOCIETAT”.
PRECEDENTES DO STJ.

EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PAGAMENTOS FEITOS A MAIOR.
TERCEIRO BENEFICIÁRIO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO AFASTA O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAGAR PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. PRECEDENTES DO STJ. PRORROGAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ATO PRATICADO PELO ENTÃO SUB-DEFENSOR PÚBLICO
.
INVIABILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE EXCLUSIVAMENTE EM FACE DO PARTICULAR. ENTENDIMENTO DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO.

1.
Preliminar de
inépcia da inicial
:
Consoante já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, não “
se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa e, para que o importa nesta demanda, do prejuízo aos cofres públicos”.
(REsp 964.920/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 13/03/2009)

1.1. Não se vislumbra a inépcia da peça de ingresso, na medida em que a petição inicial traz a narrativa dos fatos, bem como indica os supostos atos de improbidade administrativa, tipificados no Art. 10, I, IV e XIII, da LIA, cometidos pelo primeiro requerido, então Defensor Público-Geral à época, e pela segunda requerida, ora agravante, consistente no emprego de preços superiores aos de mercado na Ata de Registro de Preços nº 008⁄2012.

1.2. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de ilegitimidade passiva:
A Lei nº 8.429⁄1992 é expressa ao afirmar, em seu art. 3º, que “
As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.

2.1. Ainda, de acordo com a teoria da asserção, a legitimidade, assim como as demais condições da ação, devem ser analisadas à luz dos fatos narrados na inicial. Precedentes do TJES.

3. Mérito:
A Lei nº 8.429/1992 dispõe que cabe ao autor da ação de improbidade administrativa (Ministério Público ou Pessoas Jurídicas de Direito Público) instruir a inicial com documentos suficientes que demonstrem indícios fundados da prática de ato de improbidade administrativa, não se exigindo certeza quanto ao cometimento, mas ao menos elementos indicativos do ocorrido.

3.1. O recebimento da exordial de improbidade deve ser a regra, eis que vigora, nessa fase, o princípio do “
in dubio pro societat”.
Precedentes do STJ.

3.2. No caso, verifica-se a existência de indícios mínimos da prática de ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário praticado pelo então Defensor Público-Geral à época, o qual acabou por beneficiar diretamente a requerida, sendo que as alegações apresentadas tanto em sede de defesa prévia como no presente recurso, dependem de dilação probatória, especialmente em relação a acusação de emprego de preços superiores aos de mercado na ata de registro de preços nº 008/2012.

3.3. Não se discute a qualidade ou a efetiva prestação dos serviços, pela requerida, de toda sorte, conforme entendimento do STJ, ainda que o contrato venha a ser declarado nulo, igualmente subsiste o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.

3.4. Considerando que o responsável pela prorrogação/formalização do novo contrato, a saber, o então Subdefensor Público-Geral à época, não

consta do polo passivo da presente ação de improbidade, revela-se inviável o prosseguimento da ação em relação ao terceiro supostamente beneficiado pelo ato ímprobo. Precedentes do STJ.

4
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do presente recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.