Tribunal: TJES
Processo: 5003153-59.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-05-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003153
-
5
9
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE
:
LUCAS MARK DE LIMA DORIETTO

AGRAVAD
O:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL
01/2018 – CFSd/2018 –
EXAME TOXICOLÓGICO –

ELIMINAÇÃO – LEGALIDADE – NECESSIDADE DE
CONTRAPROVA COM O MESMO MATERIAL BIOLÓGICO UTILIZADO NO PRIMEIRO EXAME OU, NO MÍNIMO, COLETADO NO MESMO DIA E COM A MESMA TIPAGEM

– RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Conforme sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
o edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância
” (AgInt no RMS 60.681/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020).

2. Este Sodalício possui o entendimento de que para a anulação do laudo oficial é necessário realizar uma contraprova com o mesmo material biológico utilizado no primeiro exame ou, no mínimo, coletado no mesmo dia e com a mesma tipagem, não se prestando para esse fim o exame unilateral posteriormente feito pelo candidato.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003153-59.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LUCAS MARK DE LIMA DORIETTO
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003153
-
5
9
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE
:
LUCAS MARK DE LIMA DORIETTO

AGRAVAD
O:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
LUCAS MARK DE LIMA DORIETTO
contra a r. decisão com cópia no evento 813084, que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela antecipada.

Em suas razões (evento 812921), o agravante aduz, em resumo, que (i) o segundo exame não foi realizado de maneira tardia, pois foi feito tão logo soube do resultado oficial que o maculou pelo uso de cocaína e benzoilecgonina, ou seja, foi contemporâneo ao tempo que soube do resultado que o desqualificava; e (ii) ambos os exames possuem exatamente a mesma janela de detecção, visto que há apenas uma diferença na forma nominal de transcrição da janela de detecção, pois o primeiro não garante que vai até 180 (cento e oitenta) dias, ao passo que o segundo garante 90 (noventa) dias e ainda afirma que vai para muito além disso e, reforçando-se, os métodos utilizados pelos laboratórios são iguais.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer a concessão de efeito ativo, a fim de que seja concedida a liminar requerida na origem. No mérito, requer a sua reforma e o consequente deferimento do pedido liminar.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi
indeferido
(evento 839638).

Contrarrazões no evento 996919.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 22 de abril de 2021.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003153
-
5
9
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE
:
LUCAS MARK DE LIMA DORIETTO

AGRAVAD
O:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
LUCAS MARK DE LIMA DORIETTO
contra a r. decisão com cópia no evento 813084, que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela antecipada.

Em suas razões (evento 812921), o agravante aduz, em resumo, que (i) o segundo exame não foi realizado de maneira tardia, pois foi feito tão logo soube do resultado oficial que o maculou pelo uso de cocaína e benzoilecgonina, ou seja, foi contemporâneo ao tempo que soube do resultado que o desqualificava; e (ii) ambos os exames possuem exatamente a mesma janela de detecção, visto que há apenas uma diferença na forma nominal de transcrição da janela de detecção, pois o primeiro não garante que vai até 180 (cento e oitenta) dias, ao passo que o segundo garante 90 (noventa) dias e ainda afirma que vai para muito além disso e, reforçando-se, os métodos utilizados pelos laboratórios são iguais.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer a concessão de efeito ativo, a fim de que seja concedida a liminar requerida na origem. No mérito, requer a sua reforma e o consequente deferimento do pedido liminar.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi
indeferido
(evento 839638).

Pois bem. Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, é importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de “
ação de obrigação de fazer
” ajuizada por
LUCAS MARK DE LIMA DORIETTO
, ora agravante, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
na qual narra que se inscreveu no certame regulado pelo Edital nº 01/2018 – CFSd/2018, de 20 de junho de 2018, para admissão no curso de formação de soldado combatente (QPMP-C).

Nesse passo, afirma que logrou êxito nas 05 (cinco) primeiras fases, e, na sexta etapa, após diversos exames de saúde realizados, foi surpreendido com o resultado do exame toxicológico que deu positivo em relação à presença das substâncias BENZOILECGONINA (positivo: 01ng/mg) e COCAÍNA (positivo: 0,9 ng/mg), sendo, desta forma, eliminado do certame.

Sustenta, ademais, que interpôs recurso administrativo, apresentando outro exame realizado em renomado laboratório particular, em que o resultado consta que não fora detectado nenhuma substância em seu organismo.

No entanto, aduz que o recurso foi indeferido pela PMES, e, diante basicamente de tais fatos, requereu, em sede de tutela provisória, sua classificação no exame de saúde, sendo assegurado o direito de permanecer no certame, participar da formatura e da posse do cargo de Soldado Combatente da PMES, caso devidamente aprovado no curso de formação.

Ao receber a inicial, contudo, o Eminente Magistrado
a quo

in
deferiu
o pedido liminar, consubstanciado no entendimento, em suma, de que “
é possível concluir que os exames não foram realizados no mesmo laboratório, que o material coletado no exame realizado no laboratório credenciado (Sodré) foi o pelo da perna, enquanto o material coletado pelo laboratório escolhido pelo autor (Tommasi) foi o pelo do cabelo, e no exame realizado pela PMES o material foi coletado no dia 13.12.2019, enquanto no segundo exame o material foi coletado em 24.12.2019”
. Além disso, asseverou que “
verifica-se que a janela de detecção do exame realizado no laboratório Sodré é de 180 (cento e oitenta) dias, enquanto a janela de detecção do exame realizado no laboratório Tommasi é de 90 (noventa) dias
”.

Foi, então, justamente contra essa decisão que foi interposto o presente recurso.

Cinge-se a controvérsia recursal à verificação da presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência indeferida na ação de origem.

Após analisar os documentos que instruem este processo, entendo, por bem, manter a decisão de primeiro grau diante da ausência da verossimilhança das alegações autorais.

É cediço que conforme sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
o edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância
” (AgInt no RMS 60.681/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020).

E, analisando o Edital em testilha não se verifica a previsão de realização de uma contraprova unilateral pelo candidato.

Além do mais, conforme acentuado no pronunciamento vergastado, este Sodalício possui o entendimento de que
para a anulação do laudo oficial seria necessário realizar uma contraprova com o mesmo material biológico utilizado no primeiro exame
ou, no mínimo,
coletado no mesmo dia e com a mesma tipagem
, não se prestando para esse fim o exame unilateral posteriormente feito pelo candidato. Vejamos:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO SELETIVO. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTO. REPROVAÇÃO EM EXAME TOXICOLÓGICO. PREVISÃO EDITALÍCIA. CONTRAPROVA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 864/2017, que dispõe sobre normas de promoção da carreira de Praças e de Oficiais de Administração da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo, preceitua que o militar que apresentar resultado positivo para uma ou mais substâncias entorpecentes ilícitas será imediatamente afastado das funções e submetido a Processo Administrativo Disciplinar de Rito Ordinário ou Conselho de Disciplina
2. Nos termos da jurisprudência da Corte, para a anulação do laudo administrativo seria necessário contraprova com o mesmo material biológico analisado pelo laboratório contratado pelo Estado, ou, ainda que realizado em laboratório particular, o material biológico do agravante deveria ter sido coletado no mesmo dia e com a mesma tipagem de material que a feita pela PMES (pêlos/cabelo). Precedente. 3. A jurisprudência deste egrégio Tribunal é firme em considerar que o exame toxicológico produzido unilateralmente pelo candidato não se reveste de prova inequívoca de verossimilhança de suas alegações, quando a coleta do material para a sua realização dá-se em data posterior, o que possibilita a existência de resultados distintos
. 4. O agravado deixou de comprovar a existência de previsão editalícia para a realização de novo exame toxicológico, como contraprova ao exame anterior, de maneira que a atribuição da prevalência de um exame posterior e particular atrairia situação de vantagem para a parte e consequente violação à isonomia com relação aos demais candidatos, que realizaram o referido teste em uma mesma data. 5. Esta egrégia Terceira Câmara Cível, diante de caso muito semelhante ao presente, relativo ao mesmo processo seletivo (curso de habilitação de sargento CHS/2018), julgou em sentido desfavorável ao candidato que havia sido reprovado no exame toxicológico, sob o fundamento de que o edital do certame não prevê a possibilidade de o resultado ser contestado por outra via ou mediante realização de contraprova particular da parte. 6. Recurso conhecido e provido para afastar a decisão recorrida.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189014210, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/09/2019, Data da Publicação no Diário: 13/09/2019)

Ademais, ainda que a contraprova feita de forma unilateral possuísse a mesma janela de detecção que o exame oficial,
o que não é caso
, tendo aquele sido realizado (11) onze dias depois do primeiro, conclui-se que o segundo não alcança o mesmo lapso temporal. A propósito:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJITADAS. EXAME TOXICOLÓGICO. EXPRESSA PREVISÃO EDITALÍCIA VEDANDO NOVO EXAME. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4. Mérito: Constato que o Edital do certame (cópia às fls. 55⁄96) indica expressamente, no item 11.7, a impossibilidade de que o candidato reapresente qualquer exame em momento posterior à realização da respectiva etapa. Regra que deve ser observada em razão da máxima segundo a qual o Edital vincula as partes.
5. Na situação ora em apreço, percebo que a agravante realizou novo exame toxicológico que não poderia, em princípio, ser utilizado como contraprova, na medida em que: i) trata-se de exame realizado sem o crivo da banca examinadora, não havendo sequer como averiguar que o material biológico utilizado é mesmo da agravante; ii)
o novo exame foi realizado 15 (quinze) dias depois do primeiro, com a mesma “janela de detecção”, de forma que o segundo exame não abarca todo o lapso temporal abrangido no primeiro
. Precedentes
. 6. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048169003505, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/01/2017, Data da Publicação no Diário: 30/01/2017)

Com efeito, ao que tudo indica, ao menos nesta análise perfunctória, própria da etapa preambular do processo de origem, as alegações autorais não se encontram revestidas de verossimilhança, na medida em que o laudo produzido unilateralmente pelo candidato
além de
não
ser
feito com o mesmo material genético,
também
possui uma janela detecção inferior à do laudo oficial
.

Por fim registro que, em consulta ao andamento do processo originário, constatei o deferimento da produção de prova pericial visando (i) a realização da contraprova do exame toxicológico realizado pela PMES; e (ii) a comparação por meio de exame de DNA desta mesma amostra, com nova amostra biológica a ser fornecida pelo autor oportunamente ao laboratório nomeado, a fim de verificar se a primeira amostra é realmente um material genético de sua titularidade.

Assim, depois de produzida a prova e, sendo favorável ao agravante, este poderá requer novamente a concessão da tutela urgência.

Nesse contexto, pelos fundamentos apresentados,
CONHEÇO
do recurso e

NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003153
-
5
9
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE
:
LUCAS MARK DE LIMA DORIETTO

AGRAVAD
O:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL
01/2018 – CFSd/2018 –
EXAME TOXICOLÓGICO –

ELIMINAÇÃO – LEGALIDADE – NECESSIDADE DE
CONTRAPROVA COM O MESMO MATERIAL BIOLÓGICO UTILIZADO NO PRIMEIRO EXAME OU, NO MÍNIMO, COLETADO NO MESMO DIA E COM A MESMA TIPAGEM

– RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Conforme sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
o edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância
” (AgInt no RMS 60.681/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020).

2. Este Sodalício possui o entendimento de que para a anulação do laudo oficial é necessário realizar uma contraprova com o mesmo material biológico utilizado no primeiro exame ou, no mínimo, coletado no mesmo dia e com a mesma tipagem, não se prestando para esse fim o exame unilateral posteriormente feito pelo candidato.

3. Recurso desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.