Tribunal: TJES
Processo: 5003563-83.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cirurgia
Data de julgamento: 2021-12-14

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM Ação ORDINÁRIA. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA REPARADORA. PERDA DO OBJETO. COBRANÇA DAS ASTREINTES. POSSIBILIDADE. RECALCITRÂNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE NO MOMENTO INICIAL DA LIDE. VALOR COMPATÍVEL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É impossível debater nesta via recursal os argumentos apresentados pela exequente, em suas contrarrazões, acerca do cabimento da conversão da obrigação de fazer, que se tornou impossível de adimplir, em indenização por perdas e danos, na forma dos arts. 247, 248, 389 e 402, todos do Código Civil, e do art. 499 do Código de Processo Civil, sob pena de configurar a indesejada supressão de instância e violar o instituto da preclusão (art. 507 do CPC/2015), na medida em que tal questão não foi abordada pela credora durante as 02 (duas) oportunidades em que teve para se manifestar na impugnação formulada pela pessoa jurídica executada e muito menos objeto de irresignação recursal no momento oportuno, considerando que a decisão objurgada reconheceu a perda do objeto em relação a cirurgia reparadora e nada dispôs a respeito da eventual conversão em perdas e danos.

2
)
Para que seja possível a execução da multa coercitiva estabelecida em decisão que deferiu a tutela provisória, posteriormente confirmada em sentença transitada em julgado, há que se ficar comprovada a intenção deliberada do requerido em descumprir a obrigação de fazer que lhe foi imposta no
decisum
e por quanto tempo durou este descumprimento voluntário, em consonância com o disposto no art. 537, § 4º, do Código de Processo Civil.

3
)
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado, há bastante tempo, inclusive por meio de Recurso Especial repetitivo, que “A decisão que comina
astreintes
não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada” (Tema nº 706), sendo apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do que foi imposto na ordem judicial, podendo ser cominada, alterada ou suprimida posteriormente (STJ. 2ª Seção. REsp 1.333.988-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/4/2014, Recurso Repetitivo – Informativo nº 539).

4)
Na hipótese, restou demonstrada a recalcitrância voluntária e injustificada da operadora de plano de saúde executada no cumprimento da obrigação de fazer imposta deste a concessão da tutela de urgência, visto que se pronunciou a respeito da autorização para a realização do procedimento cirúrgico deferido em favor da agravada pela primeira vez somente após ser intimada para o cumprimento definitivo de sentença, mais de uma década após ser intimada da referida tutela de urgência, oportunidade em que, por motivos alheios, à recorrida não desfruta mais de condições clínicas para efetuar a cirurgia reparadora, o que justifica a manutenção da cobrança da multa coercitiva, até mesmo porque foi devidamente observado o conteúdo da Súmula nº 410 do Superior Tribunal de Justiça.

5
)
A multa cominatória deve ser fixada com a observância do princípio da razoabilidade, de modo não exorbitante e muito menos irrisório, a ponto de incentivar o não cumprimento da determinação judicial. Sob esta ótica, o estabelecimento de seu
quantum
deve levar em consideração a relevância do bem jurídico em litígio e a capacidade financeira do obrigado, a fim de representar um impacto econômico a ele, de forma a compeli-lo ao cumprimento da ordem judicial, sob pena de tornar inócuo o instituto jurídico. Além disso, também deve ser aferido o grau de recalcitrância do obrigado no cumprimento da ordem judicial.

6
)
O valor das
astreintes
arbitrado diariamente em R$ 2.000,00 (dois mil reais) – foi sendo modificado ao longo da demanda originária –, limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o qual foi definitivamente estabelecido para pagamento pela pessoa jurídica executada, revela-se compatível com o grau de recalcitrância por parte da operadora de plano de saúde e o seu relativo poderio econômico servem para conduzir o valor da multa coercitiva ao montante arbitrado pela MMª Juíza.

7
)
Considerando que o valor atribuído à demanda originária foi de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no ano de 2003, bem como atento ao relativo poderio econômico da pessoa jurídica recorrente e a sua persistente recalcitrância no cumprimento da obrigação de fazer no momento preambular da demanda originária – época em que o valor atualizado da causa era próximo de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) –, visto que a partir de determinada ocasião a obrigação se tornou impossível de ser adimplida por culpa da própria agravada, que não preenchia mais as condições clínicas para se submeter ao procedimento cirúrgico, a quantia definitiva estabelecida de multa coercitiva em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) deve ser mantida incólume.

8
)
Recurso desprovido.

ACORDA
a egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,
conhecer
do
agravo de instrumento e lhe negar provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003563-83.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PASA PLANO DE ASSISTENCIA A SAUDE DO APOSENTADO DA VALE
AGRAVADO: MARIA ALZIRA SANTOS DIONIZIO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Plano de Assistência a Saúde do Aposentado da Vale (PASA)
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da1ª Vara Cível de Vitória-ES (ID's 1391801 e 1391836) que, na
fase de cumprimento de sentença
da ação ordinária ajuizada por
Maria Alzira Santos Dionízio
(nº 0017939-20.2003.8.08.0024), acolheu parcialmente a impugnação ofertada pela pessoa jurídica executada apenas para reconhecer a perda do objeto em relação a cirurgia reparadora, mas, por outro lado, manter exigível a multa coercitiva pelo descumprimento da obrigação de fazer no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Em suas razões recursais (ID 1391788), a pessoa jurídica executada sustenta, em síntese, que:
i)
a agravada, entre o interregno da data da propositura da ação, da concessão da liminar e da confirmação por sentença, continuava a apresentar peso elevado e enquadrado como obesidade, sendo esta condição impeditiva para a realização da cirurgia reparadora, tanto é assim que o mesmo médico assistente suspendeu a prescrição anterior;
ii)
a perda do objeto da obrigação de fazer é notória, considerando que a Agravada até o presente momento não apresenta condições clínicas para se submeter à cirurgia reparadora, inexistindo sentido de manter a obrigação direcionada à Agravante;
iii)
a manutenção da multa arbitrada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) criou um locupletamento ilícito para a agravada, vez que ela mesmo deu causa a não realização da cirurgia reparadora pós bariátrica quando: a)

seu médico assistente não solicitou risco cirúrgico nem provocou agendamento da cirurgia; b)

ela mesma não conseguiu se manter no peso ideal para que a cirurgia pudesse ser concretizada; e c)

o valor é muito além do que uma cirurgia custaria à época do fato ou mesmo agora em 2021, ultrapassando ainda o valor da causa (R$ 10.000,00), que de acordo com CPC/2015, art. 292, deve contabilizar o valor pretendido na obrigação de fazer;
iv)
para uma pessoa realizar qualquer cirurgia precisa anteriormente fazer um
risco cirúrgico
para saber a aptidão clínica para o procedimento, ainda mais a Agravada sendo obesa, além disso o médico assistente precisa indicar ao Plano o Hospital onde será realizado, a data e todos os materiais e insumos necessários, ocorre que até a agravante nunca recebeu tais informações, mesmo após o envio e recebimento pela agravada do telegrama;
v)
a agravada não conseguiu se manter na condição adequada para a cirurgia reparadora, todavia imputa a sua dificuldade à agravante;
vi)
a multa cominatória mantida acabou se revertendo numa indenização, um bônus à agravada, se afastando por completo de sua função processual, que na verdade é compelir o devedor a cumprir sua obrigação;
vii)
o agravante já demonstrou que
não há provas de resistência quanto ao cumprimento da obrigaçã
o, pois a par da decisão liminar/sentença proferida caberia a agravada comunicar o fato ao seu médico assistente para que este iniciasse as tratativas rotineiras para agendamento do procedimento, não sendo possível o inverso haja vista as peculiaridades do atendimento como escolha do melhor dia/horário do procedimento e local (Hospital) que necessariamente é feita pelo beneficiário em conjunto com a equipe do médico assistente;
viii)
a agravante sequer recorreu das decisões, evidenciando ainda mais a ausência de resistência;
ix)
em nenhum momento o agravante foi intimado pessoalmente para cumprimento da obrigação, conforme entendimento da Súmula 410 do STJ;
x)
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela verdadeiro confisco;
xi)
a agravante é uma associação sem fins lucrativos, sendo custeada por seus associados, que podem ou não fazer uso de plano médico, os quais suportarão os prejuízos da manutenção da multa;
xii)
não há urgência no recebimento de
astreintes
e caso a agravada efetue o levantamento da caução efetuada provavelmente não terá condições de devolvê-la, visto que é beneficiária da gratuidade da justiça.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que seja sobrestada a eficácia da decisão agravada, o que deve ser confirmado no pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento, a fim de afastar a exigibilidade da multa arbitrada no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou reduzi-la para a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sendo devolvida a diferença do montante da caução à recorrente.

Em sede de cognição sumária (ID 1436552), proferi decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar o trâmite do cumprimento definitivo de sentença dos autos nº 0017939-20.2003.8.08.0024, por vislumbrar a probabilidade de provimento deste agravo de instrumento, ao menos para reduzir o valor das
astreintes
que estão sendo objeto de cobrança.

Em sede de contrarrazões (ID 1600974), a agravada pugna pelo desprovimento do recurso, a fim de manter o valor da multa imposta de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), asseverando, em resumo, que:
i)
desde a data da determinação judicial compelindo a agravante a realizar a cirurgia, jamais recebeu qualquer comunicado da operadora de plano de saúde, motivo pelo qual revela-se correta a cobrança da multa coercitiva no seu valor máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);
ii)
a operadora de plano de saúde apenas notificou a agravada, com a disponibilização de hospital para realização do procedimento, em 29/03/2018;
iii)
não se mostra razoável a simples extinção do feito sem a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos causados à agravada, na forma dos arts. 247, 248, 389 e 402, todos do CC/02, e art. 499 do CPC/2015;
iv)
a cirurgia não se mostra mais possível de ser realizada na agravada pelo decurso do prazo de 16 (dezesseis) anos da data em que a cirurgia deveria ter sido realizada e não o foi, isso sem culpa da recorrida, a qual em nada contribuiu para a inexecução da obrigação de fazer;
v)
é possível mensurar o prejuízo financeiro experimentado pela agravada atualmente, justamente aferindo o valor necessário para a realização da cirurgia em data atual, o que, segundo o mesmo médico que realizaria a cirurgia anteriormente, custaria algo em torno de R$ 76.000,00 (setenta e seis mil reais), conforme laudo médico juntado a este recurso;
vi)
a tutela especifica se tornou impossível e a agravada requereu a sua conversão, sendo assim imperioso que esta Corte determine a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, justamente no valor que custaria a cirurgia que seria realizada na recorrida;
vii)
a multa pelo descumprimento da decisão judicial subsiste mesmo em caso de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, nos termos do art. 500 do CPC/2015;
viii)
a atitude da operadora de plano de saúde agravante violou a própria dignidade da agravada como ser humano, eis que teve que conviver com excesso de pele causado pela redução de peso em decorrência de cirurgia bariátrica, afetando toda a sua vida a ponto de até mesmo correr risco de vir a óbito no curso processual, razão pela qual o valor máximo da multa coercitiva arbitrado pelo juízo da execução deve ser preservada, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;
ix)
o valor atribuído à causa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em outubro do ano de 2003, devidamente corrigido/atualizado pela tabela do Poder Judiciário, na data de hoje equivaleria a quantia de mais de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
x)
era impossível a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

É o relatório. Torno sem efeito o conteúdo do ID 1606790. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Plano de Assistência a Saúde do Aposentado da Vale (PASA)
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da1ª Vara Cível de Vitória-ES (ID's 1391801 e 1391836) que, na
fase de cumprimento de sentença
da ação ordinária ajuizada por
Maria Alzira Santos Dionízio
(nº 0017939-20.2003.8.08.0024), acolheu parcialmente a impugnação ofertada pela pessoa jurídica executada apenas para reconhecer a perda do objeto em relação a cirurgia reparadora, mas, por outro lado, manter exigível a multa coercitiva pelo descumprimento da obrigação de fazer no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Depreende-se dos elementos que instruem os autos eletrônicos que a agravada era beneficiária do Plano de Saúde PASA Plus, mantido pela ora agravante, e realizou cirurgia bariátrica em 09/05/2001, visto que pesava à época 258kg (duzentos e cinquenta e oito quilos), sendo que, na sequência, o médico que a assistia prescreveu a realização de cirurgia reparadora pós-bariátrica (ID's 1391809 e 1391814), a qual foi negada administrativamente pela recorrente, o que ensejou o ajuizamento da ação ordinária nº 0017939-20.2003.8.08.0024 pela recorrida, em 31/10/2003, quando pesava 92kg (noventa e dois quilos) e tinha IMC 32.6 (obesidade tipo I) [ID's 1391787 a 1391795 e 1391807 a 1391808], tendo sido concedida, em 30/08/2004, a tutela de urgência, determinando à pessoa jurídica requerida que adotasse as providências necessárias ao tratamento da autora, em 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) [ID 1391815], decisão esta que foi ratificada, em 08/03/2005, por esta Corte de Justiça no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 024.049.014.046, que transitou em julgado em 19/04/2005 (ID's 1391835 e 1391836).

Apesar de a operadora do plano de saúde ter sido intimada da concessão da tutela de urgência em 24/09/2004 (ID 1391815), teria se limitado a interpor o mencionado recurso de agravo de instrumento em 05/10/2004, visto que a autora atravessou petição ao juízo
a quo
, em 01/11/2004, relatando que até aquela oportunidade a pessoa jurídica demandada não teria cumprido a ordem judicial e, por isso, seria necessário elevar o valor da multa diária coercitiva e determinar diretamente ao hospital conveniado da requerida para adotar as providências necessárias para o procedimento cirúrgico (ID 1391816), entretanto o magistrado singular impôs à requerente que aguardasse a audiência preliminar já designada para o dia 23/03/2005 (ID 1391816), oportunidade em que reiterou a determinação de intimação da requerida para que cumprisse a tutela de urgência já deferida, elevando a multa diária coercitiva para R$ 1.000,00 (um mil reais), tendo sido a notificação recebida em 02/04/2005 (ID 1391817).

Após o transcurso da instrução processual, período no qual a agravada deixou de ser beneficiária do plano de saúde mantido pela agravante (outubro de 2005), fora realizada perícia oficial concluindo pela necessidade e urgência do procedimento cirúrgico reparador (ID 1391819) e a recorrida informou, mais uma vez, em 16/02/2009, que a recorrente ainda não havia cumprido a tutela de urgência (ID 1391819), foi proferida sentença ratificando a tutela provisória anteriormente deferida e julgando procedente a pretensão autoral, para determinar a pessoa jurídica demandada que autorizasse a realização da cirurgia reparadora descrita na exordial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária elevada para R$ 2.000,00 (dois mil reais), até o valor máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), além de determinar a intimação pessoal da requerida para cumprimento imediato da tutela de urgência (ID 1391820 a 1391821), a qual foi preservada em sede de embargos de declaração (ID 1391821).

Diante do trânsito em julgado da sentença (junho de 2016), sem a interposição de recursos para as instâncias superiores, a autora formulou, em 06/06/2016, cumprimento de sentença, solicitando a intimação pessoal da pessoa jurídica requerida para cumprimento da obrigação de fazer que lhe foi imposta e pagamento da verba honorária (ID 1391821), tendo a executada informado que efetuou o depósito dos honorários advocatícios sucumbenciais em 15/09/2016 (ID 1391823).

Na sequência, posteriormente ao juízo
a quo
anular a sentença que havia julgado extinto o feito executivo, a exequente solicitou, novamente, em janeiro de 2017, o cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, além do pagamento da multa coercitiva no valor máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) [ID 1391823], pleitos estes que foram acolhidos pela julgadora monocrática (ID 1391825), oportunidade em que a pessoa jurídica executada apresentou impugnação ao cumprimento de sentença, requerendo a exclusão das
astreintes
, vez que não teria havido descumprimento de ordem judicial, ou a redução de seu valor, mediante caução da quantia postulada (ID 1391825).

Considerando que a exequente formulou resposta acompanhada de laudos médicos indicando a contraindicação da realização da cirurgia reparadora concedida na fase de conhecimento e de documentos sinalizando que a operadora de plano de saúde somente teria autorizado a realização do referido procedimento cirúrgico em 28/03/2018 (ID's 1391829 a 1391831), a magistrada
a quo
acolheu parcialmente a impugnação ofertada pela pessoa jurídica executada apenas para reconhecer a perda do objeto em relação a cirurgia reparadora, mas, por outro lado, manter exigível a multa coercitiva pelo descumprimento da obrigação de fazer no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) [ID 1391836], o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela pessoa jurídica executada.

Noticio que, ao recepcionar o presente recurso, proferi decisão deferindo o pedido de que lhe fosse atribuído efeito suspensivo a fim de sobrestar o trâmite do cumprimento definitivo de sentença nos autos de nº 0017939-20.2003.8.08.0024, por vislumbrar a probabilidade de seu provimento, ainda que parcial, para reduzir o valor das
astreintes
que são objeto de cobrança, o que, todavia, não se confirmou após a completa instrumentalização do recurso.

Prefacialmente, é importante registrar a impossibilidade de debater nesta via recursal os argumentos apresentados pela exequente, em suas contrarrazões, acerca do cabimento da conversão da obrigação de fazer, que se tornou impossível de adimplir, em indenização por perdas e danos, na forma dos arts. 247, 248, 389 e 402, todos do Código Civil, e do art. 499 do Código de Processo Civil,
sob pena de configurar a indesejada supressão de instância e violar o instituto da preclusão (art. 507 do CPC/2015)
, na medida em que tal questão não foi abordada pela credora durante as 02 (duas) oportunidades em que teve para se manifestar na impugnação formulada pela pessoa jurídica executada e muito menos objeto de irresignação recursal no momento oportuno, considerando que a decisão objurgada reconheceu a perda do objeto em relação a cirurgia reparadora e nada dispôs a respeito da eventual conversão em perdas e danos.

Em outras palavras, os argumentos expostos pela agravada a esse respeito, em contrarrazões, caracteriza-se como nítida inovação recursal e atenta contra o instituto da preclusão. Caso tivesse a pretensão de converter a tutela específica que se tornou impossível de ser adimplida em perdas e danos, deveria ter feito essa solicitação ao juízo da execução no momento adequado ou, ao menos, questionado a decisão objurgada tempestivamente, sendo inviável aventar a matéria, de maneira inovadora, em sede de contrarrazões do presente agravo de instrumento.

Frisado este ponto, a questão devolvida a esta instância revisora neste agravo de instrumento se resume em aferir se era possível à exequente/agravada solicitar o cumprimento definitivo da multa coercitiva estabelecida na decisão que concedeu a tutela de urgência na demanda originária e nas demais decisões posteriores que reforçaram o seu adimplemento, em virtude de suposto descumprimento pela operadora de plano de saúde executada/agravante, e, em caso positivo, se o valor cobrado seria condizente com a obrigação principal solicitada e com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Para que seja possível a execução da multa coercitiva estabelecida em decisão que deferiu a tutela provisória, posteriormente confirmada em sentença transitada em julgado, há que se ficar comprovada a intenção deliberada do requerido em descumprir a obrigação de fazer que lhe foi imposta no
decisum
e por quanto tempo durou este descumprimento voluntário, em consonância com o disposto no art. 537, § 4º, do Código de Processo Civil
1
.

Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado, há bastante tempo, inclusive por meio de Recurso Especial repetitivo, que
“A decisão que comina
astreintes
não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada”
(Tema nº 706), sendo apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do que foi imposto na ordem judicial,
podendo ser cominada, alterada ou suprimida posteriormente
(STJ. 2ª Seção. REsp 1.333.988-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/4/2014, Recurso Repetitivo – Informativo nº 539).

Dessa forma, ainda que seja perfeitamente possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória em desfavor do requerido, em caso de descumprimento de obrigação de fazer, é imprescindível que o juízo da execução, no momento em que receba o pedido de cumprimento, provisório ou definitivo, das
astreintes
arbitradas,
avalie a pertinência desta cobrança e a proporcionalidade do montante que está sendo cobrado
.

O próprio art. 537, § 1º, do Código de Processo Civil, a exemplo do que já previa o art. 461, § 6º, do
Codex
Processual de 1973, dispõe que
“
O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I –
se tornou insuficiente ou excessiva;
II –
o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.”
.

Assim, não há óbice para que o valor da penalidade seja reapreciado, se insuficiente ou excessivo, podendo o magistrado, de ofício ou a requerimento,
mesmo após o trânsito em julgado da decisão
, modificar não só o valor como a periodicidade da multa e até mesmo excluí-la, caso constate que esta perdeu a finalidade para a qual foi instituída.

Nesse sentido, recentemente, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o seu posicionamento sobre a matéria ao concluir que
“
O valor das astreintes é estabelecido sob a cláusula
rebus sic stantibus
, de maneira que, quando se tornar irrisório ou exorbitante ou desnecessário, pode ser modificado ou até mesmo revogado pelo magistrado, a qualquer tempo, até mesmo de ofício, ainda que o feito esteja em fase de execução ou cumprimento de sentença, não havendo falar em preclusão ou ofensa à coisa julgada.”
(STJ. Corte Especial. EAREsp 650.536/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 07/04/2021, Info 691).

O parâmetro a ser aferido pelo juízo da execução a respeito da multa cominatória aplicada deve levar em conta o objetivo primordial de sua previsão, que não se identifica com o enriquecimento sem causa, mas, sim, com o desestímulo ao não cumprimento de determinações judiciais, pois o
“escopo da multa é impulsionar o devedor a assumir um comportamento tendente à satisfação de sua obrigação frente ao credor, não devendo jamais se prestar a compensar este pela inadimplência daquele”
(Recurso Especial nº 1.354/913, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 31/05/2013, STJ).

Nessa linha, ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero
2
que
“a finalidade da multa é coagir o demandado ao cumprimento do fazer ou do não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre a vontade do réu, destinada a convencê-lo a cumprir a ordem jurisdicional”
.

Portanto, é indubitável que a finalidade das
astreintes
é exclusivamente conferir efetividade ao comando judicial, coibindo o comportamento desidioso da parte contra a qual foi imposta obrigação judicial,
não sendo o seu escopo indenizar ou substituir o adimplemento da obrigação
, como pretende a agravada, tampouco servir ao enriquecimento imotivado da parte credora.

Dessa forma, a recalcitrância da parte devedora em promover o cumprimento da ordem judicial é o elemento primordial para avaliar se a multa coercitiva imposta na decisão judicial deve ser mantida e, em caso positivo, acerca da proporcionalidade do seu valor.

Na hipótese, o exame dos autos eletrônicos revela que, durante toda a marcha processual da fase de conhecimento e desde o início da fase executiva,
a autora/exequente/agravada sempre informou ao juízo
a quo
a respeito do descumprimento da obrigação de fazer que foi imposta à operadora de plano de saúde requerida/executada/agravante
, consistente na autorização para realização da cirurgia reparadora postulada na exordial da demanda originária,
sendo que a pessoa jurídica recorrente jamais se manifestou acerca desta sua postura na fase de conhecimento
, vindo a pronunciar somente na etapa de execução, quando, na impugnação apresentada, relatou que enviou telegrama à agravada, em 28/03/2018, lhe informando que há tempos o procedimento cirúrgico estava autorizado e que, naquela oportunidade, estava liberando senha para realização do tratamento no hospital indicado pela própria recorrida durante o trâmite do feito (ID's 1391825, 1391829 e 1391832).

Ficou evidenciado, portanto, que, desde a concessão da tutela provisória, em 30/08/2004, até o envio do mencionado telegrama da operadora do plano de saúde executada para a exequente, em 28/03/2018, a pessoa jurídica agravante nunca havia se manifestado nos autos a respeito das reiteradas alegações da agravada no sentido que a obrigação de fazer estaria sendo descumprida, o que faz cair por terra a assertiva da recorrente de que a recorrida nunca teria buscado a efetivação da ordem judicial.

Ora, a partir da concessão da tutela de urgência, a agravada buscou de todas as formas no processo originário compelir a agravante ao cumprimento da obrigação de fazer, tanto que, em diversas ocasiões ao longo dos anos, solicitou ao juízo
a quo
a implementação de outras medidas coercitivas e a elevação do valor da multa diária, o que, inclusive, foi acolhido em parte pelo julgador condutor do feito, reforçando a presunção de que a ordem judicial não estava sendo cumprida pela operadora do plano de saúde recorrente.

Diante destas manifestações na fase de conhecimento e logo no início do cumprimento definitivo de sentença, competia à operadora do plano de saúde agravante informar ao juízo
a quo
acerca do cumprimento da obrigação de fazer, mediante comprovação por meio de prova documental evidenciando que já havia autorizado a realização da cirurgia reparadora postulada pela agravada, e não simplesmente relatar num telegrama enviado para a recorrida, no longínquo ano de 2018, que “há tempos” havia autorizado o referido procedimento cirúrgico.

Se a pessoa jurídica agravante tivesse informado e comprovado no transcurso do feito originário que, de fato, já havia autorizado a realização da cirurgia reparadora concedida em favor da agravada desde a época do deferimento da tutela provisória, faria jus à exclusão da multa coercitiva que lhe está sendo cobrada, já que a não realização do mencionado procedimento cirúrgico passaria a decorrer de conduta exclusiva da recorrida, que não teria procurado a operadora de plano de saúde executada no momento oportuno para adotar todas as medidas necessárias para a realização do tratamento (risco cirúrgico).

A meu ver, restou demonstrada a recalcitrância voluntária e injustificada da operadora de plano de saúde executada no cumprimento da obrigação de fazer imposta deste a concessão da tutela de urgência, visto que se pronunciou a respeito da autorização para a realização do procedimento cirúrgico deferido em favor da agravada pela primeira vez somente após ser intimada para o cumprimento definitivo de sentença, mais de uma década após ser intimada da referida tutela de urgência, oportunidade em que, por motivos alheios, à recorrida não desfruta mais de condições clínicas para efetuar a cirurgia reparadora,
o que
justifica a
manutenção da cobrança da multa coercitiva
, até mesmo porque foi devidamente observado o conteúdo da Súmula nº 410 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que
“
A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.”
, considerando que a pessoa jurídica recorrente foi intimada pessoalmente, em mais de uma ocasião, acerca do descumprimento da obrigação de fazer nos autos da demanda originária.

Todavia, a despeito de a pessoa jurídica agravante somente ter se manifestado a respeito do cumprimento da tutela de urgência na fase executiva, os elementos probatórios dos autos revelam que
o descumprimento da obrigação de fazer pela operadora de plano de saúde recorrente parece ter ocorrido apenas na fase inicial da demanda originária
, pois, quando houve a confirmação da tutela provisória por sentença transitada em julgado,
a agravada já havia anos antes perdido a aptidão para realizar a cirurgia reparadora
em virtude de ter novamente ganhado peso e atingido níveis de obesidade, consoante laudos médicos acostados ao feito (ID's 1391831 e 1391834).

A meu ver, somente se inexistisse ou fosse insignificante a momentânea recalcitrância da pessoa jurídica executada é que seria admissível afastar a cobrança da multa coercitiva que foi imposta desde a concessão da tutela de urgência. Contudo, como, na hipótese, houve significativa recalcitrância por parte da operadora do plano de saúde, que, em virtude do passar dos anos, culminou com a impossibilidade de adimplemento da obrigação de fazer imposta, já que a exequente perdeu a aptidão física para realizar a cirurgia reparadora, há que se manter a validade da cobrança das
astreintes
, motivo pelo qual passo a avaliar o seu montante, especialmente no escopo de aferir se este é compatível com a obrigação imposta à pessoa jurídica devedora, em atenção ao disposto no art. 537,
caput
, do Código de Processo Civil.

A multa cominatória deve ser fixada com a observância do princípio da razoabilidade, de modo não exorbitante e muito menos irrisório, a ponto de incentivar o não cumprimento da determinação judicial. Sob esta ótica, o estabelecimento de seu
quantum
deve levar em consideração a relevância do bem jurídico em litígio e a capacidade financeira do obrigado, a fim de representar um impacto econômico a ele, de forma a compeli-lo ao cumprimento da ordem judicial, sob pena de tornar inócuo o instituto jurídico. Além disso, também deve ser aferido o grau de recalcitrância do obrigado no cumprimento da ordem judicial.

Na hipótese, tenho que o valor das
astreintes
arbitrado diariamente em R$ 2.000,00 (dois mil reais) – foi sendo modificado ao longo da demanda originária –, limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o qual foi definitivamente estabelecido para pagamento pela pessoa jurídica executada,
revela-se compatível com o
grau de
recalcitrância
por parte
da operadora de plano de saúde
e o seu relativo poderio econômico servem para conduzir o valor da multa coercitiva ao montante arbitrado pela MMª Juíza.

Nesse contexto, considerando que o valor atribuído à demanda originária foi de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no ano de 2003 e a sua persistente recalcitrância no cumprimento da obrigação de fazer no momento preambular da ação originária, entendo que a quantia definitiva estabelecida de multa coercitiva em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) deve ser mantida incólume.

Ante o exposto,
conheço
do presente
agravo de instrumento
e
lhe nego provimento
.

É como voto.

1
Art. 537. (...). § 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

2
MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. 3ª edição, editora RT, pg. 429.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM Ação ORDINÁRIA. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA REPARADORA. PERDA DO OBJETO. COBRANÇA DAS ASTREINTES. POSSIBILIDADE. RECALCITRÂNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE NO MOMENTO INICIAL DA LIDE. VALOR COMPATÍVEL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É impossível debater nesta via recursal os argumentos apresentados pela exequente, em suas contrarrazões, acerca do cabimento da conversão da obrigação de fazer, que se tornou impossível de adimplir, em indenização por perdas e danos, na forma dos arts. 247, 248, 389 e 402, todos do Código Civil, e do art. 499 do Código de Processo Civil, sob pena de configurar a indesejada supressão de instância e violar o instituto da preclusão (art. 507 do CPC/2015), na medida em que tal questão não foi abordada pela credora durante as 02 (duas) oportunidades em que teve para se manifestar na impugnação formulada pela pessoa jurídica executada e muito menos objeto de irresignação recursal no momento oportuno, considerando que a decisão objurgada reconheceu a perda do objeto em relação a cirurgia reparadora e nada dispôs a respeito da eventual conversão em perdas e danos.

2
)
Para que seja possível a execução da multa coercitiva estabelecida em decisão que deferiu a tutela provisória, posteriormente confirmada em sentença transitada em julgado, há que se ficar comprovada a intenção deliberada do requerido em descumprir a obrigação de fazer que lhe foi imposta no
decisum
e por quanto tempo durou este descumprimento voluntário, em consonância com o disposto no art. 537, § 4º, do Código de Processo Civil.

3
)
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado, há bastante tempo, inclusive por meio de Recurso Especial repetitivo, que “A decisão que comina
astreintes
não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada” (Tema nº 706), sendo apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do que foi imposto na ordem judicial, podendo ser cominada, alterada ou suprimida posteriormente (STJ. 2ª Seção. REsp 1.333.988-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/4/2014, Recurso Repetitivo – Informativo nº 539).

4)
Na hipótese, restou demonstrada a recalcitrância voluntária e injustificada da operadora de plano de saúde executada no cumprimento da obrigação de fazer imposta deste a concessão da tutela de urgência, visto que se pronunciou a respeito da autorização para a realização do procedimento cirúrgico deferido em favor da agravada pela primeira vez somente após ser intimada para o cumprimento definitivo de sentença, mais de uma década após ser intimada da referida tutela de urgência, oportunidade em que, por motivos alheios, à recorrida não desfruta mais de condições clínicas para efetuar a cirurgia reparadora, o que justifica a manutenção da cobrança da multa coercitiva, até mesmo porque foi devidamente observado o conteúdo da Súmula nº 410 do Superior Tribunal de Justiça.

5
)
A multa cominatória deve ser fixada com a observância do princípio da razoabilidade, de modo não exorbitante e muito menos irrisório, a ponto de incentivar o não cumprimento da determinação judicial. Sob esta ótica, o estabelecimento de seu
quantum
deve levar em consideração a relevância do bem jurídico em litígio e a capacidade financeira do obrigado, a fim de representar um impacto econômico a ele, de forma a compeli-lo ao cumprimento da ordem judicial, sob pena de tornar inócuo o instituto jurídico. Além disso, também deve ser aferido o grau de recalcitrância do obrigado no cumprimento da ordem judicial.

6
)
O valor das
astreintes
arbitrado diariamente em R$ 2.000,00 (dois mil reais) – foi sendo modificado ao longo da demanda originária –, limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o qual foi definitivamente estabelecido para pagamento pela pessoa jurídica executada, revela-se compatível com o grau de recalcitrância por parte da operadora de plano de saúde e o seu relativo poderio econômico servem para conduzir o valor da multa coercitiva ao montante arbitrado pela MMª Juíza.

7
)
Considerando que o valor atribuído à demanda originária foi de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no ano de 2003, bem como atento ao relativo poderio econômico da pessoa jurídica recorrente e a sua persistente recalcitrância no cumprimento da obrigação de fazer no momento preambular da demanda originária – época em que o valor atualizado da causa era próximo de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) –, visto que a partir de determinada ocasião a obrigação se tornou impossível de ser adimplida por culpa da própria agravada, que não preenchia mais as condições clínicas para se submeter ao procedimento cirúrgico, a quantia definitiva estabelecida de multa coercitiva em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) deve ser mantida incólume.

8
)
Recurso desprovido.

ACORDA
a egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,
conhecer
do
agravo de instrumento e lhe negar provimento
, nos termos do voto da Relatora.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.