Tribunal: TJES
Processo: 5001457-51.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2021-08-04

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5001457-51.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: NILDO FERREIRA E ESAB - ESCOLA SUPERIOR ABERTA DO BRASIL EIRELI - EPP

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇ
ÕES

DE EXECUÇÃO FISCAL -
INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO PARA ATACAR DUAS DECISÕES DISTINTAS - IMPOSSIBILIDADE - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL –
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

1. Descabida a interposição de um único agravo de instrumento para reformar duas decisões interlocutórias proferidas em processos distintos.

2. Em razão do princípio da instrumentalidade das formas, deve-se conhecer do agravo de instrumento no que tange à segunda decisão impugnada prolatada na execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035, reconhecendo a incidência da preclusão temporal sobre a primeira decisão proferida na execução fiscal nº 5000109-58.2019.8.08.0035.

3. Segundo o entendimento proclamado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que se consolidou com a edição da Súmula nº 393, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

4. A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que se o nome do sócio consta na certidão de dívida ativa, cabe a ele comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do CTN.

5. Nada obstante, para que se verifique presente a presunção de certeza, a jurisprudência deste E. TJES proclama que os sócios devem ter participado do processo administrativo fiscal que deu origem à CDA objeto da execução, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

6. Porque o sócio Nildo Ferreira não foi intimado para se defender no processo administrativo fiscal, implicando que o seu nome foi indevidamente incluído ao final na Certidão de Dívida Ativa que amparou a execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035, não tem ele legitimidade para resisitr à pretensão executória e, portanto, não integra a realação processual da ação de execução fiscal.

7. Recurso de agravo de instrumento provido na parte em que conhecido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NÃO CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, A ELE
DAR
PROVIMENTO
E, POR IGUAL VOTAÇÃO JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 04 de agosto de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001457-51.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: NILDO FERREIRA e outros
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E AGRAVO INTERNO
Nº
5001457-51.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: NILDO FERREIRA E ESAB - ESCOLA SUPERIOR ABERTA DO BRASIL EIRELI - EPP

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES
EMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Nildo Ferreira e ESAB – Escola Superior Aberta do Brasil EIRELI – EPP contra as decisões proferidas pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, nos autos das execuções fiscais nº 5000109-58.2019.8.08.0035 e nº 5000023-87.2019.8.08.0035 ajuizadas pelo Município de Vila Velha, respectivamente, incluiu o agravante Nildo Ferreira, titular da executada ESAB no polo passivo da ação; e rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante Nildo Ferreira.

Sustentam os agravantes que: (1) recorrem de duas decisões: a primeira decisão gerou a inclusão do titular da executada no polo passivo da execução fiscal e a segunda decisão rejeitou a exceção de pré-executividade; (2) apesar de uma decisão versar sobre os requisitos para redirecionamento e a outra versar sobre critérios de admissibilidade da exceção de pré-executividade, o objetivo final dos agravantes e, por certo, da exceção apresentada pelo titular, é impedir o redirecionamento da execução; (3) considerando o princípio da instrumentalidade das formas, ainda que se entenda que este recurso deveria atacar apenas a segunda decisão e, que sua legitimidade seria apenas do titular, não há prejuízo para nenhuma das partes em sua análise já quanto aos temas da primeira decisão; (4) por economia processual, optam por apresentar um recurso apenas para discutir todos os temas que são correlatos, em alternativa à apresentação de dois recursos com os mesmos interesses; (5) em momento algum o Município indica se pretende o redirecionamento previsto no art. 135, III do CTN e na decisão do Resp. nº 1104900/ES ou se pretende a desconsideração da personalidade jurídica da empresa; (6) a primeira decisão não está fundamentada; (7) o nome do titular claramente não consta como codevedor, mas apenas é identificado como sendo o titular da pessoa jurídica; (8) há nulidade da CDA por ofensa ao contraditório no processo administrativo, o que torna extinta a execução fiscal; (9) não é possível o redirecionamento da execução fiscal; e (10) a juntada de documentos à peça de exceção de pré-executividade, mormente a cópia do processo administrativo, não é, e não pode ser considerada como dilação probatória, mas como prova pré-constituída. Requerem a antecipação da tutela recursal e, no mérito, o provimento do recurso.

Na decisão contida no Id. 1113628 não foi conhecido o recurso na parte em que se pleiteia a reforma da decisão contida na ação de execução fiscal nº 5000109-58.2019.8.08.0035, que incluiu o agravante Nildo Ferreira, titular da executada ESAB no polo passivo; bem como foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal referente à decisão proferida na ação de execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante Nildo Ferreira.

Os agravantes interpuseram agravo interno (Id. 1141859) contra a decisão contida no Id. 1113628, no bojo do qual alegam que: (1) ambas as decisões combatidas foram proferidas no mesmo processo, qual seja, a ação fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035; (2) a primeira decisão, que determinou o apensamento dos processos e o redirecionamento da cobrança ao titular da executada, fora proferida nos autos do processo nº 5000023-87.2019.8.08.0035, no qual, também, fora proferida a segunda decisão combatida; (2) a exceção de pré-executividade pode e deve ser admitida para alegação de ilegitimidade passiva quando sua prova for possível por meio de prova pré-constituída; e (3) a prova pré-constituída se configura com a juntada das cópias dos processos administrativos. Requerem o provimento do recurso.

Em contrarrazões ao agravo interno (Id. 1176284), o agravado aduz que: (1) resta inequívoco que na ação de execução fiscal nº 5000109-58.2019.8.08.0035 o MM. Juiz de 1º Grau deferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal em face de Nildo Ferreira, titular da empresa executada, em razão de seu nome constar na CDA como titular da EIRELI e na ação de execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035 o MM. Juiz de 1º Grau rejeitou a exceção de pré-executividade pelo fato de o caso demandar dilação probatória; (2) ao contrário do que aduzido pelos agravantes, os efeitos de uma decisão neste agravo de instrumento não valerão para ambos os processos; e (3) houve correta aplicação do precedente inserto no REsp. nº 1.104.900/ES. Requer o desprovimento do recurso.

A despeito de devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento, conforme certidão contida no Id. 1326967.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para votação o presente recurso de agravo de instrumento com o recurso de agravo interno nº 5001457-51.2021.8.08.0000.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamento peço vista.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E AGRAVO INTERNO
Nº
5001457-51.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: NILDO FERREIRA E ESAB - ESCOLA SUPERIOR ABERTA DO BRASIL EIRELI - EPP

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Verifica-se que o presente recurso tem por escopo atacar duas decisões: a) a primeira, proferida nos autos da ação de execução fiscal nº 5000109-58.2019.8.08.0035, que incluiu o agravante Nildo Ferreira, sócio titular da executada ESAB – Escola Superior Aberta do Brasil EIRELI – EPP no polo passivo da execução fiscal; e a segunda, proferida na ação de execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante Nildo Ferreira.

Nesse sentido os agravantes aduziram:

“Observe-se que a primeira decisão gerou a inclusão do titular da executada no polo passivo e a segunda decisão rejeita seus argumentos de ilegitimidade em exceção de pré-executividade.

[...]

Se mostra necessário explicar que o presente recurso tem por objetivo atacar decisão proferida nos autos do processo 5000023-87.2019.8.08.0035, no entanto, houve apensamento dos autos ao processo nº 5000109-58.2019.8.08.0035, razão pela qual os efeitos da decisão valerão para ambos e, por essa razão indica-se ambos como processos principais para os quais a decisão do recurso deverá valer.”

De acordo com as regras da teoria geral dos recursos, o princípio da unirrecorribilidade ou singularidade pressupõe que, para cada decisão a ser atacada, há um único recurso próprio e adequado previsto no ordenamento jurídico, salvo as exceções legais.

Sobre o tema, o C. STJ, no julgamento do Resp. nº 1112599/TO, julgado pela 3ª Turma em 28/08/2012, da lavra da Min. Nancy Andrighi, firmou o entendimento de que o
“princípio da unirrecorribilidade não veda a interposição de um único recurso para impugnar mais de uma decisão”
.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO PARA ATACAR DUAS DECISÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. 1. A ausência de decisão sobre os dispositivos legais supostamente violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. O princípio da singularidade, também denominado da unicidade do recurso, ou unirrecorribilidade consagra a premissa de que, para cada decisão a ser atacada, há um único recurso próprio e adequado previsto no ordenamento jurídico. 3. O recorrente utilizou-se do recurso correto (respeito à forma) para impugnar as decisões interlocutórias, qual seja o agravo de instrumento. 4. O princípio da unirrecorribilidade não veda a interposição de um único recurso para impugnar mais de uma decisão. E não há, na legislação processual, qualquer impedimento a essa prática, não obstante seja incomum. 5. Recurso especial provido.”

(STJ, REsp 1112599/TO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 05/09/2012)

Contudo, a presente situação é diferente do mencionado aresto do STJ, porquanto são decisões proferidas em processos diferentes, sob fundamentos diversos.

A ação de execução fiscal nº 5000109-58.2019.8.08.0035 foi ajuizada pelo Município de Velha contra ESAB – Escola Superior Aberta do Brasil EIRELI – EPP para cobrança da CDA nº 2018/3829, referente à autuação por não pagamento de ISS, no valor original de R$ 237.087.62 (duzentos e trinta e sete mil, oitenta e sete reais e sessenta e dois centavos).

Em 27/11/2020 o MM. Juiz de 1º Grau deferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal nº 5000109-58.2019.8.08.0035 em face de Nildo Ferreira, titular da empresa executada, em razão de seu nome constar na CDA como titular da EIRELI.

Já a ação de execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035 foi ajuizada pelo Município de Velha contra ESAB – Escola Superior Aberta do Brasil EIRELI – EPP para cobrança da CDA nº 2018/3756, referente à autuação por não pagamento de ISS, no valor original de R$ 140.864.00 (cento e quarenta mil e oitocentos e sessenta e quatro reais).

E em 27/11/2020 o MM. Juiz de 1º Grau deferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035 em face de Nildo Ferreira, titular da empresa executada, em razão de seu nome constar na CDA como titular da EIRELI. E em 04/03/2021 foi rejeitada a exceção de pré-executividade oposta por Nildo Ferreira contra o pedido de redirecionamento, pelo fato de o caso demandar dilação probatória.

Portanto, ao contrário do que aduzido pelos agravantes, os efeitos de uma decisão neste agravo de instrumento não valerão para ambos os processos.

Nesse contexto, torna-se necessário àquele que discordou das decisões desfavoráveis, interpor um recurso para cada manifestação do Juiz.

Não há a menor condição processual de tramitar um recurso contra duas decisões diferentes tomadas em feitos distintos, embora entre as mesmas partes. Isso já é o bastante para o não conhecimento do recurso.

Tanto é que no sistema do Processo Judicial Eletrônico e na guia do preparo recursal constam como processo de referência apenas a execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035.

Demais disso, é sabido que
“é incabível a interposição de um único agravo de instrumento para reformar duas decisões interlocutórias proferidas em processos distintos, ainda que apensados. Competiria [ao] agravante interpor recurso autônomo para cada decisão”
(TJSC, Agravo de Instrumento n. 2006.016008-1, de Braço do Norte, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 13-9-2007).

Desse mesmo juízo:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Inadmissão. Decisão monocrática mantida. RECURSO desprovido. 1.
O recurso inadmitido monocraticamente insurgiu-se contra decisões proferidas em diferentes processos que tramitam apensados (ação de despejo nº 0038518-08.2011.8.08.0024 e ação revisional de aluguel nº 0002103-36.2005.8.08.0024).
2. As alegações apresentadas nas razões de agravo de instrumento cuidaram de apontar falhas procedimentais pretéritas havidas em todo o curso das referidas demandas, enfatizando o direito à moradia do recorrente, bem como o desmoronamento do imóvel objeto da locação ocorrido em 03/2013. Já o conteúdo das decisões interlocutórias combatidas foi: na ação revisional de aluguel a decisão tratou da (I) ausência de hipótese prevista no artigo 833 do CPC que autorize o desbloqueio da verba tornada indisponível e (II) da ausência de indicação do valor entendido por correto pelo executado frente à alegação de excesso; na ação de despejo determinou-se nova expedição de mandado de despejo compulsório. 3. Concluiu-se pela inobservância do princípio da dialeticidade, pois a motivação recursal não enfrentou a fundamentação apresentada pelos pronunciamentos vergastados. 4.
Descabida a interposição de um único agravo de instrumento para reformar duas decisões interlocutórias proferidas em processos distintos.
A forma de assegurar a prolação de decisões harmônicas também em segundo grau de jurisdição não é interpor apenas um recurso, mas assegurar que os recursos eventualmente manejados tenham julgamento conjunto, guardando paralelo com as providências de ordem procedimental também tomadas na origem quando há conexão/continência entre demandas. 5. Em relação à decisão proferida na ação nº 0038518-08.2011.8.08.0024, verificou-se a intempestividade do recurso, pois dela foi a parte recorrente intimada em 13/03/2018, tendo interposto o agravo de instrumento apenas em 05/07/2018, superando o prazo previsto no artigo 1003, § 5º do CPC. 6. Houve também descumprimento do disposto no artigo 1017, I, do CPC já que não instruído o recurso com cópia de procuração outorgada pelo agravado, constando apenas cópia de substabelecimento ao atual procurador, constatação que leva ao não conhecimento da irresignação. O reconhecimento de falha de representação do recorrido apenas teria lugar se comprovasse a parte recorrente a inexistência nos autos originários de mandato válido de outorga de poderes, o que, por óbvio, lhe impediria de instruir o caderno recursal com correspondente cópia; do contrário, caberia-lhe, conforme o artigo 1017, I do CPC, trazê-la aos autos, ônus de que não se desincumbira e cuja consequência não ofende qualquer postulado principiológico do sistema processual civil vigente. 7. Recurso desprovido.”’

(TJ-ES - AGT: 00191090220188080024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 19/03/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/03/2019) - destaquei

“Revisão contratual. Aquisição de imóvel. Interlocutória que relegou para momento ulterior a apreciação da tutela antecipada. Ato judicial desprovido de conteúdo decisório. Poder de cautela do magistrado e observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Eventual análise da questão nesta instância afrontaria o duplo grau de jurisdição. Ademais,
fora interposto um único agravo de instrumento em face duas decisões distintas proferidas em dois processos diferentes. Notória inadequação recursal.
Técnica processual apurada não fora levada em consideração. Agravo não conhecido.”

(TJ-SP - AI: 21017456220188260000 SP 2101745-62.2018.8.26.0000, Relator: Natan Zelinschi de Arruda, Data de Julgamento: 28/06/2018, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/07/2018) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CONSIGNATÓRIA C/C REVISIONAL. DEPÓSITO INCIDENTAL. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO. CLÁUSULA NÃO PACTUADA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO.
INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO PARA ATACAR DUAS DECISÕES DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE NA MÃO INVERSA. 1) Na ação consignatória, o pedido de depósito incidental deve ser autorizado pelo juiz para que o consignante o efetue no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. 2) Ausente no contrato revisando de cláusula prevendo a capitalização mensal dos juros remuneratórios, carece a parte autora/agravante do interesse processual de revisar esse suposto encargo. 3) A adoção do IGPM-FGV como fator de correção monetária, por si só, não evidencia abusividade da cláusula contratual capaz de evidenciar a plausibilidade do direito para se deferir tutela de urência. 4)
Pelo princípio da unirrecorribilidade na mão inversa, não é permitido que um único recurso ataque duas ou mais decisões, mormente em processos diferentes.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”

(TJ-GO - AI: 00233369220188090000, Relator: JEOVA SARDINHA DE MORAES, Data de Julgamento: 09/05/2018, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 09/05/2018) - destaquei

Dessa forma, em razão do princípio da instrumentalidade das formas, deve-se conhecer do agravo de instrumento no que tange à segunda decisão impugnada prolatada na execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035, reconhecendo a incidência da preclusão temporal sobre a primeira decisão proferida na execução fiscal nº 5000109-58.2019.8.08.0035.

Subseguindo, esclareça-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se consolidou com a edição da Súmula nº 393, proclama que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
.

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, do qual são exemplos os seguintes precedentes deste Egrégio TJES:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXECUÇÃO FISCAL MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIO NÃO CABIMENTO RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo o entendimento proclamado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que se consolidou com a edição da Súmula nº 393, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

2. As questões suscitadas pela agravante são incompatíveis com a via processual da exceção de pré-executividade, pois além de não se caracterizarem como de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo magistrado, demandam inequívoca dilação probatória, na medida em que visam infirmar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA, questionando a regularidade dos débitos inscritos e a validade dos autos de infração nº 100/2011 e 138/2011, lavrados pelo agravado para apurar o não recolhimento de impostos, multas e taxas supostamente devidas em razão do descumprimento da legislação tributária.

3. Recurso desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 069189000081, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 06/07/2018)

“APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA QUE NÃO É DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393/STJ.

1. - Nos termos da Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

2. - No caso, a matéria versada na objeção de pré-executividade apresentada pela apelada consistente no fato de que ela nunca veio a funcionar não é de ordem pública, configurando defesa substancial meritória que deve ser veiculada pela via própria dos embargos à execução, demandando dilação probatória notadamente porque o apelante esclareceu que não prova suficiente para alegar que a Rádio nunca teve funcionamento efetivo.

3. - Recurso provido.”

(TJES, Classe: Apelação, 100170031577, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HIPÓTESES DE CABIMENTO – RECURSO PROVIDO.

1 - Cabível “exceção de pré-executividade” para discutir, em sede de ação de execução fiscal, matérias de ordem pública, tais como os pressupostos processuais; as condições da ação; os vícios objetivos do título executivo, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que verificáveis, de plano, pelo juiz. Todavia, não é permitida a sua interposição quando a apreciação das questões necessárias à resolução da lide demande dilação probatória. Precedentes.

2 – Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Classe: Apelação, 24100352640, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 10/04/2017)

E a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.101.728/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 23/3/2009, apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos, fixou a tese de que o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.

1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08).

2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005).

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(STJ - REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

Por outro lado, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. nº 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que se o nome do sócio consta na certidão de dívida ativa, cabe a ele comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do CTN.

Eis a ementa do referido julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ.”

(STJ - REsp n.º 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

A inserção do nome do sócio na CDA faz presumir a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo a ele produzir provas para elidir tal presunção.

Para ilustrar essa concepção, valho-me da elucidativa lição de Eduardo Sabbag:

“Ao contrário do credor do Direito Privado, a Fazenda Pública, assumindo tal papel, não precisa provar para executar judicialmente o sujeito passivo. Aliás, a CDA é título líquido, certo e imediatamente exigível, habilitando a Fazenda a pleitear o importe tributário. Prescinde, assim, o Fisco de documento estranho à CDA para provar o débito do sujeito passivo, competindo ao próprio devedor demonstrar o contrário. É o princípio da Inversão do Ônus da Prova”.

(
Manual de Direito Tributário
, Ed. Saraiva, 5ª ed., p. 952)

O Município de Vila Velha requereu o redirecionamento da ação de execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035 em face do titular da EIRELI executada, alegando existência de confusão patrimonial, com base na afirmação da própria empresa de que efetuou mútuo ao seu titular, no valor de R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais), sem garantia, inclusive após a inscrição da dívida exequenda.

Contudo, o MM. Juiz de 1º Grau não analisou a alegada questão de confusão patrimonial, tendo rejeitado a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante Nildo Ferreira com o mero argumento de que o nome do sócio consta na CDA.

Nada obstante, para que se verifique presente a presunção de certeza, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proclama que os sócios devem ter participado do processo administrativo fiscal que deu origem à CDA objeto da execução, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

É que o contraditório e a ampla defesa constituem direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º da Carta Magna, segundo o qual
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
.

A inclusão irregular do nome do sócio na CDA, além de suprimir a instância administrativa pode dificultar sua defesa na execução fiscal, haja vista que, para tanto, terá de garantir o juízo em montante equivalente ao da dívida.

Igualmente, segundo Maria Rita Ferraguin,
“essa situação significará, muitas vezes, intransponível barreira ao exercício
à
ampla defesa, barreira essa que não teria existido caso o responsável tivesse tido oportunidade de se defender já no processo administrativo”
(
Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002
. São Paulo: Noeses, 2009).

Ocorre que como a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de veracidade compete ao executado, em exceção de pré-executividade, se não houver necessidade de dilação probatória ou nos embargos à execução, instruir o processo com cópia do processo administrativo para que seja possível ao Poder Judiciário analisar se a execução fiscal contra ele ajuizada pelo Fisco foi legal ou não.

No caso, os agravantes instruíram a exceção de pré-executividade com cópia do processo administrativo fiscal nº 3539/2018, no qual se verifica que o sócio Nildo Ferreira não foi intimado para se defender, implicando que o seu nome foi indevidamente incluído ao final na Certidão de Dívida Ativa que amparou a execução fiscal.

Deste modo, procede a alegação de cerceamento do direito de defesa, devendo o sócio agravante ser excluído do polo passivo da ação de execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035.

Por essas razões, (i) não conheço do recurso na parte em que se pleiteia a reforma da decisão contida na ação de execução fiscal nº 5000109-58.2019.8.08.0035, que incluiu o agravante Nildo Ferreira, titular da executada ESAB no polo passivo; (ii) dou provimento ao recurso na parte em que se pleiteia a reforma da decisão proferida na ação de execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035, a fim de acolher a exceção de pré-executividade para reconhecer o cerceamento de defesa do sócio Nildo Ferreira no processo administrativo tributário que gerou a CDA nº 2018/3756 e, via de consequência, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035; e (iii) julgo prejudicado o agravo interno.

Porque a aplicação das balizas do §3º, inciso III, do §4º e §5º, todos do art. 85, do CPC, no caso vertente, acarretaria o arbitramento de quantia exorbitante (percentuais sobre o proveito econômico atualizado), condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais) ao agravante Nildo Ferreira, nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5001457-51.2021.8.08.0000

AGRAVANTES: NILDO FERREIRA E ESAB - ESCOLA SUPERIOR ABERTA DO BRASIL EIRELI - EPP

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇ
ÕES

DE EXECUÇÃO FISCAL -
INTERPOSIÇÃO DE UM ÚNICO RECURSO PARA ATACAR DUAS DECISÕES DISTINTAS - IMPOSSIBILIDADE - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL –
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

1. Descabida a interposição de um único agravo de instrumento para reformar duas decisões interlocutórias proferidas em processos distintos.

2. Em razão do princípio da instrumentalidade das formas, deve-se conhecer do agravo de instrumento no que tange à segunda decisão impugnada prolatada na execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035, reconhecendo a incidência da preclusão temporal sobre a primeira decisão proferida na execução fiscal nº 5000109-58.2019.8.08.0035.

3. Segundo o entendimento proclamado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que se consolidou com a edição da Súmula nº 393, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

4. A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que se o nome do sócio consta na certidão de dívida ativa, cabe a ele comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do CTN.

5. Nada obstante, para que se verifique presente a presunção de certeza, a jurisprudência deste E. TJES proclama que os sócios devem ter participado do processo administrativo fiscal que deu origem à CDA objeto da execução, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

6. Porque o sócio Nildo Ferreira não foi intimado para se defender no processo administrativo fiscal, implicando que o seu nome foi indevidamente incluído ao final na Certidão de Dívida Ativa que amparou a execução fiscal nº 5000023-87.2019.8.08.0035, não tem ele legitimidade para resisitr à pretensão executória e, portanto, não integra a realação processual da ação de execução fiscal.

7. Recurso de agravo de instrumento provido na parte em que conhecido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NÃO CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, A ELE
DAR
PROVIMENTO
E, POR IGUAL VOTAÇÃO JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 03 de agosto de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.