Tribunal: TJES
Processo: 5003942-24.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2021-11-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300, CPC. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDICAMENTOS. ADOÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS (CMED). POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONSONÂNCIA DO COM VALOR DE MERCADO. FUMAÇA DO BOM DIREITO CONFIGURADA. PERIGO DA DEMORA PRESENTE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Dispõe o art. 225, § 1º, do RICMS/ES, que
a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador.
Não obstante seja possível a adoção do preço máximo ao consumidor (PMC) apurado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) como base de cálculo do ICMS, tal não pode se mostrar dissociado da realidade praticada pelo mercado no caso concreto.
2.
Esse também é o entendimento do c. STJ, no sentido de que
(a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS
.
3.
Do que se extrai, em cognição sumária que o momento comporta, os preços adotados como base de cálculo para a incidência do ICMS-ST, PMC pela indicado pela CMED, são aparentemente dissociados daqueles praticados pelo mercado, inclusive aqueles considerados pelo próprio Estado do Espírito Santo em seus pregões, como bem demonstrou o agravante, hipótese que, por si só, tem o condão de macular o auto de infração em questão.
4.
É possível constatar outros aparentes equívocos na atuação do Fisco Estadual, seja quando se refere ao preço unitário de determinados medicamento levando em conta não o preço da unidade, mas os valores inerentes a caixa do fármaco.
5.
Apesar de tais motivos se mostrarem suficientes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão, comungo do mesmo entendimento adotado pelo juízo de origem no que diz respeito à aplicação da multa, no sentido de ser necessário maior aprofundamento probatório a fim de se apurar se as operações tributários foram ou não devidamente escriturada nos livros fiscais respectivos.
6.
Por derradeiro, como ressaltado outrora, o perigo da demora encontra-se na possibilidade de medidas restritivas de direito em face da empresa agravada, como a inscrição em dívida ativa e os seus respectivos efeitos, capazes de prejudicar ou inviabilizar a sua regular atividade.
7.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003942-24.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VIX COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES EIRELI - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003942-24.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VIX COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES EIRELI - EPP

Advogado do(a) AGRAVANTE: RODRIGO FIGUEIRA SILVA - ES17808-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação ordinária nº 0011028-59.2021.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência em razão da ausência de vícios no auto de infração nº 5.061.255-5.

Em suas razões, recursais, o agravante sustenta o seguinte:
1)
decisão não enfrentou todos as teses;
2)
não incidência de ICMS-ST em operação destinada a não contribuintes;
3)
auto de infração não considerou o valor unitário do produto além de outras inconsistências;
4)
inaplicabilidade do preço máximo ao consumidor (PMC) como base de cálculo do ICMS-ST nas operações envolvendo medicamentos;
5)
diferença entre o valor exigido como base de cálculo do imposto e o valor da operação.

Efeito suspensivo indeferido (1457610). Contrarrazões apresentadas (1654831). É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 13 de outubro de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003942-24.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VIX COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES EIRELI - EPP

Advogado do(a) AGRAVANTE: RODRIGO FIGUEIRA SILVA - ES17808-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação ordinária nº 0011028-59.2021.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência em razão da ausência de vícios no auto de infração nº 5.061.255-5.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
[1]
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
[2]

O juízo de origem adotou como motivação da decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência os seguintes fundamentos:
1)
possibilidade da utilização do preço máximo ao consumidor (PMC) adotado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) como base de cálculo do ICMS;
2)
legalidade da cobrança de quaisquer dos devedores integrantes da cadeia de substituição tributária em razão da solidariedade;
3)
a apuração dos erros do fisco estadual no auto de infração demandam dilação probatório;
4)
a princípio correta a aplicação de multa de 100% do tributo apurada, e não no patamar de 40%, na medida em que ausente prova da escrituração das operações tributadas.

Compulsando os autos, não vejo razões para alterar o entendimento adotado quando do deferimento do efeito suspensivo, no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário, tendo em vista as inúmeras irregularidades no auto de infração nº 5.061.255-5 (processo administrativo nº 885722018).

Dispõe o art. 225, § 1º, do RICMS/ES, que
a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador.

Não obstante seja possível a adoção do preço máximo ao consumidor (PMC) apurado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) como base de cálculo do ICMS, tal não pode se mostrar dissociado da realidade praticada pelo mercado no caso concreto.

Esse também é o entendimento do c. STJ, no sentido de que
(a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS
.

Do que se extrai, em cognição sumária que o momento comporta, os preços adotados como base de cálculo para a incidência do ICMS-ST, PMC pela indicado pela CMED, são aparentemente dissociados daqueles praticados pelo mercado, inclusive aqueles considerados pelo próprio Estado do Espírito Santo em seus pregões, como bem demonstrou o agravante, hipótese que, por si só, tem o condão de macular o auto de infração em questão.

Além disso, é possível constatar outros aparentes equívocos na atuação do Fisco Estadual, seja quando se refere ao preço unitário de determinados medicamento levando em conta não o preço da unidade, mas os valores inerentes a caixa do fármaco.

Apesar de tais motivos se mostrarem suficientes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão, comungo do mesmo entendimento adotado pelo juízo de origem no que diz respeito à aplicação da multa, no sentido de ser necessário maior aprofundamento probatório a fim de se apurar se as operações tributários foram ou não devidamente escriturada nos livros fiscais respectivos.

Portanto, os elementos apontados indicam de maneira suficiente a presença da fumaça do bom direito, sendo desnecessárias maiores considerações, sob pena, inclusive, de esvaziar o exercício da jurisdição na origem e configurar supressão de instância.

Por derradeiro, como ressaltado outrora, o perigo da demora encontra-se na possibilidade de medidas restritivas de direito em face da empresa agravada, como a inscrição em dívida ativa e os seus respectivos efeitos, capazes de prejudicar ou inviabilizar a sua regular atividade.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para, mantendo a liminar deferida, suspender a exigibilidade do
auto de infração nº 5.061.255-5 (processo administrativo nº 885722018).

É como voto.

<!-- /* Style Definitions */ p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal {mso-style-unhide:no; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; margin:0cm; mso-pagination:none; mso-hyphenate:none; text-autospace:ideograph-other; font-size:12.0pt; font-family:"Liberation Serif",serif; mso-fareast-font-family:SimSun; mso-bidi-font-family:Mangal; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} span.MsoFootnoteReference {mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; vertical-align:super;} p.Standard, li.Standard, div.Standard {mso-style-name:Standard; mso-style-unhide:no; mso-style-parent:""; margin:0cm; mso-pagination:none; mso-hyphenate:none; text-autospace:ideograph-other; font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman",serif; mso-fareast-font-family:SimSun; mso-bidi-font-family:Mangal; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} p.Textopadro, li.Textopadro, div.Textopadro {mso-style-name:"Texto padrão"; mso-style-unhide:no; mso-style-parent:""; margin:0cm; mso-pagination:none; mso-hyphenate:none; text-autospace:ideograph-other; font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman",serif; mso-fareast-font-family:SimSun; mso-bidi-font-family:Mangal; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} p.Footnote, li.Footnote, div.Footnote {mso-style-name:Footnote; mso-style-unhide:no; mso-style-parent:Standard; margin-top:0cm; margin-right:0cm; margin-bottom:0cm; margin-left:16.95pt; text-indent:-16.95pt; mso-pagination:no-line-numbers; mso-hyphenate:none; text-autospace:ideograph-other; font-size:10.0pt; font-family:"Times New Roman",serif; mso-fareast-font-family:SimSun; mso-bidi-font-family:Mangal; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} .MsoChpDefault {mso-style-type:export-only; mso-default-props:yes; font-family:"Liberation Serif",serif; mso-ascii-font-family:"Liberation Serif"; mso-fareast-font-family:SimSun; mso-hansi-font-family:"Liberation Serif"; mso-bidi-font-family:Mangal; mso-font-kerning:1.5pt; mso-fareast-language:ZH-CN; mso-bidi-language:HI;} .MsoPapDefault {mso-style-type:export-only; mso-pagination:none; mso-hyphenate:none; text-autospace:ideograph-other;} /* Page Definitions */ @page {mso-footnote-separator:url("/Users/luisfelipesimoes/Library/Group Containers/UBF8T346G9.Office/TemporaryItems/msohtmlclip/clip_header.htm") fs; mso-footnote-continuation-separator:url("/Users/luisfelipesimoes/Library/Group Containers/UBF8T346G9.Office/TemporaryItems/msohtmlclip/clip_header.htm") fcs; mso-endnote-separator:url("/Users/luisfelipesimoes/Library/Group Containers/UBF8T346G9.Office/TemporaryItems/msohtmlclip/clip_header.htm") es; mso-endnote-continuation-separator:url("/Users/luisfelipesimoes/Library/Group Containers/UBF8T346G9.Office/TemporaryItems/msohtmlclip/clip_header.htm") ecs;} @page WordSection1 {size:612.0pt 792.0pt; margin:70.85pt 3.0cm 70.85pt 3.0cm; mso-header-margin:36.0pt; mso-footer-margin:36.0pt; mso-paper-source:0;} div.WordSection1 {page:WordSection1;} /* List Definitions */ @list l0 {mso-list-id:1946227009; mso-list-template-ids:499258118; mso-list-style-name:WW8Num2;} @list l0:level1 {mso-level-text:%1; mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:0cm; text-indent:0cm;} @list l0:level2 {mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:0cm; text-indent:0cm;} @list l0:level3 {mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:0cm; text-indent:0cm;} @list l0:level4 {mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:0cm; text-indent:0cm;} @list l0:level5 {mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:0cm; text-indent:0cm;} @list l0:level6 {mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:0cm; text-indent:0cm;} @list l0:level7 {mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:0cm; text-indent:0cm;} @list l0:level8 {mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:0cm; text-indent:0cm;} @list l0:level9 {mso-level-tab-stop:none; mso-level-number-position:left; margin-left:0cm; text-indent:0cm;} -->

1

[1]
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

[2]
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300, CPC. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDICAMENTOS. ADOÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS (CMED). POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONSONÂNCIA DO COM VALOR DE MERCADO. FUMAÇA DO BOM DIREITO CONFIGURADA. PERIGO DA DEMORA PRESENTE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Dispõe o art. 225, § 1º, do RICMS/ES, que
a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador.
Não obstante seja possível a adoção do preço máximo ao consumidor (PMC) apurado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) como base de cálculo do ICMS, tal não pode se mostrar dissociado da realidade praticada pelo mercado no caso concreto.
2.
Esse também é o entendimento do c. STJ, no sentido de que
(a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS
.
3.
Do que se extrai, em cognição sumária que o momento comporta, os preços adotados como base de cálculo para a incidência do ICMS-ST, PMC pela indicado pela CMED, são aparentemente dissociados daqueles praticados pelo mercado, inclusive aqueles considerados pelo próprio Estado do Espírito Santo em seus pregões, como bem demonstrou o agravante, hipótese que, por si só, tem o condão de macular o auto de infração em questão.
4.
É possível constatar outros aparentes equívocos na atuação do Fisco Estadual, seja quando se refere ao preço unitário de determinados medicamento levando em conta não o preço da unidade, mas os valores inerentes a caixa do fármaco.
5.
Apesar de tais motivos se mostrarem suficientes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão, comungo do mesmo entendimento adotado pelo juízo de origem no que diz respeito à aplicação da multa, no sentido de ser necessário maior aprofundamento probatório a fim de se apurar se as operações tributários foram ou não devidamente escriturada nos livros fiscais respectivos.
6.
Por derradeiro, como ressaltado outrora, o perigo da demora encontra-se na possibilidade de medidas restritivas de direito em face da empresa agravada, como a inscrição em dívida ativa e os seus respectivos efeitos, capazes de prejudicar ou inviabilizar a sua regular atividade.
7.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.