Tribunal: TJES
Processo: 5001110-52.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão julgador: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2021-06-19

Ementa:
A C Ó R D Ã
O

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA – CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA DA DEMANDA CONTRATADA – EFEITOS CAUSADOS PELA PANDEMIA DE COVID-19 – ALEGADA QUEDA NO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E REDUÇÃO DO QUADRO DE FUNCIONÁRIOS – TEORIA DA IMPREVISÃO – PROVA INSUFICIENTE – VANTAGEM EXCESSIVA DA CONCESSIONÁRIA AINDA NÃO DESCORTINADA – NECESSIDADE DE AVANÇAR À FASE INSTRUTÓRIA DA DEMANDA ORIGINÁRIA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1
) Diferentemente as unidades consumidoras do “Grupo B”, conectados em baixa tensão, que são faturados pelo valor referente à energia elétrica realmente consumida, os consumidores pertencentes ao “Grupo A”, conectados em média e alta tensão, têm seu faturamento realizado por intermédio de “demanda contratada”, na qual contratam com as distribuidoras de energia elétrica uma determinada quantidade de potência máxima que eles poderão demandar da rede (demanda contratada), pagando um valor fixo por esta disponibilidade.

2)
Em decorrência da pandemia provocada pela Covid-19, com a adoção de medidas de isolamento e distanciamento social e a consequente determinação de suspensões, intermitentes, de atividades não essenciais e, em alguns momentos, até mesmo essenciais, para diminuir o risco de contaminação, são notórias as dificuldades encontradas por todos, inclusive pelo setor produtivo, para honrar com os compromissos assumidos, especialmente diante da redução do desenvolvimento da produção, que, por consectário, resulta na diminuição do consumo de energia elétrica.

3)
Após a edição da referida Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL, sobrevieram outras expedidas pela ANEEL, a saber, a Resolução Normativa nº 886, de 15 de Junho de 2020, que definiu o termo final de vigência da Resolução nº 878 para o dia 31/07/2020, e a Resolução Normativa nº 891, de 21/07/2020, que revogou os incisos I (relacionados ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020) e III (residenciais) da sobredita Resolução nº 878. Com isso, desde o dia 01º/8/2020, voltou a ser permitida a possibilidade de cortes de energia por falta de pagamento para consumidores residenciais e as relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais.

4)
Há muito, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
A prestação de serviço de energia elétrica aos usuários chamados ‘Grupo A’ - os ligados em tensão igual ou superior a 2.300 volts - é tarifada com base no binômio: demanda de potência disponibilizada e energia efetivamente medida e consumida”,
sendo que “Não é abusiva a cobrança pela disponibilização de um potencial de
energia aos usuários, fato que, na verdade, determina o equilíbrio contratual, já que a operação envolve altos custos e investimentos
”
(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.121.617/PR, rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/04/2011, DJe 27/04/2011).

5
)
Ainda que a demanda sofra redução, deve-se ter em mente que o consumidor de “Grupo A”, ao contratar com a distribuidora valores fixos de demanda de energia (a chamada demanda contratada), assume o ônus de eventuais variações durante a vigência do contrato, sabedor de que, no caso de redução, pagará pelo valor mínimo contratado, em respeito aos princípios da autonomia da vontade, da intervenção mínima, da excepcionalidade da revisão contratual e da alocação de risco, previstos nos arts. 421 e 421-A do Código Civil.

6
)
A aplicação da teoria da imprevisão e a consequente mitigação dos efeitos do ajuste entabulado entre as partes depende da aferição de que este fato imprevisível e extraordinário tornou excessivamente oneroso o cumprimento de suas obrigações pela agravante, mediante a demonstração de que houve significativa redução do consumo de energia elétrica pela recorrida em decorrência da paralisação, total ou parcial, de suas atividades econômicas por força da pandemia, e que a distribuidora de energia elétrica agravante tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa.

7)
À vista do contexto fático-jurídico apresentado ao juízo
a quo
, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva desta instância revisora, não se identifica, em sede de cognição sumária, qualquer motivo que evidencie a necessidade de aplicar a teoria da imprevisão e, com isso, relativizar as obrigações contratuais firmadas, uma vez que não houve, até o presente momento, a precisa e segura demonstração de que a redução da demanda contratada no patamar estabelecido na espécie impactará a perpetuação da atividade industrial da agravante.

8)
Ao menos nesta fase embrionária em que se encontra a lide originária, não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da empresa agravante, com consumo menor de energia elétrica no período de pandemia da Covid-19, tenha implicado em vantagem excessiva para a concessionária agravada, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, tendo em vista que o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela contratante, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

9)
Ainda que tenha havido uma pequena redução no consumo da energia elétrica pela agravante entre os meses de janeiro a março de 2020, entendo não ser razoável impor à agravada a obrigação de apenas cobrar da recorrida a energia elétrica efetivamente consumida, porquanto implicaria desproporcional ingerência no pacto celebrado entre as partes, tendo por base os elementos até então constantes nos autos.

10)
A mudança no modo de faturamento enseja quebra da base objetiva do negócio jurídico e se revela desproporcional para o acautelamento do direito a ser submetido a tutela jurisdicional, já que implicaria em lesão excessiva à parte adversa, que destinou estrutura específica para o atendimento da agravante, sem deixar de mencionar, também, o risco potencial de lesão à ordem econômica já aventada pelo Superior Tribunal de Justiça.

11)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
neg
ar
provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES,

DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001110-52.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ME GRANITOS DO BRASIL LTDA - ME
AGRAVADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
ME Granitos do Brasil Ltda.

contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES (Id 494289) que, em “
ação de suspensão de cobrança de demanda contratada
” ajuizada em face de
EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, deferiu, parcialmente, o pedido de tutela de urgência a fim de determinar à concessionária requerida que se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica da autora, enquanto viger a Resolução Normativa nº 878/2020.

Nas razões recursais (Id 494278), sustenta a agravante, em síntese:
(i)
em decorrência do Estado de Calamidade Pública, com base na Resolução ANEEL n° 878, de 24/03/2020, a cobrança do consumo de energia elétrica deve ser realizada sobre a energia consumida, excluindo a demanda contratada enquanto persistir a pandemia;
(ii)
apesar de o princípio
pacta sunt servanda
reger o contrato entre as partes, diante do desequilíbrio decorrente de acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, como é o caso da pandemia da COVID-19, deve ser observado o disposto no art. 393 do Código Civil, segundo o qual o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior; e
(iii)
deve ser afastada a cláusula que versa sobre a cobrança da demanda contratada no contrato nº 049500007521.

Ao recepcionar o presente recurso, a eminente
Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira
proferiu decisão no sentido de deferir, integralmente, a tutela de urgência pleiteada pela agravante no Juízo de 1º grau, de modo a determinar à requerida que, no faturamento mensal do consumo de energia elétrica da agravante (instalação nº 160571375), seja considerado, tão somente, o efetivo consumo (leitura do medidor) e demais encargos previstos, com a exclusão da parcela referente à “demanda contratada”, até ulterior deliberação (Id 496150).

Após,
EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
apresentou suas contrarrazões ao
agravo de instrumento
(Id 628187) e interpôs
agravo interno
em face da decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal (Id 628215).

Foi determinada a intimação de
EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
para que promovesse o recolhimento, em dobro, das custas processuais relativas ao
agravo interno
(Id 688214), o que foi devidamente cumprido (Id’s 727656 a

727658).

Na sequência,
ME Granitos do Brasil Ltda.
apresentou contrarrazões ao
agravo interno
(Id 684201).

Por fim, o
agravo interno
foi desprovido, à unanimidade de votos, pelo Órgão Colegiado (Id 781468).

É
o rela
tório
.

Inclua-se em pauta
para julgamento
.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme brevemente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
ME Granitos do Brasil Ltda.

contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES (Id 494289) que, em “
ação de suspensão de cobrança de demanda contratada
” ajuizada em face de
EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, deferiu, parcialmente, o pedido de tutela de urgência a fim de determinar à concessionária requerida que se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica da autora, enquanto viger a Resolução Normativa nº 878/2020.

Nas razões recursais (Id 494278), sustenta a agravante, em síntese:
(i)
em decorrência do Estado de Calamidade Pública, com base na Resolução ANEEL n° 878, de 24/03/2020, a cobrança do consumo de energia elétrica deve ser realizada sobre a energia consumida, excluindo a demanda contratada enquanto persistir a pandemia;
(ii)
apesar de o princípio
pacta sunt servanda
reger o contrato entre as partes, diante do desequilíbrio decorrente de acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, como é o caso da pandemia da COVID-19, deve ser observado o disposto no art. 393 do Código Civil, segundo o qual o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior; e
(iii)
deve ser afastada a cláusula que versa sobre a cobrança da demanda contratada no contrato nº 049500007521.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, razão pela qual avanço ao mérito recursal, desde já noticiando que, ao recepcionar o recurso, a eminente
Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira
– a quem substituo durante férias – deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de determinar à concessionária de energia elétrica que, no faturamento mensal do consumo de energia elétrica da agravante, fosse considerado apenas o efetivo consumo (leitura do medidor) e demais encargos previstos, com a exclusão da parcela correspondente à “demanda contratada” (Id 496150), o que restou ratificado por este Órgão Julgador, à unanimidade de votos, ao negar provimento ao
agravo interno
interposto por
EDP
(Id 781468).

Pois bem, depreende-se dos autos que a agravante é pessoa jurídica que atua no ramo de beneficiamento e processamento mineral e por integrar a classificação das unidades consumidoras do Grupo A (média/alta tensão) entabulou junto à agravada – concessionária de serviço público – contrato de fornecimento de energia elétrica por meio de “demanda contratada”.

Diferentemente as unidades consumidoras do “Grupo B”, conectados em baixa tensão, que são faturados pelo valor referente à energia elétrica realmente consumida, os consumidores pertencentes ao “Grupo A”, conectados em média e alta tensão, têm seu faturamento realizado por intermédio de “demanda contratada”, na qual contratam com as distribuidoras de energia elétrica uma determinada quantidade de potência máxima que eles poderão demandar da rede (demanda contratada), pagando um valor fixo por esta disponibilidade.

Ocorre que, em decorrência da pandemia mundial provocada pelo novo Coronavírus, a agravante alega ter sofrido “
redução do quadro de funcionários ativos e baixa no faturamento devido a Pandemia do novo Coronavírus...
” (Id 494283, p. 3), o que, via reflexa, teria acarretado drástica diminuição de seu consumo de energia elétrica, motivo pelo qual solicitou, administrativamente, junto à concessionária agravante que, neste momento de exceção, lhe fosse cobrado apenas a energia elétrica efetivamente consumida, o que foi negado, ensejando o ajuizamento da demanda originária.

Com base nas dificuldades e prejuízos provocados pela pandemia gerada pela Covid-19 e para que não haja um desequilíbrio contratual, o magistrado
a quo
deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar à EDP que se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica da autora, enquanto viger a Resolução Normativa nº 878/2020, indeferindo o pedido, todavia, quanto ao pedido de que a cobrança do consumo de energia elétrica viesse a ser realizada sobre a energia consumida, excluindo a demanda contratada enquanto persistir a pandemia.

Como dito, o pedido de tutela de urgência indeferido no Juízo de 1º grau foi acolhido ao ser recepcionado o presente recurso, haja vista o aparente risco de dano grave a que estava exposta a agravante e por entender a eminente prolatora da decisão que seria mais prudente reservar o exame mais aprofundado da matéria para o momento do julgamento do mérito recursal por este Órgão Colegiado.

Após reexaminar com afinco o arcabouço probatório, atento, todavia, aos limites impostos à cognição nesta Instância
ad quem
, alcancei conclusão diversa, que se harmoniza com a do MM. Juiz prolator da decisão, conforme passo a expor. Vejamos.

Em decorrência da pandemia provocada pela Covid-19, com a adoção de medidas de isolamento e distanciamento social e a consequente determinação de suspensões, intermitentes, de atividades não essenciais e, em alguns momentos, até mesmo essenciais, para diminuir o risco de contaminação, são notórias as dificuldades encontradas por todos, inclusive pelo setor produtivo, para honrar com os compromissos assumidos, especialmente diante da redução do desenvolvimento da produção, que, por consectário, resulta na diminuição do consumo de energia elétrica.

Diante deste cenário, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) editou a Resolução Normativa nº 878, em 24/03/2020, que prevê “
Medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)
”, dentre as quais vedar a suspensão do fornecimento por inadimplemento por unidades consumidoras que prestam serviços essenciais,
“de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020 e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010”
(art. 2º, inciso I
1
).

A despeito de os Decreto Federal nº 10.282/2020 e Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 não terem mencionado expressamente a atividade exercida pela agravante, o Ministério de Minas e Energia, ao editar a Portaria nº 135 em 28/03/2020 estabeleceu que
“É considerada essencial a disponibilização dos insumos minerais necessários à cadeia produtiva das atividades essenciais arroladas nos incisos do § 1º, do art. 3º, do Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020, e realizada, dentre outros, pelos seguintes serviços e atividades: (...) beneficiamento e processamento de bens minerais”
(art. 1º, inciso II).

Portanto, no momento em que a demanda fora ajuizada (abril de 2020), havia norma específica da ANEEL impossibilitando a suspensão do fornecimento de energia elétrica à agravante pelo eventual inadimplemento no pagamento das faturas, motivo pelo qual, inclusive, a tutela de urgência foi integralmente deferida, por decisão da lavra da eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Todavia, após a edição da referida Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL, sobrevieram outras expedidas pela ANEEL, a saber, a Resolução Normativa nº 886, de 15 de Junho de 2020, que
defin
iu
o termo final de vigência da Resolução nº 878 para
o dia
31/07/2020
, e a Resolução Normativa nº 891, de 21/07/2020, que
revog
ou
os incisos I
(relacionados ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020) e III (residenciais) da sobredita Resolução nº 878. Com isso, desde o dia

01º/8/2020,
voltou a ser permitida a possibilidade de cortes de energia por falta de pagamento para consumidores residenciais e as relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e
atividades considerados essenciais
.

Essa questão envolvendo as partes litigantes, inclusive, está sendo tratada no
agravo de instrumento nº 5002414-86.2020.8.08.0000
, interposto por
EDP
contra a mesma decisão ora agravada – cuja relatoria coube, por prevenção, à eminente
Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira
, que proferiu decisão, em 1º/12/2020, no sentido de atribuir-lhe eficácia suspensiva a fim de
“
permitir a suspensão do fornecimento de energia elétrica à agravada (instalação nº 160571375), no caso de restar configurado seu inadimplemento mesmo com a realização da cobrança das faturas mensais, pela concessionária de distribuição de energia elétrica, nos moldes determinados na decisão proferida no agravo de instrumento nº 5001110-52.2020.8.08.0000
”
.

Dessa forma, a matéria atinente à possibilidade (ou não) de ser suspenso o fornecimento de energia elétrica constitui objeto de outro agravo de instrumento, que está em regular tramitação perante este Órgão Julgador, e lá deve ser solucionada, diante da ausência de interesse recursal por parte da ora agravante, em relação ao ponto, no âmbito deste
agravo de instrumento
.

Novamente centrando no objeto deste recurso, pretende a agravante ser cobrada, tão somente, pela energia elétrica efetivamente consumida durante o período de exceção provocado pela pandemia da Covid-19, como forma de mitigar os efeitos do contrato entabulado junto à concessionária por demanda contratada, sob o fundamento de evitar prejuízos econômicos de maior monta para o particular, decorrentes de fato imprevisível.

Conforme dito, grandes consumidores de energia elétrica (
v.g.
: shopping centers, indústrias etc.), têm o faturamento realizado em duas partes: a que corresponde à energia efetivamente consumida e a chamada demanda de potência contratada, medida em kw, diferentemente dos consumidores residenciais, que pagam a fatura de energia elétrica de acordo apenas com o consumo apurado no mês.

A Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que a denominada demanda contratada trata-se da
“
demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e
que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)
”
.

A contratação de demanda, portanto, tem um caráter de cobrança fixa e diz respeito aos investimentos previamente aportados pelas distribuidoras (como, por exemplo, investimentos em ativos, gastos com pessoal, sistemas para operação e manutenção da rede, etc.) para disponibilizar a infraestrutura necessária ao fornecimento de energia a um determinado consumidor na potência por ele contratada.

Cumpre acentuar que, há muito, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que:
“
A prestação de serviço de energia elétrica aos usuários chamados ‘Grupo A’ - os ligados em tensão igual ou superior a 2.300 volts - é tarifada com base no binômio: demanda de potência disponibilizada e energia efetivamente medida e consumida”
,
sendo que
“Não é abusiva a cobrança pela disponibilização de um potencial de
energia aos usuários, fato que, na verdade, determina o equilíbrio contratual, já que a operação envolve altos custos e investimentos
”

(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp nº 1.121.617/PR, rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/04/2011, DJe 27/04/2011).

Desse modo, ainda que a demanda sofra redução, deve-se ter em mente que o consumidor de “Grupo A”, como é o caso da ora agravante, ao contratar com a distribuidora valores fixos de demanda de energia (a chamada demanda contratada),
assume o ônus de eventuais variações durante a vigência do contrato
, sabedor de que, no caso de redução, pagará pelo valor mínimo contratado, em respeito aos princípios da autonomia da vontade, da intervenção mínima, da excepcionalidade da revisão contratual e da alocação de risco, previstos nos arts. 421 e 421-A do Código Civil.

Nada obstante, precisamente por conta da onerosidade excessiva que poderá advir de situações ocasionadas por casos fortuitos ou de força maior, restando evidenciado eventual quadro de imprevisto desequilíbrio contratual, revela-se lícita a postulação, seja na esfera administrativa, no que se refere às tratativas para alterar o contrato alusivo à demanda contratada ou, alternativamente, promover revisão judicial do que pactuado,
o que, por sua própria excepcionalidade, deve ocorrer com a devida cautela e parcimônia, face à instrução processual
.

De acordo com a teoria da imprevisão, na hipótese de superveniência de acontecimentos imprevisíveis e extraordinários que tornem a prestação excessivamente onerosa para um dos contratantes e extremamente vantajosa para o outro, é possível pedir a resolução do contrato ou a revisão de seus termos, para restabelecer o equilíbrio econômico entre prestação e contraprestação, a teor do disposto nos arts. 321, 478, 479 e 480, todos do Código Civil
2
.

In casu
, é indubitável que, após a celebração do contrato por demanda contratada, sobreveio fato imprevisível e extraordinário consistente na adoção pelo Poder Público de medidas restritivas aos direitos de liberdade de locomoção e econômica, tais como isolamento e distanciamento social e fechamento e suspensão de atividades não essenciais, diante da pandemia provocada pelo novo Coronavírus.

Nesse sentido,
“A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial da agravada, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir.”
(TJSP, 25ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2099017-77.2020.8.26.0000, rel. Des. Marcondes D’Angelo, julgado em 03/06/2020, Data de Registro: 03/06/2020).

Todavia, a aplicação da teoria da imprevisão e a consequente mitigação dos efeitos do ajuste entabulado entre as partes depende da aferição de que este fato imprevisível e extraordinário tornou excessivamente oneroso o cumprimento de suas obrigações pela agravante, mediante a demonstração de que houve significativa redução do consumo de energia elétrica pela recorrida em decorrência da paralisação, total ou parcial, de suas atividades econômicas por força da pandemia, e que a distribuidora de energia elétrica agravante tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa.

Nesta ordem de ideais, à vista do contexto fático-jurídico apresentado ao juízo
a quo
, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva desta instância revisora, não se identifica, em sede de cognição sumária, qualquer motivo que evidencie a necessidade de aplicar a teoria da imprevisão e, com isso, relativizar as obrigações contratuais firmadas, uma vez que não houve, até o presente momento, a precisa e segura demonstração de que a redução da demanda contratada no patamar estabelecido na espécie impactará a perpetuação da atividade industrial da agravante.

Ao menos nesta fase embrionária em que se encontra a lide originária, não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da empresa agravante, com consumo menor de energia elétrica no período de pandemia da Covid-19, tenha implicado em vantagem excessiva para a concessionária agravada, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, tendo em vista que o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela contratante, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

A bem da verdade, em que pesem as dificuldades financeiras que o setor industrial vem enfrentando em razão da pandemia, a suposta vulnerabilidade econômica da agravante, frente aos débitos de consumo de energia elétrica, carece de cognição exauriente e dilação probatória, visto que a única fatura acostada aos presentes autos não descortina queda significativa no consumo de energia elétrica após o início da adoção das medidas restritivas fruto da pandemia (Id 494285), considerando que no mês em questão – março de 2020 – não houve tamanha discrepância em relação aos meses anteriores, ainda que consideremos os meses de janeiro e fevereiro de 2020, de acordo com o quadro demonstrativo elaborado na inicial da lide originária (Id 494283, p. 4).

Não fosse o bastante, apesar de estarmos, infelizmente, vivenciando atualmente um novo período de grave avanço da Covid-19, durante o decorrer do ano de 2020 houve o abrandamento das medidas de restrição impostas pelas autoridades como forma de contenção do novo coronavírus, o que certamente possibilitou o retorno gradual das atividades comerciais e industriais da agravada, cabendo à agravante comprovar, durante a instrução processual, que manteve-se com significativa queda no consumo da energia elétrica neste período de exceção.

Vale ressaltar que a fatura é composta por 02 (dois) valores: demanda contratada e consumo de energia elétrica, de forma que, caso o consumo reduza, a parcela da fatura referente ao consumo diminuirá, proporcionalmente, reforçando a dificuldade de reconhecer a onerosidade excessiva nesta fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária.

Portanto, ainda que tenha havido uma pequena redução no consumo da energia elétrica pela agravante entre os meses de janeiro a março de 2020, entendo não ser razoável impor à agravada a obrigação de apenas cobrar da recorrida a energia elétrica efetivamente consumida, porquanto implicaria desproporcional ingerência no pacto celebrado entre as partes, tendo por base os elementos até então constantes nos autos.

Ademais, a mudança no modo de faturamento enseja quebra da base objetiva do negócio jurídico e se revela desproporcional para o acautelamento do direito a ser submetido a tutela jurisdicional, já que implicaria em lesão excessiva à parte adversa, que destinou estrutura específica para o atendimento da agravante, sem deixar de mencionar, também, o risco potencial de lesão à ordem econômica já aventada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em hipóteses extremamente semelhantes, as egrégias Câmaras Cíveis deste egrégio Tribunal tiveram a oportunidade de examinar a matéria e alcançaram essa mesma conclusão, senão vejamos:

“(...)
2.
Na situação dos autos, embora não se olvide que a empresa agravada possa ter amargado queda em sua produção em decorrência da pandemia de Covid-19,
não se mostra plausível, em princípio, repassar tal oscilação de mercado à concessionária de energia elétrica, que também vem sofrendo os efeitos nefastos da situação ora vivenciada.

3.
Aliás, nesta fase embrionária da instrução probatória observo da fatura acostada ao evento 715835 que a queda na demanda do mês de abril/2020 (163.1) é compatível com os consumos nos meses de novembro/2020, dezembro/2020 e janeiro/2010 (150.4, 155.0 e 133.7, respectivamente) e já foi restabelecida no mês de janeiro/2020 (188.3), de modo que o consumo se manteve estável contraindicando a intervenção judicial no modelo de cálculo da tarifa.

4.
É defeso ao Poder Judiciário alargar as políticas anticíclicas do Poder Executivo Federal, sob pena de alterar o equilíbrio das relações econômicas e potencializar o que o saudoso economista Celso Furtado definiu como ‘socialização das perdas’. Precedentes.

5.
Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Segunda Câmara Cível, Agravo de Instrumento, Processo nº 5002273-67.2020.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, DJe 10/03/2021)

“(...) 1 – Com efeito, não mais subsiste a vedação a suspensão de fornecimento de energia elétrica por inadimplemento de unidade consumidora tal como a agravada, quer seja porque encerrado o prazo de vigência da Resolução Normativa nº 878/2020, desde 31/7/2020, quer seja porque tal impediente já foi revogado com o advento da Resolução Normativa nº 891 de 21/7/2020.

2 – Mesmo diante do cenário de pandemia, não há como deixar de considerar a complexidade que envolve o setor regulatório de fornecimento de energia elétrica, de modo que eventual desconsideração de variáveis subjetivas e objetivas de caráter técnico-científico podem acarretar na transferência de prejuízos com risco potencial não só para a concessionária, como para todos os demais consumidores.

3 – Aliás, ao menos no juízo de cognição delimitada do agravo,
não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da empresa consumidora com um consumo menor de energia elétrica no período da pandemia do novo coronavírus tenha implicado em vantagem extrema para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, porquanto o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

4 – Recurso provido. Decisão reformada.”

(TJES, Primeira Câmara Cível, Agravo de Instrumento, Processo nº 5002420-93.2020.8.08.0000, relª. Desª. Janete Vargas Simões, DJe 23/02/2021)

“(...
)
1.
Apesar da Resolução Normativa 878 de março de 2020 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL vedar a suspensão de fornecimento da energia elétrica por inadimplemento, limitou-se, em seu artigo 2º, inciso I, aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de2020e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010.

2.
Não há referência a atividade de beneficiamento de mármores e granitos. Não se enquadrando a atividade da empresa agravada (beneficiamento de rocha ornamental) no conceito de serviços essenciais a que se objetivou proteger durante a pandemia. Outrossim, verifica-se que o referido inciso foi revogado pela REN ANEEL 891, de 21.07.2020, deixando as atividades essenciais de constar do rol das unidades consumidoras beneficiadas pela referida vedação, passando o regramento a ser aplicado somente à situações de necessidade de aparelhos vitais à saúde e unidades de baixa renda.

3.
Não se olvida das dificuldades financeiras que o setor empresarial vem enfrentando em razão da pandemia. Contudo, a suposta vulnerabilidade econômica da empresa agravante frente aos débitos de consumo de energia elétrica carece de cognição exauriente e dilação probatória, a fim de corroborar a alegada impossibilidade econômica da empresa, especialmente porque o débito que visa discutir se trata de consumo essencial a sua atividade.

4.
As considerações traçadas são suficientes para afastar a probabilidade do direito do agravado, sendo imperiosa a reforma da decisão que considerou o preenchimento dos requisitos do art.300 do CPC, uma vez que a sua aplicabilidade demanda a existência cumulativa da probabilidade do direito alegado e do risco de dano grave ou de difícil reparação.

5.
Recurso provido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento, Processo nº 5002275-37.2020.8.08.0000, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, DJe 26/10/2020)

“(...)
1. Não é possível aferir, em sede de cognição restrita de Agravo de Instrumento, a possibilidade de faturamento de energia elétrica apenas efetivamente consumida pela empresa Agravante, a despeito da previsão contratual de pagamento de volume mínimo previsto no contrato firmado com a concessionária de serviço público.

2. Além disso, a solidez financeira da empresa contratante reforça a inexistência de situação de urgência imprescindível ao deferimento da liminar.”

(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento, Processo nº 5001015-22.2020.8.08.0000, rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, DJe 1º/09/2020)

Como se vê, posteriormente à agravante assumir contratualmente o ônus da variação na demanda e, ainda, se beneficiar, durante parte da relação contratual mantida junto à concessionária agravada, com o pagamento de tarifas mais baixas, não pode agora pretender rever as cláusulas do contrato de fornecimento de energia elétrica sem que apresente evidências de que a contraprestação do serviço da agravada se tornou excessivamente onerosa, afastando a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão, ao menos por ora.

Ante o exposto,
conheço

do agravo de instrumento
e no mérito,
lhe nego provimento
.

É
como voto
.

1
Art. 2º.

Fica vedada a suspensão de fornecimento por inadimplemento de unidades consumidoras: I -

relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020 e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010.

2
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

A C Ó R D Ã
O

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA – CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA DA DEMANDA CONTRATADA – EFEITOS CAUSADOS PELA PANDEMIA DE COVID-19 – ALEGADA QUEDA NO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E REDUÇÃO DO QUADRO DE FUNCIONÁRIOS – TEORIA DA IMPREVISÃO – PROVA INSUFICIENTE – VANTAGEM EXCESSIVA DA CONCESSIONÁRIA AINDA NÃO DESCORTINADA – NECESSIDADE DE AVANÇAR À FASE INSTRUTÓRIA DA DEMANDA ORIGINÁRIA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1
) Diferentemente as unidades consumidoras do “Grupo B”, conectados em baixa tensão, que são faturados pelo valor referente à energia elétrica realmente consumida, os consumidores pertencentes ao “Grupo A”, conectados em média e alta tensão, têm seu faturamento realizado por intermédio de “demanda contratada”, na qual contratam com as distribuidoras de energia elétrica uma determinada quantidade de potência máxima que eles poderão demandar da rede (demanda contratada), pagando um valor fixo por esta disponibilidade.

2)
Em decorrência da pandemia provocada pela Covid-19, com a adoção de medidas de isolamento e distanciamento social e a consequente determinação de suspensões, intermitentes, de atividades não essenciais e, em alguns momentos, até mesmo essenciais, para diminuir o risco de contaminação, são notórias as dificuldades encontradas por todos, inclusive pelo setor produtivo, para honrar com os compromissos assumidos, especialmente diante da redução do desenvolvimento da produção, que, por consectário, resulta na diminuição do consumo de energia elétrica.

3)
Após a edição da referida Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL, sobrevieram outras expedidas pela ANEEL, a saber, a Resolução Normativa nº 886, de 15 de Junho de 2020, que definiu o termo final de vigência da Resolução nº 878 para o dia 31/07/2020, e a Resolução Normativa nº 891, de 21/07/2020, que revogou os incisos I (relacionados ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020) e III (residenciais) da sobredita Resolução nº 878. Com isso, desde o dia 01º/8/2020, voltou a ser permitida a possibilidade de cortes de energia por falta de pagamento para consumidores residenciais e as relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais.

4)
Há muito, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
A prestação de serviço de energia elétrica aos usuários chamados ‘Grupo A’ - os ligados em tensão igual ou superior a 2.300 volts - é tarifada com base no binômio: demanda de potência disponibilizada e energia efetivamente medida e consumida”,
sendo que “Não é abusiva a cobrança pela disponibilização de um potencial de
energia aos usuários, fato que, na verdade, determina o equilíbrio contratual, já que a operação envolve altos custos e investimentos
”
(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.121.617/PR, rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/04/2011, DJe 27/04/2011).

5
)
Ainda que a demanda sofra redução, deve-se ter em mente que o consumidor de “Grupo A”, ao contratar com a distribuidora valores fixos de demanda de energia (a chamada demanda contratada), assume o ônus de eventuais variações durante a vigência do contrato, sabedor de que, no caso de redução, pagará pelo valor mínimo contratado, em respeito aos princípios da autonomia da vontade, da intervenção mínima, da excepcionalidade da revisão contratual e da alocação de risco, previstos nos arts. 421 e 421-A do Código Civil.

6
)
A aplicação da teoria da imprevisão e a consequente mitigação dos efeitos do ajuste entabulado entre as partes depende da aferição de que este fato imprevisível e extraordinário tornou excessivamente oneroso o cumprimento de suas obrigações pela agravante, mediante a demonstração de que houve significativa redução do consumo de energia elétrica pela recorrida em decorrência da paralisação, total ou parcial, de suas atividades econômicas por força da pandemia, e que a distribuidora de energia elétrica agravante tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa.

7)
À vista do contexto fático-jurídico apresentado ao juízo
a quo
, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva desta instância revisora, não se identifica, em sede de cognição sumária, qualquer motivo que evidencie a necessidade de aplicar a teoria da imprevisão e, com isso, relativizar as obrigações contratuais firmadas, uma vez que não houve, até o presente momento, a precisa e segura demonstração de que a redução da demanda contratada no patamar estabelecido na espécie impactará a perpetuação da atividade industrial da agravante.

8)
Ao menos nesta fase embrionária em que se encontra a lide originária, não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da empresa agravante, com consumo menor de energia elétrica no período de pandemia da Covid-19, tenha implicado em vantagem excessiva para a concessionária agravada, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, tendo em vista que o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela contratante, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

9)
Ainda que tenha havido uma pequena redução no consumo da energia elétrica pela agravante entre os meses de janeiro a março de 2020, entendo não ser razoável impor à agravada a obrigação de apenas cobrar da recorrida a energia elétrica efetivamente consumida, porquanto implicaria desproporcional ingerência no pacto celebrado entre as partes, tendo por base os elementos até então constantes nos autos.

10)
A mudança no modo de faturamento enseja quebra da base objetiva do negócio jurídico e se revela desproporcional para o acautelamento do direito a ser submetido a tutela jurisdicional, já que implicaria em lesão excessiva à parte adversa, que destinou estrutura específica para o atendimento da agravante, sem deixar de mencionar, também, o risco potencial de lesão à ordem econômica já aventada pelo Superior Tribunal de Justiça.

11)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
neg
ar
provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES,

DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.