Tribunal: TJES
Processo: 5000116-87.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2021-11-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5000116-87.2021.8.08.0000
.

AGRAVANTE:
VIVIAN PEREIRA DA COSTA FORMAGIO
.

AGRAVAD
O
S
:
MUNICÍPIO
DE PRESIDENTE KENNEDY
.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. -
O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo uma vez demonstrada a existência de cargos vagos e a ocorrência de preterição ao seu direito diante da contratação de servidores temporários para exercício do mesmo cargo.

2. - Contudo, a mera contratação de servidores temporários durante o prazo de validade de concurso não tem o condão de, por si só, convolar a expectativa de direito daqueles candidatos em direito subjetivo à nomeação, sendo indispensável a demonstração de que tais contratações se deram com violação ao artigo
37, incisos II e IX, da C
onstituição
F
ederal,
não
havendo
falar em preterição em razão de contratações temporárias realizadas em decorrência de

afastamentos transitórios dos
servidores
titulares.

3. - Ausente
s os requisitos para o deferimento da
tutela provisória de urgência
,
quais sejam a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

3. - Recurso desprovido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vi
tória-ES., de de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000116-87.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VIVIAN PEREIRA DA COSTA FORMAGIO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5000116-87.2021.8.08.0000
.

AGRAVANTE:
VIVIAN PEREIRA DA COSTA FORMAGIO
.

AGRAVAD
O
S
:
MUNICÍPIO
DE PRESIDENTE KENNEDY
.

RELATOR:
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

RELATÓRIO

VIVIAN PEREIRA DA COSTA FORMAGIO

interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão de id. 956312 (fls. 29-30), proferida pela eminente Juíza de Direito da Comarca de Presidente Kennedy nos autos do mandado de segurança registrado sob o n. 0000822-66.2020.8.08.0041, impetrado por ela em face ato indigitado coator da
ILMA. SRA. SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE PRESIDENTE KENNEDY
e do
EXMO. SR. PREFEITO MUNICIPAL DE PRESIDENTE KENNEDY
,

que
indeferiu
a
tutela provisória de urgênci
a
pleiteada
.

N
as razões do recurso (
id. 956301
), aduz
iu
a agravante,
em síntese,
que
1)
foi aprovada em concurso público para o cargo de professor
de educação infantil 25 horas – séries iniciais do ensino fundamental,
do Município de
Presidente Kennedy
em
5
5º lugar; 2) na forma da lei municipal, há
266
(
duzentas e sessenta e seis
) vagas para professor
MaMPA
, sendo que apenas
92 (noventa e duas)
estão ocupadas; 3) há
no ano de 2020 283 (duzentos e oitenta e três)
servidores contratados para o exercício do cargo em regime de designação temporária, o que
vem ocorrendo desde o ano de 2017 e
representa preterição indireta da agravante; 4) são repetidas anualmente as contratações temporárias; 5) possui direito subjetivo à nomeação;
6) com a crise desencadeada pela pandemia do Covid-19, a Administração Pública viu-se impedida de nomear os candidatos aprovados para o cargo efetivo e também deixou de prorrogar o prazo de validade do certame; 7) “o indeferimento do pedido de prorrogação do concurso foi baseado em uma ação que tramita perante aquele juízo de nº 0000724-81.2020.8.08.0041, o que não obstrui a análise do pedido, vez que são processos autônomos e a parte pode pleitear seu direito individual” (fl. 9); 8) possui direito líquido e certo também à prorrogação do prazo de validade do concurso público objeto da demanda originária.

Requereu o provimento do recurso e a reforma da respeitável decisão agravada “para fins de deferir a medida liminar sendo determinado a posse imediata da Agravante, sob pena de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Subsidiariamente requer a prorrogação do concurso por 02 (dois) anos, vez que o estado de calamidade pública impediu novas efetivações” (fl. 22).

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido por meio da decisão de id. 986828.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado (id. 1518353).

A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pela desnecessidade de intervenção no processo (id. 1559758).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 09 de setembro de 2021.

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5000116-87.2021.8.08.0000
.

AGRAVANTE:
VIVIAN PEREIRA DA COSTA FORMAGIO
.

AGRAVAD
O
S
:
MUNICÍPIO
DE PRESIDENTE KENNEDY
.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V O T O

Vivian Pereira d
a Co
sta Formagio

in
terp
ôs
agravo de instrumento em
face
da respeitável decisão proferida
nos autos do mandado de segurança impetrado por ela em face ato indigitado coator da
Ilma. Sra. Secretária Municipal de Educação de Presidente Kennedy
e do
Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Presidente Kennedy
,

que
indeferiu
a
tutela provisória de urgênci
a
pleiteada
.

N
as razões do recurso (
id. 956301
), aduz
iu
a agravante,
em síntese,
que
1)
foi aprovada em concurso público para o cargo de professor
de educação infantil 25 horas – séries iniciais do ensino fundamental,
do Município de
Presidente Kennedy
em
5
5º lugar; 2) na forma da lei municipal, há
266
(
duzentas e sessenta e seis
) vagas para professor
MaMPA
, sendo que apenas
92 (noventa e duas)
estão ocupadas; 3) há
no ano de 2020 283 (duzentos e oitenta e três)
servidores contratados para o exercício do cargo em regime de designação temporária, o que
vem ocorrendo desde o ano de 2017 e
representa preterição indireta da agravante; 4) são repetidas anualmente as contratações temporárias; 5) possui direito subjetivo à nomeação;
6) com a crise desencadeada pela pandemia do Covid-19, a Administração Pública viu-se impedida de nomear os candidatos aprovados para o cargo efetivo e também deixou de prorrogar o prazo de validade do certame; 7) “o indeferimento do pedido de prorrogação do concurso foi baseado em uma ação que tramita perante aquele juízo de nº 0000724-81.2020.8.08.0041, o que não obstrui a análise do pedido, vez que são processos autônomos e a parte pode pleitear seu direito individual” (fl. 9); 8) possui direito líquido e certo também à prorrogação do prazo de validade do concurso público objeto da demanda originária.

Requereu o provimento do recurso e a reforma da respeitável decisão agravada “para fins de deferir a medida liminar sendo determinado a posse imediata da Agravante, sob pena de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Subsidiariamente requer a prorrogação do concurso por 02 (dois) anos, vez que o estado de calamidade pública impediu novas efetivações” (fl. 22).

A autora já litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita, tendo em vista o deferimento da benesse por meio da respeitável decisão agravada (id. 956312, fls. 29-30), sendo despicienda a renovação do pedido.

A pretensão da agravante em sede de tutela provisória de urgência é de nomeação para o cargo de Professor MaMPA –
Séries Iniciais do Ensino Fundamental
,
por ter sido aprovada em concurso público promovido pela Prefeitura de Presidente Kennedy regido pelo Edital n. 001/2018/PKES (id. 956308, fl. 13).

Saliento não desconhecer orientação emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo acaso demonstrada a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de preterição ao seu direito, em razão da contratação de servidores temporários” (AgRg no REsp 782.681/RS, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08-05-2014, DJe 19-05-2014).

C
ontudo, a mera contratação de
servidores
temporários durante o prazo de validade de concurso no qual há candidatos aprovados
fora do número de vagas
não tem o condão de, por si só, convolar a expectativa de direito daqueles candidatos em direito subjetivo à nomeação.

C
onforme já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça por meio do seu Tribunal Pleno ao apreciar mandado de segurança sob a relatoria do eminente Desembargador Adalto Dias Tristão, “n
em toda contratação temporária realizada durante o prazo de validade de um concurso configura ilegalidade passível de controle pelo Poder Judiciário. Isso porque, a contratação temporária que configura preterição ao direito subjetivo à nomeação de quem foi aprovado em concurso público é aquela que objetiva ocupar a mesma vaga ofertada pelo certame, um cargo público de provimento efetivo” (
m
andado de
s
egurança
n.
100.14.001751
-
6,
d
ata d
o

j
ulgamento: 31
-
07
-
2014,
d
ata da
p
ublicação no Diário: 12
-
08
-
2014).

A
Quarta Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça também assentou que “a
aprovação fora do número de vagas destinadas no edital do concurso (cadastro de reserva) apenas gera direito certo à nomeação quando comprovadas (i) a existência de cargos vagos e (ii) a preterição na convocação pelo preenchimento dos cargos de provimento efetivo por servidores contratados temporariamente. Na falta de demonstração de qualquer dessas circunstâncias, apenas garante-se aos candidatos a mera expectativa de direito à nomeação” (
a
gravo de
i
nstrumento
n.
35.14.900074
-
3, Relator
d
esignado
Des
e
mbargador
Tel
ê
maco Antunes
d
e Abreu Filho,
d
ata d
o

j
ulgamento: 02
-
06
-
2014,
d
ata da
p
ublicação no Diário: 03
-
07
-
2014).

No caso em apreciação,
a agravante concorreu no certame ao cargo de
Professor Pedagogo
, sendo
classificada na
55
ª (
quinquagésima
quinta)
colocação
(
id. 956308, fl. 13
)
,
quando, de acordo com o
Anexo I do Edital de regência do concurso, para o citado cargo
foram
destinada
s
apenas
10 (
dez
)

vaga
s
e formação de cadastro de reserva (
id.
956307
, fl. 29
).

Como a agravante não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, não tem ela direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito,
notadamente porque não logrou comprovar a existência de cargos vagos de
Professor Pedagogo
e que tais cargos de provimento efetivo tenham sido preenchidos por
servidores
temporários.

P
ara o reconhecimento de preterição no caso vertente a apelante deveria comprovar que houve contratações de servidores temporários para cargos vagos de Professor
Pedagogo
em número capaz de implicar na preterição não tolerada pelo artigo
37, incisos II e IX, da C
onstituição
F
ederal.

Os
documentos de
id. 956308 (
fls.
19-39)
revelam que
profissionais

selecionados
em processo seletivo simplificado
foram convocados
no ano de
2020
.

C
ontudo, não restou efetivamente demonstrado o número de contratações temporárias realizadas para
os
cargos
efetivamente vagos
de Professor
MaMPA – Séries Iniciais do Ensino Fundamental

e não
há falar em preterição em razão de contratações temporárias realizadas em decorrência de

afastamentos transitórios dos titulares.
Ci
to recentes venerandos acórdãos do colendo Superior Tribunal de Justiça
nesse sentido
:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE APOIO JUDICIAL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS. ALEGAÇÃO DE CARGOS VAGOS. LOCALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. PRECEDENTE ESPECÍFICO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. REJEIÇÃO.
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao recurso ordinário por meio do qual candidatos aprovados em concurso público para o cargo de oficial de apoio judicial alegaram ter sido preteridos em razão da sua própria contratação precária. A omissão seria quanto ao disposto no art. 37,
caput
e incisos II, IV e IX, da Constituição Federal. 2. A leitura atenta ao acórdão embargado demonstra ter sido o caso em tela julgado com evidente foco nos fatos e dados, bem como cotejado com a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, dentre a qual se destaca caso em tudo similar: "(...)
apesar de ter sido demonstrada a efetiva contratação precária dos impetrantes para o exercício da função pública de oficial de apoio judicial, cargo para o qual foram aprovados fora do número de vagas, o que induziria a preterição, verifica-se que não há cargos vagos a serem preenchidos e que as contratações ocorreram com a finalidade de suprir a necessidade temporária do
T
ribunal, em razão dos afastamentos transitórios dos titulares, o que afasta a convolação da expectativa de direito dos candidatos, ora embargados.
(...) embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso ordinário"
(
EDCL
nos EDCL no RMS 35.459/
MG
, Rel. Ministro
M
auro
C
ampbell
M
arques,
S
egunda
T
urma,
DJ
e 20.8.2013). 3. Os dispositivos constitucionais referentes aos concursos públicos e às contratações temporárias para suprir excepcional interesse público foram apreciados, uma vez que o seu equilíbrio em face dos fatos dos autos é parte integrante do acórdão; isso porque foi firmado que
a contratação temporária de aprovados em concurso público, desde que haja justificativa e amparo legal para tanto, não é causa de preterição
, como ficou bem evidente no já citado precedente.
(...)
(STJ; EDcl-RMS 48.633; Proc. 2015/0150094-6; MG; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 15-04-2016).
(Meu
s
, o
s
destaque
s
em negrito).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. APROVADO FORA DAS VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGO VAGO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR LICENÇA E AFASTAMENTO. BASE LEGAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Recurso ordinário no qual se pleiteia a nomeação de candidata aprovada na segunda colocação em razão de ato de movimentação da lotação da aprovada na primeira posição. 2. Informam os autos que a primeira colocada foi nomeada para a única vaga prevista (fl. 57) e, após algum tempo, foi movimentada para outra unidade escolar, sem que o referido ato tenha declarado a vacância do cargo (fl. 58); no ano seguinte, foi aberto processo para contratação de professor temporário (fl. 62). 3.
No caso concreto, a ocorrência de movimentação da servidora -
c
andidata aprovada em primeiro lugar -
d
o mesmo quadro para outra unidade não é apta para demonstrar a existência de um cargo vago, que é um imperativo incontornável para que se pudesse satisfazer o pleito mandamental de nomeação da segunda colocada, aprovada fora da única vaga prevista, mesmo havendo contratação temporária, a qual possui base legal para suprir falta eventual de servidor em razão de afastamentos e de licenças.
Precedentes: RMS 45.529/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; e AGRG no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.6.2013. Recurso ordinário improvido. (STJ; RMS 45.767; Proc. 2014/0138668-1; PE; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 24-02-2016).
(Meu, o destaque em negrito).

Assim sendo, a probabilidade do direito alegado pela agravante não restou evidenciada, carecendo do aprofundamento cognitivo pertinente à instrução probatória.

Ademais, o pleito subsidiário de prorrogação do prazo de validade do concurso público em tela não encontra respaldo legal, ficando relegada tal matéria à discricionariedade da Administração Pública, não cabendo ao Poder Judiciário a ingerência na referida esfera, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

Por derradeiro, não constatei
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
de modo a configurar a imprescindibilidade da tutela de urgência, uma vez que existe uma ação ordinária ajuizada em primeiro grau, que se encontra em fase de instrução e cuja cognição exauriente ensejará o deferimento ou não da pretensão da agravante, cujo resultado positivo preservará todos os direitos inerentes à sua posse no cargo público para o qual prestou o concurso.

Sob esse
prisma,
verifico não estarem presentes os requisitos para o deferimento da
tutela provisória de urgência

nos moldes pleiteados pela agravante.

Posto isso,

nego provimento
ao recurso.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5000116-87.2021.8.08.0000
.

AGRAVANTE:
VIVIAN PEREIRA DA COSTA FORMAGIO
.

AGRAVAD
O
S
:
MUNICÍPIO
DE PRESIDENTE KENNEDY
.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. -
O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo uma vez demonstrada a existência de cargos vagos e a ocorrência de preterição ao seu direito diante da contratação de servidores temporários para exercício do mesmo cargo.

2. - Contudo, a mera contratação de servidores temporários durante o prazo de validade de concurso não tem o condão de, por si só, convolar a expectativa de direito daqueles candidatos em direito subjetivo à nomeação, sendo indispensável a demonstração de que tais contratações se deram com violação ao artigo
37, incisos II e IX, da C
onstituição
F
ederal,
não
havendo
falar em preterição em razão de contratações temporárias realizadas em decorrência de

afastamentos transitórios dos
servidores
titulares.

3. - Ausente
s os requisitos para o deferimento da
tutela provisória de urgência
,
quais sejam a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

3. - Recurso desprovido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vi
tória-ES., de de 2021.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.