Tribunal: TJES
Processo: 5003157-96.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Mútuo
Data de julgamento: 2021-05-04

Ementa:
EMENTA

(julgamento em conjunto com agravo interno constante do ID n. 875244)

PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
EMBARGOS A EXECUÇÃO
.
POSSIBILIDADE DE PENHORA DE PARTE DO FATURAMENTO RECONHECIDA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.

1.
PENHORA DO FATURAMENTO

1
.1.
Ajuizada a demanda executiva, em nosso sistema, é possível a penhora do faturamento da empresa ré, todavia, a medida em questão possui caráter excepcional, devendo, por isso, ser aplicada apenas quando restar inquestionável a inexistência de bens suficientes à satisfação do débito.

1.2. Ocorre que o valor exequendo atinge o importe de quase quatro milhões de reais, e, além de serem insuficientes os bens ofertados, assim como a pendência de medição ainda indicar a inexigibilidade do crédito apontado, não há provas de que a penhora de 40% (quarenta por cento) do faturamento da empresa, tal como foi estabelecido por esta relatoria em sede do AI n. 5002070-08.2020.8.08.0000, inviabilizaria a sua atividade.

1.3. Embora a executada/embargante, ora agravada, tenha apresentado planilhas de débitos e documentos de contas pagas, a pagar e previstas, referentes ao final de julho e ao mês de agosto, no montante de mais de um milhão de reais (ID's 812719, 812750 e 812820), também indica que possui doze contratos em execução com entes públicos (ID 812632), sem ter apresentado no recurso anterior, ou em sede de embargos à execução, que ensejou a decisão ora agravada, a prova do seu faturamento ou da sua receita, a justificar o pedido de redução da penhora para aquém daquele já estabelecido por esta relatoria.

1.4. Assim, não há razões concretas para alterar o posicionamento por mim externado na decisão proferida no AI n. 5002070-08.2020.8.08.0000, razão pela qual ratifico-o e, por conseguinte, por considerar presentes os elementos para tanto, nos termos já delineados alhures, esta Câmara vislumbra a presença dos pressupostos para antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada, a fim de que seja restabelecida a penhora de 40% (quarenta por cento) sobre o faturamento da agravada, até ulterior deliberação a respeito, a ser feita num juízo de cognição mais profundo.

2. Não existem razões concretas para alterar o posicionamento adotado na decisão proferida no AI n.
5002070-08.2020.8.08.0000
, razão pela referida decisão deve ser ratificada e, por conseguinte, por considerar presentes os elementos para tanto, nos termos já delineados alhures, presentes os pressupostos para antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada, a fim de que seja restabelecida a penhora de
40% (quarenta por cento)
sobre o faturamento da agravada,
até ulterior deliberação a respeito, a ser feita num juízo de cognição mais profundo.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

4. Agravo interno julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003157-96.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SPEED SERV - COMERCIO, PRESTACAO DE SERVICOS E LIMPEZA EIRELI
AGRAVADO: THOMES TERRAPLANAGEM E SERVICOS LTDA - ME e outros
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

27/04/2021

CONT. DO JULG. DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003157-96.2020.8.08.0000

SEM NOTAS ORAIS.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003157-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
:
SPEED SERV
–
COMERCIO, PRESTACAO DE SERVICOS E LIMPEZA EIRELI

AGRAVADO
: THOMES TERRAPLANAGEM E SERVICOS LTDA – ME E HELIOMAR COSTA NOVAIS

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO.

V O T O

(julgamento em conjunto com agravo interno constante do ID n. 875244)

Em sessão pretérita ouvi atentamente a sustentação oral ali realizada, e, por isso, pedi retorno dos autos para fazer uma melhor análise da questão.

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento,
com
pedido
de
antecipação dos efeitos da tutela recursal
, interposto por
SPEED SERV
–
COMERCIO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E LIMPEZA EIRELI
contra a r. decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara Cível do Juízo de Vila Velha,Comarca da Capital que, nos autos de uma ação de embargos a execução movidos pela empresa agravada, deferiu medida liminar em favor desta última.

Narra a recorrente que trata-se originalmente de ação de embargos à execução proposta pela empresa
THOMES TERRAPLANAGEM E SERVIÇOS EIRELI ME e OUTRO
alegando, em síntese:

(i) O contrato é relativamente nulo, vez que houve dissimulação, já que, na verdade, o contrato seria a compra/venda de 51% (cinquenta e um por cento) das cotas da empresa agravada pela empresa agravante,

(ii) Que a cláusula de transferências futuras é ilegal, sendo que o empréstimo decorreu tão somente do fato da empresa SPEED ter se tornado sócia da empresa agravada

(iii) Que a revogação da procuração ocorreu, pois a empresa agravante não exerceu “o seu direito de fazer parte do contrato social” (fls. 22 da inicial),

(iv) Que as empresas funcionavam no mesmo local,

(v) Que os funcionários das empresas serviam a ambas empresas,

(vi) Que a transferência antes e depois da assinatura do contrato de mútuo descaracteriza a natureza do contrato.

(vii) Alega que não há Título Executivo em razão da suposta ausência de testemunhas

(viii) Alega ausência de demonstrativo do débito atualizado e a ausência de dívida líquida, certa e exigível

(ix) Por fim, a agravada traz aponta que o valor atualmente devido é, em verdade, de R$ 1.026.813,15

Por tais razões pugnou pelo deferimento liminar no sentido de que:

1) Fosse revogada a penhora do faturamento da empresa ou subsidiariamente a redução para 5%

2) O oferecimento do crédito existente junto ao Município de Serra no valor de R$ 749.435,18

3) A penhora de dois veículos no valor, informando de R$ 148.884,00, além de supostos equipamentos de informática no valor de R$ 16.116,91.

O MM. Juiz deferiu liminar para:

(...) revogar parcialmente os efeitos da decisão proferida na cautelar de arresto, para reduzir os valores determinados a título de bloqueio, fixando o percentual de 5% sobre o faturamento da empresa embargante, haja vista a possibilidade de inviabilização de operações futuras e, via reflexa, do pagamento dos créditos exigidos pela parte credora. DETERMINO a penhora dos bens indicados pela parte devedora, devendo o cartório providenciar os mandados respectivos.

DETERMINO a penhora do crédito ofertado pela parte embargante, a saber, R$ 749.435,18, ao tempo em que determino a expedição de ofício ao Município da Serra, responsável pela disponibilização dos citados recursos, salientando que deverão ser creditados em conta judicial a disposição do juízo, com referência numérica aos presentes embargos”.

Relata que o agravado solicita a revogação da tutela antecipada deferida nos autos da execução fiscal apensa, reformada parcialmente nos autos do agravo de instrumento apenso, também de Relatoria de Vossa Excelência (5002070-08.2020.8.08.0000), ou a fixação em percentual que não inviabilize as atividades econômicas da empresa.

Para tanto, alega 1) que a empresa trabalha 100% (cem por cento) com contratos públicos, 2) Que mantém, atualmente, 12 (doze) contratos vigentes, 3) apresentou relatório com contas pagas e a pagar em Julho e Agosto/20.

Registra que, além disso, oferece – como forma de demonstrar a boa-fé - um crédito que a empresa supostamente mantém com o Município de Serra/ES., até a presente data no valor de R$ 749.435,15 (setecentos e quarenta e nove mil quatrocentos e trinta e cinco reais e quinze centavos). Como prova, o agravado junta dezenas de documentos visando demonstrar que a liberação dos supostos valores depende
“apenas da discricionariedade administrativa para pagamento”
. (fls. 52 da peça inicial).

Aduz que o MM. Juiz deferiu e determinou a intimação da Municipalidade para depositar os valores em juízo, sendo que, apesar de devidamente notificada, a ordem não foi cumprida até a presente data pela Municipalidade, que apesar de intimada, manteve-se silente quanto ao depósito dos valores tidos como certos e líquidos, desobedecendo, claramente a ordem emanada do h. juízo originário.

Quanto ao veículo oferecido (S10) está sendo usado pelo agravado e, como se vê, vem acumulando multas, o que diminuiu o valor “dado em garantia” com a oferta do bem.

Consigna que a Municipalidade não teria depositado os valores em juízo, o que leva a colocar dúvida sobre a existência do suposto crédito, bem como não existira nos autos um só documentos que demonstra a liquidez e certeza dos valores.

Conclui que a penhora de percentual do faturamento da empresa é a principal medida que se impõe. Como confirmado pelo próprio contador da empresa, todos os contratos ativos são com órgãos públicos, o que, por si só, demonstra a lógica e acerto na decisão.

Sobre a necessidade de redução de 40% (quarenta por cento) fixados por Vossa Excelência nos autos do agravo de instrumento n.º (5002070-08.2020.8.08.0000) para drásticos 5% (cinco por cento), mostra-se, facilidade, o desacerto da r. decisão liminar por dois simples motivos: 1) NÃO HÁ NOS AUTOS qualquer documento que demonstre que a empresa agravada encontra dificuldades para receber dos municípios. Mas tão somente uma alegação infundada e desacompanhada de documentos. 2) A AUSÊNCIA de documentos que comprovam a RECEITA auferida pela empresa.

Diante de todo o exposto, requer que seja CONHECIDO o presente recurso, e, "
initio litis"
, seja DEFERIDO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL determinando que d. Juízo de piso que reestabeleça a penhora de 40%(quarenta por cento) sobre o faturamento da empresa, até que se julgue o agravo interposto pela Agravada, oportunidade em que poderá ser majorada o percentual para até 100%(cem por cento)

Sobre a questão afeta ao faturamento da empresa recorrida, discutida nestes autos, já restou decidido nos autos do AI n.
5002070-08.2020.8.08.0000
o seguinte:

Ajuizada a demanda executiva, em nosso sistema, é possível a penhora do faturamento da empresa ré, todavia, tal medida em questão possui caráter excepcional, devendo, por isso, ser aplicada apenas quando restar inquestionável a inexistência de bens suficientes à satisfação do débito.

A cobrança do valor executado deve, nos termos do art. 805 do CPC, observar o princípio da menor onerosidade da execução e, por isso, é necessário observar a ordem de penhora prevista no art. 835 do CPC, o qual determina a seguinte hierarquia:

Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado;

III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

IV - veículos de via terrestre;

V - bens imóveis;

VI - bens móveis em geral;

VII – semoventes;

VIII - navios e aeronaves;

IX - ações e quotas de sociedades simples e empresárias;

X - percentual do faturamento de empresa devedora;
(...)”

Pelo dito, tem-se que a penhora de bens no processo civil deve seguir a ordem de preferência estipulada no artigo 835, sendo que a penhora de percentual do faturamento de empresa devedora está prevista no seu inciso "X". Esta forma de penhora é medida excepcional e só pode ser autorizada na ausência de outros bens preferenciais, assim já manifestado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PENHORA. PREFERÊNCIA LEGAL.
Tentativa de bloqueio de recursos financeiros da agravante frustrada. A falta de dinheiro em conta é demonstração de que a ordem estabelecida pelo art. 835 do CPC foi observada. Competia ao devedor indicar outros bens antecedentes passíveis de penhora, o que não foi feito.
PENHORA DE FATURAMENTO. Penhora sobre o faturamento no valor mensal de 30% da receita. Percentual excessivo e põe em risco a atividade econômica explorada pela sociedade. Art. 866 do CPC. Penhora reduzida para 5% do faturamento bruto mensal da pessoa jurídica. Decisão reformada. Recurso provido em parte." (AI nº 2053491-24.2019.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Relator Des. Hamid Charaf Bdine Junior, Julgado em 23/04/2019, Publicado em 25/04/2019)

Em casos que tais, baseado na legislação supra, o STJ também já decidiu – e definiu – que é possível “
a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da empresa, desde que observadas, cumulativamente, as condições previstas na legislação processual e que o percentual fixado não torne inviável o exercício da atividade empresarial
" (AgInt no REsp 1811869/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Não obstante a existência da ordem legal antes referida, na situação posta, aparentemente não ter sido observada pelo MM. Juiz, no presente recurso o que se verifica, de fato, é que a empresa recorrente
não indicou um único bem passível de ser substituído pelo valor penhorado
1
, demonstrando, com isso, que não pretende, ao menos por ora, quitar o valor cobrado mesmo ciente de sua existência, pois só traz argumentos tendentes a afastar, por completo, a penhora realizada.

Creio que manter a penhora do valor
total devido
, de fato, pode, nos termos da documentação acostada (notadamente ID 686077, que corresponde a relatório de contas previstas em agosto de 2020, no montante de R$ 448.018,55 – quatrocentos e quarenta e oito mil e dezoito reais e cinquenta e cinco centavos) em tese, inviabilizar o funcionamento da empresa, todavia, levando em consideração as peculiaridades do caso, bem como a completa ausência de indicação de bens que pudessem, em tese, amparar a penhora, verifico prudente, nesta fase preliminar, determinar a penhora de
percentual
de faturamento, oportunidade na qual reputo como razoável o percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o faturamento total da recorrente, o qual baseio, para arbitrar, nos gastos apresentados no ID 686077.

A respeito,
mutatis mutandis
, confira-se:

DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA PELA EXECUTADA. INOBSERVÂNCIA DA GRADAÇÃO LEGAL. BENS DE DIFÍCIL COMERCIALIZAÇÃO. INEFICÁCIA. PENHORA SOBRE VINTE POR CENTO DO FATURAMENTO MENSAL DA EMPRESA. ADMISSIBILIDADE.

1. Se no oferecimento de bens à penhora não se observou a gradação legal eleita no artigo 11, da Lei nº 6.830/80 e, considerando que os bens ofertados são de difícil comercialização, o reconhecimento da ineficácia da nomeação é de rigor.

2.
Em substituição defere-se a penhora em vinte por cento sobre o faturamento mensal, objetivando não inviabilizar sua atividade. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TJ-PR - AI: 1083756 PR Agravo de Instrumento - 0108375-6, Relator: Jucimar Novochadlo, Data de Julgamento: 20/12/1999, Oitava Câmara Cível (extinto TA), Data de Publicação: 05/05/2000 DJ: 5627)

Em relação às nulidades do título e da própria execução apontadas na exordial deste recurso, na forma ditada pelo art. 10 do CPC, vislumbro prudente ouvir a parte contrária, antes de me manifestar acerca de tais pontos, os quais, diga-se de passagem, aparentemente, a meu sentir, devem ser arguidos em momento oportuno, notadamente em sede de embargos e não na gênese da demanda executiva.

CONCLUSÃO.

POSTO ISSO, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos,
defiro
o pedido de
efeito suspensivo para limitar a penhora a
4
0% (
quarenta
por cento) sobre o faturamento da empresa recorrente
, até ulterior deliberação a respeito, a qual pode, caso presentes os requisitos, inclusive ser efetuada pelo MM. Juiz Singular, caso este último entenda presentes os elementos para tanto”.

O Juízo
"a quo
" revogou parcialmente os efeitos da decisão que ensejou o referido agravo, para reduzir os valores determinados a título de bloqueio, fixando o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o faturamento da empresa embargante, sob o argumento de possibilidade de inviabilização de operações futuras e, via reflexa, do pagamento dos créditos exigidos pela parte credora; assim como determinou a penhora dos bens indicados pela devedora, ora agravada (dois veículos no valor total de R$ 148.884,00 – cento e quarenta e oito mil oitocentos e oitenta e quatro reais – e equipamentos de informática no valor de R$ 16.116,91 – dezesseis mil cento e dezesseis reais e noventa e um centavos), e a penhora do crédito por ela ofertada, referente à medição pendente no valor de R$ 749.435,18 (setecentos e quarenta e nove mil quatrocentos e trinta e cinco reais e dezoito centavos).

Ocorre que o valor exequendo atinge o importe de quase R$ 4.000.000.00(quatro milhões de reais), e, além de serem insuficientes os bens ofertados, assim como a pendência de medição ainda indicar a inexigibilidade do crédito apontado,
não há provas de que a penhora de
40% (quarenta por cento)
do faturamento da empresa,
tal como foi estabelecido por esta relatoria em sede do
AI n.
5002070-08.2020.8.08.0000
,
inviabilizaria a
sua
atividade.

Embora a executada/embargante, ora agravada, tenha apresentado planilhas de débitos e documentos de contas pagas, a pagar e previstas, referentes ao final de julho e ao mês de agosto, no
montante de
mais de R$ 1.000.000,00(um milhão de reais) (ID's 812719, 812750 e 812820), também
indica
que possui doze contratos em execução com entes públicos (ID 812632),
sem ter apresentado no recurso anterior, ou em sede de embargos à execução,
que
ensejou

a
decisão ora agravada,
a prova do seu faturamento
ou
da sua receita, a justificar o pedido de redução da penhora
para aquém daquele já estabelecido por esta relatoria
.

Assim, não verifico razões concretas para alterar o posicionamento já externado na decisão proferida no AI n.
5002070-08.2020.8.08.0000
, razão pela qual ratifico-o e, por conseguinte, por considerar presentes os elementos para tanto, nos termos já delineados alhures, vislumbro a presença dos pressupostos para antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada, a fim de que seja restabelecida a penhora de
40% (quarenta por cento)
sobre o faturamento da agravada,
até ulterior deliberação a respeito, a ser feita num juízo de cognição mais profundo.

C
ONCLUSÃO.

SEM MAIS DELONGAS, CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA DAR-LHE PROVIMENTO PARA DETERMINAR QUE
SEJA RESTABELECIDA A PENHORA DE
40% (QUARENTA POR CENTO)
SOBRE O FATURAMENTO DA AGRAVADA.

É
COMO VOTO.

1
Aliás, na forma ditada pelo art. 774, V, do CPC, caso intimada, a parte não indique os bens passíveis de penhora, pode inclusive ser considerado ato atentatório a dignidade da justiça.

EMENTA

EMENTA

(julgamento em conjunto com agravo interno constante do ID n. 875244)

PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
EMBARGOS A EXECUÇÃO
.
POSSIBILIDADE DE PENHORA DE PARTE DO FATURAMENTO RECONHECIDA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.

1.
PENHORA DO FATURAMENTO

1
.1.
Ajuizada a demanda executiva, em nosso sistema, é possível a penhora do faturamento da empresa ré, todavia, a medida em questão possui caráter excepcional, devendo, por isso, ser aplicada apenas quando restar inquestionável a inexistência de bens suficientes à satisfação do débito.

1.2. Ocorre que o valor exequendo atinge o importe de quase quatro milhões de reais, e, além de serem insuficientes os bens ofertados, assim como a pendência de medição ainda indicar a inexigibilidade do crédito apontado, não há provas de que a penhora de 40% (quarenta por cento) do faturamento da empresa, tal como foi estabelecido por esta relatoria em sede do AI n. 5002070-08.2020.8.08.0000, inviabilizaria a sua atividade.

1.3. Embora a executada/embargante, ora agravada, tenha apresentado planilhas de débitos e documentos de contas pagas, a pagar e previstas, referentes ao final de julho e ao mês de agosto, no montante de mais de um milhão de reais (ID's 812719, 812750 e 812820), também indica que possui doze contratos em execução com entes públicos (ID 812632), sem ter apresentado no recurso anterior, ou em sede de embargos à execução, que ensejou a decisão ora agravada, a prova do seu faturamento ou da sua receita, a justificar o pedido de redução da penhora para aquém daquele já estabelecido por esta relatoria.

1.4. Assim, não há razões concretas para alterar o posicionamento por mim externado na decisão proferida no AI n. 5002070-08.2020.8.08.0000, razão pela qual ratifico-o e, por conseguinte, por considerar presentes os elementos para tanto, nos termos já delineados alhures, esta Câmara vislumbra a presença dos pressupostos para antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada, a fim de que seja restabelecida a penhora de 40% (quarenta por cento) sobre o faturamento da agravada, até ulterior deliberação a respeito, a ser feita num juízo de cognição mais profundo.

2. Não existem razões concretas para alterar o posicionamento adotado na decisão proferida no AI n.
5002070-08.2020.8.08.0000
, razão pela referida decisão deve ser ratificada e, por conseguinte, por considerar presentes os elementos para tanto, nos termos já delineados alhures, presentes os pressupostos para antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada, a fim de que seja restabelecida a penhora de
40% (quarenta por cento)
sobre o faturamento da agravada,
até ulterior deliberação a respeito, a ser feita num juízo de cognição mais profundo.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

4. Agravo interno julgado prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento e, no mesmo ato, julgar prejudicado o agravo interno interposto, nos termos do voto do Relator.