Tribunal: TJES
Processo: 5002605-34.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2021-05-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ROMPIMENTO BARRAGEM DE MARIANA, MG. REFLEXOS. BARRAGEM RIO PEQUENO. LAGOA JUPARANÃ. DANOS AO IMÓVEL (RESIDÊNCIA). CABIMENTO. ROL TAXATIVO. MITIGAÇÃO. TEMA 988, STJ. INÉPCIA DA INICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONHECER. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (BYSTANDER). ART. 17, CDC. INCIDÊNCIA DO CDC. ART. 88, CDC. IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, CDC. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA VERIFICADAS. AUSÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
Além de não constarem de forma expressa do rol do art. 1.015, do CPC, as referidas matérias (inépcia da inicial, ilegitimidade passiva e ilegitimidade ativa) não se enquadram na exceção entabulada pelo tema nº 988, do STJ, na medida não restou demonstrada a inutilidade da sua apreciação quando do julgamento de eventual apelação. Isto posto, de ofício
NÃO CONHEÇO
do recurso quanto às seguintes matérias: inépcia da inicial, ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva.
2.
Conforma anteriormente ressaltado, considerando que o art. 17, do CDC, inserido na seção que trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, dispõe que
para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento
, correto o reconhecimento da relação de consumo haja vista a natureza de consumidor por equiparação (
bystander
) do agravado. Referido entendimento encontra-se em sintonia com precedentes deste TJES e do STJ, pois os danos narrados pela agravada decorrem do rompimento da barragem em Mariana, MG, sem o qual não haveria necessidade da construção de barramentos ao longo do curso do Rio doce, especialmente para proteger os recursos hídricos do municípios cortados pelo referido rio, em especial o Município de Linhares.
3.
Quanto à denunciação da lide ao Município de Linhares, tenho que a decisão agravada não merece retoque, tendo em vista que reconhecida a relação de consumo e a incidência do CDC, o art. 88 do referido diploma veda a possibilidade da pretendida denunciação nas hipóteses em que se discute a responsabilidade por fato do produto ou serviço.
4.
A decisão que inverteu o ônus da prova em comento não se mostra teratológica ou desarrazoada, pois busca fundamento precípuo no art. 6º, inciso VIII, do CDC, tendo em vista a manifesta verossimilhança da tese inicial e da insofismável hipossuficiência da agravada, que resulta na maior facilidade da agravante e das demais litisconsortes em demonstrar que eventos decorrentes do desastre ambiental alegado não tem relação com os danos alegados pela agravada, não havendo que se falar em prova de fato negativo, inclusive com prova pericial, se assim houver requerida a sua produção.
5.
Recurso parcialmente conhecido e improvido na parte conhecida.
6.
Agravo interno julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002605-34.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMARCO MINERACAO S.A.
AGRAVADO: FABIANA DE OLIVEIRA JESUS NASCIMENTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002605-34.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMARCO MINERACAO S.A.

Advogados do(a) AGRAVANTE: ELIANE CRISTINA CARVALHO - SP163004-A, THAIS RISSARI DEMARTHA - ES27069-A
AGRAVADO: FABIANA DE OLIVEIRA JESUS NASCIMENTO

Advogados do(a) AGRAVADO: MARIA THEREZA MARGOTTO MARIANELLI - ES29189, VANESSA FACHETTI - ES18641, KARLA SEPULCRO CHAGAS PAIXAO - ES18643-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Linhares nos autos do processo nº 0012507-74.2018.8.08.0030 que, em suma, em ação que busca indenização em razão de desdobramentos do rompimento de barragem da Samarco: (i) aplicou as regras do CDC; (ii) inverteu o ônus da prova com fundamento no art. 6º, VIII, do CPC e por se tratar de dano ambiental; (iii) indeferiu denunciação da lide por se tratar de relação de consumo e, por isso indeferiu remessa a Vara Fazendária; (iv) rejeitou alegação de inépcia da inicial por entender ser possível extrair da narrativa dos fatos o pedido e a causa de pedir; (vi) rejeitou a ilegitimidade ativa da agravante; (v) rejeitou a ilegitimidade passiva de Vale, Samarco e BHP e (vi) retificou o valor da causa.

Em suas razões, a agravante pretende a mitigação do rol do art. 1.015, do CPC, referente às matérias que não estão nele incluídas e, no mérito, pretende a reforma da decisão para: i) reconhecer a inépcia da inicial; ii) declarar a ilegitimidade ativa da agravada; iii) declarar sua ilegitimidade passiva; iv) afastar a incidência do CDC; v) não inverter o ônus da prova; vi) proceder a denunciação da lide ao Município de Linhares e remessa dos autos à Vara da Fazenda.

Efeito suspensivo indeferido (id 854019). Agravo interno oposto (id 978627). Ausentes contrarrazões.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 06 de abril de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 5002605-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMARCO MINERAÇÃO S. A.

AGRAVADA: FABIANA DE OLIVEIRA JESUS NASCIMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

V O T O

Senhor Presidente
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a com indenização por danos morais promovida por Fabiana de Oliveira J
esus Nascimento, deferiu a inversão do ônus da prova, indeferiu a denunciação da lide ao Município de Linhares e o pedido de remessa dos autos à Vara da Fazenda Pública Municipal de Linhares, rejeitou as preliminares de inépcia da inicial, de ilegitimidade ativa e de ilegitimidade passiva e fixou o valor da causa em R$ 98.000,00 (noventa e oito mil reais).

A agravante

alega que: (1)
em ação civil públi
ca promovida pelo Município de Linhares, foi determinada a co
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ução de um barrame
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a impedir a com
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o Rio Doce; (2)

em seguida, foi determinada a construção de barragens dotadas de comporta par
a controle

e fluxo h
ídrico nas lagoas e mananciais
de Linhares e a manutenção dos barramentos provisórios; (
3)
depois de
quase três anos das intervenções determinadas judicialmente, houve aumento
do volume
da Lagoa Juparanã
e, no período chuvoso de 2017/2018,
formou-se um reservatório de água que provocou alagamentos em Linhares e em Sooretama; (4) os alagamentos que atingiram os moradores da comunidade “Patrimônio da Lagoa”, em Sooretama, não tem relação com o rompimento da barragem de Fundão, em 2015, porque foram provocadas pelas obras determinadas pelo Juízo da Vara de Fazenda Pública Estadual de Linhares; (5)
não há relação de consumo, o que impede a inversão do ônus da prova com fundamento nas normas do Código de Defesa do Consumidor; (6)
construiu a barragem que impede a comunicação entre a Lagoa Juparanã e o Rio Doce em obediência à decisão judicial proferida em demanda proposta pelo Município de Linhares,
o que o torna parte legítima e competente o Juízo da Fazenda Pública
; (7) não tem legitimidade para a causa, porque a responsabilidade para reparar os alegados danos é da Fundação Renova;
e
(8) a petição é inepta, porque não foram veiculados fundamentos capazes de justificar o
pedido de reparação de danos materiais.

Na sessão de julgamento do dia
27 de abril,
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nte Relator, Desembargador
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,
não conheceu do recurso na parte em que postulada a reforma da decisão para acolher
a
s preliminares de inépcia
da inicial, ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva.

E, na parte conhecida, negou provimento ao recurso.

P
edi vista dos autos e hoje trago meu voto para o prosseguimento do julgamento.

A
decisão interlocutória que rejeita as alegações de inépcia da inicial, de ilegitimidade ativa e de ilegitimidade passiva não é impugnável por meio de agravo de instrumento, porque tais matérias não se inserem dentre aquelas definidas no artigo 1.015, do Código de Processo Civil.

E o julgamento dessas alegações em preliminar de recurso de apelação não causa prejuízo à agravante.

Por essas razões, também não conheço do recurso na parte em que requerida a extinção do processo originário sem resolução do mérito por inépcia da inicial, ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva.

Subseguindo, esclareça-se que o Código de Defesa do Consumidor estabelece que o fabricante, o produtor, o construtor e o importador respondem pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes do projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos (CDC, art. 12). E nas hipóteses de acidente de consumo, serão equiparados a consumidor todos aqueles sejam vítimas do evento (CDC, art. 17).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que caso o produtor, o fabricante ou o fornecedor de serviços, no exercício de suas atividades, provoque dano decorrente de defeito no produto ou no serviço, será reconhecido como consumidor equiparado aquele que sofrer o dano, ainda que a vítima não seja a destinatária do produto ou do serviço.

Nesse sentido:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AÉREO. PESSOA EM SUPERFÍCIE QUE ALEGA ABALO MORAL EM RAZÃO DO CENÁRIO TRÁGICO. QUEDA DE AVIÃO NAS CERCANIAS DE SUA RESIDÊNCIA. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. ART. 17 DO CDC. PRAZO PRESCRICIONAL. CÓDIGO CIVIL DE 1916. INAPLICABILIDADE. CONFLITO ENTRE PRAZO PREVISTO NO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA (CBA) E NO CDC. PREVALÊNCIA DESTE. PRESCRIÇÃO, TODAVIA, RECONHECIDA.

1. A Segunda Seção sufragou entendimento no sentido de descaber a aplicação do prazo prescricional geral do Código Civil de 1916 (art. 177), em substituição ao prazo específico do Código de Defesa do Consumidor, para danos causados por fato do serviço ou produto (art. 27), ainda que o deste seja mais exíguo que o daquele (Resp 489.895/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/3/2010).

2. As vítimas de acidentes aéreos localizadas em superfície são consumidores por equiparação (bystanders), devendo ser a elas estendidas as normas do Código de Defesa do Consumidor relativas a danos por fato do serviço (art. 17, CDC).

3. O conflito entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro de Aeronáutica – que é anterior à CF/88 e, por isso mesmo, não se harmoniza em diversos aspectos com a diretriz constitucional protetiva do consumidor -, deve ser solucionado com prevalência daquele (CDC), porquanto é a norma que melhor materializa as perspectivas do constituinte no seu desígnio de conferir especial proteção ao polo hipossuficiente da relação consumerista. Precedente do STF.

4. Recurso especial provido.”

(REsp 1281090/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 15/03/2012)

E a partir desses fundamentos, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que são consumidores por equiparação os pescadores artesanais cujas atividades foram supostamente prejudicadas por derramamento de óleo provocado por empresa responsável pela exploração de petróleo.

Transcrevo:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DERRAMAMENTO DE ÓLEO. PESCADORES ARTESANAIS PREJUDICADOS. ACIDENTE DE CONSUMO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. FORO. DOMICÍLIO DOS AUTORES.

1. Trata-se de ação ordinária ajuizada por pescadores artesanais visando a reparação de danos materiais e morais decorrentes de dano ambiental.

2. Os autores foram vítimas de acidente de consumo, visto que suas atividades pesqueiras foram supostamente prejudicadas pelo derramamento de óleo ocorrido no Estado do Rio de Janeiro. Aplica-se à espécie o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.

3. As regras consumeristas contidas no artigo 101, I, da Lei nº 8.078/1990 devem incidir no caso, sendo facultada ao consumidor a propositura da ação no foro do seu domicílio.

4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da Vara Cível de Marataízes/ES, o suscitado.”

(CC 143.204/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 18/04/2016)

Tal entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça repercutiu nas decisões proferidas por este Egrégio Tribunal, que reconheceu como consumidores equiparados os pescadores cujas atividades foram prejudicadas pelo rompimento da barragem de Fundão, em Mariana/MG.

Transcrevo:

“
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. RUPTURA DE BARRAGEM DE REJEITOS DE MINÉRIO. DANO AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE PRATICAR ATIVIDADE PESQUEIRA PARA SUBSISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO CDC. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. DANO MORAL. FIXAÇÃO DO VALOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ, no julgamento do REsp nº 1.354.536/SE, sob o rito dos recursos repetitivos, assentou que para demonstração da legitimidade para vindicar indenização por dano ambiental que resultou na redução da pesca na área atingida, o registro de pescador profissional e a habilitação ao benefício do seguro-desemprego, durante o período de defeso, somados a outros elementos de prova que permitam o convencimento do magistrado acerca do exercício dessa atividade, são idôneos à sua comprovação.

2. Hipótese em que restou demonstrado que o autor vivia na região afetada e utilizava da pesca como forma de complementar a renda, conforme depoimentos das testemunhas e Parecer de Avaliação de Impacto elaborado pela Fundação Renova. Preliminar de ilegitimidade rejeitada.

3. O direito à indenização por danos morais é transmissível aos sucessores do falecido por ter caráter patrimonial (AgInt no AREsp 1558607/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 18/08/2020). Assim, o falecimento do autor no curso do processo não impede o prosseguimento do feito com a habilitação dos sucessores, como ocorreu neste caso (CPC, art. 110).

4. A recorrida, no exercício de sua atividade empresarial, deu causa ao rompimento da barragem de Fundão, em Mariana MG, que provocou o despejo de inúmeros dejetos no Rio Doce, o que impossibilitou o autor de continuar exercendo seu labor, sendo considerado consumidor por equiparação, conforme art. 17 do CDC e jurisprudência do STJ.

5. A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar a sua obrigação de indenizar (STJ, REsp nº 1.354.536/SE).

6. Comprovado o nexo causal entre o rompimento da barragem de rejeitos de minério da recorrida e a poluição do Rio Doce, que impossibilitou o autor de continuar exercendo a atividade de pesca como fonte de subsistência própria e da sua família, é dever da aludida empresa reparar os danos por ele suportados.

7. O dano moral é caracterizado pelo sofrimento experimentado pelo autor em razão da perda de uma das suas fontes de renda e subsistência, que sobressai ao sentimento de tristeza que afligiu a população de um modo geral, especialmente os cidadãos capixabas e mineiros, em decorrência da poluição do Rio Doce e das demais áreas degradadas pelos dejetos de minério derramados após o rompimento da barragem de propriedade da apelada.

8. Ante as peculiaridades do caso e sem descurar a capacidade econômica de grande monta da empresa recorrida e das condições de vida do autor, assim como o efeito multiplicador de processos idênticos, fixa-se o quantum indenizatório devido, a título de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros de mora pela taxa SELIC a partir do evento danoso, vedada sua cumulação com correção monetária.

9. O dano material somente é indenizável mediante prova efetiva de sua ocorrência, não havendo falar em ressarcimento por lucros cessantes dissociado do prejuízo efetivamente demonstrado nos autos.

10. Ainda que seja possível presumir que o autor teve seus rendimentos reduzidos em razão da impossibilidade de utilizar a pesca como forma de complementar a renda da família, não foi apresentado nenhum elemento de prova do prejuízo financeiro alegado, decorrendo a improcedência do pedido de indenização por dano material.

11. Recurso parcialmente provido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 030160150246, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 21/01/2021)

No entanto, não basta que ocorra um dano causado por um fornecedor de produtos e serviços para que se afirme a ocorrência de acidente de consumo e, por consequência, sejam reconhecidos como consumidores todas as vítimas.

Só será reconhecido como acidente de consumo o evento danoso ocorrido no contexto de uma relação de consumo, ou em cadeia de fornecimento de produtos e serviços.

Sobre o tema, transcrevo:

“
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGADO ACIDENTE DE CONSUMO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PESSOAS. ATROPELAMENTO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. INCIDÊNCIA DO CDC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. Demanda indenizatória ajuizada por pedestre atropelado por ônibus durante a prestação do serviço de transporte de pessoas.

2. Enquadramento do demandante atropelado por ônibus coletivo, enquanto vítima de um acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido pela regra do art. 17 do CDC ("bystander"), não sendo necessário que os consumidores, usuários do serviço, tenham sido conjuntamente vitimados.

3. A incidência do microssistema normativo do CDC exige apenas a existência de uma relação de consumo sendo prestada no momento do evento danoso contra terceiro (bystander).

4. Afastamento da prescrição trienal do art. 206, §3º, inciso V, do CCB, incidindo o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC.

5. Não implementado o lapso prescricional quinquenal, determinação de retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que lá se continue no exame da pretensão indenizatória.

6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.”

(REsp 1787318/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 18/06/2020 – destaquei)

“
CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. REPARAÇÃO CIVIL. PRESCRIÇÃO. PRAZO. CONFLITO INTERTEMPORAL. CC/16 E CC/02. ACIDENTE DE TRÂNSITO ENVOLVENDO FORNECEDOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PESSOAS. TERCEIRO, ALHEIO À RELAÇÃO DE CONSUMO, ENVOLVIDO NO ACIDENTE. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO OMISSA. INTUITO PROTELATÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1. Em relação à regra de transição do art. 2.028 do CC/02, dois requisitos cumulativos devem estar presentes para viabilizar a incidência do prazo prescricional do CC/16: i) o prazo da lei anterior deve ter sido reduzido pelo CC/02; e ii) mais da metade do prazo estabelecido na lei revogada já deveria ter transcorrido no momento em que o CC/02 entrou em vigor. Precedentes.

2. Os novos prazos fixados pelo CC/02 e sujeitos à regra de transição do art. 2.028 devem ser contados a partir da sua entrada em vigor, isto é, 11 de janeiro de 2003.

3. O art. 17 do CDC prevê a figura do consumidor por equiparação (bystander), sujeitando à proteção do CDC aqueles que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, sejam vítimas de evento danoso decorrente dessa relação.

4. Em acidente de trânsito envolvendo fornecedor de serviço de transporte, o terceiro vitimado em decorrência dessa relação de consumo deve ser considerado consumidor por equiparação.
Excepciona-se essa regra se, no momento do acidente, o fornecedor não estiver prestando o serviço, inexistindo, pois, qualquer relação de consumo de onde se possa extrair, por equiparação, a condição de consumidor do terceiro
.

5. Tendo os embargos de declaração sido opostos objetivando sanar omissão presente no julgado, não há como reputá-los protelatórios, sendo incabível a condenação do embargante na multa do art. 538, parágrafo único, do CPC.

6. Recurso especial parcialmente provido.”

(REsp 1125276/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 07/03/2012 - destaquei)

A agravada requer a condenação da agravante ao pagamento de indenização em decorrência de danos provocados por inundação ocorrida em seu imóvel durante o período de execução de obras de abertura do barramento da “barragem provisória construída no leito do Rio Pequeno/Juparanã Mirim, que liga a Lagoa Juparanã ao Rio Doce”.

Alega, ainda, que sofreu danos morais, em razão dos vários transtornos ocorridos no período em que se viu obrigada a desocupar seu imóvel para execução das obras.

Não se trata de ação fundada em danos provocados pelo rompimento da barragem de Fundão, em Mariana/MG. Logo, não se pode invocar os julgados deste Egrégio Tribunal que reconheceram a existência de acidente de consumo nas demandas ajuizadas por pescadores cuja atividade foi afetada em decorrência daquele acidente.

Não se ignora que o rompimento da barragem em Mariana/MG foi o motivo para a determinação de construção de barragens provisórias no Município de Linhares. No entanto, não há relação de causalidade, porque não foi aquele acidente, havido em Mariana/MG, que provocou (ou poderia ter provocado) o alegado dano suportado pela agravada.

Os supostos danos suportados pela agravada foram causados especificamente em razão das atividades de manutenção e reparo na barragem provisória no leito do Rio Pequeno/Juparanã Mirim.

E é notório que as barragens provisórias destinadas a evitar que a água contaminada do Rio Doce atingisse a Lagoa Juparanã foram construídas por determinação judicial, a pedido do Município de Linhares em ação civil pública.

Tais obras foram executadas com o objetivo de evitar possível dano ambiental. Não foram realizadas com intuito de servirem à mineração ou a nenhuma outra atividade empresarial desenvolvida pela agravante. Ou seja, as obras executadas pela agravante (ou que são de sua responsabilidade) não se destinaram a proporcionar a exploração ou aproveitamento de jazidas, nem para que fosse desempenhada qualquer outra atividade destinada a oferecer produto ou serviço no mercado de consumo ou na cadeia de fornecimento de produtos e serviços.

Da mesma forma, as obras de manutenção e de abertura da barragem não foram executadas com o objetivo de oferecer produto ou serviço.

Logo, ainda que se conclua que os alegados danos suportados pela agravada tenham sido provocados em decorrência da atuação ou responsabilidade da agravante na construção e manutenção das barragens provisórias, não há como se reconhecer o acidente de consumo, porque a construção, manutenção e operação das barragens não se inseriu em um contexto de relação de consumo.

Por conseguinte, o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável para justificar a redistribuição do ônus da prova, nem para indeferir a denunciação da lide e remessa dos autos ao Juízo da Fazenda Pública Municipal de Linhares.

A inaplicabilidade do Códi
go de Defesa do Consumidor, contudo, não veda a inversão do
ônus da prova,
porque ela é autorizada
“nos casos previstos em lei” ou naqueles outros em que, “diante de
peculiaridades da causa”, for
impossível ou excessivamente difícil a produção da prova por aquele a quem se atribui o ônus da prova de acordo com os incisos do
artigo 373, do Código de Processo Civil
(CPC, art. 373, § 1º)
.

Na inicial, a agravada alega que suportou dano
s morais e materiais porque as responsáveis pelas obras na barragem provisória
construída
no leito do Rio Pequeno/Juparanã Mirim, não prestaram adequada assistência aos moradores da Comunidade Beira Rio, que foram removidos temporariamente de seus imóveis por razões de segurança. Em especial, destacou-se a falta de zelo com o bem imóvel da agravada, ausência de informações sobre todo o procedimento de remoção e assistência a sua família e insuficiência dos reparos executados em sua casa.

A agravada teria grande dificuldade em provar os fatos alegados, especialmente aqueles relacionados a todo o processo de desocupação de seu imóvel, bem como a extensão dos supostos danos materiais.

Noutra parte, a
s
responsáveis pelas obras detém as informações, registros e documentos capazes de elucidar os fatos pertinentes às providências para desocupação dos imóveis próximos à barragem provisória, da mesma forma que são capacitadas a provar se os reparos executados no imóvel e a assistência concedida à agravada foram suficientes.

Há flagrante disparidade
financeira,
técnica e informacional
entre as partes,
sendo possível reconhecer a condição de hipossuficiência da agravada, ao mesmo tempo em que se verifica que é
a
agravante que reúne melhor
es condições de se desincumbir do ônus de provar que informou adequadamente sobre os atos de remoção temporária para execução das obras, que adotou as medidas necessárias para guarda dos bens da agravada e que executou os reparos necessários para restituição da moradia da agravada ao estado anterior.

Por conseguinte, não deve ser reformada a decisão na parte em que redistribuiu o ônus da prova.

Noutra parte, a denunciação da lide pode ser promovida por qualquer das partes, com fundamento em direito decorrente de evicção ou com fundamento em direito de regresso fundado em lei ou contrato (CPC, art. 125).

A agravante apresentou denunciação da lide ao Município de Linhares, alegando que a construção da barragem provisória para impedir a comunicação das águas do Rio Doce foi determinada em razão de ação civil pública ajuizada por aquele ente público.

No entanto, não está demonstrada relação contratual entre a agravante e o Município de Linhares e nem há fundamento legal que atribua àquele ente municipal o dever de indenizar a agravante por eventual condenação que lhe for imposta neste processo.

O que pretende a agravante é se eximir da responsabilidade pelo evento danoso, para que se atribua ao Município de Linhares o dever de indenizar.

No entanto, não é possível deferir a denunciação da lide sob tal fundamento.

Nesse sentido:

“
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BANCO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NO QUAL O CONSUMIDOR É OBRIGADO A ADERIR A SEGURO DE VIDA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE À SEGURADORA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A falta de prequestionamento em relação ao art. 1.092 do CC impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ.

2. O recorrente não indica de que forma o art. 1.092 do CC foi malferido, motivo pelo qual deficiente a fundamentação. Incidência da súmula 284/STF.

3. Inexistindo vínculo entre as partes, incabível pretensão regressiva do denunciante (Banco) em face da denunciada (Seguradora), pois apenas os autores poderiam ajuizar ação contra a Seguradora para exigir o pagamento da indenização securitária.

4. Não se admite a denunciação da lide, com fundamento no art. 70, III, do CPC, se o denunciante objetiva eximir-se da responsabilidade pelo evento danoso, atribuindo-o com exclusividade a terceiro.

5. Recurso especial não conhecido.”

(REsp 1141006/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 19/10/2009)

Registre-se, por fim, que a causa de pedir contida na inicial não se assemelha à causa de pedir veiculada nas ações ajuizadas pelos moradores da comunidade “Patrimônio da Lagoa”, cujos imóveis, situados em Sooretama, foram atingidos pelo aumento do volume de água na Lagoa Juparanã.

Naquelas demandas, o Município de Linhares é apontado como responsável direto pela construção das barragens provisórias que seriam a causa para os alagamentos.

Na ação promovida pela agravada, cujo imóvel está em Linhares, o alegado dano não seria decorrente especificamente da construção das barragens, mas de obras de manutenção e reparo.

E a agravada não atribuiu ao Município de Linhares a responsabilidade pela execução de tais obras e pelo processo de remoção dos moradores da região de Beira Rio
.

Por essa
s razões, acompanho o voto do Eminen
t
e Relator para não conhe
cer em parte do recurso e, na parte conhecida,
a ele
ne
gar provime
nto.

É como voto.

D
esembargador Fabio Clem de Oliveira

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002605-34.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMARCO MINERACAO S.A.

Advogados do(a) AGRAVANTE: ELIANE CRISTINA CARVALHO - SP163004-A, THAIS RISSARI DEMARTHA - ES27069-A
AGRAVADO: FABIANA DE OLIVEIRA JESUS NASCIMENTO

Advogados do(a) AGRAVADO: MARIA THEREZA MARGOTTO MARIANELLI - ES29189, VANESSA FACHETTI - ES18641, KARLA SEPULCRO CHAGAS PAIXAO - ES18643-A

VOTO

(Preliminar de ofício: cabimento)

Conforme relatado,
trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Linhares que, em suma, em ação que busca indenização em razão de desdobramentos do rompimento de barragem da Samarco: (i) aplicou as regras do CDC; (ii) inverteu o ônus da prova com fundamento no art. 6º, VIII, do CPC e por se tratar de dano ambiental; (iii) indeferiu denunciação da lide por se tratar de relação de consumo e, por isso indeferiu remessa a Vara Fazendária; (iv) rejeitou alegação de inépcia da inicial por entender ser possível extrair da narrativa dos fatos o pedido e a causa de pedir; (vi) rejeitou a ilegitimidade ativa da agravante; (v) rejeitou a ilegitimidade passiva de Vale, Samarco e BHP e (vi) retificou o valor da causa.

De início, destaco que as matérias referentes à inépcia da inicial e ilegitimidade das partes, não se enquadram em nenhuma daquelas hipóteses previstas no rol do art. 1.015, do CPC.

Neste passo, o STJ no julgamento do REsp nº 1696396/MT
[1]
pelo rito dos recursos repetitivos, reconhecido como tema nº 988, fixou a tese jurídica no sentido de que
o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
.

Além de não constarem de forma expressa do rol do art. 1.015, do CPC, as referidas matérias (inépcia da inicial, ilegitimidade passiva e ilegitimidade ativa) não se enquadram na exceção entabulada pelo tema nº 988, do STJ, na medida não restou demonstrada a inutilidade da sua apreciação quando do julgamento de eventual apelação.

Esse também é o entendimento da jurisprudência, vejamos:

A tese de inépcia da inicial não comporta o manejo do recurso de agravo de instrumento, uma vez que não previsto no rol do art. 1.015 do CPC, bem como por não restar demonstrada inutilidade de eventual apreciação da matéria em sede de apelação (caso em que se aplicaria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça exposto nos autos dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1696396 e n. 1704520)
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 045199000352, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 15/03/2021)

Mesmo sendo o rol do art. 1.015 do CPC de taxatividade mitigada, a jurisprudência do STJ e desta egrégia Corte são firmes quanto ao descabimento do agravo de instrumento que versa sobre ilegitimidade passiva. Acolhida a preliminar
ex officio
de não conhecimento parcial do recurso.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006495, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 11/02/2020)

Isto posto, de ofício
NÃO CONHEÇO
do recurso quanto às seguintes matérias: inépcia da inicial, ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Quanto ao mérito do recurso, conforme relatoriado, de acordo com as razões recursais e a decisão recorrida, o ponto nodal deste julgamento encontra-se em examinar: i) a existência de relação de consumo capaz de ensejar a incidência do CDC; ii) denunciação da lide ao Município de Linhares e ii) possibilidade de inversão do ônus da prova. Pois bem.

A situação dos autos reflete hipótese em que a agravada se viu obrigada, junto a sua família, a deixar o imóvel em que residia em razão dos riscos inerentes aos alagamentos ocasionados pela construção de barramento provisório no Rio Pequeno, com o objetivo de proteger a Lagoa Juparanã dos rejeitos de mineração provenientes do rompimento da barragem de Fundão, em Mariana, MG.

Conforme narra em sua inicial, após o conturbado período de desalojamento providenciado pela agravante, na figura da Fundação Renova, houve o retorno à residência, que naquele momento se encontrava em completo estado de deterioração, mostrando-se inabitável, tendo em vista a negligência da agravante em manter íntegro ou providenciar as necessárias reformas.

Analisando novamente os autos, não vejo motivos para alterar meu posicionamento, externado quando indeferimento do efeito suspensivo.

Conforma anteriormente ressaltado, considerando que o art. 17, do CDC, inserido na seção que trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, dispõe que
para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento
, correto o reconhecimento da relação de consumo haja vista a natureza de consumidor por equiparação (
bystander
) do agravado.

Referido entendimento encontra-se em sintonia com precedentes deste TJES e do STJ, pois os danos narrados pela agravada decorrem do rompimento da barragem em Mariana, MG, sem o qual não haveria necessidade da construção de barramentos ao longo do curso do Rio doce, especialmente para proteger os recursos hídricos do municípios cortados pelo referido rio, em especial o Município de Linhares:

A recorrida, no exercício de sua atividade empresarial, deu causa ao rompimento da barragem de Fundão, em Mariana MG, que provocou o despejo de inúmeros dejetos no Rio Doce, o que impossibilitou o autor de continuar exercendo seu labor, sendo considerado consumidor por equiparação, conforme art. 17 do CDC e jurisprudência do STJ.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 030160150246, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 21/01/2021)

Quanto à denunciação da lide ao Município de Linhares, tenho que a decisão agravada não merece retoque, tendo em vista que reconhecida a relação de consumo e a incidência do CDC, o art. 88 do referido diploma veda a possibilidade da pretendida denunciação nas hipóteses em que se discute a responsabilidade por fato do produto ou serviço, vejamos:

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.

Esse também é o entendimento deste e. TJES,
in verbis
:

Face a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, revela-se incabível a denunciação à lide pretendida pela parte, ressalvada a hipótese de ajuizamento de ação de regresso em face do causador do dano, nos casos de culpa ou dolo, conforme previsto no Art. 88 do CDC.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030209000451, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021)

Sobre a inversão do ônus da prova, o juízo de origem destacou que tal se limita às peculiaridades do pedido de indenização por dano material, não se estendendo àquele de cunho moral, conforme abaixo se confere:

“E, assim, verificada a verossimilhança das alegações contidas no exórdio, que se encontram respaldadas em robusto acervo probatório, sou por deferir a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, em desfavor das rés.

Ademais, ainda que não existisse relação de consumo por equiparação na situação em tela (o que não é o caso), o colendo STJ já pacificou o entendimento de que em se tratando de causas que versem sobre dano ambiental, "a responsabilidade civil pelo dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental" (STJ, REsp 1.454.281/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/9/2016).

“...esclareço que com a inversão do ônus da prova caberá as rés a produção das provas necessárias quanto a causa/responsabilidade: (i) pelo rompimento da Barragem de Fundão; (ii) pela construção das barragens no Rio Doce e no Pequeno; (iii) da remoção da autora e seus familiares da sua residência; (iv) dos danos ocorridos no imóvel da autora.

Como se verifica, a decisão que inverteu o ônus da prova em comento não se mostra teratológica ou desarrazoada, pois busca fundamento precípuo no art. 6º, inciso VIII, do CDC, tendo em vista a manifesta verossimilhança da tese inicial e da insofismável hipossuficiência da agravada, que resulta na maior facilidade da agravante e das demais litisconsortes em demonstrar que eventos decorrentes do desastre ambiental alegado não tem relação com os danos alegados pela agravada, não havendo que se falar em prova de fato negativo, inclusive com prova pericial, se assim houver requerida a sua produção.

Do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Por conseguinte,
JULGO

PREJUDICADO
o julgamento do agravo interno.

É como voto.

[1]
(REsp 1696396/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018)

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ROMPIMENTO BARRAGEM DE MARIANA, MG. REFLEXOS. BARRAGEM RIO PEQUENO. LAGOA JUPARANÃ. DANOS AO IMÓVEL (RESIDÊNCIA). CABIMENTO. ROL TAXATIVO. MITIGAÇÃO. TEMA 988, STJ. INÉPCIA DA INICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONHECER. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (BYSTANDER). ART. 17, CDC. INCIDÊNCIA DO CDC. ART. 88, CDC. IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, CDC. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA VERIFICADAS. AUSÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
Além de não constarem de forma expressa do rol do art. 1.015, do CPC, as referidas matérias (inépcia da inicial, ilegitimidade passiva e ilegitimidade ativa) não se enquadram na exceção entabulada pelo tema nº 988, do STJ, na medida não restou demonstrada a inutilidade da sua apreciação quando do julgamento de eventual apelação. Isto posto, de ofício
NÃO CONHEÇO
do recurso quanto às seguintes matérias: inépcia da inicial, ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva.
2.
Conforma anteriormente ressaltado, considerando que o art. 17, do CDC, inserido na seção que trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, dispõe que
para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento
, correto o reconhecimento da relação de consumo haja vista a natureza de consumidor por equiparação (
bystander
) do agravado. Referido entendimento encontra-se em sintonia com precedentes deste TJES e do STJ, pois os danos narrados pela agravada decorrem do rompimento da barragem em Mariana, MG, sem o qual não haveria necessidade da construção de barramentos ao longo do curso do Rio doce, especialmente para proteger os recursos hídricos do municípios cortados pelo referido rio, em especial o Município de Linhares.
3.
Quanto à denunciação da lide ao Município de Linhares, tenho que a decisão agravada não merece retoque, tendo em vista que reconhecida a relação de consumo e a incidência do CDC, o art. 88 do referido diploma veda a possibilidade da pretendida denunciação nas hipóteses em que se discute a responsabilidade por fato do produto ou serviço.
4.
A decisão que inverteu o ônus da prova em comento não se mostra teratológica ou desarrazoada, pois busca fundamento precípuo no art. 6º, inciso VIII, do CDC, tendo em vista a manifesta verossimilhança da tese inicial e da insofismável hipossuficiência da agravada, que resulta na maior facilidade da agravante e das demais litisconsortes em demonstrar que eventos decorrentes do desastre ambiental alegado não tem relação com os danos alegados pela agravada, não havendo que se falar em prova de fato negativo, inclusive com prova pericial, se assim houver requerida a sua produção.
5.
Recurso parcialmente conhecido e improvido na parte conhecida.
6.
Agravo interno julgado prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, bem como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.