Tribunal: TJES
Processo: 5003420-94.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2021-12-17

Ementa:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003420-94.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALARES MOURA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – REVISÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ERRO DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que se averigua se a retificação da base de cálculo do ICMS, nos autos de infração impugnados, consiste em erro de fato – sendo admitida sua alteração – ou de erro de direito – sendo incabível o lançamento suplementar.

2- “
A alteração no entendimento do Fisco decorre de uma questão de direito, vale dizer, de uma interpretação diferente dada a um dispositivo, ou à pretensão de aplicar a norma 'a', em vez da norma 'b',
[de modo que]
o novo entendimento somente pode ser aplicado para fatos geradores futuros
”.

3- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003420-94.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES MOURA LTDA - ME
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003420-94.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALARES MOURA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo devido à Decisão de ID 1371293, na qual o MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada por Distribuidora de Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Moura LTDA (processo nº 0008829-64.2021.8.08.0024), deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.007.123-3 e dos processos administrativos nºs 66951658 e 73679160.

No recurso de ID 1370922, sustenta o Agravante que: “
a) a alteração do quantum relativo à base de cálculo não se trata de erro de direito, mas de erro de fato, de natureza aritmética; b) os critérios jurídicos do Auto de Infração seguem incólumes e que, por fim, c) não houve a
retratação de atos administrativos concretos com a implicação de prejuízo à contribuinte, mas, na verdade, resultando em situação que lhe favoreceu, a reforma da decisão a quo é medida que se impõe
”.

Ofertadas contrarrazões no ID 1467886 pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 16 de novembro de 2021.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003420-94.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALARES MOURA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo devido à Decisão na qual o MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada por Distribuidora de Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Moura LTDA, deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 5.007.123-3 e dos processos administrativos nºs 66951658 e 73679160.

Em suma, o Magistrado singular assim pautou o
decisum
recorrido:

“
In casu,
o Fisco Estadual reconheceu que a base de cálculo havia sido eleita de forma equivocada pelo Fisco e a alterou, pois a legislação determina a base de cálculo por meio da Margem de Valor Agregado – MVG e o auditor fiscal lavou o Auto de Infração com base no Preço Máximo ao Consumidor – PMC.

Pois bem. Ao menos em cognição sumária dos fatos, a meu ver, a revisão procedida pelo Fisco Estadual, de fato, ocorreu em razão de erro de direito, vez que novos critérios interpretativos jurídicos foram dados, o que é vedado pelo ordenamento jurídico vigente e pelo entendimento da jurisprudência pátria dominante.” (ID 1371293 – pág. 4)

Inconformado, o Agravante sustenta que: “
a) a alteração do quantum relativo à base de cálculo não se trata de erro de direito, mas de erro de fato, de natureza aritmética; b) os critérios jurídicos do Auto de Infração seguem incólumes e que, por fim, c) não houve a
retratação de atos administrativos concretos com a implicação de prejuízo à contribuinte, mas, na verdade, resultando em situação que lhe favoreceu, a reforma da decisão a quo é medida que se impõe
”.

Cinge-se a controvérsia, pois, em averiguar se a retificação da base de cálculo do ICMS, nos autos de infração impugnados, consiste em erro de fato – sendo admitida sua alteração – ou de erro de direito – sendo incabível o lançamento suplementar.

Do voto de vista prolatado pelo Conselheiro Leonardo Nunes Marques, nos autos do Recurso Voluntário apresentado pela ora Agravada (Processo nº 67922643 e apensos), o qual tramitou no Conselho Estadual de Recursos Fiscais, é possível extrair o seguinte excerto:

“A providência proposta, na verdade, é a de afastamento de
erro cometido na apuração da base de cálculo do imposto
, ao ensejo da apresentação de recurso administrativo pelo sujeito passivo.

[...]

Em outros termos, a autoridade autuante não incorreu em equívoco quanto à valoração jurídica dos fatos, ou seja, não errou na categorização dos eventos ensejadores do nascimento da obrigação tributária.

Perceba-se que os fundamentos jurídicos do ato administrativo conduzem acertadamente à conclusão pela existência de relação jurídica que obriga o sujeito passivo a recolher o ICMS no regime de substituição tributária e a apurar o tributo devido a partir do preço máximo ao consumidor – PMC – fixado pela CMED, quando existente, ou, subsidiariamente, da margem de valor agregado definida pela legislação.

A falta levada a efeito pela fiscalização se traduziu em falha na localização de determinados produtos na lista fornecida pela CMED/ANVISA e na adoção de PMC diverso do previsto no documento mencionado
, o que repercutiu no desacertado apontamento da base de cálculo do imposto devido
.” (
sem grifos no original –
ID 1371588 – pág. 19)

A situação narrada pelo Conselheiro parece se amoldar perfeitamente às lições do Professor Eduardo Sabbag, as quais peço vênia para transcrever:

“Como exemplo ilustrativo de 'erro de direito' – [...] –, podemos citar o caso de indicação equivocada de legislação, no momento do ato de preenchimento da Declaração de Importação (DI), o que culminou no pagamento de imposto a menor (alíquota menor). Desse modo, é fácil perceber que não houve engano a respeito da ocorrência ou não de determinada situação de fato, mas sim em relação à norma incidente na situação. Assim, não há falar em possibilidade de revisão do lançamento, mormente porque, ao desembaraçar o bem importado, o Fisco tem, ao menos em tese, a oportunidade de conferir as informações prestadas pelo contribuinte em sua declaração. Posto isso, o erro no ato administrativo de lançamento do tributo é imodificável, em respeito ao princípio da proteção à confiança, à luz do art. 146 do CTN.”

Resta claro, então, que na hipótese em julgamento, “
a alteração no entendimento do Fisco decorre de uma questão de direito, vale dizer, de uma interpretação diferente dada a um dispositivo, ou à pretensão de aplicar a norma 'a', em vez da norma 'b',
[de modo que]
o novo entendimento somente pode ser aplicado para fatos geradores futuros
”
.

Desse modo, ao menos na presente análise perfunctória, não vislumbro motivos para reformar a decisão objurgada, porquanto aparentemente eivado de erro de direito o ato do Agravante.

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003420-94.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALARES MOURA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – REVISÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ERRO DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que se averigua se a retificação da base de cálculo do ICMS, nos autos de infração impugnados, consiste em erro de fato – sendo admitida sua alteração – ou de erro de direito – sendo incabível o lançamento suplementar.

2- “
A alteração no entendimento do Fisco decorre de uma questão de direito, vale dizer, de uma interpretação diferente dada a um dispositivo, ou à pretensão de aplicar a norma 'a', em vez da norma 'b',
[de modo que]
o novo entendimento somente pode ser aplicado para fatos geradores futuros
”.

3- Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.