Tribunal: TJES
Processo: 5003285-19.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-07-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003285-19.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE
:
ÁGUA MINERAL LITORÂNEA LTDA - EPP
.

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE CRÉDITO. FATURAMENTO DA EMPRESA. PERCENTUAL. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. -
O princípio da menor onerosidade do devedor, insculpido no art. 806, do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do bem jurídico buscado pelo credor, sendo indevida sua aplicação de forma abstrata e presumida, cabendo ao executado fazer prova do efetivo prejuízo. Neste sentido: STJ - AgInt no AREsp 898.753/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04-08-2016, DJe 17-08-2016.

2. - O Código de Processo Civil estabelece que “Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa” (art. 866, caput) e que “O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial” (art. 866, § 1º).

3. - O
percentual de penhora de faturamento de empresa deve ser definido em
análise casuística,
dada falta de estudo técnico para demonstrar que o percentual de 5% (cinco por cento) não compromete a atividade empresarial e, sobretudo, havendo
demonstração
de
que
a agravante
já
s
uporta
(noutro processo n. 0015766-76.2010.8.08.0024)
penhora de seu faturamento em “
percentual de 1,3%” (um vírgula três por cento),
recomenda-se aprimoramento na aplicação dos
postulados da razoabilidade e proporcionalidade em
primazia a “moderna função social da empresa e sua própria
preservação”, mas
tão somente para conferir a redução do percentual da penhora sob o faturamento da executada, passando de 5% (cinco por cento) para 2% (dois por cento)

diante dos elementos
que integram o processo
.

4
. -
Agravo de instrumento
parcialmente
provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
dar parcial provimento
ao
agravo de instrumento,
nos termos do voto do relator.

Vitória-ES., de de 2021.

P
RESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003285-19.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: AGUA MINERAL LITORANEA LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003285-19.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE
:
ÁGUA MINERAL LITORÂNEA LTDA - EPP
.

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

ÁGUA MINERAL LITORÂNEA LTDA - EPP

interp
ôs
recurso de
agravo de instrumento em face d
a
respeitável
decisão d
o id. 818075 (fls. 1-2), integrada pela decisão de embargos de declaração do id. 818069 (
fls.
1-2)

proferida pelo ilustre Juiz de Direito da
Primeira
Vara Cível
da
Comarca de
São Mateus
,
nos autos da “
execução fiscal”

registrada sob o n.
0008341-79.2017.8.08.0047
,
proposta
contra ela p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

que
de
feriu “a penhora sobre faturamento da pessoa jurídica executada, Água Mineral Litorânea Ltda. EPP, no percentual de 5% (cinco por cento) do faturamento, até o limite do saldo devedor – que poderá ser atualizado até a data do depósito judicial da renda auferida, considerando a dívida apontada aos autos é a indicada na petição inicial, sem que tenha ocorrido atualização posterior (R$ 277.942,64)” (id. 818075, fl. 1).

Nas razões
recursais

do id. 818068
(fls.
1
-
1
1
)
a
agravante alegou
, em síntese, que 1) “
a decisão ora discutida no presente recurso padece de erro de direito, pois não foi aplicado corretamente o disposto no art. 866, § 1º do CPC, uma vez que não houve qualquer estudo técnico para demonstrar que o percentual de 5% (cinco por cento) não compromete a atividade empresarial da agravante
”
(fl. 4); 2) “a decisão não obedeceu o disposto no art. 10 do CPC ...,
não foi possibilitado o contraditório da empresa agravante
”
(fl. 5); 3) “o agravado já concedeu a outras empresa
s
a constrição mensal do faturamento muito abaixo do pleiteado na presente demanda, por exemplo, podemos citar a constrição mensal do faturamento da empresa REFRIGERANTES COROA LTDA, no percentual de 0,5% (zero vírgula cinco por cento), nos autos da execução fiscal n. 0113576- 38.2011.8.08.0017” (fl. 5); 4) “sem qualquer complexidade, fica claro que o percentual de 5% (cinco por cento) deferido na decisão agravada, não possui qualquer razoabilidade, uma vez que a dívida da agravante é inequivocamente menor se comparada aos débitos vinculados empresa supracitada” (fl. 6); 5) “a agravante já vem suportando a penhora sobre o faturamento determinada na decisão proferida nos autos da execução fiscal n. 0015766-76.2010.808.0024 (PROJUDI), em trâmite na Comarca de Vitória – ES, datada em 13 de agosto de 2014” (fl. 7); 6) “de acordo com a última certidão apresentada pelo administrador no processo n. 0015766-76.2010.808.0024, o percentual incidente sobre o faturamento da agravante atualmente é de 1,3% (hum vírgula três por cento)” (fl. 8).

Requereu atribuição de efeito suspensivo
à
“decisão que determinou a penhora do percentual de 5% (cinco por cento) do faturamento da agravante, até que seja realizado um estudo técnico adequado para apuração do percentual a ser suportado pela agravante; ... ou determinar a redução da penhora do faturamento da empresa para o percentual de 0,5% (zero vírgula cinco por cento), nos moldes praticados pelo agravado, até que seja realizado um estudo técnico em questão
”
(id. 818068, fl. 10)
.

No id. 829876 (fl. 3) d
eferi
parcialmente o pedido de tutela recursal de urgência e reduzi o percentual da penhora sobre o faturamento da agravante na execução fiscal de origem de 5% (cinco por cento) para 2,50% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento).

Contrarrazões
a
o agravo de instrumento
no id.
971853

(
fls.
1-4)
,
nelas pugnando
o
agravad
o
pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 21 de maio de 2021.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003285-19.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE
:
ÁGUA MINERAL LITORÂNEA LTDA - EPP
.

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

ÁGUA MINERAL LITORÂNEA LTDA - EPP

interp
ôs
recurso de
agravo de instrumento em face d
a
respeitável
decisão d
o id. 818075 (fls. 1-2), integrada pela decisão de embargos de declaração do id. 818069 (
fls.
1-2)

proferida pelo ilustre Juiz de Direito da
Primeira
Vara Cível
da
Comarca de
São Mateus
,
nos autos da “
execução fiscal”

registrada sob o n.
0008341-79.2017.8.08.0047
,
proposta
contra ela p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

que
de
feriu “a penhora sobre faturamento da pessoa jurídica executada, Água Mineral Litorânea Ltda. EPP, no percentual de 5% (cinco por cento) do faturamento, até o limite do saldo devedor – que poderá ser atualizado até a data do depósito judicial da renda auferida, considerando a dívida apontada aos autos é a indicada na petição inicial, sem que tenha ocorrido atualização posterior (R$ 277.942,64)” (id. 818075, fl. 1).

Nas razões
recursais

do id. 818068
(fls.
1
-
1
1
)
a
agravante alegou
, em síntese, que 1) “
a decisão ora discutida no presente recurso padece de erro de direito, pois não foi aplicado corretamente o disposto no art. 866, § 1º do CPC, uma vez que não houve qualquer estudo técnico para demonstrar que o percentual de 5% (cinco por cento) não compromete a atividade empresarial da agravante
”
(fl. 4); 2) “a decisão não obedeceu o disposto no art. 10 do CPC ...,
não foi possibilitado o contraditório da empresa agravante
”
(fl. 5); 3) “o agravado já concedeu a outras empresa
s
a constrição mensal do faturamento muito abaixo do pleiteado na presente demanda, por exemplo, podemos citar a constrição mensal do faturamento da empresa REFRIGERANTES COROA LTDA, no percentual de 0,5% (zero vírgula cinco por cento), nos autos da execução fiscal n. 0113576- 38.2011.8.08.0017” (fl. 5); 4) “sem qualquer complexidade, fica claro que o percentual de 5% (cinco por cento) deferido na decisão agravada, não possui qualquer razoabilidade, uma vez que a dívida da agravante é inequivocamente menor se comparada aos débitos vinculados empresa supracitada” (fl. 6); 5) “a agravante já vem suportando a penhora sobre o faturamento determinada na decisão proferida nos autos da execução fiscal n. 0015766-76.2010.808.0024 (PROJUDI), em trâmite na Comarca de Vitória – ES, datada em 13 de agosto de 2014” (fl. 7); 6) “de acordo com a última certidão apresentada pelo administrador no processo n. 0015766-76.2010.808.0024, o percentual incidente sobre o faturamento da agravante atualmente é de 1,3% (hum vírgula três por cento)” (fl. 8).

Requereu atribuição de efeito suspensivo
à
“decisão que determinou a penhora do percentual de 5% (cinco por cento) do faturamento da agravante, até que seja realizado um estudo técnico adequado para apuração do percentual a ser suportado pela agravante; ... ou determinar a redução da penhora do faturamento da empresa para o percentual de 0,5% (zero vírgula cinco por cento), nos moldes praticados pelo agravado, até que seja realizado um estudo técnico em questão
”
(id. 818068, fl. 10)
.

No id. 829876 (fl. 3) d
eferi
parcialmente o pedido de tutela recursal de urgência e reduzi o percentual da penhora sobre o faturamento da agravante na execução fiscal de origem de 5% (cinco por cento) para 2,50% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento).

Contrarrazões ao agravo de instrumento no id. 971853 (fls. 1-4), nelas pugnando o agravado pelo desprovimento do recurso.

Quando analisei a tutela de urgência recursal n
ão constatei a presença do
fumus boni iuris
necessário para atribuição do
efeito suspensivo amplo sobre a penhora do faturamento da agravante,
notadamente porque a continuidade da fase de apreensão dos créditos para satisfação do credor agravado é inevitável, devendo ser dada primazia ao disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal
,
que se interpreta sistematicamente ao
princípio da efetividade.

A
propósito, o
princípio da menor onerosidade do devedor, insculpido no art.
806,
do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do
bem jurídico buscado pelo
credor, sendo indevida sua aplicação de forma abstrata e presumida, cabendo ao executado fazer prova do efetivo prejuízo.
Neste sentido: STJ -
AgInt no AREsp 898.753/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04-08-2016, DJe 17-08-2016.

O Código de Processo Civil estabelece que
“
Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa”
(art. 866,
caput
) e que
“O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial”
(art. 866, § 1º)
.

O colendo Superior Tribunal de Justiça “
por vários dos seus precedentes, tem mantido penhoras fixadas no percentual de 5% a 10% do faturamento, com vistas a, por um lado, em não existindo patrimônio outro suficiente, disponibilizar forma menos onerosa para o devedor e, por outro lado, garantir forma idônea e eficaz para a satisfação do crédito, atendendo, assim, ao princípio da efetividade da execução” (AgRg no AREsp 483.558/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20-11-2014, DJe 19-12-2014).

Partindo da premissa que o percentual de penhora de faturamento de empresa deve ser definido em
análise casuística,
dada falta de estudo técnico para demonstrar que o percentual de 5% (cinco por cento) não compromete a atividade empresarial e, sobretudo, havendo
demonstração
no id. 818078 (fl. 1) que
a agravante
já
s
uporta
(noutro processo n. 0015766-76.2010.8.08.0024)
penhora de seu faturamento em “
percentual de 1,3%” (um vírgula três por cento), parece-me
aprioristicamente
substanciosa
s
a
s proposições da agravante no sentido da aplicação dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade em
primazia a “moderna função social da empresa e sua própria
preservação”
1
, mas
tão somente para conferir a redução do percentual da penhora sob o faturamento da executada, passando de 5% (cinco por cento) para 2% (dois por cento)

diante dos elementos
que integram o processo
.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, reformo parcialmente a respeitável decisão agravada e reduzo o percentual da penhora sob o faturamento da agravante, passando de 5% (cinco por cento) para 2% (dois por cento).

É como voto.

1

-
Neste sentido: STJ - AgInt no AREsp 1518545/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJ: 17-09-2020.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5003285-19.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE
:
ÁGUA MINERAL LITORÂNEA LTDA - EPP
.

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE CRÉDITO. FATURAMENTO DA EMPRESA. PERCENTUAL. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. -
O princípio da menor onerosidade do devedor, insculpido no art. 806, do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do bem jurídico buscado pelo credor, sendo indevida sua aplicação de forma abstrata e presumida, cabendo ao executado fazer prova do efetivo prejuízo. Neste sentido: STJ - AgInt no AREsp 898.753/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04-08-2016, DJe 17-08-2016.

2. - O Código de Processo Civil estabelece que “Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa” (art. 866, caput) e que “O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial” (art. 866, § 1º).

3. - O
percentual de penhora de faturamento de empresa deve ser definido em
análise casuística,
dada falta de estudo técnico para demonstrar que o percentual de 5% (cinco por cento) não compromete a atividade empresarial e, sobretudo, havendo
demonstração
de
que
a agravante
já
s
uporta
(noutro processo n. 0015766-76.2010.8.08.0024)
penhora de seu faturamento em “
percentual de 1,3%” (um vírgula três por cento),
recomenda-se aprimoramento na aplicação dos
postulados da razoabilidade e proporcionalidade em
primazia a “moderna função social da empresa e sua própria
preservação”, mas
tão somente para conferir a redução do percentual da penhora sob o faturamento da executada, passando de 5% (cinco por cento) para 2% (dois por cento)

diante dos elementos
que integram o processo
.

4
. -
Agravo de instrumento
parcialmente
provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
dar parcial provimento
ao
agravo de instrumento,
nos termos do voto do relator.

Vitória-ES., de de 2021.

P
RESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.