Tribunal: TJES
Processo: 5003802-87.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2021-12-01

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM. ESCLEROSE MÚLTIPLA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM MEDICAMENTO OCRELIZUMABE. RECUSA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. CONTRAINDICAÇÃO MÉDICA DO USO DO MEDICAMENTO CONSTANTE DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO – DUT DA ANS. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO DEMONSTRADOS NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Da análise da motivação adotada pelo juízo de origem, assim como das provas disponíveis nos autos, inexiste ilegalidade a ensejar a reforma da decisão impugnada, sobretudo porque, diante de cognição sumária em que se encontrava, verificou e indicou a presença dos requisitos autorizadores à concessão da tutela pretendida.
2.
No caso, os documentos colacionados corroboram a presença da fumaça do bom direito, na medida em que, diante da
condição clínica de Esclerose Múltipla que exige tratamento específico, com previsão na ANS como de cobertura obrigatória
, foi contraindicado o uso do medicamento
Natalizumabe constante da Diretriz de Utilização – DUT no caso específico da paciente,
conforme se extrai dos laudos médicos acostados, sendo recomendado o tratamento com o medicamento ocrelizumabe.
3.
Tem entendido a jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo. Precedentes.
4.

As Diretrizes de Utilização - DUT da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade de substituição do tratamento, que tem cobertura.
5.

Resta patente
o perigo da demora em razão da natureza da prestação e
dos potenciais danos causados à agravada caso deixe de realizar o tratamento
.

6.
Decisão mantida.
7.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003802-87.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: PATRICIA PERIM ALVES DE SOUZA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
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Agravo de Instrumento nº. 5003802-87.2021.8.08.0000

Agravante: UNIMED-VITÓRIA Cooperativa de Trabalho Médico

Agravada: Patricia Perim Alves de Souza

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão (ID 1053741) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de
Itapemirim
/ES que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Patricia Perim Alves de Souza
contra
UNIMED-VITÓRIA Cooperativa de Trabalho Médico, deferiu o pedido de tutela de urgência para o fornecimento do medicamento ocrelizumade, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Em suas razões recursais, sustenta a agravante que (a) o ocrelizumabe não consta previsto na DUT nº. 65 da Resolução Normativa nº. 428 da ANS, que
recomenda o uso d
o natalizumade para o tratamento de esclerose múltipla; (c) o medicamento tem custo de R$ 40.031,32, o que lhe causar considerável impacto financeiro, cuja restituição será improvável.

Decisão deferindo o efeito suspensivo (ID 1447556).

Contrarrazões pelo improvimento do recurso (ID 1521305).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 09 de setembro de 2021.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

VOTO

Nos termos da jurisprudência desta Corte,
“
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017).

O objeto do presente recurso, portanto, deve se limitar à análise dos requisitos para a concessão da tutela de urgência deferida na decisão recorrida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda.

Não obstante a comprovação de que a agravada possui
esclerose múltipla
,
o medicamento pretendido
não se encontra previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, editado pela ANS.

Como já afirmei em outros julgados, a
determinação judicial de cobertura de tratamentos e medicamentos de alto custo, não contemplados pelo contrato firmado entre as partes, ao menos para fins de apreciação da tutela de urgência, repercute no desequilíbrio da dita relação e, consequentemente, onera excessivamente a seguradora de saúde com a possibilidade do efeito multiplicador e impacto na prestação de serviços aos demais segurados.

Assim, deve ser ponderado que a universalização e gratuidade integram as obrigações do Estado, regendo-se os planos privados de saúde por seus contratos, os quais, se a tudo for exigido e relativizado, tem o seu equilíbrio econômico-financeiro prejudicado, gerando risco à manutenção do próprio sistema de saúde complementar.

Não por outro motivo, com as devidas adequações, já decidiu
o TJES
que
“[...]a
natureza securitária da relação jurídica ora focalizada não transforma o plano de saúde em segurador universal de todas e quaisquer pretensões jurídicas sobre direito sanitário, máxime quando as alegações das partes não se fizerem acompanhar do suporte probatório mínimo exigido para a sua comprovação[...].”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024169008976, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, D: 30/10/2017).

No mesmo sentido:

APELAÇÕES DIREITO DO CONSUMIDOR PLANO DE SAÚDE RECUSA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA USO OFF LABEL E DOMICILIAR LEGITIMIDADE DA CONDUTA DO PLANO DE SAÚDE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS AFASTADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SENTENÇA REFORMADA IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL RECURSO DO ESPÓLIO PREJUDICADO. 1. A incidência das normas consumeristas na relação existente entre as partes, por si só, não permite impor à operadora de plano de saúde a obrigação de custeio de procedimentos não previstos no contrato nem no rol da Agência Nacional de Saúde. 2. As negativas de fornecimento de medicamentos para uso off label e domiciliar foram devidamente amparadas na Lei nº 9.656/98, na Resolução nº 167/08 da ANS e no contrato celebrado entre as partes, o que denota a regularidade da conduta da cooperativa apelante/apelada.
3. É defeso ao Poder Judiciário alargar os limites contratuais, ampliando o número de procedimentos assistenciais, sem que em contrapartida se proceda ao devido reajuste da mensalidade, dada a necessidade de equilíbrio atuarial e econômico dos contratos de planos de saúde.
4. A responsabilidade objetiva da operadora de plano de saúde não é regida pela teoria do risco integral, logo, verificada a legitimidade das recusas ao fornecimento de fármacos, deve ser afastada a condenação ao pagamento de indenização a título de danos materiais e morais ao ente despersonalizado apelado/apelante. 5. Recurso da cooperativa conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos autorais. Recurso do espólio prejudicado.

(TJES, Classe: Apelação, 024090320862, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 19/11/2019).

E conforme jurisprudência da Quarta Turma do STJ, “
é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
.” (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Desta forma, ausente
algum d
os requisitos do art. 300 do CPC, merece ser reformada a decisão para o indeferimento da tutela de urgência.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O objeto de análise do agravo de instrumento decorrente de decisão que apreciou pedido de tutela de urgência deve se limitar aos requisitos para a concessão da medida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda. 2. Quando da propositura da ação, os agravados já recebiam o valor de auxílio financeiro para custeio do aluguel em razão do comprometimento da habitabilidade de seu imóvel pela inundação. 3. Não comprovado pela autora/agravada o risco de dano ou de resultado útil do processo, motivo pelo qual não resta integralmente demonstrado os requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência. 4. Agravo interno prejudicado. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 030189002279, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/08/2019, Data da Publicação no Diário: 02/09/2019)

Diante do exposto,
conheço do recurso e
dou
-lhe provimento
para, reformando a decisão de origem, indeferir a tutela de urgência pleiteada pela autora.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

VOTO VENCEDOR

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor analisar as nuances do caso.

A fim de rememorar, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela parte agravada que, com quadro de Esclerose Múltipla, pugnou para que a agravante cobrisse o tratamento de saúde com o medicamento OCRELIZUMABE, nos exatos termos do prescrito pelo médico assistente.

A eminente relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, deu provimento ao recurso reformando da decisão recorrida, indeferindo a tutela de urgência.

Após analisar detidamente os autos e os documentos colacionados, rogando vênia à eminente Desembargadora relatora, acabei por alcançar conclusão diversa. Explico.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
[1]

Nesse passo, da análise da motivação adotada pelo juízo de origem, assim como das provas disponíveis nos autos, entendo que inexiste ilegalidade a ensejar a reforma da decisão impugnada, sobretudo porque, diante de cognição sumária em que se encontrava, verificou e indicou o magistrado a presença dos requisitos autorizadores à concessão da tutela pretendida.

A meu ver a probabilidade do direito encontra-se evidenciada nos autos pela condição da parte agravada, que é beneficiária do plano de saúde mantido pela agravante e trouxe farta documentação acerca de sua condição clínica de Esclerose Múltipla que exige tratamento específico, com previsão na ANS como de cobertura obrigatória.

Neste passo, encontra-se sedimentado há muito na jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito:

Com efeito, é pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo.
Incidência, mais uma vez, da Súmula n. 83/ST. (AgInt no AREsp 1308767/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA
, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018)

A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que caracteriza ato ilícito, passível até mesmo de reparação moral, a recusa injustificada em cobrir exame médico essencial ao diagnóstico e tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.
Incidência do Enunciado n. 83/STJ. (AgInt no AREsp 1277831/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA
, julgado em 24/09/2018, DJe 27/09/2018)

Ademais, por se tratar de demanda ainda em fase embrionária, sem que conste dos autos elementos probatórios robustos acerca da impossibilidade de concessão do tratamento na condição de saúde da paciente, a medida adota pelo juízo originário, diante da controvérsia acerca da cobertura ou não do procedimento, se revela mais prudente e compatível com o necessário resguardo da integridade física da parte agravada.

Os documentos de ID nº 1521310, notadamente o Relatório Médico assinado por profissional neurologista, corroboram a presença da fumaça do bom direito, na medida em que, se extrai:

“
Devido à alta atividade da doença, em franca falha terapêutica, e intolerância a três medicações prévias (acetato de gatirames, teriflunomida e betainterferona), tem indicação de substituição de terapia por medicação de alta eficácia
. Entretanto, a medicação que está descrita no rol da ANS para Esclerose Múltipla –
o Natalizumabe – está contraindicado para paciente porque ela tem sorologia positiva para o vírus JC
(...) responsável pelo efeito adverso mais temido associado ao Natalizumabe – a leucoencefalopatia multifocal progressiva – infecção grave e potencialmente fatal por esse vírus.

Dessa
forma a paciente tem indicação para substituição de terapia, uma vez que está contraindicada o uso de natalizumabe. A medicação indicada para essa substituição é o
ocrelizumabe
.”

Não obstante a existência de Diretriz de Utilização - DUT na ANS para tratamento da patologia com o medicamento Natalizumabe, vê-se que a agravada possui condição de saúde em que é contraindicado o uso do referido medicamento, conforme se extrai dos laudos médicos acostados sob ID nº 1521310, sendo recomendado o tratamento com o medicamento
ocrelizumabe
.

Sabe-se que
“a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente.”
(TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019)

As Diretrizes de Utilização da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade de substituição do tratamento, que tem cobertura.

Acerca da recusa da operadora com base na ausência de previsão na Diretrizes de Utilização da ANS assim decidiu este e. TJES:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEIÇÃO MÉRITO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE REQUERIMENTO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE ANGIOTOMOGRAFIA DE ARTÉRIAS CORONÁRIAS NEGATIVA DA OPERADORA RÉ JUSTIFICADA NO FATO DE QUE, APESAR DE O EXAME CONSTAR NO ROL DA ANS, NÃO FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT) DESCABIMENTO INDICAÇÃO MÉDICA EXPRESSA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 2. Mérito A quaestio recursal cinge-se a análise da legalidade da negativa pautada no não preenchimento das diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS. [...] 4. O médico conveniado que acompanha o agravado foi enfático em asseverar a discrepância nos resultados apresentados nos exames anteriores realizados pelo paciente, o que permite verificar, a princípio, que atendeu ao que preconiza o item d da DUT da ANS. 5. À vista disso, verificada a necessidade do agravado em realizar o exame de angiotomografia de artérias coronárias e, ainda, a sua previsão no rol da ANS, a alegação de desconformidade do exame solicitado com as diretrizes de utilização evidencia indesejada ingerência da operadora no tocante à questão de cunho técnico. 6 . Destarte, a probabilidade do direito do agravado que desponta da análise do traslado recursal impõe a manutenção da decisão recorrida, notadamente porque o exame foi indicado pelo médico como necessário para esclarecimento sobre a extensão da doença, bem como, para definição da melhor terapêutica a ser adotada no caso concreto, além de encontrar-se previsto no rol da ANS. Além disso, verifica-se o perigo de demora ao agravado, pois diante de sua situação de saúde, não obstante o valor do procedimento que terá que suportar a agravante, o sacrifício econômico a ser suportado por essa, deve ceder face à importância do mesmo para evitar prejuízo efetivo à saúde do recorrido. 7. Recuso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00223034020198080035, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Julgamento: 19/11/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 02/12/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO À SAÚDE PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - TOXINA BUTOLÍNICA INDICADA PARA TRATAMENTO RECUSA INDEVIDA DO PLANO NÃO PREENCHIMENTO DAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS - LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE FRUSTADOS OS TRATAMENTOS OFERTADOS PELO PLANO - RECURSO IMPROVIDO. [...] 2 - De acordo com o próprio sítio eletrônico da ANS, as diretrizes de utilização são critérios baseados nas evidências científicas disponíveis, a serem observados para que as coberturas de alguns procedimentos sejam asseguradas. Deste modo, a questão, contudo, é que a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente. 3 - A necessidade de que a autora se submeta ao tratamento, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução de seu quadro clínico justifica por ser quem detém conhecimento específico para averiguar as condições físicas do paciente, os exames por ventura realizados e as particularidades dos tratamentos disponíveis. 4 O rol da ANS não é capaz de afastar as normas contratuais, notadamente por representar, apenas, a cobertura mínima que deve constar no plano de saúde, é firme na jurisprudência o entendimento de que a operadora pode limitar certos tipos de enfermidade, porém, se há cobertura para a doença, é abusiva a limitação ao tratamento indicado pelo médico. 5 - Recurso improvido. (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2019)

Ademais, não vislumbro risco de dano grave que lhe recairia caso a decisão fosse mantida, afinal, havendo sentença desfavorável à autora, poderá a operadora reaver os valores referentes ao tratamento.

Em verdade, no caso, nota-se muito mais o
periculum in mora

inverso
, ou seja, caso seja concedido o efeito suspensivo pretendido, diante dos potenciais danos causados à agravada caso deixe de realizar o tratamento, do que o possível prejuízo financeiro da operadora em custeá-lo.

Assim,
a priori,
não merece acolhida os argumentos da recorrente já que os fatos narrados e os documentos trazidos mais evidenciam o direito da autora, aqui agravada, em ver realizado o tratamento.

Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 300, do CPC, especialmente porque devidamente motivado e fundamentado nas provas carreadas aos autos, considerando ainda a hipótese de cognição rasa e a ausência de decisão teratológica ou em contraste com o conjunto probatório, merece ser a decisão agravada mantida.

Do exposto, com a devida vênia à eminente Relatora, apresento divergência no sentido de
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

[1]
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5003802-87.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVAD
A
:
PATRICIA PERIM ALVES DE SOUZA

RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

VOTO: DES. SUB. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto po
r
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
contra decisão
(fls. 199/201) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Patricia Perim Alves de Souza contra UNIMED-VITÓRIA Cooperativa de Trabalho Médico, deferiu o pedido de tutela de urgência para o fornecimento do medicamento ocrelizumabe, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Sustenta (1) a medicação ocrelizumabe não consta previsto na DUT nº 65 da Resolução Normativa nº 428 da ANS, que recomenda o uso do natalizumade para o tratamento de esclerose múltipla; e (2) o medicamento tem custo de R$ 40.031,32 (quarenta mil e trinta e um reais e trinta e dois centavos), o que lhe causar considerável impacto financeiro, cuja restituição será improvável.

Requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso que foi deferido pela Eminente Relatora, e, ao final, o seu provimento para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

Na sessão de 05/10/2021, a Eminente Relatora deu provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

Por sua vez, o Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, inaugurando divergência, negou provimento ao recurso.

Pediu vista dos autos o Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira e em razão de férias de Sua Excelência, vou proferir voto, nos termos do art. 138, § 3º
1
, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, com os seguintes fundamentos.

Os contratos de plano de assist
ência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social. Isto porque o direito à saúde se encontra intimamente ligado ao direito à vida, e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado (CF/1988, art. 196).

Embora a prestação de serviço de assistência à saúde não esteja sob monopólio do Estado, seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197). Dessa forma, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Nesse contexto, a Lei nº 9.656/98 estabelece o plano referência de assistência à saúde, definindo a amplitude mínima da cobertura que deve ser oferecida ao usuário do plano de saúde (Lei nº 9.656/98, arts. 10 e 12).

Logo, o contrato de plano de assistência à saúde deve assegurar ao usuário, no mínimo, a assistência e o tratamento de saúde correspondente ao “plano referência” previsto na Lei nº 9.656/98, sem prejuízo da contratação de coberturas adicionais.

Por outro lado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.

Ademais, a Terceira Turma do C. STJ tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta.

Desse juízo:

“
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUTOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE.

ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO DA AMIL NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Não há falar em omissão, falta de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando a controvérsia posta nos autos.

3. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

4. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. Precedentes da Terceira Turma.

5. Agravo interno da AMIL não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp 1864001/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 14/10/2021)

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. TRATAMENTO DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIAS ESPECIALIZADAS. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

1. Ação de obrigação de fazer, na qual se imputa à operadora de plano de saúde a conduta abusiva de negar a cobertura de terapias especializadas prescritas para o tratamento da doença que acomete o beneficiário (transtorno do espectro autista).

2. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento cirúrgico prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

3. Consoante jurisprudência desta Corte "é o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta" (REsp 1.679.190/SP, 3ª Turma, DJe de 02/10/2017).

4. Agravo interno no recurso especial não provido.”

(STJ - AgInt no REsp 1937863/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 15/10/2021)

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AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. ALEGAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. DANO MORAL. QUANTUM. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Tratamento prescrito pelo médico para doença coberta pelo plano de saúde que não pode ser negado pela operadora sob o argumento de não constar no rol de procedimentos mínimos da ANS. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte.

2. Existência de precedente recente da Quarta Turma no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.

3. Reafirmação da jurisprudência desta Turma no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

4. Consolidou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em âmbito de recurso especial, os valores fixados a título de indenização por danos morais, porque arbitrados com fundamento nas peculiaridades fáticas de cada caso concreto, só podem ser alterados em hipóteses excepcionais, quando constatada nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, situação inexistente no caso concreto.

5. Alterar as conclusões do acórdão impugnado, acerca do dano moral a ser reparado, bem ainda concluir estar exorbitante o quantum indenizatório, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, bem assim nos elementos de convicção do julgador, providência vedada nesta sede especial a teor da Súmula 7/STJ.

6. Agravo Interno não provido.”

(STJ - AgInt no REsp 1901318/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 07/10/2021)

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AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. CABIMENTO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.

3. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no REsp 1937712/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/10/2021)

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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. ROL DE PROCEDIMENTOS PREVISTOS PELA ANS. EXEMPLIFICATIVO. RECUSA INDEVIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. INVIABILIDADE DE REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. INDENIZAÇÃO. VALOR QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).

3. Esta Terceira Turma tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta.

4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.

5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a redução ou majoração do quantum indenizatório é possível somente em hipóteses excepcionais, quando manifestamente irrisória ou exorbitante a indenização arbitrada, sob pena de incidência do óbice da Súmula nº 7 do STJ. Proporcionalidade e razoabilidade observadas no caso dos autos, a justificar a manutenção do quantum indenizatório.

6. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

7. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021)

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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. RECUSA DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA INDEVIDA.

1. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação dos arts. 1022 e 489 do CPC.

2. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de terapia prescrita para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

3. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt no REsp 1914171/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021)

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AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. PRESCRIÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. FISIOTERAPIA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES. CONDUTA ABUSIVA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PROVA. CLÁUSULA CONTRATUAL. REEXAME. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é exemplificativo, reputando-se abusiva a negativa da operadora de saúde de tratamento prescrito pelo médico, quando necessário para o cuidado de enfermidade prevista no contrato.

3. No caso, acolher a tese pleiteada pela agravante de que não tem obrigação de custear o tratamento médico indicado exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas e na relação contratual estabelecida, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

4. A necessidade de reexame de matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. Precedente.

5. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no REsp 1892138/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

No mesmo sentido, confiram-se precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA - PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO NO ROL DA ANS - ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO - INDICAÇÃO MÉDICA - DANO MORAL - NÃO OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que nos contratos de adesão, consoante o art. 54, § 4º, do CDC, a cláusula restritiva a direito do consumidor, para ser exigível, deverá ser redigida com destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão.

2. Na hipótese, não existe cláusula expressa limitando a cobertura da realização do exame PET-SCAN oncológico, indicado pelo médico da segurada como tratamento de moléstia que a acomete, por sua vez compreendida dentre as doenças com cobertura de tratamento pelo plano.

3. O rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS tem caráter meramente exemplificativo, prevendo somente a cobertura mínima obrigatória, não podendo servir, portanto, de amparo para a negativa de cobertura contratual. Precedentes do STJ.

4. Comprovada a imprescindibilidade da realização do exame PET-SCAN oncológico, decorre do contrato do plano de saúde a obrigação de autorizar e cobrir as despesas com tal cirurgia, eis que é abusiva a cláusula contratual que eventualmente vede tal cobertura.

5. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento do parafuso recomendado, em normas da ANS e em pareceres médicos. Dúvida razoável na interpretação do contrato, que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização por dano moral.

6. Recurso parcialmente provido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180002669, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 15/03/2021)

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EMENTA CIVIL - CONSUMIDOR PLANO DE SAÚDE SEGURO SAÚDE - TRATAMENTO MÉDICO ROL DA ANS (AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR) NATUREZA DO ROL - ROL EXEMPLIFICATIVO NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DANO MORAL.

1. O fato do tratamento médico-hospitalar não constar do rol divulgado pela ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar não exclui a responsabilidade da operadora de plano de saúde, ou seguro-saúde, em cobrir o tratamento, já que o referido rol tem natureza meramente exemplificativa.

2. Caracteriza dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento, a hipótese em que há recusa injustificada de cobertura por parte de operadora de plano de saúde ou seguro-saúde.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035140067121, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 27/05/2021)

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO NO ROL DA ANS. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. INDICAÇÃO MÉDICA. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DE HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA DESPROVIDO. RECURSO DE UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196, da Constituição Federal. Não obstante a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (art. 199, caput e § 1º, da CF/1988), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197) e se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor. Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado. A posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitadoras, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

2. Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

3. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legitima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

4. O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde - ANS indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Isto porque somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

5. Hipótese em que a UNIMED VITÓRIA autorizou o procedimento cirúrgico, negando-se a autorizar a reparação ligamentar do carpo e o parafuso específico solicitado pelo médico, sob o fundamento de que enxertos em outras pseudartroses e reparação ligamentar do carpo são parte integrante do procedimento principal (Pseudartrose do escafoide), o qual já foi autorizado e que deveria ser fornecido o 'Parafuso de Herbert', em detrimento do Parafuso HCS para escafoide (Synthes), visto que o mesmo é adequado ao procedimento proposto, não mudando o resultado final da cirurgia e nem impondo prejuízo ao paciente.

6. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento do parafuso recomendado, em normas da ANS e em pareceres médicos. Dúvida razoável na interpretação do contrato, que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização por dano moral.

7. Recurso de HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA DESPROVIDO. Recurso de UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO parcialmente provido.”

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TJES, Classe: Apelação Cível, 024140362575, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

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EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NEGATIVA DE COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DO ROL DA ANS COBERTURA EXCEPCIONAL FORA DO ROL CASO EM QUE DEMONSTRADA A EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A COBERTURA CONTRATUAL DANO MORAL MANTIDO MAJORAÇÃO DO VALOR, CONSOANTE ORIENTAÇÃO DA C. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EM CASOS ANÁLOGOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA ADOÇÃO DE PERCENTUAL DIVERSO DO MÍNIMO RECURSO DA RÉ IMPROVIDO E RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Adesão à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS. Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, deve se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento.

2. No caso vertente, restou comprovado pelas provas colacionadas aos autos a imprescindibilidade do procedimento médico solicitado pela autora, não tendo a ré, a quem competia o ônus da prova, demonstrado o contrário.

3. Esta c. Segunda Câmara Cível tem entendido razoável a fixação, em casos de indevida negativa de cobertura contratual por plano de saúde, a fixação dos danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais), salvo hipóteses excepcionais, o que não ocorreu na espécie. Reparação moral majorada.

4. Recurso da ré improvido e da autora provido parcialmente.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 030190105129, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021)

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. PLANO DE SAÚDE. CÂNCER DE PRÓSTATA. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO POR MEIO DE TÉCNICA ROBÓTICA. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. TRATAMENTO REALIZADO EM HOSPITAL DA REDE CREDENCIADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. DANO MORAL EVIDENCIADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO CORRETO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1) O atendimento ao usuário do plano de saúde, a princípio, deve ser realizado na rede própria ou credenciada, excetuadas as situações excepcionais, como a inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado em receber o paciente e hipóteses de emergência e urgência da internação, em consonância com o disposto no art. 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/98.

2) Na hipótese, inexiste dúvida que o procedimento cirúrgico a que se submeteu o autor foi realizado em hospital da rede credenciada da operadora demandada, considerando o plano de saúde contratado pelo requerente, o que torna desnecessária qualquer discussão a respeito do caráter eletivo ou urgente/emergente da cirurgia efetuada, vez que é obrigação contratual da operadora custear as despesas do procedimento que fora realizado por seu beneficiário nas dependências de sua rede credenciada, não sendo o caso, assim, de aplicação da cláusula 17 do ajuste e do art. 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/98.

3) As operadoras de plano de saúde podem apenas restringir à cobertura de determinados tipos de patologia, entretanto não podem dispor sobre a forma de tratamento para doença abarcada pelo contrato, mesmo que o médico tenha optado por um tratamento experimental e não previsto na lista de procedimentos da ANS.

4) É indevida e arbitrária a recusa da operadora de plano de saúde apelante em cobrir as despesas com o procedimento de prostatectomia radical laparoscópica robótica em conjunto com linfadenectomia pélvica, vez que o câncer de próstata que acometia o apelado encontra-se arrolado no contrato entabulado entre as partes litigantes, de modo que a recorrente deveria ter providenciado o ressarcimento integral do tratamento efetuado pelo autor em hospital da sua rede credenciada, situação esta que lhe acarretou, também, danos morais.

5) O direito ao ressarcimento por dano moral nasce quando há ofensa a direito ou atributo da personalidade, em consonância com o previsto no art. 5º, inciso X, da Constituição da República, e nos arts. 186 e 927, ambos do Código Civil.

6) A quantificação do dano moral deve ser estabelecida a partir da análise, fundamental, de 04 (quatro) elementos: i) a repercussão na esfera do lesado; ii) o potencial econômico-social do lesante; iii) o valor habitualmente utilizado pela jurisprudência desta Corte de Justiça ao apreciar casos semelhantes; e iv) as circunstâncias específicas do caso que justifiquem a definição do valor da indenização em patamar distinto, com isso alcançando a compensação de uma parte e o sancionamento da outra, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

7) No caso, sopesando-se com razoabilidade a condição social do apelante, a capacidade econômica do ofensor, a extensão, a gravidade, a repercussão da ofensa e o caráter ressarcitório e preventivo-pedagógico do dano moral, o valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende o princípio da proporcionalidade, respeita os precedentes desta Corte de Justiça e observa as especificidades do caso.

8) Recurso desprovido.”

(
TJES, Classe: Apelação Cível, 024160234373, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020)

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EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DEVER DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE EM CUSTEAR OS PROCEDIMENTOS INDICADOS PARA O TRATAMENTO MÉDICO DA BENEFICIÁRIA. DOENÇA COBERTA. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental (AgInt no REsp 1793874/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 26/06/2019).

2. Ademais, em diversos precedentes este E. Tribunal de Justiça tem adotado entendimento segundo o qual o rol de procedimentos previsto pela ANS é meramente exemplificativo, sendo impositivo o custeio do tratamento na hipótese de cobertura securitária da enfermidade.

3. Em relação à alegação de ausência de comprovação do perigo da demora, verifico que a Agravada é pessoa idosa (72 anos) acometida de neoplasia maligna (câncer) do pulmão em estágio avançado e com aspecto agressivo, de maneira que o tratamento até então seguido não se demonstra mais suficiente para fazer frente a enfermidade, conforme atesta o laudo médico de fls. 72/72-v, necessitando do novo medicamento prescrito.

4. Decisão mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199003523, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/11/2019, Data da Publicação no Diário: 19/11/2019)

No caso, a agravada é portadora de esclerose múltipla e o seu médico neurologista e neuro imunologista, Dr. Herval Ribeiro Soares Neto (CRM/SP nº 147.178) indicou o uso da medicação ocrelizumabe em substituição da medicação natalizumabe, com o seguinte laudo médico:

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Paciente possui o diagnóstico de escl
erose
múltipla (CID-10: G-35)

Apresenta sintomas da doença desde 2006, quando apresentou
mioquímicas faciais e neurito óptica no olho direito.

Fez ressonância de crânio que mostrou múltiplas lesões características de esclerose múltipla – justacorticais, periventriculares e infratentoriais, além de lesões medulares representando
focos de
desmielização típicos de esclerose múltipla,
fechando critérios de disseminação temporal e espacial para a doença.

Fez tratamento de 2015 a 2019 com acetato de glatiramer, porém apresentou intolerância a medicação, com efeito adverso de lipodistrofia na pele secundária a alta frequência de injeções subcutâneas e foi indicado substituição por outra terapia.

Em setembro de 2019, iniciou a segunda mediação para esclerose múltipla: triflunomida. Entretanto, com essa medicação apresentou também intolerância com alopecia e neuropatia periférica – efeitos adversos descritos na medicação.

No início de 2020, passou usar a betainterferona 1º subcutâneo, 44 mcg, 3x por semana (Rebif). Entretanto, em maio de 2020, apresentou falha terapêutica a medicação com surto de tronco cerebral, caracterizado por diplopia e paralisia do nervo abducente. Outro surto em 2020 com hipoestesia de membros inferiores. Devido à alta atividade da doença, em franca falha terapêutica, e intolerância a três medicações prévias (acetato de glatiramer, terifluxonomida e betainfererona), tem indicação de substituição da terapia por medicação de alta eficácia. Entretanto, a medicação que está descrita no rol na ANS para esclerose múltipla – Natazumabe está contraindicado para paciente porque ela tem sorologia positiva para o vírus JC (título 1,7, considerando alto quando acima de 1,5), responsável pelo efeito adverso mais temido associado ao Natalizumabe – a leucoencefalopatia multifocal progressiva – infecção grave e potencialmente fatal para este vírus).

Dessa forma, a paciente tem indicação de substituição de terapia, uma vez que está contraindicado o uso natalizumabe. A medicação indicada para esta substituição é o ocrelizumabe. Prescrevo o ocrelizumabe, anticorpo monoclonal de alta eficácia para o tratamento da esclerose múltipla, aprovado pela ANVISA no Brasil, e com parecer já favorável na ANS para ser incorporado na atualização próximo rol da ANS (atualmente em consulta pública). O ciclo inicial de ocrelizumabe (Ocrevus) é de 600 mg, dividida em 2 doses de 300 mg em intervalo de 15 dias, e depois, receberá 600 mg a cada 6 meses, por período indeterminado. O início do tratamento tem urgência, pois o atraso pode deixar a paciente sob risco de novos surtos, e vulnerável a sequelas neurológicas incapatitantes.

A medicação por ser realizada ambulatorialmente via centro de infusão. A programação para receber a primeira dose está para o dia 01/12/2020 e a segunda dose para o dia 15/12/2020.”

Deste modo, negar o fornecimento da medicação indicada pelo profissional médico que acompanha a agravada é impedir que tenha um tratamento adequado para o seu caso específico, destacando-se que outras 3 (três) medicações já foram utilizadas sem surtir o efeito médico esperado vez que a agravada não apresentou melhora significativa do seu quadro de saúde.

Aliás, a Quarta Turma do C. STJ, no julgamento do AgInt no REsp nº 1.919.402/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 01/07/2021 manteve a obrigação do fornecimento do medicamento ora indicado (Ocrelizumabe) para uma paciente que possuía esclerose múltipla em caso idêntico ao presente:

“
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. ESCLEROSE MÚLTIPLA. MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTAVA DO ROL DA ANS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL APTA A AUTORIZAR O CUSTEIO DO TRATAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ORA AGRAVADA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015. DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao tratamento médico solicitado, eis que o tratamento de saúde não era experimental, tendo sido apurado tecnicamente à luz de evidências científicas constantes do Laudo Médico Pericial que o tratamento era imprescindível e urgente.

Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

2. Conforme entendimento desta Quarta Turma, firmado no julgamento do REsp 1.733.013/PR, o rol de procedimentos mínimos da ANS não pode ser visto como meramente exemplificativo, tampouco a cobertura do plano de saúde como ilimitada, não sendo correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente que não estejam no rol da ANS ou no conteúdo contratual.

3. No presente caso, a necessidade de se custear medicamento não previsto, à época, no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o beneficiário apresentar esclerose múltipla cujo tratamento com o medicamento Ocrelizumabe era adequado à garantia de sua sobrevivência, conforme apontado pelo Laudo Médico Pericial, devendo ser mantida a determinação das instâncias ordinárias de custeio do procedimento pelo plano de saúde.

4. Inexistindo impugnação específica, como seria de rigor, aos fundamentos da decisão ora agravada, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida.

Incide na espécie o disposto no arts. 932, III e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015.

5. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp 1919402/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021)

Na mesma linha, a Terceira Turma do C. STJ também no julgamento do AgInt no REsp 1.885.472/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 22/04/2021, em caso envolvendo paciente com esclerose múltipla manteve a obrigação do plano de saúde de fornecer à paciente a medicação Ocrelizumabe.

Eis o precedente a que me refiro:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. MEDICAMENTO PRESCRITO PARA TRATAMENTO DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. RECUSA INDEVIDA DE CUSTEIO.

1. Ação de obrigação de fazer, em virtude da recusa da operadora de plano de saúde em custear o medicamento (Ocrelizumabe), não inserido no rol da ANS, prescrito para o tratamento da doença que acomete a beneficiária (esclerose múltipla).

2. Alterar a conclusão do Tribunal de origem quanto à ausência de informação clara acerca das limitações do contrato, exige o reexame de fatos e provas e a interpretação das cláusulas contratuais, vedados pelas súmulas 5 e 7/STJ.

3. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa.

4. Hipótese em que se reputa abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear o medicamento prescrito pelo médico do paciente, especialmente porque, na hipótese, se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde da beneficiária.

5. Agravo interno no recurso especial conhecido e desprovido.

(STJ - AgInt no REsp 1885472/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 22/04/2021)

Consigne-se, ao final, que por meio da Resolução Normativa nº 465/2021, a Agência Nacional de Saúde – ANES desde o dia 01/04/2021, incluiu diversos medicamentos dentre os quais a “OCRELIZUMBE” no rol de medicamentos de fornecimento obrigatórios o que derruba a tese da agravante de que o medicamento não está no rol de fornecimento obrigatório previsto pela ANS.

Destarte, ausente a probabilidade de direito deduzido pela agravante no sentido de que não é obrigada a fornecer o medicamento prescrito pelo médico da agravada.

Por outro lado, presente o risco de dano de difícil ou incerta reparação inverso porque a agravada encontra-se acometida de esclerose múltipla, sendo necessário o uso da medicação indicada pelo seu médico para evitar o agravamento de seu quadro de saúde, podendo, o atraso na prestação jurisdicional prejudicar o seu direito à saúde e à vida.

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des. Sub
. Délio José Sobrinho Rocha

1

RITJES.
Art. 138 - Os julgadores que não se sentirem suficientemente esclarecidos, após os votos do Relator e, quando for o caso, do Revisor, poderão pedir vista dos autos, pelo prazo de 10 (dez) dias úteis, contados do recebimento das notas taquigráficas da sessão de julgamento.

(...)

§3º É facultado ao julgador que pediu vista
ou seu substituto regularmente convocado
, na forma do art. 27 deste Regimento, proferir voto na sequência do julgamento ou até a conclusão da votação.

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM. ESCLEROSE MÚLTIPLA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM MEDICAMENTO OCRELIZUMABE. RECUSA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. CONTRAINDICAÇÃO MÉDICA DO USO DO MEDICAMENTO CONSTANTE DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO – DUT DA ANS. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO DEMONSTRADOS NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Da análise da motivação adotada pelo juízo de origem, assim como das provas disponíveis nos autos, inexiste ilegalidade a ensejar a reforma da decisão impugnada, sobretudo porque, diante de cognição sumária em que se encontrava, verificou e indicou a presença dos requisitos autorizadores à concessão da tutela pretendida.
2.
No caso, os documentos colacionados corroboram a presença da fumaça do bom direito, na medida em que, diante da
condição clínica de Esclerose Múltipla que exige tratamento específico, com previsão na ANS como de cobertura obrigatória
, foi contraindicado o uso do medicamento
Natalizumabe constante da Diretriz de Utilização – DUT no caso específico da paciente,
conforme se extrai dos laudos médicos acostados, sendo recomendado o tratamento com o medicamento ocrelizumabe.
3.
Tem entendido a jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo. Precedentes.
4.

As Diretrizes de Utilização - DUT da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade de substituição do tratamento, que tem cobertura.
5.

Resta patente
o perigo da demora em razão da natureza da prestação e
dos potenciais danos causados à agravada caso deixe de realizar o tratamento
.

6.
Decisão mantida.
7.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Ewerton S. P. Júnior, designado Relator para a elaboração do Acórdão.