Tribunal: TJES
Processo: 5002579-02.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-09-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
.
CONCURSO POLÍCIA CIVIL. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL. RESERVA CORRETA DE VAGAS PCD. ALTERAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O
agravante não possui direito a convocação e matrícula no curso de formação profissional da Polícia Civil deste Estado, eis que foram observadas as regras do edital e não obteve a classificação necessária
para tanto.
2.

Do que se extrai dos documentos juntados,
houve a convocação de 100 vagas para matrícula no aludido curso de formação referente ao cargo de escrivão, 90 vagas reservadas aos candidatos da ampla concorrência e outras 10 para candidatos com alguma deficiência. O
agravante se classificou na 126ª colocação na lista ampla de concorrência e a na 33ª posição na lista de PcD, regido pelo edital nº 001/2018, do concurso público da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, que assim previu as regras para inscrição de candidatos com deficiência.

3.
Acerca do tema, dispõe o
art. 35, da Lei Estadual nº 7.050/02 que “
ficam reservados ao portador de deficiência 15% (quinze por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado.”

Nesta esteira, o § 2º, do referido artigo prevê que até que seja cumprido o percentual previsto no
caput
, “os concursos públicos devem reservar ao portador de deficiência 10% (dez por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado.”. Não há probabilidade do direito quanto à tese de reserva de 20% das vagas para candidatos com deficiência, na medida em que o edital (item 6.1) previu para a hipótese o limite de 10%
(dez por cento) para
cada cargo
existente
e das
vagas
que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso.
Ressalte-se por oportuno, que o limite de 20% (vinte por cento) a que o requerente faz menção diz respeito somente
na hipótese do referido cálculo alcançar número fracionado, quando o arrendondamento se daria para o próximo número inteiro subsequente, com observância, repita-se, de 20% (vinte por cento) do total de vagas, conforme item 6.1.1, do edital.
4.
Quanto à tese de
desrespeito ao art. 35, da Lei nº 7.050/02
, como já ressaltado anteriormente, a existência de servidores públicos em número inferior ao previsto no art. 35, da Lei Estadual nº 7.050/20 (15% - quinze por cento) nos quados da Polícia Civil não concede ao candidato o direito à nomeação, especialmente quando aprovado fora do número de vagas previstas, sobretudo porque, segundo o edital nº 001/2018, o Estado do Espírito Santo observou o percentual mínimo de 10% de reservas para candidatos PcD, previsto no art. 35, § 2º, da referida lei, para a hipótese.
5.
Importante ressaltar que, conforme jurisprudência do c. STJ, “não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.”
6.
Por fim, a pretensão de aplicação inversa do item 6.15 (“Não havendo candidatos aprovados para a vaga reservada às pessoas com deficiência, esta será preenchida com estrita observância da ordem de classificação geral”), no sentido de que
não havendo candidatos aprovados da ampla concorrência, deveriam ser nomeados os candidatos da lista de PCD, tem o condão de ofender o princípio da separação dos poderes e da vinculação do edital, sobretudo por criar regra não prevista no certame e não pretendida pela Administração Pública.
7.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002579-02.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARIELTON SANTOS DE JESUS
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002579-02.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARIELTON SANTOS DE JESUS

Advogado do(a) AGRAVANTE: LEANDRO COLNAGO FRAGA - ES21245-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, INSTITUTO AOCP

Advogados do(a) AGRAVADO: CAMILA BONI BILIA - PR42674, FABIO RICARDO MORELLI - PR31310-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do processo nº 0009918-25.2021.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência pleiteada pelo agravante, que pretendia a sua convocação e matrícula para curso de formação profissional da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões, o agravante sustenta o seguinte:
i)
obrigação de convocação de 20% (vinte por cento) para pessoas com deficientes;
ii)
desrespeito ao art. 35, da Lei nº 7.050/02 e
iii)
possibilidade de interpretação inversa do item 6.15 do edital.

Efeito suspensivo
in
deferido
(id
1283128
)
.

Contrarrazões

apresentadas
(ids 1377022 e 1462628)
.

É
o
relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES, 19 de agosto de 2021.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002579-02.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARIELTON SANTOS DE JESUS

Advogado do(a) AGRAVANTE: LEANDRO COLNAGO FRAGA - ES21245-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, INSTITUTO AOCP

Advogados do(a) AGRAVADO: CAMILA BONI BILIA - PR42674, FABIO RICARDO MORELLI - PR31310-A

V
OTO

Conforme relatoriado, t
rata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do processo nº 0009918-25.2021.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência pleiteada pelo agravante, que pretendia a sua convocação e matrícula para curso de formação profissional da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo.

Ao que se vê dos autos,
o ponto nodal do presente recurso

cinge
m
-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento
da
tutela
de urgência
pleiteada e deferida
pelo
juízo de origem
1
.
Pois bem.

De acordo com o art.
300
, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela
de urgência

a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano,

em especial:
i)
obrigação de convocação de 20% (vinte por cento) para pessoas com deficientes;
ii)
desrespeito ao art. 35, da Lei nº 7.050/02 e
iii)
possibilidade de interpretação inversa do item 6.15 do edital.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito
(
fumus boni iuris
)
e
de
que a sua proteção não
possa
esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação
(
periculum in mora
)
.

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Compulsando os autos,
não vejo razões para alterar o entendimento adotado quando do
in
deferimento da liminar, no sentido de que
o agravante não possui direito a convocação e matrícula no curso de formação profissional da Polícia Civil deste Estado, eis que foram observadas as regras do edital e não obteve a classificação necessária
para tanto.

Do que se extrai dos documentos juntados,
houve a convocação de 100 vagas para matrícula no aludido curso de formação referente ao cargo de escrivão, 90 vagas reservadas aos candidatos da ampla concorrência e outras 10 para candidatos com alguma deficiência.

O
agravante se classificou na 126ª colocação na lista ampla de concorrência e a na 33ª posição na lista de PcD, regido pelo edital nº 001/2018, do concurso público da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, que assim previu as regras para inscrição de candidatos com deficiência:

6.1.
Às pessoas com deficiência serão reservados 10% (dez por cento) das vagas destinadas a cada cargo e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso
, desde que as atribuições do cargo sejam compatíveis com a deficiência. As disposições deste Edital, referentes às Pessoas com Deficiência, são correspondentes às da Lei nº 7.853/89 e do Decreto nº 3.298/99, alterado pelo Decreto n° 5.296/04, e da Lei nº 12.764/12 regulamentada pelo Decreto nº 8.368/14, e pela Lei Estadual Nº 7.050/02, alterada pela Lei Estadual Nº 10.684/2017.

6.1.1.
Caso a aplicação do percentual de que trata o subitem 6.1 deste edital resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que não ultrapasse 20% das vagas oferecidas por cargo
, nos termos do § 2º do artigo 5º da Lei nº 8.112/90.

6.15.
Não havendo candidatos aprovados para a vaga reservada às pessoas com deficiência, esta será preenchida com estrita observância da ordem de classificação geral.

Acerca do tema, dispõe o
art. 35, da Lei Estadual nº 7.050/02 que “
ficam reservados ao portador de deficiência 15% (quinze por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado.”

Nesta esteira, o § 2º, do referido artigo prevê que até que seja cumprido o percentual previsto no
caput
, “os concursos públicos devem reservar ao portador de deficiência 10% (dez por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado.”

Pois bem.

Não há probabilidade do direito quanto à tese de reserva de 20% das vagas para candidatos com deficiência, na medida em que o edital (item 6.1) previu para a hipótese o limite de 10% (dez por cento) para
cada cargo
existente
e das
vagas
que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso.

Ressalte-se por oportuno, que o limite de 20% (vinte por cento) a que o requerente faz menção diz respeito somente
na
hipótese do referido cálculo alcançar número fracionado, quando o arrendondamento se daria para o próximo número inteiro subsequente, com observância, repita-se, de 20% (vinte por cento) do total de vagas, conforme item 6.1.1, do edital.

Quanto à tese de
desrespeito ao art. 35, da Lei nº 7.050/02
, como já ressaltado anteriormente, a existência de servidores públicos em número inferior ao previsto no art. 35, da Lei Estadual nº 7.050/20 (15% - quinze por cento) nos quados da Polícia Civil não concede ao candidato o direito à nomeação, especialmente quando aprovado fora do número de vagas previstas, sobretudo porque, segundo o edital nº 001/2018, o Estado do Espírito Santo observou o percentual mínimo de 10% de reservas para candidatos PcD, previsto no art. 35, § 2º, da referida lei, para a hipótese.

Importante ressaltar que, conforme jurisprudência do c. STJ, “não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.”
3

Por fim, a pretensão de aplicação inversa do item 6.15
(“Não havendo candidatos aprovados para a vaga reservada às pessoas com deficiência, esta será preenchida com estrita observância da ordem de classificação geral”)
, no sentido de que
não havendo candidatos aprovados da ampla concorrência, deveriam ser nomeados os candidatos da lista de PCD, tem o condão de ofender o princípio da separação dos poderes e da vinculação do edital, sobretudo por criar regra não prevista no certame e não pretendida pela Administração Pública.

Neste sentido também já se pronunciou este e. TJES, vejamos:

O edital é a lei interna do concurso público e de processos seletivos simplificados, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia, de modo que não se pode considerar ilegal ou abusivo o ato da autoridade administrativa que apenas dá fiel cumprimento às disposições ali contidas, nem líquido e certo um direito que não encontra respaldo legal. Precedentes do STJ.
(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100170067316, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/12/2018, Data da Publicação no Diário: 17/12/2018)

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3
(AgInt no RMS 55.701/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020)

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
.
CONCURSO POLÍCIA CIVIL. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL. RESERVA CORRETA DE VAGAS PCD. ALTERAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O
agravante não possui direito a convocação e matrícula no curso de formação profissional da Polícia Civil deste Estado, eis que foram observadas as regras do edital e não obteve a classificação necessária
para tanto.
2.

Do que se extrai dos documentos juntados,
houve a convocação de 100 vagas para matrícula no aludido curso de formação referente ao cargo de escrivão, 90 vagas reservadas aos candidatos da ampla concorrência e outras 10 para candidatos com alguma deficiência. O
agravante se classificou na 126ª colocação na lista ampla de concorrência e a na 33ª posição na lista de PcD, regido pelo edital nº 001/2018, do concurso público da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, que assim previu as regras para inscrição de candidatos com deficiência.

3.
Acerca do tema, dispõe o
art. 35, da Lei Estadual nº 7.050/02 que “
ficam reservados ao portador de deficiência 15% (quinze por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado.”

Nesta esteira, o § 2º, do referido artigo prevê que até que seja cumprido o percentual previsto no
caput
, “os concursos públicos devem reservar ao portador de deficiência 10% (dez por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado.”. Não há probabilidade do direito quanto à tese de reserva de 20% das vagas para candidatos com deficiência, na medida em que o edital (item 6.1) previu para a hipótese o limite de 10%
(dez por cento) para
cada cargo
existente
e das
vagas
que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso.
Ressalte-se por oportuno, que o limite de 20% (vinte por cento) a que o requerente faz menção diz respeito somente
na hipótese do referido cálculo alcançar número fracionado, quando o arrendondamento se daria para o próximo número inteiro subsequente, com observância, repita-se, de 20% (vinte por cento) do total de vagas, conforme item 6.1.1, do edital.
4.
Quanto à tese de
desrespeito ao art. 35, da Lei nº 7.050/02
, como já ressaltado anteriormente, a existência de servidores públicos em número inferior ao previsto no art. 35, da Lei Estadual nº 7.050/20 (15% - quinze por cento) nos quados da Polícia Civil não concede ao candidato o direito à nomeação, especialmente quando aprovado fora do número de vagas previstas, sobretudo porque, segundo o edital nº 001/2018, o Estado do Espírito Santo observou o percentual mínimo de 10% de reservas para candidatos PcD, previsto no art. 35, § 2º, da referida lei, para a hipótese.
5.
Importante ressaltar que, conforme jurisprudência do c. STJ, “não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.”
6.
Por fim, a pretensão de aplicação inversa do item 6.15 (“Não havendo candidatos aprovados para a vaga reservada às pessoas com deficiência, esta será preenchida com estrita observância da ordem de classificação geral”), no sentido de que
não havendo candidatos aprovados da ampla concorrência, deveriam ser nomeados os candidatos da lista de PCD, tem o condão de ofender o princípio da separação dos poderes e da vinculação do edital, sobretudo por criar regra não prevista no certame e não pretendida pela Administração Pública.
7.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.