Tribunal: TJES
Processo: 5002536-02.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2021-10-05

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO – LIMINAR – PLANO DE SAÚDE – DIAGNOSTICO DE TRANSTORNO DO ESPECRTO AUTISTA - TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA – SESSÕES DE TERAPIA PSICOLÓGICA EM CONSULTÓRIO – DISCORDÂNCIA DO PLANO DE SAÚDE – PREVALÊCIA DA ORIENTAÇÃO MÉDICA - RECURSO DESPROVIDO.

1.

A discussão travada neste recuso
se formou em torno da obrigatoriedade de que a Unimed siga as prescrições do médico que acompanha o menor, para que as sessões de terapia psicológica ocorram em consultório, ao que a agravante se opõe.

2.

Exatamente como afirmou o
Parquet
,
exatamente,
diante da sensibilidade do direito envolvido – saúde – e dos riscos inerentes para a formação da criança – que certamente poderão lhe causar prejuízos com grau de irreversibilidade que a Unimed não enfrentará se for bem-sucedida no pleito –, é recomendável inclinar-se em favor daquilo que prescreveu o profissional que acompanha o menor.

3.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002536-02.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ROBERTO VIANA PEREIRA NETO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

agrava da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da ação nº 0010124-40.2020.8.08.0035, ajuizada por
ROBERTO VIANA PEREIRA NETO
,
deferiu a medida liminar pleiteada e determinou, “
em caráter de urgência, que a requerida autorize: a) terapia psicológica em consultório pela abordagem Análise Comportamental Aplicada (ABA), com carga horária de, no mínimo, 20 (vinte) horas semanais; b) terapia fonoaudiológica em intervenção ABA , com carga horária de, no mínimo 03 (três) sessões semanais, com uma hora de duração cada; e, c) terapia ocupacional com integração sensorial, com carga horária de, no mínimo, 02 (duas) sessões semanais com uma hora de duração cada, sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00, com limite em 30 (trinta) dias”.

Em suas razões, a agravante argui preliminar de nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação e, no mérito, sustenta, numa apertada síntese, que os requisitos para a concessão da liminar estão presentes, já que não está em discussão a autorização do tratamento do menor agravado, mas tão somente a forma de aplicação do referido tratamento – se todas as sessões de terapia psicológica devem ser prestadas em consultório ou se parte delas pode ser prestada no ambiente familiar – e há demonstração, nos autos, que a segunda opção, em detrimento da indicada pelo médico que acompanha o menor, é a mais favorável ao sucesso do tratamento.

Indeferi o pedido liminar recursal formulado (decisão ID 770393) porque entendi que
a agravante não superou o
periculum in mora inverso
.

Resposta recursal conforme ID 831171 pelo desprovimento do recurso e parecer ministerial ID 1037529 também pelo desprovimento recursal.

O juízo
a quo
prestou as informações (ID 1409543) solicitadas e os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 04 de agosto de 2021.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores.

Conforme relatado em sessões pretéritas, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo,
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra r. decisão (ID n°761965) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que nos autos de
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais
, ajuizado por
ROBERTO VIANA PEREIRA NETO
, determinou que a requerida, ora recorrente,
“
autorize: a) terapia psicológica em consultório pela abordagem Análise Comportamental Aplicada (ABA), com carga horária de, no mínimo, 20 (vinte) horas semanais; b) terapia fonoaudiológica em intervenção ABA , com carga horária de, no mínimo 03 (três) sessões semanais, com uma hora de duração cada; e, c) terapia ocupacional com integração sensorial, com carga horária de, no mínimo, 02 (duas) sessões semanais com uma hora de duração cada, sob pena de multa diária que
f
ixo em R$ 1.000,00, com limite em 30 (trinta) dias.”

Na sessão do dia 17 de agosto de 2021, o eminente relator,
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
, proferiu voto para
REJEITAR
a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação. No mérito,
CONHECEU
e
NEGOU PROVIMENTO
ao recurso.

Quanto ao mérito recursal, destacou o ilustre relator que:

[...] a definição acerca de qual o melhor tratamento a ser conferido ao menor é questão controvertida nos autos de origem e que, portanto, deverá ser objeto da instrução probatória a ser lá realizada.

Enquanto não se tem acesso ao produto de tal prova, o que se pode afirmar é que o profissional médico neuropediatra que acompanha o menor tem afirmado, desde o primeiro contato, em 16 de junho de 2020 (fl. 33 do documento ID 761963) e também em 07 de julho de 2020 (fls. 40 e 45 do documento ID 761963) que o atendimento psicológico do menor em consultório será mais efetivo e benéfico, porque tal ambiente possui estrutura própria para atendimento de crianças autistas.

E neste contexto, exatamente como afirmou a d. Procuradora de Justiça Elisabeth da Costa Pereira,
diante da sensibilidade do direito envolvido – saúde – e dos riscos inerentes para a formação da criança – que certamente poderão lhe causar prejuízos com grau de irreversibilidade que a Unimed não enfrentará se for bem-sucedida no pleito –, é recomendável inclinar-se em favor daquilo que prescreveu o profissional que acompanha o menor.

É que, segundo a jurisprudência desta Corte, “
a prerrogativa de indicação do medicamento necessário ao tratamento de saúde do segurado é do profissional médico que o acompanha e não da operadora de plano de saúde
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021190017786, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020), de tal modo que, na dúvida, deve prevalecer a indicação médica.

Assim, tendo o profissional médico que acompanha o ora agravado indicado que as sessões de terapia psicológica deverão ocorrer em consultório e não em ambiente domiciliar, assim deve ser feito até que, produzida prova em contrário, alcance-se conclusão diversa.

Sobreveio pedido de vista do eminente do
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
,
que na sessão do dia 31 agosto de 2021,

inaugurou divergência parcial, tão somente no mérito recursal, para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso.

N
a compreensão de Sua Excelência:

[...] Sublinho que, embora conste dos laudos emitidos pelo médico particular que acompanha o menor a indicação expressa de que a terapia psicológica seja realizada em consultório (fls. 33, 40 e 45 do evento 761963), por considerar mais efetivo e benéfico do que em domicílio, tenho que neste caso sobreleva a análise feita pela psicóloga, já que a esta incumbe a efetiva realização das sessões.

A psicóloga, aliás, fundamentou o número de sessões e o ambiente de sua realização com base no caso singular da criança (fls. 35, 37/38, 42/43 e 50 do evento 761963), levando em consideração, principalmente, sua tenra idade e o fato de que “
a relação com a comunidade verbal e as atividades que são demandadas da mesma em ambiente natural compõem o todo do processo de avaliação e tratamento previsto no âmbito da Análise do Comportamento Aplicada ao transtorno do neurodesenvolvimento, mais especificamente, ao autismo
” (fl. 42 do evento 761963).

No caso dos autos, cuida-se de uma criança de três anos de idade, de modo que, a manutenção da decisão recorrida, nos moldes pretendidos na inicial, que confronta a análise feita pela psicóloga especialista na área, impactará a rotina do menor, comprimindo o tempo de convivência com a família e, por consequência, no próprio sucesso da abordagem utilizada.

E diante da divergência parcial, pedi vista dos autos para analisar a questão com maior acuidade.

1. Preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação:

Sustenta a recorrente que na decisão guerreada,
o Juízo de Origem não aponta os
“
por quais fundamentos entendeu por bem deferir a medida liminar
...
”
e por isso, entende que houve violação ao disposto no Art. 93, inc. IX da Constituição Federal.

Como cediço, o
A
rt. 93, IX da C
onstituição
F
ederal
,
com
a
redação dada pela EC n° 45/2004,

prevê que todas as decisões devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Confira-se:

CF – Art. 93:
[...]

IX – t
odos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
(
Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

D
e igual modo, temos o Art. 11, “
caput”
do CPC. Veja-se:

CPC – Art. 11,
caput
:

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

P
or sua vez, o
A
rt. 489, “
caput”
, II, do CPC dispõe que os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito, são elementos essenciais da sentença. Já o § 1° do aludido dispositivo destaca as hipóteses
em que qualquer decisão, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão não ser
á
considerada fundamentada. Confira-se:

CPC – Art. 489:

São elementos essenciais da sentença:
[...]

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
[...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo, capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Não obstante as alegações da agravante, não há o que se falar em nulidade da decisão por ausência de fundamentação, tendo em vista que o Juízo de Origem delineou os fatos do caso concreto e apresentou os fundamentos que os levaram ao deferimento da liminar pretendida.

Importante ressaltar que o Colendo Superior Tribunal já definiu que a fundamentação sucinta que permite a exata compreensão do “
decisum”
, não se confunde com ausência de fundamentação. Confira-se:

[...] A motivação sucinta que permite a exata compreensão do decisum não se confunde com motivação inexistente. [...] (REsp 1279622/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 17/08/2015)

Nesse mesmo sentido:

[...]A manifestação judicial de cunho decisório, seja de natureza interlocutória ou final, deve, necessariamente, ser fundamentada, sob pena de ofensa ao princípio da motivação das decisões judiciais, art. 93, IX da Constituição República e 11 do CPC, o que enseja sua nulidade absoluta. Todavia, fundamentação sucinta não se equivale a sua ausência. O relevante é que a decisão apresente pertinência temática e tenha analisado completamente a questão. Constada a satisfação desses dois elementos, a motivação da decisão, mesmo que concisa, não representa qualquer tipo de vício. [...] (TJMG – Apelação Cível 1.0512.18.003864-2/001, Relator(a): Des.(a) Amauri Pinto Ferreira, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/08/2020, publicação da súmula em 01/09/2020)

Em face do exposto,
REJEITO
a preliminar ventilada.

É como voto.

2. Mérito Recursal:

Rememoro que o agravado ajuizou a demanda origem (processo n°
0010124-40.2020.8.08.0035), representado pelo seu genitor,
Roberto Viana Pereira Filho
, relatando que foi diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista -TEA, sendo prescrito pelo médico que o acompanha,
Dr. Marcelo Masruha Rodrigues (CRM/ES n° 6.863)
, tratamento da seguinte forma:
“
...

a) terapia psicológica em consultório pela abordagem “Análise Comportamental Aplicada” (ABA), com carga horária de, no mínimo,
20 (vinte) horas semanais;
b)
terapia fonoaudiológica em intervenção ABA, com carga horária de, no mínimo 03 (três) sessões semanais
, com uma hora de duração cada; e, c)
terapia ocupacional com integração sensorial, com carga horária de, no mínimo, 02 (duas) sessões semanais com uma hora de duração cada
.”

Contudo, a operadora do plano de saúde, ora agravante, baseado em laudo de sua psicóloga,
Dra.
Eva Maria dos Reis Gomes (CRP04/16628)
, autorizou o tratamento diverso do requerido, da seguinte forma:
“
a) terapia psicológica em consultório pela abordagem “Análise Comportamental Aplicada” (ABA):
20 (vinte) sessões, sendo 02 (duas) em consultório e 18 (dezoito) em domicílio
; b)
terapia fonoaudiológica em intervenção ABA: 03 (três) sessões em consultório
; e, c)
terapia ocupacional com integração sensorial: 02 (sessões) em consultório.
”

A partir de novo laudo emitido pelo médico que acompanha o agravado, ratificando
o
anteriormente prescrito,
houve solicitação de
readequação do tratamento
, contudo,
foi indeferido mais duas vezes.

C
onforme destacado pelo ilustre relator, cinge-se a controvérsia em verificar
a obrigatoriedade
ou não,

da
operadora do plano de saúde agravante
em seguir as prescrições do médico que acompanha o menor
agravado
.

O
Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as operadoras de plano de saúde até podem
inserir cláusulas limitativas dos direitos do consumidor na contratação, contudo,
são abusivas as que excluem o custeio de meio meios e materi
ais
necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura da doença coberta.
Nesse sentido:

[
...]
Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor,
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença coberta
.
[...] (AgInt no AREsp 1391716/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA

TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019)

Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor),
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desem
penho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico voltado à cura de doença coberta.
Precedentes. Súmula n. 83/STJ. (AgInt no AREsp 1207934/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª T., j. 22/03/2018, DJe 02/04/2018)

Ainda s
obre tal questão, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentindo de que
compete ao médico
especialista,
que acompanha o paciente,
definir o melhor tratamento
para a enfermidade.
Nesse sentido:

[...]
Uma vez coberto o tratamento de saúde,
a opção da técnica a ser utilizada para sua realização cabe ao médico especialista
, sendo aquele consectário lógico do contato, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento, pois é lícito ao plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tratamento mais indicado para a cura de cada uma delas, pois de tal competência investe-se exclusivamente o médico que o acompanha o segurado, sempre tendo em conta as vicissitudes do caso concreto e o propósito de restabelecer, de forma plena, a saúde do paciente. Precedentes do STJ.
[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170297469, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/08/2021, Data da Publicação no Diário: 20/08/2021)

[...]
Conforme precedentes desta corte
a responsabilidade para a indicação das sessões e forma de tratamento é do profissional que acompanha o paciente.

[...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008091, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/07/2021, Data da Publicação no Diário: 18/08/2021)

[...]
Compete ao médico assistente, considerando o quadro clínico do paciente, indicar o melhor tratamento a ser utilizado para transtorno com cobertura contratual
. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038199000506, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/09/2019, Data da Publicação no Diário: 09/10/2019

E no caso em tela, o médico neuropediatra que acompanha o paciente é categórico ao afirmar que o tratamento deve ser realizado em consultório, devendo ser observado o número de sessões e carga horária indicada (laudo de ID n° 761963, fls. 33 e 40).

Nesse contexto, a conduta da operadora do plano de saúde, em autorizar o tratamento de forma diversa do indicado pelo médico que acompanha o paciente, revela-se abusiva, razão pela qual sua irresignação recursal não merece acolhimento.

Em face do exposto, rogando vênia ao eminente
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
,
acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente relator
,
Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
, no sentido de
REJEITAR
a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação e quanto ao mérito,
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO
DE VISTA

DIVERGÊNCIA PARCIAL

De início, ressalto que, na mesma linha do voto de relatoria, entendo por rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação.

Isso porque, sabe-se que as decisões judiciais podem ser exteriorizadas por meio de fundamentação concisa, que significa esteio breve, sucinto. No entanto, concisão e brevidade não configuram falta de fundamentos.

A propósito, o artigo 165 do
Código de Processo Civil
dispõe que: “
As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458, as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso
”.

Assim, rogo vênia ao culto Desembargador relator para manifestar divergência apenas em relação ao mérito recursal.

Tal como relatado pelo eminente Desembargador relator, a controvérsia recursal posta sob o crivo desta colenda Câmara Cível difere daquelas em que a análise paira sobre existência de cobertura contratual do Plano de Saúde para fornecimento de tratamento psicopedagógico, pelo método ABA, à criança diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

O cerne do caso em apreço, como se extrai das razões recursais, “
não diz respeito à autorização ou não do tratamento de terapia psicológica em consultório pela abordagem Análise Comportamental Aplicada (ABA), fonoaudiologia em intervenção ABA, e terapia ocupacional com integração sensorial, mas sim à forma da aplicação das terapias, se devem ser realizados em sua totalidade em consultório, ou também em ambiente natural
”.

Na hipótese, a operadora agravante já autorizou o tratamento, que consiste em psicologia ABA, fonoaudiologia ABA e terapia ocupacional com integração sensorial.

Ocorre que, em vez de seguir por inteiro a prescrição do médico neuropediatra particular, Dr. Marcelo Marsruha Rodrigues (CRM/ES 6863), qual seja, “
a) terapia psicológica
em consultório
pela abordagem 'Análise Comportamental Aplicada' (ABA), com carga horária de, no mínimo,
20 (vinte) horas semanais
; b) terapia fonoaudiológica em intervenção ABA, com carga horária de, no mínimo 03 (três) sessões semanais, com uma hora de duração cada; e, c) terapia ocupacional com integração sensorial, com carga horária de, no mínimo, 02 (duas) sessões semanais com uma hora de duração cada
”, a operadora de saúde, por sua psicóloga cooperada, Dra. Eva Maria dos Reis Gomes (CRP04/16628) entendeu por seguir da seguinte forma: “
a) terapia psicológica em consultório pela abordagem
'
Análise Comportamental Aplicada
'
(ABA):
20 (vinte) sessões
, sendo
02 (duas) em consultório e 18 (dezoito) em domicílio
; b) terapia fonoaudiológica em intervenção ABA: 03 (três) sessões em consultório; e, c) terapia ocupacional com integração sensorial: 02 (sessões) em consultório
”.

Após essa recomendação, porém, ambos os genitores do infante entraram em contato novamente com a agravante solicitando a adequação da autorização do tratamento, sendo que o mesmo neuropediatra, que acompanha o menor, emitiu outros dois novos laudos médicos ratificando a necessidade de realização de terapia em consultório, mas as solicitações foram indeferidas.

A decisão recorrida deferiu justamente o tratamento nos termos indicados pelo médico que acompanha o agravado.

Sobre o tema, primeiramente, é de se destacar que o ABA (Applied Behavior Analysis ou a análise do comportamento aplicada) é uma
terapia comportamental
que tem sido indicada para tratamento de pacientes diagnosticados com TEA e preconiza o atendimento individualizado do paciente, por uma equipe multidisciplinar.

O ABA trabalha com a análise de comportamentos que precisam ser mudados e habilidades que precisam ser modificadas ou adquiridas, fazendo uma coleta de dados, antes, durante e depois, para examinar o progresso de cada criança, estudando variáveis que interferem no comportamento, a fim de mudá-las, através de métodos experimentais e sistemáticos de observação e mensuração
1
.

Deve-se ter em lume, porém, que
o ABA
–
Análise Aplicada do Comportamento –
diz respeito apenas ao método a ser adotado pelo profissional, feito com a finalidade de identificar habilidades que a criança domina e ensinar aquelas que ainda não são controladas. Ou seja, o ABA não é o tratamento em si, mas o método que os profissionais devem adotar no atendimento à criança.

Em se tratando de um método que parte da análise do comportamento da criança, conforme já salientei em outras oportunidades perante esta Corte,
pode ser aplicado pelos próprios pais, inclusive, artigos científicos da área de saúde e de estudiosos do tema relativo ao autismo demonstram que há excelentes resultados quando os pais utilizam o método
.

Cyelle Carmem Vasconcelos Pereira
2
, especialista em Psicopedagogia Institucional e Clínica, em interessante artigo científico acentua que:

[...]
os pais não podem esperar que os profissionais tomem a responsabilidade para si, devem assumir parte do compromisso em cuidar e tratar dos seus filhos autistas.

Criar associações e começar a aplicar os métodos já existentes em casa são uma parte da participação da família no desenvolvimento cognitivo.
A dedicação aplicada à criança, a observação cuidadosa das deficiências podem e fazem uma grande diferença no tratamento. Se a família não tem um olhar minucioso para o desenvolvimento dos filhos, a possibilidade do problema perdurar sem tratamento pode prejudicar as crianças. O amor dos pais é a base fortalecedora do processo ensino aprendizagem, pois enfatiza o fato de que os filhos não podem ficar excluídos tanto da sociedade quanto da escola.

Ressalto que não ignoro que o autismo é condição específica, que compromete o desenvolvimento da criança, demandado uma especial atenção e cuidado. Todavia, me filio ao entendimento de que não há como impor ao profissional que atenderá o paciente, qual método adotará, de modo que, com muito mais razão, não há substrato jurídico para que um comando judicial suplante a forma como o profissional atenderá o seu paciente.

Sublinho que, embora conste dos laudos emitidos pelo médico particular que acompanha o menor a indicação expressa de que a terapia psicológica seja realizada em consultório (fls. 33, 40 e 45 do evento 761963), por considerar mais efetivo e benéfico do que em domicílio, tenho que neste caso sobreleva a análise feita pela psicóloga, já que a esta incumbe a efetiva realização das sessões.

A psicóloga, aliás, fundamentou o número de sessões e o ambiente de sua realização com base no caso singular da criança (fls. 35, 37/38, 42/43 e 50 do evento 761963), levando em consideração, principalmente, sua tenra idade e o fato de que “
a relação com a comunidade verbal e as atividades que são demandadas da mesma em ambiente natural compõem o todo do processo de avaliação e tratamento previsto no âmbito da Análise do Comportamento Aplicada ao transtorno do neurodesenvolvimento, mais especificamente, ao autismo
” (fl. 42 do evento 761963).

No caso dos autos, cuida-se de uma criança de três anos de idade, de modo que, a manutenção da decisão recorrida, nos moldes pretendidos na inicial, que confronta a análise feita pela psicóloga especialista na área, impactará a rotina do menor, comprimindo o tempo de convivência com a família e, por consequência, no próprio sucesso da abordagem utilizada.

Pelo exposto, voto no sentido de
REJEITAR
a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação, porém, peço vênia ao insigne Relator, para
CONHE
CER
do agravo de instrumento, e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela provisória de urgência pleiteada na origem.

É, respeitosamente, como me manifesto.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Desembargador

1
CAMARGO, Síglia Pimentel, RISPOLI, Höher Mandy. Análise do comportamento aplicada como intervenção para o autismo: definição, características e pressupostos filosóficos. Revista Educação Especial, v. 26, n. 47, set./dez. 2013

2
PEREIRA, Cyelle Carmen Vasconcelos. Autismo e família: participação dos pais no tratamento e desenvolvimento dos filhos autistas. Disponível em http://atividadeparaeducacaoespecial.com/wp-content/uploads/2015/08/AUTISMO-E-FAMILIA.pdf. Acesso em 07 de jun. de 2019.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso nesta parte e passo ao seu julgamento como segue.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO

por ausência de fundamentação

A agravante argui preliminar de nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação e, em um primeiro momento (decisão ID 770393), entendi que a
decisão recorrida demonstra o descumprimento do disposto no art. 489, §1º, I e III do CPC
– já que não se referiu a qualquer alegação ou circunstância fática da causa sob análise, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre o texto normativo e invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer decisão.

Entretanto, revendo novamente a decisão em análise, observo que em que pese a sua fundamentação não fazer referência a qualquer alegação de fato, as informações prestadas pelo juízo
a quo

(ID 1409543)
confirmam que os elementos fáticos e probatórios indicados no relatório do
decisum
foram utilizados como base para a conclusão ali alcançada.

Neste contexto, seguindo o parecer ministerial (
ID 1037529), tenho que “
em que pese o caráter lacônico do pronunciamento judicial impugnado (...) a decisão não deixou de elucidar que o magistrado vislumbrou a probabilidade do direito, por haver laudo favorável emitido por médico que acompanha o paciente, e o perigo da demora, dado que se trata de prestação de saúde cujo retardo pode comprometer o desenvolvimento de criança portadora de doença com sérios desdobramentos se não tratada de maneira eficaz
”.

Rejeito, pois, a preliminar de nulidade da decisão recorrida por carência de fundamentação.

É como voto.

M É R I T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso nesta parte e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem,
ROBERTO VIANA PEREIRA NETO
, representado por seu genitor, ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenização
em face de
UNIMED - VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
(vide ID 761963) pleiteando a concessão de tutela de urgência para que seja autorizado o seguinte tratamento indicado pelo médico que acompanha o autor: “
a) terapia psicológica em consultório pela abordagem Análise Comportamental Aplicada (ABA), com carga horária de, no mínimo, 20 (vinte) horas semanais; b) terapia fonoaudiológica em intervenção ABA, com carga horária de, no mínimo 03 (três) sessões semanais, com uma hora de duração cada; e, c) terapia ocupacional com integração sensorial, com carga horária de, no mínimo, 02 (duas) sessões semanais com uma hora de duração cada, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00
”.

Tal pedido foi deferido pelo juízo
a quo
(ID 761965) e, irresignada, a agravante pleiteia a reforma do referido
decisum
, à alegação de
que os requisitos para a concessão da liminar não estão presentes, já que não está em discussão a autorização do tratamento do menor agravado, mas tão somente a forma de aplicação do referido tratamento – se todas as sessões de terapia psicológica devem ser prestadas em consultório ou se parte delas pode ser prestada no ambiente familiar – e há demonstração, nos autos, que a segunda opção, em detrimento da indicada pelo médico que acompanha o menor, é a mais favorável ao sucesso do tratamento.

O pedido liminar recursal foi indeferido ante a ausência de demonstração do
periculum in mora
necessário para tanto.

Denota-se que a controvérsia paira, tão somente, sobre a obrigatoriedade de cobertura contratual pela agravante de tratamento psicológico
em consultório
e não em
ambiente domiciliar
.

E isto porque o profissional médico neuropediatra que acompanha o menor lhe prescreveu a realização de terapia psicológica em consultório, mas a agravante indeferiu tal pleito, à afirmação de que o plano de cuidados elaborado por sua psicóloga supervisora indica que o melhor tratamento a ser conferido ao menor é aquele prestado em sua residência, junto a seus familiares.

Resta evidente, pois, que a discussão aqui travada não é sobre eventual dever ou a obrigação da operadora de plano de saúde de arcar com o tratamento do menor. Esta afirma, inclusive, que o tratamento multidisciplinar indicado pelo profissional médico (pelo método ABA) foi autorizado, mesmo não havendo previsão contratual para tanto.

A discussão aqui travada
se formou em torno da obrigatoriedade de que a Unimed siga as prescrições do médico que acompanha o menor, ao que a agravante se opõe.

Entretanto, tenho que a definição acerca de qual o melhor tratamento a ser conferido ao menor é questão controvertida nos autos de origem e que, portanto, deverá ser objeto da instrução probatória a ser lá realizada.

Enquanto não se tem acesso ao produto de tal prova, o que se pode afirmar é que o profissional médico neuropediatra que acompanha o menor tem afirmado, desde o primeiro contato, em 16 de junho de 2020 (fl. 33 do documento ID 761963) e também em 07 de julho de 2020 (fls. 40 e 45 do documento ID 761963) que o atendimento psicológico do menor em consultório será mais efetivo e benéfico, porque tal ambiente possui estrutura própria para atendimento de crianças autistas.

E neste contexto, exatamente como afirmou a d. Procuradora de Justiça Elisabeth da Costa Pereira,
diante da sensibilidade do direito envolvido – saúde – e dos riscos inerentes para a formação da criança – que certamente poderão lhe causar prejuízos com grau de irreversibilidade que a Unimed não enfrentará se for bem-sucedida no pleito –, é recomendável inclinar-se em favor daquilo que prescreveu o profissional que acompanha o menor.

É que, segundo a jurisprudência desta Corte, “
a prerrogativa de indicação do medicamento necessário ao tratamento de saúde do segurado é do profissional médico que o acompanha e não da operadora de plano de saúde
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021190017786, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020), de tal modo que, na dúvida, deve prevalecer a indicação médica.

Assim, tendo o profissional médico que acompanha o ora agravado indicado que as sessões de terapia psicológica deverão ocorrer em consultório e não em ambiente domiciliar, assim deve ser feito até que, produzida prova em contrário, alcance-se conclusão diversa.

Não vejo motivo, pois, para reforma da decisão recorrida, motivo pelo qual
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO – LIMINAR – PLANO DE SAÚDE – DIAGNOSTICO DE TRANSTORNO DO ESPECRTO AUTISTA - TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA – SESSÕES DE TERAPIA PSICOLÓGICA EM CONSULTÓRIO – DISCORDÂNCIA DO PLANO DE SAÚDE – PREVALÊCIA DA ORIENTAÇÃO MÉDICA - RECURSO DESPROVIDO.

1.

A discussão travada neste recuso
se formou em torno da obrigatoriedade de que a Unimed siga as prescrições do médico que acompanha o menor, para que as sessões de terapia psicológica ocorram em consultório, ao que a agravante se opõe.

2.

Exatamente como afirmou o
Parquet
,
exatamente,
diante da sensibilidade do direito envolvido – saúde – e dos riscos inerentes para a formação da criança – que certamente poderão lhe causar prejuízos com grau de irreversibilidade que a Unimed não enfrentará se for bem-sucedida no pleito –, é recomendável inclinar-se em favor daquilo que prescreveu o profissional que acompanha o menor.

3.

Recurso desprovido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.