Tribunal: TJES
Processo: 5000643-39.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2021-06-25

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000643-39.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MANOELA PEREIR
A
DA SILVA

AGRAVADOS: INSTITUTO AOCP E MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

E
MENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA ELIMINADA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DA BANCA EXAMINADORA – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA A REPROVAÇÃO DA CANDIDITA – RECURSO PROVIDO.

1. - A Lei 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo, um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural.

2. - O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.

3. - O art. 9º do Decreto Municipal n.º 17.832/2019, do Município de Vitória, permite, ainda, que a condição de negro e ou pardo seja comprovada por documento oficial de parente, ascendente ou descendente.

4. - Os Itens 7.8.1 e 7.8.1.1. do Edital 002/2019, da Prefeitura Municipal de Vitória estabelecem que o candidato seria convocado para comprovar a sua identidade de negro, podendo tal prova ser realizada pela apresentação de documentos contendo a especificação da cor do candidato ou parente ascendente por consanguinidade até o 3º grau.

5.- A decisão eliminação da candidata do certame padece da fundamentação necessária, pois embasada apenas em afirmações genéricas que poderiam ser perfeitamente aplicáveis a qualquer candidato, afastando-se, portanto, da interpretação que melhor atende ao princípio da motivação dos atos administrativos.

6. - O provimento emitido no juízo de cognição não exauriente, próprio do recurso de agravo de instrumento, em razão da especificidade da questão, impede que o seu julgamento adentre no exame do mérito do ato administrativo para aferir se o agravante satisfaz os requisitos legais para inclusão entre os candidatos habilitados como cotistas, restringindo-se a ordem emanada a manter a agravante no certamente até o julgamento do mérito da pretensão deduzida na ação em que exarada a decisão agravada.

7. - Recurso provido.

V
istos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator.

VITÓRIA/ES, 22
de junho
de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000643-39.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MANOELA PEREIRA DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO AOCP e outros
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000643-39.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MANOELA PEREIR
A
DA SILVA

AGRAVADOS: INSTITUTO AOCP E MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto
por MANOELA PEREIRA DA SILVA contra a decisão (fl. 28/29) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos, autos da ação ordinária nº 0021176-66.20020.8.08.0024 que move contra o INSTITUTO AOCP e o MUNICÍPIO DE VITÓRIA, indeferiu pedido de tutela de urgência objetivando assegurar-lhe a participação dentro da
cota
reservada aos negros no concurso público Edital nº 02/2019 da Secretaria de Saúde do Município de Vitória/ES.

Sustenta (1) prestou concurso público para os cargos de enfermagem da Prefeitura Municipal de Vitória com cargas horárias de 30 horas e 40 horas; (2) foi aprovada na 55ª colocação com pontuação 67.50 para o cargo de enfermeiro com 30 horas e 272º com pontuação 76,50 para o cargo de 40 horas; (3) declarou-se negra e sua declaração foi aceita para efeito de inscrição; (4) ocorre que depois de aprovada nas etapas anteriores foi reprovada quando da avaliação fenotípica porque segundo a comissão avaliadora do concurso não possui nenhuma das 5 (cinco) caraterísticas utilizadas pela banca, quais sejam, cor d
a pele, cabelo, nariz, boca, dentes e face; (4) e
m relação aos critérios adotados pela Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas da Prefeitura Municipal de Vitória, cumpre observar que ela estabelece critérios de avaliação não existentes no Edital do Concurso, nem na legislação municipal, em evidente ilegalidade e afronta ao princípio da vinculação ao edital; (5) o edital elegeu o fenótipo dos candidatos como critério para o reconhecimento da condição de negro e para tanto, duas etapas foram definidas: a autodeclaração no ato da inscrição, segundo os parâmetros de cor ou raça estabelecidos pelo IBGE e a heteroidentificação, por meio de avaliação visual pela banca examinadora, para coibir desvios e fraudes e o art. 9º do Decreto do Município de Vitória n.º 17.832/2019, permite, ainda, que a condição de negro/pardo seja comprovada por documento oficial de parente, ascendente ou descendente; (6) esta mesma possibilidade é prevista no item 7.8.1.1 do Edital, que prevê a comprovação da identidade de negro mediante a apresentação de cópia de documento oficial em que consta a especificação de raça ou cor do candidato ou de parente ascendente por consanguinidade até o 3º grau. Essa condição é expressamente reconhecida no certificado de reservista do exército do genitor da candidata; (7) seja pelo fenótipo da agravante, seja pela condição de negro, reconhecida oficialmente ao seu pai pelo Certificado de Reservista, por ato da Administração Pública, que goza da presunção de veracidade/legitimidade, não há dúvidas da condição de negra/parda da candidata; (8) outro ponto que reforça a ilegalidade da desclassificação da autora para as vagas de negros/pardos é a sua recente aprovação pela banca EBSERH, em concurso promovido pela HUCAM, em 9º lugar, para as vagas destinadas aos negros, após avaliação fenotípica realizada em 19/03/2020, conforme Edital de Resultado Final; e (9) necessidade de concessão de antecipação da tutela recursal para possibilitar prosseguir no concurso nas vagas reservadas aos negros e pardos, bem como a reserva de sua vaga dentro das cotas raciais.

Requereu a concessão da antecipação da tutela recursal e ao final o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e deferir o pedido de tutela de urgência.

Decisão (fls. 364/384) deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões (fls. 393/408) apresentadas pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA requerendo o desprovimento do recurso.

Contrarrazões (fls. 444/452) apresentadas pelo INSTITUTO AOCP requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do(a) eminente Relator(a).
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000643-39.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MANOELA PEREIR
A
DA SILVA

AGRAVADOS: INSTITUTO AOCP E MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Conforme a jurisprudência do C. STJ, a Lei nº 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo, um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural.

E o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.

Desse juízo:

“
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CONCORRÊNCIA ESPECIAL. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. AFERIÇÃO DE ELEMENTOS FENOTÍPICOS. DESCONSTITUIÇÃO. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. PROVAS DOS AUTOS. INÉRCIA NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO. SÚMULA 07/STJ.

1. A Lei 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo, um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural.

2. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.

3. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Inteligência da Súmula 07/STJ.

4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento.”

(STJ - AREsp 1407431/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)

“
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação.

3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019).

4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014).

5. Agravo Interno do Particular desprovido.”

(STJ - AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

O art. 9º do Decreto Municipal n.º 17.832/2019, do Município de Vitória, permite, ainda, que a condição de negro/pardo seja comprovada por documento oficial de parente, ascendente ou descendente. Vejamos:

“
Art. 9º. Nos concursos públicos, a comprovação da identidade de negro far-se-á mediante apresentação da cópia da identidade do documento oficial onde consta especificada raça ou cor.

Parágrafo único. Inexistindo a indicação da reça ou cor em documento oficial, a comprovação da identidade de negro, far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial do parente, ascendente por consanguinidade até o 3º grau no qual conste a indicação da raça ou cor, juntamente com documento oficial da pessoa comprovando o parentesco.”

Por sua vez, os Itens 7.8.1 e 7.8.1.1. do Edital estabelecem que o candidato seria convocado para comprovar a sua identidade de negro, podendo tal prova ser realizada pela apresentação de documentos contendo a especificação da cor do candidato ou parente ascendente por consanguinidade até o 3º grau:

“
7.8.1 O candidato classificado no Certame, antes da homologação do resultado final, será convocado para comprovar sua identidade de negro ou de indígena, hipótese em que, não comparecendo no prazo de 05 (cinco) dias da data da publicação do edital de convocação, prorrogável por igual período a critério da Administração, não comprovando através de documentos ou não recebendo parecer favorável da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas, será excluído da listagem específica e, caso obtenha classificação necessária, passará a figurar na listagem de classificação geral.

7.8.1.1 A comprovação da identidade de negro far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial onde conste especificada raça ou cor. Inexistindo a indicação de raça ou cor em documento oficial, a comprovação da identidade de negro far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial de parente, ascendente por consanguinidade até o 3º grau no qual conste a indicação da raça ou cor, juntamente com um documento oficial da pessoa comprovando o parentesco, conforme determina o Art. 9º do Decreto nº 17.832/2019.”

No caso, a agravante foi aprovada no concurso público e quando convocada para avaliação fenotípica foi reprovada sob a alegação de não atendeu aos 5 (cinco) parâmetros utilizados para que o candidato seja considerado negro: cor da pele, cabelo, nariz, boca, dentes e face.

Ocorre que no Certificado de Reservista expedido pelo 38º Batalhão Infantaria do Exército do seu genitor, Manoel Julio Pereira da Silva, consta que o mesmo é de cor como “preta” e que tem cabelo crespo.

Juntou a agravante sua Carteira de Identidade Civil para provar que é filha de Manoel Julio Pereira da Silva e de Cristiane Oliveira da Silva, o que comprova que a candidata atendeu ao critério previsto no Parágrafo único do art. 9 do Decreto Municipal n.º 17.832/2019 e no Edital do concurso, circunstâncias que autorizam a concessão da tutela de urgência.

E mais. Comprovou que foi aprovada em outro concurso público realizado pela pela banca Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, promovido pelo Hospital Universitário Cassiano Antonio Moraes - HUCAM, em 9º lugar, para as vagas destinadas aos negros, após avaliação fenotípica.

Não obstante, sua reprovação foi baseada nos Itens 7.1.3 e 7.3.1.1.:

“
7.1.3 Na caracterização do negro e do indígena observar-se-á o quesito cor ou raça usado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), pela Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010 (Estatuto da Igualdade Racial), e pela Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973.

7.1.3.1 Consideram-se negros as pessoas de raça ou cor, nos termos do Art. 4º do Decreto nº 17.832/2019:

a) preta, para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar, sem prejuízo de comprovação posterior;

b) parda, para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar, sem prejuízo de comprovação posterior;”

Segundo a Banca Examinadora para que o candidato concorra as vagas destinadas a negros deve atender aos seguintes critérios:

Todavia, as afirmações genéricas da Banca Examinadora, de que a agravante não atende aos critérios de cor da pele, cabelo, nariz, boca, dentes e face, para ser admitida a participar do concurso concorrendo às vagas reservadas aos negros e pardos, carece da indispensável fundamentação, eis que ante a prova documental do genótipo a decisão de exclusão da candidata que se autodeclarou negra e comprovou ter pai negro, exige fundamentação objetiva e suficientemente detalhada que permita ao prejudicado questionar o ato administrativo e ao judiciário a examinar se a decisão contestada tem respaldo legal.

C
onforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello,
“A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da regra de Direito aplicada pode ser suficiente, por estar implícita a motivação. Naquel
es
outros, todavia, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de a
p
urada apreciação e sopesamento dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalhada. [...].”
(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 108 e p. 383)

Aliás, conforme o art. 50, incisos de I a VIII, da Lei Federal nº 9784/1999:

“
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.”

Comentando est
e
dispositivo, Diógenes Gasparini
anota
que “A motivação, como vimos ao tratar do princípio da motivação, é necessária para todo e qualquer ato administrativo, e a discussão motiva/não motiva parece resolvida com o advento da Lei federal n. 9784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal. Pelo art. 50 dessa lei todos os atos administrativos, sem qualquer distinção, deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Assim, tanto os atos administrativos vinculados como os discricionários devem ser motivados. O fato de esse artigo elencar as situações em que os atos administrativos devem ser motivados não elide esse entendimento, pois o rol apresentado engloba atos discricionários e vinculados.” (
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 67)

O mesmo é o entendimento do direito aplicado:

“
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. QUADRO DE CARGOS DA CARREIRA DE PREVIDÊNCIA, SAÚDE E TRABALHO E DA CARREIRA DE DESENVOLVIMENTO DE POLÍTICAS SOCIAIS DO QUADRO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. SISTEMA DE COTAS. CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO/PARDO. INABILITAÇÃO NA VERIFICAÇÃO DE CANDIDATO NEGRO (PARDO OU PRETO). CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.990/2014. LEGITIMAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO OU DA CONDIÇÃO DE NEGRO. SENTENÇA REFORMADA. I No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. II Em que pese a análise da autodeclaração conter certa subjetividade, no presente caso o concurso definiu critério objetivo para enquadramento do candidato como pardo, qual seja de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), item 4.2.3. III O impetrante, por sua vez, demonstrou claramente que é pardo de acordo com o IBGE, conforme entrevista realizada para o Censo Demográfico 2010, estando em conformidade com o que exige o edital, não restando dúvidas quanto a ser o candidato da raça parda, fazendo jus a participar do certame nas vagas destinadas para os candidatos negros, em obediência à Lei nº 12.990/2014. IV Recurso de apelação a que se dá parcial provimento. Sem honorários. Sem condenação ao ressarcimento de custas, por inexistirem.”

(TRF-1 - AC: 10050996420174013300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 02/03/2020, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 05/03/2020)

“
APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. I - O Supremo Tribunal Federal já declarou que "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta." II - As regras contidas no Edital do Concurso Público foram observadas, tendo a Comissão Especial avaliadora concluído, por unanimidade, que o Apelante não apresenta traço fenótipo de negro/pardo, devendo permanecer no Certame concorrendo às vagas destinadas à ampla concorrência. III - "No caso dos autos, o autor se declarou pardo respaldando-se em documentos nos quais há o registro de tal condição. No entanto, segundo o entendimento da banca do concurso, ele não possuía o fenótipo correspondente à essa qualificação. Ora, não se pode concluir, ipso facto, pela má-fé do demandante simplesmente por não ter ele sido considerado pardo pela comissão examinadora.". IV - Desprovimento da Apelação.”

(TRF-5 - AC: 08081485820164058300, Relator: Desembargador Federal Alexandre Costa de Luna Freire, Data de Julgamento: 13/09/2018, 1º Turma)

“
EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO (S) ACLARATÓRIO (S). DESPROVIMENTO. I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: têm a finalidade de suprir Omissão, eliminar Contradição e/ou desfazer Obscuridade. É Recurso Supletivo ao Julgado, visando esclarecer a dicção do Direito Objetivo, de modo imediato, e restabelecer o aclaramento da Relação Jurídica e suas diretrizes pelo Órgão Judicial. Trata-se de Recurso especialíssimo interposto no curso do exercício do Direito de Ação. Não é Recurso habilitado à rediscussão da matéria, quando não há ponto omisso a ser novamente posto e não desponta (m) Contradição e/ou Obscuridade na Motivação ou matéria factual. A rediscussão não configura pressuposto recursal específico. II - No caso, o Acórdão Embargado assentou que o Edital do certame que a Autora participou foi expresso ao dispor sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que o critério de avaliação é o fenótipo (aparência), não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. Entretanto, a resposta do Recurso Administrativo interposto pela Demandante carece de razões concernentes ao não enquadramento da candidata no fenótipo de negro/pardo, limitando-se as afirmações genéricas. Consignou, também, que a ausência de motivação comprova a ilegalidade no procedimento administrativo, sendo que os documentos apresentados pela Autora, especialmente as fotos, indicam que a sua autodeclaração não foi firmada de má-fé ou de modo fraudulento, satisfazendo todos os requisitos exigidos, devendo ser garantida sua classificação na lista dos aprovados na condição de cotista racial, razão pela qual não se verifica (m) o (s) apontado (s) Vício (s) aclaratório (s), na temática versada no Julgado. III - Desprovimento dos Embargos de Declaração.”

(TRF-5 - Ap: 08165761320174058100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE LUNA FREIRE, Data de Julgamento: 22/10/2020, 1ª TURMA)

Noutra parte, a decisão recorrida é suscetível de causar à agravante lesão e/ou dano grave de difícil ou incerta reparação na medida que a candidata será excluída do concurso em razão de decisão da Banca Examinadora que é nula por falta de fundamentação.

Por estas razões, dou provimento ao recurso para confirmar a decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela recursal para que a agravante possa prosseguir no certame concorrendo nas vagas destinadas a negros e pardos.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

R
elator

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000643-39.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MANOELA PEREIR
A
DA SILVA

AGRAVADOS: INSTITUTO AOCP E MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

E
MENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA ELIMINADA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DA BANCA EXAMINADORA – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA A REPROVAÇÃO DA CANDIDITA – RECURSO PROVIDO.

1. - A Lei 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo, um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural.

2. - O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.

3. - O art. 9º do Decreto Municipal n.º 17.832/2019, do Município de Vitória, permite, ainda, que a condição de negro e ou pardo seja comprovada por documento oficial de parente, ascendente ou descendente.

4. - Os Itens 7.8.1 e 7.8.1.1. do Edital 002/2019, da Prefeitura Municipal de Vitória estabelecem que o candidato seria convocado para comprovar a sua identidade de negro, podendo tal prova ser realizada pela apresentação de documentos contendo a especificação da cor do candidato ou parente ascendente por consanguinidade até o 3º grau.

5.- A decisão eliminação da candidata do certame padece da fundamentação necessária, pois embasada apenas em afirmações genéricas que poderiam ser perfeitamente aplicáveis a qualquer candidato, afastando-se, portanto, da interpretação que melhor atende ao princípio da motivação dos atos administrativos.

6. - O provimento emitido no juízo de cognição não exauriente, próprio do recurso de agravo de instrumento, em razão da especificidade da questão, impede que o seu julgamento adentre no exame do mérito do ato administrativo para aferir se o agravante satisfaz os requisitos legais para inclusão entre os candidatos habilitados como cotistas, restringindo-se a ordem emanada a manter a agravante no certamente até o julgamento do mérito da pretensão deduzida na ação em que exarada a decisão agravada.

7. - Recurso provido.

V
istos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator.

VITÓRIA/ES,

de

de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.