Tribunal: TJES
Processo: 5002218-15.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2021-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002218-15.2018.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA:
D-LINK BRASIL LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – DOCUMENTOS PRÉ-CONSTITUÍDOS – NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INTIMAÇÃO POR EDITAL PARA CIÊNCIA DA DECISÃO QUE APLICADA PENALIDADE DE MULTA (PROCON) – NÃO ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DA EXECUTADA – CDA NULA – EXTINÇÃO DA AÇÃO FISCAL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – REDUÇÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.
Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”
.

2.
A alegação de ausência de intimação válida no processo administrativo que culminou com a aplicação da multa objeto da ação fiscal consiste em vício capaz de comprometer a exigibilidade daquele título executivo, cuja comprovação independe de dilação probatória, eis que necessária tão somente a análise dos documentos pré-constituídos – íntegra do processo administrativo colacionado aos autos, revelando-se, portanto, plenamente impugnável pela via da exceção de pré-executividade.

3.
O art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal prevê expressamente que o devido processo legal deve ser observado tanto no processo judicial, como administrativo, garantindo aos litigantes o contraditório e a ampla defesa.

4.
No caso em apreço, resta evidenciada a violação ao princípio do devido processo legal, vez que obstado à empresa executada a sua defesa no processo administrativo. Ausência de intimação válida acerca da decisão administrativa que cominou a penalidade de multa. Nulidade da intimação por edital, porquanto não esgotados todos os meios de localização da executada, mormente, porquanto fornecidos nos autos administrativos o endereço no qual poderia ser encontrada.

5.
O prejuízo é patente, na medida em que após a intimação por edital (antes mesmo da tentativa de intimação no endereço fornecido nos autos), a multa aplicada pelo PROCON foi inscrita em dívida ativa e deu origem à presente ação fiscal.

6.
Por fim, quanto aos honorários de sucumbência fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, de fato, revelam-se exorbitantes, consideradas as peculiaridades do caso concreto.

Redução da verba sucumbencial ao patamar mínimo de 10% (dez por cento) previsto no art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

7.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002218-15.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: D-LINK BRASIL LTDA.
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002218-15.2018.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA:
D-LINK BRASIL LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO cOMPLEMENTAR

Os presentes autos foram relatoriados (Id nº 1067287) e incluídos em pauta de julgamento na sessão do dia 30/03/2021.

Em razão de problemas técnicos, foi deliberada a retirada de pauta do presente recurso e inclusão na sessão seguinte (27/04/2021).

Diante deste cenário,
REINCLUA-SE
o presente recurso em pauta de julgamento.

Cumpra-se. Diligencie-se.

Vitória (ES), 26 de abril de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002218-15.2018.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA:
D-LINK BRASIL LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Inexistindo questões preliminares a serem enfrentadas e uma vez presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito, como segue.

Na origem, o MUNICÍPIO DE VITÓRIA, ora apelante, ajuizou a competente ação de execução fiscal em face da D-LINK BRASIL LTDA., pretendendo a satisfação do crédito constante da CDA nº 1000/2018, equivalente a multa aplicada pelo PROCON Municipal no valor de R$ 34.525,62 (trinta e quatro mil, quinhentos e vinte e cinco reais e sessenta e dois centavos).

Devidamente citada, a empresa executada opôs exceção de pré-executividade (Id nº 1056923), aduzindo que somente veio a ter ciência da referida penalidade em 26.04.2019, quando recebeu a citação referente à presente ação fiscal.

Arguiu, pois, a nulidade do processo administrativo que culminou com a aplicação da multa ora executada, porquanto i) não foi citada dos andamentos do processo e da decisão que aplicou a penalidade e ii) a decisão do processo administrativo carece de fundamentação.

Observa que iniciado o processo administrativo junto ao PROCON, foram expedidas intimações para endereços no qual a empresa executada não possuía escritório, somente após a segunda audiência frustrada pela ausência da empresa executada é que esta foi intimada para se manifestar sobre a possibilidade de acordo, ao qual assinalou positivamente.

Nesta oportunidade, informou o endereço correto da sede de sua matriz.

Ocorre que, novamente, o processo transcorreu sem manifestação da empresa executada, porquanto as comunicações continuaram a ser enviadas aos endereços nos quais não mais se encontrava.

Após a prolação da decisão administrativa que aplicou a penalidade de multa e a expedição de intimação para a filial que a época sequer mais existia, não foram envidados novos esforços para a localização da executada, procedendo-se de imediato a intimação por via editalícia.

Considerando os fatos narrados na referida exceção de pré-executividade, a magistrada singular reconheceu a nulidade do processo administrativo por ausência de citação válida, para, via de consequência, declarar a nulidade da CDA e julgar extinto o feito executivo (Id nº 1056949).

Pois bem.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é meio excepcional de defesa do executado.

Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória
”.

Nesse sentido, cito por todos o seguinte julgado do c. STJ:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO. NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO. CONDIÇÃO DE PAGAMENTO. IMPLEMENTAÇÃO. REEXAME DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

1. Falta de prequestionamento das matérias referentes aos arts. 112, 113, 121, 124, 129 e 422 do Código Civil não foram objeto de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de declaração (Súmulas 282/STF e 211/STJ).

2. A Exceção de Pré-Executividade é cabível para discutir questões de ordem pública, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória.

3. Inviabilidade de incursão na seara fático-probatório e de análise de contrato para verificar se procedem as alegações da parte recorrente de que o tribunal foi além da simples análise dos documentos que compõem o título - nota promissória, contrato e documentos, bem como de que a exigibilidade não restou configurada.

Incidência das súmulas 5 e 7/STJ.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1416119/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 13/10/2017)

No caso em análise, não assiste razão à irresignação do município apelante, vez que não há necessidade de a executada se valer de ação autônoma para impugnar a existência de suposto vício de exigibilidade constante de título judicial lavrado em seu desfavor, desde que este vício seja demonstrável sem a necessidade de dilação probatória.

A alegação de ausência de intimação válida no processo administrativo que culminou com a aplicação da multa objeto da ação fiscal consiste em vício capaz de comprometer a exigibilidade daquele título executivo, cuja comprovação independe de dilação probatória, eis que necessária tão somente a análise dos documentos pré-constituídos – íntegra do processo administrativo colacionado aos autos, revelando-se, portanto, plenamente impugnável pela via da exceção de pré-executividade.

Não subsiste, outrossim, a alegação de regularidade do processo administrativo que deu origem ao crédito executado.

O art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal prevê expressamente que o devido processo legal deve ser observado tanto no processo judicial, como administrativo, garantindo aos litigantes o contraditório e a ampla defesa.

Entende-se, pois, por devido processo legal, “aquele em que foram respeitadas todas as formas de defesa, oportunizando-se aos acusados, todos os meios de promoverem sua efetiva e concreta defesa no processo em que são acusados de qualquer conduta ilícita” (Acórdão 1144177, 20160110382107APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 5/12/2018, publicado no DJE: 17/12/2018. Pág.: 479/485).

No caso em apreço, resta evidenciada a violação ao princípio do devido processo legal, vez que obstado à empresa executada a sua defesa no processo administrativo.

Ao compulsar os autos, verifico que a atuação administrativa iniciou-se corretamente, posto que as primeiras intimações foram enviadas ao domicílio fiscal da executada, constante dos cadastros municipais.

Como sabido, é obrigação do contribuinte manter sempre atualizado o seu cadastro de dados pessoais junto ao Fisco, o que, evidentemente, inclui a informação correta relativamente ao endereço eleito.

Embora no caso em comento, o cadastro da executada não se encontrasse atualizado, na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos do processo administrativo, apresentou o endereço correto da sede de sua matriz. Endereço este que foi desconsiderado para o envio das demais comunicações do processo que acabou transcorrendo à revelia da executada.

Nesse contexto, restando infrutíferas as intimações enviadas à executada no endereço constante do cadastro fiscal, relativas às tratativas de acordo e ao julgamento do processo, não tendo sido envidadas novas diligências para a localização da executada, mormente no endereço apresentado nos autos, revela-se precipitada a citação por edital levada a efeito, porquanto não esgotados todos os meios de localização da executada.

O prejuízo é patente, na medida em que após a intimação por edital (antes mesmo da tentativa de intimação no endereço fornecido nos autos), a multa aplicada pelo PROCON foi inscrita em dívida ativa e deu origem à presente ação fiscal.

Escorreita, portanto, a sentença recorrida que reconheceu a nulidade de citação no processo administrativo, sob os fundamentos que entendo oportuno transcrever:

“Por outo lado, quanto à intimação por AR para a executada tomar ciência acerca da decisão que aplicou a multa, verifico que a mesma foi direcionada para o endereço constante nos cadastros da Receita Federal obtido pelo Município e, não, para o endereço informado pela excipiente quando de sua manifestação no processo administrativo. Logo, retornando o AR infrutífero, foi procedida a intimação por edital.

Com efeito, o Decreto nº 2.181/97 dispõe que a citação/notificação por edital é possível após o esgotamento de todos os meios disponíveis, inclusive o pessoal:

Art. 42. A autoridade competente expedirá notificação ao infrator, fixando o prazo de dez dias, a contar da data de seu recebimento, para apresentar defesa, na forma do art. 44 deste Decreto.

[...]

§ 2º Quando o infrator, seu mandatário ou preposto não puder ser notificado, pessoalmente ou por via postal, será feita a notificação por edital, a ser afixado nas dependências do órgão respectivo, em lugar público, pelo prazo de dez dias, ou divulgado, pelo menos uma vez, na imprensa oficial ou em jornal de circulação local.

Neste mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DO PROCON. AUSÊNCIA DE ÊXITO NA INTIMAÇÃO PESSOAL DO INFRATOR DE JULGAMENTO QUE REDUNDA NA IMPOSIÇÃO DE MULTA. INTIMAÇÃO POR EDITAL. EXAURIMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DAS ALEGAÇÕES. DOCUMENTO ILEGÍVEL. ILEGALIDADE DA MULTA. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. CANCELAMENTO VOLUNTÁRIO DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O Decreto nº 2. 181/1997, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor não deixou margem de conformidade para o administrador, dispondo em seus artigos 46, §2º, e 42, §2º, que, julgado o processo em senda extrajudicial e fixada a multa, o infrator será notificado para efetuar o recolhimento, ao passo que quando este, seu mandatário ou preposto, não puderem ser notificados pessoalmente ou por via postal, a medida dar-se-á por edital. 2) Malgrado o referido art. 42, §2º, tenha feito uso da conjunção alternativa “ou”, conduzindo à ilação de que basta notificar o infrator, o mandatário ou o preposto, a melhor interpretação é no sentido de que, acaso não resulte exitosa a notificação pessoal ou por via postal do primeiro, deve-se tentar a notificação de algum dos atores sobejantes (mandatário ou preposto), para só então, se fracassada esta tentativa, partir-se para a via editalícia. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024159010024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 04/09/2015)

Vislumbra-se, deste modo, que não foram esgotados todos os meios para localização da excipiente no processo administrativo o que impossibilitaria a intimação por edital.

Destaca-se que o fato do Município ter enviado a notificação para o endereço do cadastro da Receita Federal não afasta a irregularidade da intimação por edital, tendo em vista que ignorou o novo endereço informado pela excipiente, o que configura ausência de esgotamento de todos os meios:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. EXCEÇÃO. ART. 23 DO DECRETO 70.235/1972. ATUALIZAÇÃO DO DOMICÍLIO FISCAL INFORMADO PELO CONTRIBUINTE. [...] 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "não há como considerar hábil, porém, a intimação enviada a endereço no qual o administrado não mais possui domicílio, ainda que seja o constante no cadastro da Receita Federal, mormente quando o próprio contribuinte informou endereço diverso, na própria Declaração que deu lastro à autuação" (fl. 402, e-STJ). 3. A Administração não agiu de acordo com o art. 23, §§ 1º e 4º, do Decreto 70.235/72, na medida em que intimou a empresa por edital mesmo tendo a informação do endereço atualizado. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1545569/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 16/11/2015)

A inobservância da forma não acarretará a nulidade do ato, desde que não haja prejuízo para defesa, segundo disposto no art. 48, caput, Decreto nº 2.181/97. No presente caso, verifica-se o cerceamento de defesa da excipiente já que a mesma não teve oportunidade de apresentar recurso administrativo em razão da irregularidade de notificação.”

Por fim, quanto aos honorários de sucumbência fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, entendo que, de fato, revelam-se exorbitantes, consideradas as peculiaridades do caso concreto.

Nesse contexto, imperiosa a redução da verba sucumbencial ao patamar mínimo de 10% (dez por cento) previsto no art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a sentença, a fim de reduzir os honorários advocatícios ao patamar de 10% (dez por cento) previsto no art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002218-15.2018.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA:
D-LINK BRASIL LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – DOCUMENTOS PRÉ-CONSTITUÍDOS – NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INTIMAÇÃO POR EDITAL PARA CIÊNCIA DA DECISÃO QUE APLICADA PENALIDADE DE MULTA (PROCON) – NÃO ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DA EXECUTADA – CDA NULA – EXTINÇÃO DA AÇÃO FISCAL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – REDUÇÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.
Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”
.

2.
A alegação de ausência de intimação válida no processo administrativo que culminou com a aplicação da multa objeto da ação fiscal consiste em vício capaz de comprometer a exigibilidade daquele título executivo, cuja comprovação independe de dilação probatória, eis que necessária tão somente a análise dos documentos pré-constituídos – íntegra do processo administrativo colacionado aos autos, revelando-se, portanto, plenamente impugnável pela via da exceção de pré-executividade.

3.
O art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal prevê expressamente que o devido processo legal deve ser observado tanto no processo judicial, como administrativo, garantindo aos litigantes o contraditório e a ampla defesa.

4.
No caso em apreço, resta evidenciada a violação ao princípio do devido processo legal, vez que obstado à empresa executada a sua defesa no processo administrativo. Ausência de intimação válida acerca da decisão administrativa que cominou a penalidade de multa. Nulidade da intimação por edital, porquanto não esgotados todos os meios de localização da executada, mormente, porquanto fornecidos nos autos administrativos o endereço no qual poderia ser encontrada.

5.
O prejuízo é patente, na medida em que após a intimação por edital (antes mesmo da tentativa de intimação no endereço fornecido nos autos), a multa aplicada pelo PROCON foi inscrita em dívida ativa e deu origem à presente ação fiscal.

6.
Por fim, quanto aos honorários de sucumbência fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, de fato, revelam-se exorbitantes, consideradas as peculiaridades do caso concreto.

Redução da verba sucumbencial ao patamar mínimo de 10% (dez por cento) previsto no art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

7.
Recurso provido em parte.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.