Tribunal: TJES
Processo: 5003829-70.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Depoimento
Data de julgamento: 2021-09-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – PRODUÇÃO PROBATÓRIA – REQUERIDA PELO CORRÉU E DEFERIDA A PERÍCIA PELO JUIZO A QUO – DESISTÊNCIA DO CORRÉU – PODE SER O REQUERIMENTO APROVEITADO AO RÉU QUE NÃO REQUEREU – MANUTENÇÃO DA PRODUÇÃO DIANTE DO REQUERIMENTO EXPRESSO – QUESITAÇÃO JÁ REALIZADA – PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – PRIVILEGIAR DE FORMA EFETIVA O CONTRADITÓRIO E A MELHOR DECISÃO DE MÉRITO – RECURSO PROVIDO.

1.
Não resta compreendido que houve, de fato, inversão do ônus da prova (art. 373, §1º do CPC/2015), na medida em que o magistrado
a quo,
neste sentir sumário, apenas reiterou a regra geral inscrita no art. 372, inciso II, do CPC/2015 à atividade probatória dos requeridos. Nas lições da doutrina especializada, a regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição
legal
do ônus da prova entre autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinou o art. 373, incisos I e II do CPC/2015..

2.
Conforme entendimento firme desta e. Corte de Justiça “negar ao recorrente o direito de produzir a prova pericial que entende necessária para excluir a sua responsabilidade quanto aos fatos que lhes foram imputados, caracteriza cerceamento do direito de defesa, vez que se nega o acesso à garantia constitucional do

devido processo legal” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012535, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 03/02/2020). A isso por certo não se aparta a autonomia do magistrado em avaliar o necessário ao convencimento necessário ao julgamento da demanda meritória, sempre temperado na efetiva oportunização de contraditório.

3.
Sobre a não surpresa, o art. 10º do CPC estabelece que "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício". Precedente STJ.

4.
A parte agravante demonstrou inequívoca vontade probatória na participação da perícia anteriormente deferida. Assim, a fim de privilegiar decisão meritória de melhor escopo, a qual inclusive resta prevento o relator, razão assiste ao agravante, em possibilitar-lhe a produção da prova, cuja preclusão se demonstra relativa e sem que qualquer prejuízo à parte ex-adversa, da sobrevinda do ato probatório.

5.
Conta, a favor do agravante, ainda a inércia da parte agravada em responder à demanda recursal, demonstrada na inércia certificada, que se coteja a irrelevância do ato à própria parte, na medida em que não há prejuízo demonstrado em conferir ao agravante a produção que almeja..

6.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003829-70.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MERCEDES-BENZ DO BRASIL LTDA.
AGRAVADO: BELMAX COMERCIAL LTDA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

r e l a t ó r i o

MERCEDES-BENZ DO BRASIL LTDA
agravou por instrumento de decisão copiada no ID nº 1437181 (p. 3/4), por meio da qual o juízo da 1ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica/ES, nos autos da ação de indenização c/c obrigação de fazer nº 0001133-23.2015.8.08.0012, negou provimento aos embargos de declaração que aduziu à omissão processual da agravante quanto à produção de prova pericial.

A agravante pleiteia a reforma da decisão recorrida para que lhe seja deferida a produção de prova pericial, e, para isso, sustenta que:
(1)
o juízo a quo proferiu decisão deferindo a produção de prova perciial requerida pela corré VD COMERCIO DE VEICULOS LTDA, sem, contudo, especificar os ônus da prova;
(2)
a corré então provocou o magistrado para definição quanto aos ônus da prova;
(3)
o juízo definiu na forma do art. 373, inciso II, do CPC/2015;
(4)
diante da redistribuição anormal dos ônus probatórios, a agravante entendeu a reabertura de prazo na forma do art. 373, §1º do CPC/2015 e, para isso, apresentou quesitos e assistente técnico, demonstrando de forma inequívoca o seu interesse na produção da prova pericial já deferida, haja vista o ônus que lhe foi atribuído;
(5)
contudo, em seguida sobreveio petição em que a corré desiste da produção da prova pericial;
(6)
como a agravante já havia manifestado o seu interesse na realização da perícia, entende que cabia ao MM. Juízo intimar a recorrente para informar se desejava prosseguir com a prova, nos termos dos arts. 9º e 369, 371 e 373, § 1º, do CPC/15;
(7)
No entanto, o MM. Juízo a quo ignorou tais exigências legais e homologou o pedido de desistência da prova, em detrimento do manifesto interesse da Mercedes em sua produção;
(8)
A Mercedes ainda opôs embargos de declaração, demonstrando a omissão da decisão quanto ao inequívoco interesse da Mercedes na realização da prova, mas o MM. Juízo a quo negou provimento ao recurso sob os fundamentos (i) de que inexistia o vício apontado; e (ii) de que teria precluído o direito da Mercedes de requerer a produção de qualquer prova neste caso;
(9)
antes de acolher o pedido de desistência da prova posteriormente formulado pela Concessionária Corré, cabia ao MM. Juízo a quo intimar a Mercedes para informar se desejava prosseguir com a perícia, arcando, obviamente, com os custos correspondentes;
(10)
a partir do momento que a produção da prova pericial foi deferida pelo Juízo de origem, a mesma passou a fazer parte do processo, pouco importando quem tenha sido o responsável pelo seu requerimento, em razão do princípio da comunhão ou da aquisição processual, estatuído no art. 371 do CPC/15 ou seja, após o deferimento da prova, gera-se para todos os atores processuais o direito adquirido à sua produção, considerando a natureza pública do processo;
(11)
Assim, o fato de a Corré ter desistido da prova não pode prejudicar o direito da Mercedes-Benz, ora Agravante, de realizar a perícia, sob pena de manifesta violação aos arts. 9º, 369, 371 e 373, § 1º, do CPC/15.

Decisão ID nº 1460936 em que deferida a liminar recursal.

Contrarrazões não apresentadas pelo agravado, conforme certidão de inércia constante do DI 1556279.

Detalhadas informações do magistrado a quo constante do ID 1556278.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 02 de setembro de 2021.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

MERCEDES-BENZ DO BRASIL LTDA
agravou por instrumento de decisão copiada no ID nº 1437181 (p. 3/4), por meio da qual o juízo da 1ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica/ES, nos autos da ação de indenização c/c obrigação de fazer nº 0001133-23.2015.8.08.0012, negou provimento aos embargos de declaração que aduziu à omissão processual da agravante quanto à produção de prova pericial.

A agravante pleiteia a reforma da decisão recorrida para que lhe seja deferida a produção de prova pericial, e, para isso, sustenta que:
(1)
o juízo a quo proferiu decisão deferindo a produção de prova perciial requerida pela corré VD COMERCIO DE VEICULOS LTDA, sem, contudo, especificar os ônus da prova;
(2)
a corré então provocou o magistrado para definição quanto aos ônus da prova;
(3)
o juízo definiu na forma do art. 373, inciso II, do CPC/2015;
(4)
diante da redistribuição anormal dos ônus probatórios, a agravante entendeu a reabertura de prazo na forma do art. 373, §1º do CPC/2015 e, para isso, apresentou quesitos e assistente técnico, demonstrando de forma inequívoca o seu interesse na produção da prova pericial já deferida, haja vista o ônus que lhe foi atribuído;
(5)
contudo, em seguida sobreveio petição em que a corré desiste da produção da prova pericial;
(6)
como a agravante já havia manifestado o seu interesse na realização da perícia, entende que cabia ao MM. Juízo intimar a recorrente para informar se desejava prosseguir com a prova, nos termos dos arts. 9º e 369, 371 e 373, § 1º, do CPC/15;
(7)
No entanto, o MM. Juízo a quo ignorou tais exigências legais e homologou o pedido de desistência da prova, em detrimento do manifesto interesse da Mercedes em sua produção;
(8)
A Mercedes ainda opôs embargos de declaração, demonstrando a omissão da decisão quanto ao inequívoco interesse da Mercedes na realização da prova, mas o MM. Juízo a quo negou provimento ao recurso sob os fundamentos (i) de que inexistia o vício apontado; e (ii) de que teria precluído o direito da Mercedes de requerer a produção de qualquer prova neste caso;
(9)
antes de acolher o pedido de desistência da prova posteriormente formulado pela Concessionária Corré, cabia ao MM. Juízo a quo intimar a Mercedes para informar se desejava prosseguir com a perícia, arcando, obviamente, com os custos correspondentes;
(10)
a partir do momento que a produção da prova pericial foi deferida pelo Juízo de origem, a mesma passou a fazer parte do processo, pouco importando quem tenha sido o responsável pelo seu requerimento, em razão do princípio da comunhão ou da aquisição processual, estatuído no art. 371 do CPC/15 ou seja, após o deferimento da prova, gera-se para todos os atores processuais o direito adquirido à sua produção, considerando a natureza pública do processo;

(11)
Assim, o fato de a Corré ter desistido da prova não pode prejudicar o direito da Mercedes-Benz, ora Agravante, de realizar a perícia, sob pena de manifesta violação aos arts. 9º, 369, 371 e 373, § 1º, do CPC/15.

Pois bem.

Como restou assentado na decisão liminar, tenho que a parte agravante demonstrou inequívoca vontade probatória na participação da perícia anteriormente deferida. Assim, a fim de privilegiar decisão meritória de melhor escopo, a qual inclusive resta prevento o relator, tenho que razão assiste ao agravante, em possibilitar a produção da prova, cuja preclusão se demonstra relativa e sem que qualquer prejuízo à parte ex-adversa sobrevindo do ato probatório.

Assim, em que pese a sensatez e cautela do juízo
a quo
em homenagear a preclusão em sua decisão que nega provimento aos aclaratórios da agravante, tenho que se faz necessário dar provimento ao agravo de instrumento. Tenho que a produção probatória pode ser aproveitado pelo agravante, que não a requereu, não obstante o corréu que a postulou tenha desistido, considerando a inequívoca demonstração de interesse na prova com a propositura de quesitos.

Inicialmente cumpre ressaltar que não resta compreendido que houve, de fato, inversão do ônus da prova (art. 373, §1º do CPC/2015), na medida em que o magistrado
a quo,
neste sentir sumário,
apenas reiterou a regra geral
inscrita no art. 372, inciso II, do CPC/2015 à atividade probatória dos requeridos. Nas lições de Nery Junior e Maria de Andrade Nery
[1]
, a regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição
legal
do ônus da prova entre autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinou o art. 373, incisos I e II do CPC/2015.

Inclusive, o juízo de piso indica “
o amplo direito de produzir provas
” às partes. Em seguida, aduz que poderá utilizar a modificação do ônus da prova como regra de julgamento, mais uma vez, dando a entender que aplicara, em verdade, a regra geral.

Contudo, conforme entendimento firme desta e. Corte de Justiça “
negar ao recorrente o direito de produzir a prova pericial que entende necessária para excluir a sua responsabilidade quanto aos fatos que lhes foram imputados, caracteriza cerceamento do direito de defesa, vez que se nega o acesso à garantia constitucional do devido processo legal
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012535, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 03/02/2020). A isso por certo não se aparta a autonomia do magistrado em avaliar o necessário ao convencimento necessário ao julgamento da demanda meritória, sempre temperado na efetiva oportunização de contraditório.

E,
in casu
, não vislumbro a ocorrência do instituto da preclusão, considerando que a situação probatória modificou-se com o deferimento da prova pericial e respectiva quesitação da parte agravante, que demonstra seu interesse inequívoco na atividade, que, posteriormente, restou desistida ante o requerimento da corré. Ou seja, deferir a desistência da produção probatória sem a anuência de quem ativamente participaria do ato, não me parece o melhor caminho, também porque a questão restou definida em três despachos sobre o mesma tema.. A um, deferiu-se a prova; a dois, firmou-se a regra de ônus probatório; e, por fim, deferiu-lhe a desistência da prova pericial, sem a oitiva da agravante.

Sobre a não surpresa, o art. 10º do CPC estabelece que
"o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício"
.

Tal artigo deve

ser lido como um desdobramento do
caput
do art. 9º, também do CPC, que ordena ao Estado-juiz que
não profira decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida
̧ sendo ambos os dispositivos destinados à consagrar o princípio do contraditório, constitucionalmente protegido no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, e agora, literalmente previsto da legislação infraconstitucional.

Segundo o c. STJ em julgamento paradigma: o novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao necessário diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente "sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício" (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209). (REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017)

Assim, em que pese acertada a consideração do magistrado quanto à inércia inicial da agravante em especificar as provas que desejava produzir, a recorrente de fato demonstrou inequívoco interesse em participar da atividade probante requerida pela corré. Assim, não entendo que se manteve inerte a alcançar a preclusão da produção probatória, inclusive, porque a fase sequer restou iniciada, pelo que se dessume da análise dos autos.

Ressalto, por fim, que correto é o entendimento do juízo a quo, constante das informações prestadas, quanto a desnecessidade de se intimar quem quer que seja à homologação da desistência de prova requerida e deferida em momento anterior.

Registrando o respeito aos judiciosos argumentos constantes das informações apresentadas, rogando vênia a s. Exa., apenas
in casu
, em meu sentir, não se vislumbra ilegalidade em privilegiar o efetivo contraditório e a melhor decisão de mérito, ante os argumentos expendidos pela parte requerida à produção probatória que anteriormente o magistrado havia deferido, o que por certo não impõe sempre a relativização do instituto da preclusão, espinha dorsal da segurança jurídica.

Conta, a favor do agravante, ainda a inércia da parte agravada em responder à demanda recursal, demonstrada na inércia certificada, que se coteja a irrelevância do ato à própria parte, na medida em que não há prejuízo demonstrado em conferir ao agravante a produção que almeja.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para possibilitar a produção da prova pericial requerida pela agravante.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

[1]
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade.
Comentários ao Código de Processo Civil.
São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015, p.997.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – PRODUÇÃO PROBATÓRIA – REQUERIDA PELO CORRÉU E DEFERIDA A PERÍCIA PELO JUIZO A QUO – DESISTÊNCIA DO CORRÉU – PODE SER O REQUERIMENTO APROVEITADO AO RÉU QUE NÃO REQUEREU – MANUTENÇÃO DA PRODUÇÃO DIANTE DO REQUERIMENTO EXPRESSO – QUESITAÇÃO JÁ REALIZADA – PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – PRIVILEGIAR DE FORMA EFETIVA O CONTRADITÓRIO E A MELHOR DECISÃO DE MÉRITO – RECURSO PROVIDO.

1.
Não resta compreendido que houve, de fato, inversão do ônus da prova (art. 373, §1º do CPC/2015), na medida em que o magistrado
a quo,
neste sentir sumário, apenas reiterou a regra geral inscrita no art. 372, inciso II, do CPC/2015 à atividade probatória dos requeridos. Nas lições da doutrina especializada, a regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição
legal
do ônus da prova entre autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinou o art. 373, incisos I e II do CPC/2015..

2.
Conforme entendimento firme desta e. Corte de Justiça “negar ao recorrente o direito de produzir a prova pericial que entende necessária para excluir a sua responsabilidade quanto aos fatos que lhes foram imputados, caracteriza cerceamento do direito de defesa, vez que se nega o acesso à garantia constitucional do

devido processo legal” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012535, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 03/02/2020). A isso por certo não se aparta a autonomia do magistrado em avaliar o necessário ao convencimento necessário ao julgamento da demanda meritória, sempre temperado na efetiva oportunização de contraditório.

3.
Sobre a não surpresa, o art. 10º do CPC estabelece que "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício". Precedente STJ.

4.
A parte agravante demonstrou inequívoca vontade probatória na participação da perícia anteriormente deferida. Assim, a fim de privilegiar decisão meritória de melhor escopo, a qual inclusive resta prevento o relator, razão assiste ao agravante, em possibilitar-lhe a produção da prova, cuja preclusão se demonstra relativa e sem que qualquer prejuízo à parte ex-adversa, da sobrevinda do ato probatório.

5.
Conta, a favor do agravante, ainda a inércia da parte agravada em responder à demanda recursal, demonstrada na inércia certificada, que se coteja a irrelevância do ato à própria parte, na medida em que não há prejuízo demonstrado em conferir ao agravante a produção que almeja..

6.
Recurso provido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.