Tribunal: TJES
Processo: 5001405-89.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2020-12-16

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO RECONHECIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO EXECUTIVO. CABIMENTO DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 961/STJ. ORDEM DE SUSPENSÃO NACIONAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A decisão que reconhece de ofício a ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal não é considerada "
extra petita"
, posto tratar-se de matéria de ordem pública cuja aferição independe de prévia provocação da parte.

2. Na espécie, o douto Juízo da causa acolheu exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade "
ad causam
" de JEFFERSON PINHEIRO BARREIROS, excluindo-o do polo passivo da execução originária porque o Fisco Estadual, ao deixar de oportunizar a defesa plena do sócio no processo administrativo tributário, infringiu a garantia constitucional ao devido processo legal (Art. 5º, LV, CF), inexistindo "
error in procedendo"
a ensejar a postulada anulação da decisão recorrida.

3. A discussão acerca da possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, foi afetada para julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 961/STJ), havendo expressa determinação de suspensão nacional dos processos pendentes que tratam da matéria.

4. Embora se trate de questão meramente acessória, incapaz de alterar o convencimento do douto Magistrado de origem a respeito da ilegitimidade passiva do sócio e conseguinte extinção parcial do feito executivo, afigura-se prudente observar a ordem de suspensão proferida com fulcro no artigo 1.037, II, do Código de Processo Civil, a fim evitar indesejável tumulto de ordem procedimental.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001405-89.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JEFFERSON PINHEIRO BARREIROS e outros
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador
Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5001405-89.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
OS
:

JEFFERSON PINHEIRO BARREIROS e OUTRA

R
ELATOR: DES.
CONVOCADO
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 9 (ID 560825) destes autos eletrônicos, da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, no executivo fiscal tombado sob o nº 037789-79.2011.8.08.0024, aforado em face de
PNEUMOTO COMERCIAL LTDA. ME.
, em cujo quadro societário figura
JEFFERSON PINHEIRO BARREIROS
, acolheu exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva do aludido sócio, condenando o ente público agravante, com fulcro no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, ao pagamento de honorários advocatícios fixados na proporção de 12% (doze por cento) do valor da Certidão de Dívida Ativa – CDA que ampara a demanda originária, com exigibilidade suspensa por força da afetação do Tema 961 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em suas razões (evento 2, ID 560817), o ente público agravante aduz que o douto Juízo da causa reconheceu a ilegitimidade passiva do sócio executado sem que a questão houvesse sido previamente suscitada, motivo pelo qual a decisão objurgada seria, em sua compreensão,
“totalmente estranha não só ao pedido, mas também aos seus fundamentos, devendo ser anulada”.
(fl. 04).

Expõe, em seguida, que, ao acolher a proposta de afetação do REsp nº 1.358.837 (Tema 961), o Superior Tribunal de Justiça
“determinou o sobrestamento de todos os processos em cujo bojo se debata a ‘possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta’”.
(fl. 04 do evento 2, ID 560817).

Sustenta, nesse contexto, que a matéria não pode ser objeto de decisão, ainda que esta traga em seu interior a previsão de suspensão de exigibilidade da verba, sob pena de prejuízo,
"verbia gratia"
,

à recorribilidade da condenação em honorários.

Pugna, então, pelo provimento do recurso
“
a fim de que a decisão interlocutória recorrida seja totalmente reformada devendo ser anulada no que tange ao reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio executado bem como a condenação do Estado em honorários advocatícios”.
(fl. 06 do evento 2, ID 560817).

Com a petição que inaugura o recurso vieram as cópias digitalizadas dos documentos que compõem os eventos 3 a 10.

Por despacho exarado no evento 11 (ID 571007), à míngua de pedido de urgência a ensejar a providência prevista no artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, restou determinada a instrução do feito para posterior julgamento.

Sobreveio a juntada de certidão segundo a qual, conquanto regularmente intimados, os agravados deixaram transcorrer "
in albis
" o prazo para oferecimento de contrarrazões.

É o relatório
.

PEÇO DIA

para julgamento, na forma do artigo 76, parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

Vitória/ES., 17 de novembro de
20
20
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

GDCRSR
/
TFM(
05
)
/
A
I

1405
C
0917

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 9 (ID 560825) destes autos eletrônicos, da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, no executivo fiscal tombado sob o nº 037789-79.2011.8.08.0024, aforado em face de
PNEUMOTO COMERCIAL LTDA. ME.
, em cujo quadro societário figura
JEFFERSON PINHEIRO BARREIROS
, acolheu exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva do aludido sócio, condenando o ente público agravante, com fulcro no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, ao pagamento de honorários advocatícios fixados na proporção de 12% (doze por cento) do valor da Certidão de Dívida Ativa – CDA que ampara a demanda originária, com exigibilidade suspensa por força da afetação do Tema 961 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em suas razões (evento 2, ID 560817), o ente público agravante aduz que o douto Juízo da causa reconheceu a ilegitimidade passiva do sócio executado sem que a questão houvesse sido previamente suscitada, motivo pelo qual a decisão objurgada seria, em sua compreensão,
“totalmente estranha não só ao pedido, mas também aos seus fundamentos, devendo ser anulada”.
(fl. 04).

Expõe, em seguida, que, ao acolher a proposta de afetação do REsp nº 1.358.837 (Tema 961), o Superior Tribunal de Justiça
“determinou o sobrestamento de todos os processos em cujo bojo se debata a ‘possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta’”.
(fl. 04 do evento 2, ID 560817).

Sustenta, nesse contexto, que a matéria não pode ser objeto de decisão, ainda que esta traga em seu interior a previsão de suspensão de exigibilidade da verba, sob pena de prejuízo,
"verbia gratia
",

à recorribilidade da condenação em honorários.

Pugna, então, pelo provimento do recurso
“
a fim de que a decisão interlocutória recorrida seja totalmente reformada devendo ser anulada no que tange ao reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio executado bem como a condenação do Estado em honorários advocatícios”.
(fl. 06 do evento 2, ID 560817).

Os
pressupostos
de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (Art. 1.015, parágrafo único, CPC), encontram-se

preenchidos, motivo pelo qual
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito de suas razões.

Cumpre-me, inicialmente, consignar que a decisão que reconhece de ofício a ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal
não é considerada "
extra petita
", posto tratar-se de matéria de ordem pública cuja aferição independe de prévia provocação da parte, conforme já decidiu este egrégio Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS CONHECIDA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – NÃO PARTICIPAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO COMPROVADA – DECISÃO QUE DETERMINOU A EXCLUSÃO DOS SÓCIOS DA LIDE MANTIDA – RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE – ART. 557, CAPUT, DO CPC.

1. É viável o manuseio de exceção de pré-executividade para discussão de matérias cognoscíveis de pronto, como a arguição de
ilegitimidade passiva do sócio cujo nome conste do título executivo, matéria que pode, inclusive, ser conhecida de ofício pelo magistrado
. Precedentes do e. STJ.

2. Havendo prova nos autos de que o sócio da pessoa jurídica executada não participou do processo administrativo que ensejou o aperfeiçoamento da CDA que lastreia o processo executivo fiscal, correta a sua exclusão da lide. Precedentes desta própria egrégia Primeira Câmara Cível do TJES orientam no sentido de que “[...] existindo provas de que o sócio não participou do processo administrativo fiscal, inválida é a sua inclusão na CDA e, por consequência, revela-se ilegítima sua inclusão no polo passivo da ação de execução fiscal.[...]” (TJES, Classe: Reexame Necessário, 24119007078, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2013, Data da Publicação no Diário: 12/04/2013).

3. Recurso conhecido mas não provido.

(TJES, Classe: Agravo Interno AI, 024139017024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2013, Data da Publicação no Diário: 19/12/2013)

Na espécie, o douto Juízo da causa acolheu exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade "
ad causam
" de
JEFFERSON PINHEIRO BARREIROS
, excluindo-o do polo passivo da execução originária justamente porque o Fisco Estadual, ao deixar de oportunizar a defesa plena do sócio no processo administrativo tributário, infringiu a garantia constitucional ao devido processo legal (Art. 5º, LV, CF).

Rejeita-se, portanto, a alegação de
"error in procedendo"
nesse particular.

No que concerne à possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, sabe-se que a discussão foi afetada para julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (
Tema 961/STJ
), havendo expressa determinação de suspensão nacional dos processos pendentes que tratam da questão.

Embora se trate de questão meramente acessória, incapaz de alterar o convencimento do douto Magistrado de origem a respeito da ilegitimidade passiva do sócio e conseguinte extinção parcial do feito executivo,
reputo prudente observar a ordem de suspensão
proferida com fulcro no artigo 1.037, II, do Código de Processo Civil, a fim evitar indesejável tumulto procedimental.

Forte em tais razões,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO

apenas para determinar o sobrestamento da execução originária até que haja definição do
Tema
961
/STJ
, dada a sua aptidão à formação de precedente a que este egrégio Sodalício se encontra formalmente vinculado (Art. 927, III, CPC).

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO RECONHECIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO EXECUTIVO. CABIMENTO DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 961/STJ. ORDEM DE SUSPENSÃO NACIONAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A decisão que reconhece de ofício a ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal não é considerada "
extra petita"
, posto tratar-se de matéria de ordem pública cuja aferição independe de prévia provocação da parte.

2. Na espécie, o douto Juízo da causa acolheu exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade "
ad causam
" de JEFFERSON PINHEIRO BARREIROS, excluindo-o do polo passivo da execução originária porque o Fisco Estadual, ao deixar de oportunizar a defesa plena do sócio no processo administrativo tributário, infringiu a garantia constitucional ao devido processo legal (Art. 5º, LV, CF), inexistindo "
error in procedendo"
a ensejar a postulada anulação da decisão recorrida.

3. A discussão acerca da possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, foi afetada para julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 961/STJ), havendo expressa determinação de suspensão nacional dos processos pendentes que tratam da matéria.

4. Embora se trate de questão meramente acessória, incapaz de alterar o convencimento do douto Magistrado de origem a respeito da ilegitimidade passiva do sócio e conseguinte extinção parcial do feito executivo, afigura-se prudente observar a ordem de suspensão proferida com fulcro no artigo 1.037, II, do Código de Processo Civil, a fim evitar indesejável tumulto de ordem procedimental.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas, ACORDA a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele CONFERIR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.