Tribunal: TJES
Processo: 5001078-47.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-08-19

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO DA OBJEÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

2. Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 5053/2006 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

3. Inexistindo pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se
incabível a via da exceção de pré-executividade
, que exige prova pré-constituída.

4. Ressalte-se que
(i)
os
juros de mora
aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e que
(ii)
a
correção monetária
pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (Art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

5. Ainda que se constatasse a irregularidade apontada,
seria possível a substituição da CDA
, nos termos do
enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas.
ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer
do presente recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.

Vitória (ES), ___ de ____________ de
2020.

DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001078-47.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento,
com
pedido
de
atribuição de efeito suspensivo
, interposto por CASAS SANTA TEREZINHA LTDA., contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais do Juízo de Vitória, ES., Comarca da Capital que, nos autos de uma execução fiscal, não conheceu da exceção apresentada.

Narra a recorrente que devido a grave dificuldade financeira, não teria efetuado o pagamento de imposto lançado na Notificação de Débito 50007584, 11.03.04, resultando na Certidão de Dívida Ativa n.º 5053/2006, objeto da Execução Fiscal.

Todavia, ao conferir a Certidão de Dívida Ativa, teria observado que o débito nela expresso estava atualizado por VRTE + juros de 1% (um por cento) ao mês, o que seria ilegal, em face do prescrito na Constituição Federal, para a correção dos créditos de Estados e Municípios.

Em vista disso, a Agravante ofereceu a Exceção de Pré-Executividade de origem, visando suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pela CDA 5053/2006. Entende-se que, para a atualização dos créditos expressos na CDA, que instrui a Execução, não podem ser utilizados índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples).

O MM. Juiz, todavia, entendeu que os argumentos da recorrente, na situação posta, dependem de dilação probatória, razão pela qual não conheceu da exceção apresentada.

Entende que a prova pré-constituída da cobrança ilegal, que é a própria CDA executada, em face dessa constar dos próprios autos de execução, em cujo corpo narra a base legal e a forma aplicada para a atualização do crédito do Estado.

Consigna que a decisão deve ser reformada por dois motivos: primeiro em razão da prova pré-constituída estar nos autos, ou seja, essa é a própria CDA executada, do Processo de Execução Fiscal n.º 0019451-96.2007.8.08.0024, segundo, porque não carece a espécie de ampla produção probatória, pois a discussão é sobre matéria de direito, isto é, se pode o Estado, como descrito na CDA, atualizar os seus créditos por meio do VRTE - Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo mais juros mensais de 1% (um por cento) ao mês, índice, portanto, maior que a taxa SELIC, que, no entender do Supremo Tribunal Federal, é o limite para a atualização dos créditos dos Estados.

Na sequência, alega inconstitucionalidade na atualização (juros e correção) do crédito do Estado, por índice acima da taxa SELIC. Supremo Tribunal Federal, ARE 1.216.078, matéria sob regime de repercussão geral.

Em síntese, alega que, de acordo com o STF e o STJ, Estados e Distrito Federal podem legislar sobre correção monetária e taxa de juros, contanto que seus índices sejam menores ou iguais à SELIC. Ou seja, o somatório correção e juros deve ser menor ou igual à SELIC. Em formulação matemática: correção + juros <= SELIC.

Afirma que o crédito exequendo é eivado de erros na aplicação de regras sobre juros e correção monetária. Esse tipo de erro é classificado como erro de direito e não admite revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário.

Ao final, pugna pela concessão do provimento liminar requerido neste instrumento, bem como pelo conhecimento e provimento do presente.

Pugna, ainda, pelo deferimento da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões do Agravado constante do ID nº 607013, com registro de tese a sustentar o desprovimento do presente vetor recursal.

É o relatório.

Vitória (ES), 27 de julho de
2020.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001078-47.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.

AGRAVADA:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

V O T O

Eminentes pares,

Este processo veio a este Órgão Colegiado para apreciação do agravo de instrumento interposto por
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.
em face da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravante.

Irresignada a agravante aduz, basicamente, que sua exceção de pré executividade deve ser conhecida, já que a matéria nela discutida prescinde de análise de prova pré-constituída, pois se circunscreve
a uma questão de direito: a
comparação de comandos prescritivos estadual e constitucional.

Afirma que o agravado, no procedimento de inscrição em Dívida Ativa do crédito declarado pela agravante e consequente expedição de Certidão de Dívida Ativa, atualizou o débito por meio da aplicação de UFIR mais juros de 1% (um por cento) ao mês, com base no art. 4º, do Dec. 3725-N/1994.7,

o que seria contrário à Constituição Federal. Defende que tal atualização não difere das prescrições reguladas pelos artigos 95 e 96 da Lei 7.000/2001, ou seja, VRTE – Valor de Referência do Tesouro Estadual8 e juros mensais de 1% (um por cento) ao mês, mas que essa prática viola entendimento do STF, fixado como tese com repercussão geral, no julgamento do ARE 1.216.078, no sentido de que Estados e DF
“podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos tributários, desde que os percentuais não ultrapassem os fixados pela União para a mesma finalidade”,
isto é, desde que o somatório
“correção + juros”
seja menor ou igual à SELIC.

Segue afirmando que, segundo

o disposto no Art. 24, inciso I, §§ 1º e 4º, da Constituição Federal, os juros e correção monetária são matérias de direito financeiro, cuja competência legislativa é concorrente, de modo que, havendo lei federal versando sobre o tema – no caso, estabelecendo a SELIC como índice de correção e taxa de juros, são inválidas as legislações estaduais que fixem índices superiores, entendimento adotado pelo STF também em outros julgados (cita a ADI 442).

Defende, ainda, que a SELIC, índice adotado pela União, engloba taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com outro índice de atualização (cita entendimento do STJ), de modo que a legislação do Estado do Espírito Santo só
“‘pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.’ Isto é, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período”.

Defende que
a taxa SELIC, durante boa parte dos últimos anos, vem se mantendo mais baixa que o somatório da VRTE e juros de 1% (um por cento) ao mês, salientando que a taxa de juros adotada pelo Estado, mesmo isoladamente, já supera significativamente a SELIC: enquanto o Estado cobra juros de mais de 12% (doze por cento) ao ano, a SELIC se encontra em 3% (três por cento) ao ano

Por fim, assevera que não desconhece que a jurisprudência infraconstitucional tem admitido a validade da cobrança da taxa, com fundamento no art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, entretanto, pondera que a regra constitucional, na forma definida pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se sobre qualquer interpretação da legislação infraconstitucional, que deve ser interpretada em conformidade com o limite imposto pela Constituição, pleiteando a declaração de inconstitucionalidade da interpretação que permite a cobrança de VRTE mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, nos períodos em que esse somatório for superior à SELIC, o que não exige observância da cláusula de reserva de plenário já que a questão já foi pacificada pelo STF.

O em. relator, Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, negou provimento ao recurso com fundamento na circunstância de que o
Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019) e que neste caso concreto
(i)
os
juros de mora
aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República de 1988, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e
(ii)
a
correção monetária
pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

Afirmou, ainda, que a recorrente não comprovou que a taxa aplicada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
é superior aos percentuais fixados pela União, o que dependeria de perícia contábil e torna incabível a exceção de pré-executividade (que pressupõe prova pré-constituída das alegações), sendo que, ainda que se constatasse a irregularidade apontada,
seria possível a substituição da CDA
, nos termos do
enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo.

Após analisar detidamente as alegações das partes, ouvir o voto manifestado pelo meu colega e refletir sobre o assunto, entendo também que deve ser negado provimento ao recurso e explico.

Parte-se da premissa de que a fundamentação da exceção de pré-executividade oposta pela ora recorrente nos autos de origem se direciona à atualização do crédito tributário inscrito em dívida ativa, à alegação de que o Supremo Tribunal Federal fixou, em precedente firmado no julgamento do ARE 1.216.078, o entendimento de que Estados e DF
“podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos tributários, desde que os percentuais não ultrapassem os fixados pela União para a mesma finalidade”,
isto é, desde que o somatório
“correção + juros”
seja menor ou igual à SELIC.

Considerando que a agravante afirma que no caso dos autos a atualização aplicada pelo agravado (UFIR + 1%) supera a SELIC de todo o período (ou seja, viola o precedente do STF porque aplica índice que importa atualização superior ao determinado pela Corte Suprema), não tenho dúvidas de que tal alegação deveria estar devidamente comprovada, sob pena de impedir a análise do magistrado em sede de exceção de pré-executividade.

Veja-se que a própria recorrente afirma que o precedente
não impede que os Estados e Distrito Federal estabeleçam sua própria forma de atualização de seus créditos – o que, por si só, não tornaria inconstitucional a atitude do agravado -, mas limita tal atuação para impedir que seja fixados índices superiores à SELIC
.

Assim, tem-se, claramente, que a mera comparação entre a legislação estadual e a Constituição Federal – interpretada pelo Supremo Tribunal Federal – não é suficiente para afastar, de plano, a correção da atuação do agravante neste caso concreto. Para configurar essa incorreção, seria necessário fazer as devidas contas, a fim de demonstrar que a atualização imposta pelo ente estadual supera a SELIC em todo o período de cobrança.

Ora, a SELIC – parâmetro definido pelo Supremo Tribunal Federal - oscilou sobremaneira desde 1998 (data da inscrição do débito em dívida ativa) e apesar de estar em 2,25% ao ano atualmente, já alcançou o patamar de 38% ao ano. Os valores da UFIR também foram alterados desde 1998, de modo que não é dado ao Magistrado – sem o apoio do trabalho de um
expert
– avaliar se índice apontado como parâmetro pelo STF em algum momento ficou abaixo do índice utilizado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

in casu
, qual seja, UFIR + 1%.

Não tenho dúvidas, pois, de que
a análise do fundamento da exceção de pré-executividade oposta pela agravante imprescindia da produção de prova – seja pré-constituída – seja por meio de perícia judicial para o devido enfrentamento pelo juízo
a quo
.

Diante de tais considerações e, considerando ainda que o Superior Tribunal de Justiça já firmou precedente segundo o qual a exceção de pré-executividade somente tem cabimento em hipóteses em que a matéria discutida é cognoscível de ofício e em que a decisão possa ser tomada sem dilação probatória, é forçoso concluir pelo acerto da decisão recorrida, já que neste caso concreto a decisão a ser proferida imprescindia de dilação probatória.

Confira-se, por oportuno, a ementa de julgamento do precedente do Superior Tribunal de Justiça citado:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA.

PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Ante o exposto, acompanho o voto proferido pelo em. relator e
NEGO

PROVIMENTO
do recurso.

É como voto.

Vitória (ES), 18 de agosto de 2020.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, Cuida-se de agravo de instrumento,
com
pedido
de
atribuição de efeito suspensivo
, interposto por CASAS SANTA TEREZINHA LTDA., contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória, ES., Comarca da Capital que, nos autos de uma execução fiscal, não conheceu da exceção apresentada.

Narra a recorrente que devido a grave dificuldade financeira, não teria efetuado o pagamento de imposto lançado na Notificação de Débito 50007584, 11.03.04, resultando na Certidão de Dívida Ativa n.º 5053/2006, objeto da Execução Fiscal.

Todavia, ao conferir a Certidão de Dívida Ativa, teria observado que o débito nela expresso estava atualizado por VRTE + juros de 1% (um por cento) ao mês, seria ilegal, em face do prescrito na Constituição Federal, para a correção dos créditos de Estados e Municípios.

Em vista disso, a Agravante ofereceu a Exceção de Pré-Executividade de origem, visando suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pela CDA 5053/2006. Entende-se que, para a atualização dos créditos expressos na CDA, que instrui a Execução, não podem ser utilizados índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples).

O MM. Juiz, todavia, entendeu que os argumentos da recorrente, na situação posta, dependem de dilação probatória, razão pela qual não conheceu da exceção apresentada.

Entende que a prova pré-constituída da cobrança ilegal, que é a própria CDA executada, em face dessa constar dos próprios autos de execução, em cujo corpo narra a base legal e a forma aplicada para a atualização do crédito do Estado.

Consigna que a decisão deve ser reformada por dois motivos: primeiro em razão da prova pré-constituída estar nos autos, ou seja, essa é a própria CDA executada, do Processo de Execução Fiscal n.º 0019451-96.2007.8.08.0024, segundo, porque não carece a espécie de ampla produção probatória, pois a discussão é sobre matéria de direito, isto é, se pode o Estado, como descrito na CDA, atualizar os seus créditos por meio do VRTE - Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo mais juros mensais de 1% (um por cento) ao mês, índice, portanto, maior que a taxa SELIC, que, no entender do Supremo Tribunal Federal, é o limite para a atualização dos créditos dos Estados.

Na sequência, alega inconstitucionalidade na atualização (juros e correção) do crédito do Estado, por índice acima da taxa SELIC. Supremo Tribunal Federal, ARE 1.216.078, matéria sob regime de repercussão geral.

Em síntese, alega que, de acordo com o STF e o STJ, Estados e Distrito Federal podem legislar sobre correção monetária e taxa de juros, contanto que seus índices sejam menores ou iguais à SELIC. Ou seja, o somatório correção e juros deve ser menor ou igual à SELIC. Em formulação matemática: correção + juros <= SELIC.

Afirma que o crédito exequendo é eivado de erros na aplicação de regras sobre juros e correção monetária. Esse tipo de erro é classificado como erro de direito e não admite revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário.

Ao final, pugna pela concessão do provimento liminar requerido neste instrumento, bem como pelo conhecimento e provimento do presente.

Os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (Art. 1.015, parágrafo único, CPC), encontram-se preenchidos, motivo pelo qual
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito de suas razões.

Ao apreciar o pedido liminar deduzido pela parte agravante (ID nº 502764), reconheci que o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros),
demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau
, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. Tampouco se presta à tal finalidade a simples alegação de que, nos últimos anos, a SELIC foi notoriamente inferior à taxa anual de juros praticada pela Fazenda Estadual.

É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA 5053/2006 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

Inexistindo, portanto, pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se
incabível a via da exceção de pré-executividade
, que exige prova pré-constituída.

Ressalte-se, por oportuno, que
(i)
os
juros de mora
aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e que
(ii)
a
correção monetária
pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

É de se salientar, ademais, que, ainda que se constatasse a irregularidade apontada,
seria possível a substituição da CDA
, nos termos do
enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo.

A propósito, veja-se o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da
impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução
, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja,
não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza
.

2. É cediço nesta Corte que
eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos
.

3.
Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos
(AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015),
quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese
, conforme declinado pelo acórdão recorrido,
não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade
consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo íntegra a decisão fustigada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO DA OBJEÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

2. Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 5053/2006 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

3. Inexistindo pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se
incabível a via da exceção de pré-executividade
, que exige prova pré-constituída.

4. Ressalte-se que
(i)
os
juros de mora
aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e que
(ii)
a
correção monetária
pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (Art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

5. Ainda que se constatasse a irregularidade apontada,
seria possível a substituição da CDA
, nos termos do
enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas.
ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer
do presente recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.

Vitória (ES), ___ de ____________ de
2020.

DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.