Tribunal: TJES
Processo: 5000709-53.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; COVID-19
Data de julgamento: 2020-08-03

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0034580-24.2019.8.08.0024

AGRAVANTES: EMPRENDIMENTO SPE ANÁPOLIS I LTDA e PROENG S/A PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS

AGRAVADOS: JEAN CARLOS MESQUITA e LUCIO RODRIGUES DA CRUZ

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LICITAÇÕES. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (ATA DE REGISTROS DE PREÇO). PRETENSÃO DE OBRIGAR A EMPRESA A ENTREGAR PRODUTOS HOSPITALARES. REVENDEDORA. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. DESABASTECIMENTO. BRUSCO DESEQUILÍBRIO DA OFERTA E DA PROCURA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE MÁ-FÉ. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA LIMINAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.
1. Ação de
obrigação de fazer proposta por Município com pedido liminar tendente a obrigar empresa vendedora de certame licitatório (sistema de registro de preços; ata de registro de preços) a entregar os produtos médicos licitados (álcool em gel, máscaras e luvas), no preço e na quantidade oferecidos no certame. 2. Empresa que se qualifica como mera revendedora dos produtos e que demonstra que os fornecedores foram afetados pela pandemia do coronavírus (Sars-Cov-2), não garantido nem o fornecimento nem os preços antes avençados. 3. Medida liminar que poderia ser ineficaz ao Município, além da possibilidade de, caso reste configurada culpa da vencedora do certame, impor as sanções aplicáveis e, ainda, de recorrer a outras empresas participantes da licitação. 4. Ausência de prova de má-fé da empresa ou de manifesta intenção de lucrar às custas do Município. 5. Decisão de indeferimento da liminar mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000709-53.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO
AGRAVADO: HOSPIDROGAS COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5000709-53.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO

AGRAVAD
A
:
HOSPIDROGAS COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Pedro Canário em razão de Decisão (constante nas páginas 17-19 do id 437964) na qual o MM. Juiz da Vara Única de Pedro Canário, em Ação de Obrigação de Fazer e de Entregar Coisa Certa (processo de n.º 0000363-34.2020.8.08.0051) proposta pelo ora Agravante em face de Hospidrogas Comércio de Produtos Hospitalares Ltda, indeferiu a tutela provisória de urgência requerida na petição inicial..

Nas razões do recurso em exame (páginas 1-9 do id 437943) a Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que a Agravada se recusou a assinar o contrato administrativo decorrente da Ata de Registro de Preços n.º 31/2019 (cópia nas páginas 2-6 do id 437963), devendo, pois, ser obrigada a assinar o termo e a entregar os materiais de consumo referentes a produtos hospitalares que se comprometeu a fornecer à Municipalidade.

A tutela de urgência recursal foi indeferida nos termos da Decisão contida no id 438086.

No id 438818 o Município Agravante justificou a ausência de juntada de documentos na formação do instrumento (citando, inclusive, Certidão relatando equívoco cometido pela Serventia do Juízo
a quo
, id 438820) e requereu a reconsideração da Decisão liminar proferida neste Agravo.

No id 438861 consta Despacho no qual indeferi o pedido de reconsideração.

Contrarrazões no id 599995 nas quais a Agravada postula pelo não provimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 16 de julho de 2020.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do ilustre Des. Relator.
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5000709-53.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO

AGRAVAD
A
:
HOSPIDROGAS COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares,
para melhor compreensão da controvérsia trazida a julgamento, peço vênia para transcrever a Decisão por mim proferida no id 438086?

“
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Pedro Canário em razão de Decisão (constante nas páginas 17-19 do id 437964) na qual o MM. Juiz da Vara Única de Pedro Canário, em Ação de Obrigação de Fazer e de Entregar Coisa Certa (processo de n.º 0000363-34.2020.8.08.0051) proposta pelo ora Agravante em face de Hospidrogas Comércio de Produtos Hospitalares Ltda, indeferiu a tutela provisória de urgência requerida na petição inicial.

Nas razões do recurso em exame (páginas 1-9 do id 437943) a Agravante informa, inicialmente, que as partes, após procedimento licitatório, firmaram contrato administrativo, representado pela Ata de Registro de Preços n.º 31/2019 (cópia nas páginas 2-6 do id 437963), pelo qual a sociedade empresária Agravada se comprometeu a fornecer, quando requisitado pela Municipalidade, materiais de consumo e material permanente referentes a produtos hospitalares.

Na sequência, relata que em razão da urgência em adquirir produtos para a proteção dos Servidores da Saúde Pública Municipal – em relação ao coronavírus (Covid-19) –, requisitou os materiais listados no anexo da já mencionada Ata de Registro de Preços, principalmente “
luvas anatômicas e álcool líquido e em gel à 70%
” (página 3 do id 437960), pelo preço total de R$ 10.454,40 (dez mil quatrocentos e cinquenta e quatro reais).

Aduz que, para sua surpresa, a Agravada se negou a assinar o contrato respectivo com a alegação de impossibilidade de garantir a entrega dos itens “
também em função da problemática envolvendo a citada pandemia
” (página 3 do id 437960) do novo coronavírus.

Ajuizou, então, a demanda originária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela de modo a obrigar a Agravada a assinar o contrato que se comprometeu à assinar e a entregar os produtos e materiais pelos preços e quantidades constantes na lista anexa (páginas 7-21 do id 437963) à Ata de Registro de Preços n.º 31/2019.

Com o indeferimento do pedido na Decisão recorrida, a Agravante argumenta a necessidade de se reformar o mencionado
decisum
, uma vez que alega, em resumo, que o MM. Juiz
a quo
confundiu institutos do Direito Administrativo (notadamente o Sistema de Registro de Preços e o Credenciamento), bem como que, para indeferir a medida liminar, “
se baseou na suposta imprevisibilidade dos preços praticados no mercado para tais insumos, em função da eclosão da pandemia do novo coronavírus
” (página 7 do 437943), assunto este que nem sequer teria sido “
tratado pela Agravada em seu pleito de Suspensão/Cancelamento da Ata de Registro de Preços
” (página 7 do id 437943).

Ao final de suas razões recursais o Município Agravante alega que preenche os requisitos necessários à obtenção de uma tutela provisória de urgência em sede recursal, já que, além da relevância de sua fundamentação, há risco de prejuízo caso a mesma não seja concedida, já que “
é sabido e consabido que a ausência desses produtos no sistema público de saúde será fato causador de contágio entre os operadores da área médica, que, por natureza, já estão mais expostos
” (página 8 do id 437943).

É O RELATÓRIO
.
DECIDO
.

Não obstante a delicadeza da situação narrada pelo Agravante e a relevância da argumentação contida nas razões recursais, não há elementos nos autos que permitam, com a segurança que o caso requer, concluir no sentido de conceder a tutela provisória de urgência requerida.

Isso porque o Agravante não acostou aos autos (mesmo que tenha informado a juntada da íntegra do processo originário) (i) o pedido de requisição dos materiais listados na Ata de Registro de Preços n.º 31/2019 nem (ii) a alegada recusa da Agravada em entregá-los – não há, por exemplo, cópia do documento “
timbrado da empresa
” (página 3 do id 437943) Agravada informando tal negativa.

Ademais, pelo menos na cognição sumária possível de ser exercida neste momento inicial, a concessão da liminar requerida pelo Agravante, no caso específico dos autos e na situação peculiar em que estamos a vivenciar (notadamente a pandemia global do coronavírus), não me parece ser medida razoável e adequada sem que antes seja colhida a necessária oitiva da Agravada, que, se for o caso, deverá apresentar as razões pelas quais teria se recusado em cumprir o compromisso avençado com o Município, razões estas que certamente se submeterão ao crivo do Poder Judiciário e que poderão ser, em tese, acolhidas ou não.

Impende ressaltar, ainda, que a despeito da provável confusão de institutos em que teria incorrido o MM. Juiz
a quo
, tal confusão, pelo menos neste momento, não é capaz de interferir na conclusão de indeferimento do pedido de urgência formulado nas razões recursais – e o mesmo se diga em relação às matérias que não teriam sido tratadas pela Agravada –, já que, conforme dito, não há elementos nos autos que demonstrem a recusa nem os motivos que levaram a Agravada a recusar a assinatura do contrato e a entregar os materiais (o que só existirá depois de sua oitiva).

De se salientar, ainda, que na própria Ata de Registro de Preços n.º 31/2019 existem soluções que podem, ao menos, minimizar os efeitos da alegada recusa da Agravada, isto é, a possibilidade de revisão do mencionado contrato administrativo e, ainda, a convocação dos demais fornecedores que participaram do procedimento licitatório “
para assegurar igual oportunidade de negociação
” (página 5 do id 437963).

Assim, não vislumbrando motivos robustos para deferir a medida recursal de urgência requerida pelo Município Agravante, de rigor o recebimento do recurso apenas em seu efeito regular, sendo certo que tal conclusão é proferida em caráter precário e provisório, podendo, por isso mesmo, ser alterada acaso surjam novos elementos ou no decorrer da tramitação deste recurso.

Do exposto, indefiro o pedido recursal de urgência deduzido pela Agravante, recebendo o recurso apenas em seu efeito regular (efeito devolutivo).”

O
Município Agravante, é importante registrar, informou (id 438818) que foi por equívoco da Serventia do Juízo
a quo
(devidamente certificado no id 438820) que deixou de instruir o recurso com todos os documentos necessários à compreensão da controvérsia, daí porque, acostando-os aos autos, requereu fosse reconsiderada a Decisão de recebimento do Agravo apenas no efeito devolutivo.

No id 438861, ao indeferir o pedido de reconsideração, assim consignei (na parte que importa a este julgamento):

“
Com a juntada destes documentos faltantes, o Agravante pugna seja reconsiderada a Decisão liminar proferida por este Relator (id 438086), haja vista entender que seu direito deduzido em juízo estaria “
plena e cabalmente comprovado
” (página 3 do id 438818).

Não obstante, novamente, as relevantes considerações tecidas pelo Agravante e a extrema importância da situação por ele narrada, entendo que, mesmo com os documentos acima elencados (requisição dos materiais e resposta da Agravada, páginas 12-15 do id 438820) não há, por enquanto, razões suficientes para reconsiderar a Decisão liminar reproduzida no id 438086.

Isso porque no mencionado
decisum
a falta dos documentos citados pelo Agravante (que ocorreu por fatos alheios à sua vontade) não foi o único fundamento que serviu de base à conclusão ali externada; também foi levada em consideração, por exemplo, a possibilidade de convocação dos demais fornecedores que participaram do procedimento licitatório e a necessidade de, antes de deferir a medida liminar requerida, ouvir a Agravada sobre as causas que motivaram sua resposta à requisição dos materiais constantes na Ata de Registro de Preço em que se logrou vencedora.

Essa necessidade de se ouvir a Agravada,
data maxima venia
, aparentemente, se tornou ainda mais primordial ante a informação contida no e-mail encaminhado ao Município, ou seja, de que a mesma não é produtora dos materiais mas, sim, mera revendedora, de modo que o desabastecimento ocasionado pela pandemia do coronavírus afetou toda a cadeia produtiva de produtos farmacêuticos e hospitalares – inclusive os revendedores.

Tal justificativa apresentada pela Agravada, em princípio e em tese, é verossímil, uma vez que, de fato, há inúmeras notícias de desabastecimento dos materiais citados nas razões recursais (álcool líquido e em gel e luvas anatômicas) até mesmo em hospitais particulares e farmácias de diversas localidades, não havendo, por outro lado, nenhum motivo para, liminarmente, desconfiar da postura da Agravada ou de afirmar que ela estaria simplesmente tentando lucrar e não confirmar o preço apresentado quando da participação no certame licitatório.

Assim, sem prejuízo de eventual reanálise da questão liminar após a apresentação das contrarrazões, não vejo motivos para reconsiderar a Decisão reproduzida no id 438086, a qual deve, portanto, ser mantida por seus próprios fundamentos.

Do exposto, indefiro o pedido de reconsideração formulado pelo Agravante.”

Na sequência da tramitação do feito a sociedade empresária Agravada (Hospidrogas Comércio de Produtos Hospitalares Ltda) apresentou contrarrazões (id 599995), nas quais, dentre outros argumentos,
confirmou tratar-se de mera revendedora dos produtos licitados e, ainda, acostou aos autos comunicados das empresas fornecedoras
relatando os problemas decorrentes da pandemia do coronavírus, tais como o aumento de consumo dos itens, a menor oferta no mercado e a consequente elevação dos preços.

Ademais, em todos os comunicados encaminhados à Agravada os fornecedores dos produtos (ids 600002, 600003, 600004 e 600005) afirmaram que foram afetados pelos efeitos decorrentes da pandemia, além de confirmarem as alegações deduzidas em contrarrazões no sentido de que não garantiriam nem o abastecimento dos produtos nem os preços antes avençados.

Assim, não me parece,
reitero, que a Agravada esteja tentando lucrar com a pandemia, mas, sim, que também está suportando seus efeitos, cabendo ao Agravante, também como dito, caso haja comprovação de inadimplemento contratual – o que pode ocorrer após a dilação probatória –, impor as sanções previstas tanto no contrato administrativo firmado entre as partes quanto na Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/03).

Aliás, neste ponto específico, eventual concessão da medida liminar poderia se tornar, em tese, até mesmo ineficaz, porque a Agravada depende do abastecimento de seus fornecedores, de modo que o não cumprimento da obrigação implicaria na incidência de multa diária, a qual não teria, neste momento, nenhuma valia para o Município.

Destarte, sendo certo que o Município tem outras opções para receber os produtos médicos descritos nos autos (seja buscando com outras empresas que participaram do certame, seja, se for do interesse da Administração, realizando outros procedimentos), não há como, neste momento e nestas circunstâncias (pandemia do coronavírus), conceder o pleito de urgência deduzido na petição inicial.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0034580-24.2019.8.08.0024

AGRAVANTES: EMPRENDIMENTO SPE ANÁPOLIS I LTDA e PROENG S/A PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS

AGRAVADOS: JEAN CARLOS MESQUITA e LUCIO RODRIGUES DA CRUZ

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LICITAÇÕES. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (ATA DE REGISTROS DE PREÇO). PRETENSÃO DE OBRIGAR A EMPRESA A ENTREGAR PRODUTOS HOSPITALARES. REVENDEDORA. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. DESABASTECIMENTO. BRUSCO DESEQUILÍBRIO DA OFERTA E DA PROCURA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE MÁ-FÉ. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA LIMINAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.
1. Ação de
obrigação de fazer proposta por Município com pedido liminar tendente a obrigar empresa vendedora de certame licitatório (sistema de registro de preços; ata de registro de preços) a entregar os produtos médicos licitados (álcool em gel, máscaras e luvas), no preço e na quantidade oferecidos no certame. 2. Empresa que se qualifica como mera revendedora dos produtos e que demonstra que os fornecedores foram afetados pela pandemia do coronavírus (Sars-Cov-2), não garantido nem o fornecimento nem os preços antes avençados. 3. Medida liminar que poderia ser ineficaz ao Município, além da possibilidade de, caso reste configurada culpa da vencedora do certame, impor as sanções aplicáveis e, ainda, de recorrer a outras empresas participantes da licitação. 4. Ausência de prova de má-fé da empresa ou de manifesta intenção de lucrar às custas do Município. 5. Decisão de indeferimento da liminar mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.