Tribunal: TJES
Processo: 5001222-21.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-08-24

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO DA OBJEÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

2. Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 03568/2001 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

3. Inexistindo pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se
incabível a via da exceção de pré-executividade
, que exige prova pré-constituída.

4. Ressalte-se que
(i)
os
juros de mora
aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República de 1988, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e que
(ii)
a
correção monetária
pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

5. Ainda que se constatasse a irregularidade apontada,
seria possível a substituição da CDA
, nos termos do
enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001222-21.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.,
contra decisão da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, no executivo tombado sob o nº
0023118-95.2004.8
.08.0024
, aforado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, não conheceu da exceção de pré-executividade oposta pela parte executada, aqui agravante, por não reputar preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade estabelecidos pela doutrina e pela jurisprudência.

Em seu arrazoado (ID nº 521099), a sociedade agravante expõe que, devido a grave dificuldade financeira, deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS lançado na Notificação de Débito nº 10006410, ensejando a averbação da CDA nº 03568/2001, que serve de substrato à pretensão originária.

Aduz que, ao conferir o inteiro teor do aludido título executivo,
“observou que o débito
[...]
estava atualizado por VRTE + juros de 1% (um por cento) ao mês, o que é absolutamente ilegal, em face do prescrito na Constituição Federal, para a correção dos créditos de Estados e Municípios”.
(p. 02 - ID nº 521099).

Sustenta, nesse particular, que,
“para a atualização dos créditos expressos na CDA, que instrui a Execução, não podem ser utilizados índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples)”
, sob pena de violação à norma insculpida no artigo 24, I, §§ 1º e 4º, da Constituição da República, conforme interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1.216.078, submetido à sistemática da repercussão geral.

Defende o cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da referida tese, visto tratar-se, em seu entender, de matéria exclusivamente de direito cuja apreciação, ao contrário do que registrou o douto Juízo da causa, não demanda ampla produção probatória em sede de embargos do devedor.

Assinala que o douto Juízo "
a quo"
conheceu de objeção similar formulada no feito tombado sob o nº 0000371-20.2005.8.08.0024, em que se travou idêntica discussão, conforme decisão constante no documento de ID nº 521109.

Assevera, ainda, que
“o crédito exequendo é eivado de erros na aplicação de regras sobre juros e correção monetária”
, os quais não admitem revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário, motivo pelo qual deve ser reconhecida
“a invalidade integral da CDA, extinguindo-se a execução fiscal de origem”.
(pp. 15/17, ID nº 521099).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de tutelas de urgência neste grau recursal, pugna pela atribuição de
efeito ativo
ao presente recurso,
“
com escopo de conceder a tutela provisória, no sentido de
DETERMINAR
ao Estado do Espírito Santo, que suspenda a exigibilidade do crédito tributário em discussão
”.
(p. 17 - ID nº 521099).

Pugna pela concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, sob o argumento de que
“
não possui condições financeiras de arcar com os valores exigidos a título de custas e despesas processuais, pois não se encontra mais em funcionamento
, tendo paralisado as atividades de todos os seus estabelecimentos desde o ano de 2018”.
(p. 18 - ID nº 521099).

Protesta, por derradeiro, pelo provimento do recurso, considerando-se a exceção manejada no primeiro grau
“como medida judicial apropriada para a discussão da matéria exclusivamente de direito, com provas pré-constituídas, como ocorreu nesses autos, confirmando a tutela recursal antecipada para reformar a r. decisão agravada, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança de juros e correção monetária aplicada na CDA executada e, por conseguinte, seja determinada a extinção da execução fiscal de origem, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil vigente”.
(p. 22 - ID nº 521099).

Subsidiariamente, requer
“seja determinado ao Estado corrigir os valores da CDA executada, cuja atualização seja feita com base na SELIC, na forma utilizada pela Receita Federal, isto é, juros simples, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil”.
(pp. 22 e 23 - ID nº 521099).

Sobreveio distribuição automática do feito ao eminente Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, que, ao se deparar com hipótese de
prevenção
(Art. 164, § 1º, RITJES), determinou que se procedesse à redistribuição e à remessa dos autos a este gabinete (ID 523545).

Por meio da decisão de ID nº 525831, restou indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não considerar presente o prenúncio do bom direito e tampouco o perigo da demora.

Contrarrazões do Agravado (ID nº 563155), com registro de tese a sustentar o desprovimento do presente recurso.

É o relatório.

Vitória/ES, 13 de julho de
2020
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS

Segunda Cível 18/08/2020

Sem notas orais

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O EMINENTE RELATOR

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.,
contra decisão da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, no executivo tombado sob o nº
0023118-95.2004.8
.08.0024
, aforado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, não conheceu da exceção de pré-executividade oposta pela parte executada, aqui agravante, por não reputar preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade estabelecidos pela doutrina e pela jurisprudência.

Em seu arrazoado (ID nº 521099), a sociedade agravante expõe que, devido a grave dificuldade financeira, deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS lançado na Notificação de Débito nº 10006410, ensejando a averbação da CDA nº 03568/2001, que serve de substrato à pretensão originária.

Aduz que, ao conferir o inteiro teor do aludido título executivo,
“observou que o débito
[...]
estava atualizado por VRTE + juros de 1% (um por cento) ao mês, o que é absolutamente ilegal, em face do prescrito na Constituição Federal, para a correção dos créditos de Estados e Municípios”.
(p. 02 - ID nº 521099).

Sustenta, nesse particular, que,
“para a atualização dos créditos expressos na CDA, que instrui a Execução, não podem ser utilizados índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples)”
, sob pena de violação à norma insculpida no artigo 24, I, §§ 1º e 4º, da Constituição da República, conforme interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1.216.078, submetido à sistemática da repercussão geral.

Defende o cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da referida tese, visto tratar-se, em seu entender, de matéria exclusivamente de direito cuja apreciação, ao contrário do que registrou o douto Juízo da causa, não demanda ampla produção probatória em sede de embargos do devedor.

Assinala que o douto Juízo "
a quo"
conheceu de objeção similar formulada no feito tombado sob o nº 0000371-20.2005.8.08.0024, em que se travou idêntica discussão, conforme decisão constante no documento de ID nº 521109.

Assevera, ainda, que
“o crédito exequendo é eivado de erros na aplicação de regras sobre juros e correção monetária”
, os quais não admitem revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário, motivo pelo qual deve ser reconhecida
“a invalidade integral da CDA, extinguindo-se a execução fiscal de origem”.
(pp. 15/17, ID nº 521099).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de tutelas de urgência neste grau recursal, pugna pela atribuição de
efeito ativo
ao presente recurso,
“
com escopo de conceder a tutela provisória, no sentido de
DETERMINAR
ao Estado do Espírito Santo, que suspenda a exigibilidade do crédito tributário em discussão
”.
(p. 17 - ID nº 521099).

Pugna pela concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, sob o argumento de que
“
não possui condições financeiras de arcar com os valores exigidos a título de custas e despesas processuais, pois não se encontra mais em funcionamento
, tendo paralisado as atividades de todos os seus estabelecimentos desde o ano de 2018”.
(p. 18 - ID nº 521099).

Protesta, por derradeiro, pelo provimento do recurso, considerando-se a exceção manejada no primeiro grau
“como medida judicial apropriada para a discussão da matéria exclusivamente de direito, com provas pré-constituídas, como ocorreu nesses autos, confirmando a tutela recursal antecipada para reformar a r. decisão agravada, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança de juros e correção monetária aplicada na CDA executada e, por conseguinte, seja determinada a extinção da execução fiscal de origem, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil vigente”.
(p. 22 - ID nº 521099).

Subsidiariamente, requer
“seja determinado ao Estado corrigir os valores da CDA executada, cuja atualização seja feita com base na SELIC, na forma utilizada pela Receita Federal, isto é, juros simples, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil”.
(pp. 22 e 23 - ID nº 521099).

Os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (Art. 1.015, parágrafo único, CPC), encontram-se preenchidos, motivo pelo qual
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito de suas razões.

Ao apreciar o pedido liminar deduzido pela parte agravante (ID 525831), reconheci que o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros),
demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau
, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. Tampouco se presta à tal finalidade a simples alegação de que, nos últimos anos, a SELIC foi notoriamente inferior à taxa anual de juros praticada pela Fazenda Estadual.

É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº
03568/2001
(1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

Inexistindo, portanto, pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se
incabível a via da exceção de pré-executividade
, que exige prova pré-constituída.

Ressalte-se, por oportuno, que
(i)
os
juros de mora
aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República de 1988, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e que
(ii)
a
correção monetária
pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

É de se salientar, ademais, que, ainda que se constatasse a irregularidade apontada,
seria possível a substituição da CDA
, nos termos do
enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo.

A propósito, veja-se o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da
impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução
, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja,
não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza
.

2. É cediço nesta Corte que
eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos
.

3.
Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos
(AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015),
quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese
, conforme declinado pelo acórdão recorrido,
não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade
consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo íntegra a decisão fustigada.

É como voto.

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO DA OBJEÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

2. Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 03568/2001 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

3. Inexistindo pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se
incabível a via da exceção de pré-executividade
, que exige prova pré-constituída.

4. Ressalte-se que
(i)
os
juros de mora
aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República de 1988, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e que
(ii)
a
correção monetária
pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (art. 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

5. Ainda que se constatasse a irregularidade apontada,
seria possível a substituição da CDA
, nos termos do
enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas, ACORDA a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do vertente recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.