Tribunal: TJES
Processo: 5001172-92.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; COVID-19
Data de julgamento: 2020-10-08

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR.
ART. 7, INCISO III, LEI 12.016/09.
REQUISITOS.
FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA
. DILAÇÃO DE PRAZO PARA RECOLHIMENTO DE ISS. EFEITOS CONCRETOS DE MORATÓRIA, ART. 151, INCISO I, CTN. REQUISITOS ART. 152 E SEGUINTES CTN. AUSÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PREJUDICADOS. 1.

De acordo com o art. 7, inciso III, da Lei 12.016/09, será concedida liminar quando houver fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (
periculum in mora
) caso não seja sobrestado.
2.

Não existe a fumaça do bom direito, pois tenho que a conclusão alcançada pelo juízo de origem não merece retoque, na esteira do que fora decidido quando do indeferimento do efeitos suspensivo neste recurso.
3.
Embora o agravante sustente que o pedido de dilação do prazo para recolhimento de ISS não busca fundamento na hipótese de moratória, prevista nos art. 151 e seguintes, do CTN, não há como negar que o pleito pretende alcançar o mesmo efeito prático, o que, por conseguinte, atrai a incidência das referidas normas.
4.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela moratória
[1]
, segundo o art. 152, do CTN,
somente pode ser concedida em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado
.
5.
Conforme destacado quando do indeferimento do efeito suspensivo, apesar de não ignorar
os impactos econômicos e financeiros da pandemia de Covid-19, há de se manter em foco que a concessão de moratória do crédito tributário reclama lei específica editada pelo ente federado e poder competentes, não se permitindo, assim, a atuação do Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, tampouco a aplicação analógica de outras normas, sob risco de ofensa também ao princípio da legalidade.

6.
Apesar de não ignorar a importância dos princípio da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e da preservação das empresas e dos postos de empregos
, tais não podem ser utilizados a fim de sobrepujar de maneira absoluta outras previsões constitucionais igualmente caras, como a isonomia, a separação dos poderes, o interesse da coletividade e a preservação do próprio Estado Democrático de Direito, haja vista que a multiplicação de moratórias judiciais tem o condão de inviabilizar a atividade da Administração Pública.
7.
Esse também é o entendimento firmado pelo Eminente Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça que, em procedimento com fundamento na Lei nº 8.437/92, suspendeu decisões judiciais que concediam os efeitos da moratória sem o preenchimentos dos requisitos inerentes, como por exemplo, lei específica, cujos esclarecedores fundamentos também adoto como deste voto, a fim de evitar repetição desnecessária

8.
Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e improvido.
9.
Embargos Declaratórios prejudicados

[1]
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória;

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001172-92.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FORMULA TIJU FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA e outros
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Agravo de Instrumento nº 5001172-92.2020.8.08.0000

Embargos Declaratórios no Agravo de Instrumento nº 5001172-92.2020.8.08.0000

Agravante: Fórmula Tiju Fitness Center – Academia de Ginástica Ltda

Agravado: Município de Vila Velha

Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que, em suma, indeferiu o pedido de diferimento do prazo para recolhimento do ISSQN e a suspensão de medidas como inserção em órgão de proteção ao crédito, inclusive CADIN.

A fim de alcançar a reforma da decisão, o agravante alega que com o advento da pandemia de Covid-19, e a consequente paralisação de suas atividades, sofreu redução considerável de sua receita, cuja capacidade de pagamento de ISS restou prejudicada não em razão de ato voluntário, mas decorrente de caso fortuito ou força maior, motivo por que pretende a dilação de prazo para recolhimento de ISS e o afastamento dos efeitos da mora.

Efeito suspensivo indeferido (id 558513). Embargos de Declaração (id 607506). Contrarrazões (id 657022).

É o breve relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 12 de agosto de 2020.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

02
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Agravo de Instrumento nº 5001172-92.2020.8.08.0000

Embargos Declaratórios no Agravo de Instrumento nº 5001172-92.2020.8.08.0000

Agravante: Fórmula Tiju Fitness Center – Academia de Ginástica Ltda

Agravado: Município de Vila Velha

Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que, em suma, indeferiu o pedido de diferimento do prazo para recolhimento do ISSQN e a suspensão de medidas como inserção em órgão de proteção ao crédito, inclusive CADIN.

Ao que se vê dos autos, a questão proposta neste agravo de instrumento cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis à concessão da liminar indeferida pelo juízo de origem em mandado de segurança.

De acordo com o art. 7, inciso III, da Lei 12.016/09
[1]
, será concedida liminar quando houver fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (
periculum in mora
) caso não seja sobrestado.

O agravante entende possuir direito líquido e certo à dilação para recolhimento de imposto (ISS) em razão dos efeitos da pandemia que afetaram suas receitas.

Não existe a fumaça do bom direito, pois tenho que a conclusão alcançada pelo juízo de origem não merece retoque, na esteira do que fora decidido quando do indeferimento do efeito suspensivo neste recurso. Explico.

Embora o agravante sustente que o pedido de dilação do prazo para recolhimento de ISS não busca fundamento na hipótese de moratória, prevista nos art. 151 e seguintes, do CTN, não há como negar que o pleito pretende alcançar o mesmo efeito prático, o que, por conseguinte, atrai a incidência das referidas normas.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela moratória
[2]
, segundo o art. 152, do CTN,
somente pode ser concedida em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado
.

Conforme destacado quando do indeferimento do efeito suspensivo, apesar de ignorar não
os impactos econômicos e financeiros da pandemia de Covid-19, há de se manter em foco que a concessão de moratória do crédito tributário reclama lei específica editada pelo ente federado e poder competentes, não se permitindo, assim, a atuação do Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, tampouco a aplicação analógica de outras normas, sob risco de ofensa também ao princípio da legalidade.

Apesar de não ignorar a importância dos princípio da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e da preservação das empresas e dos postos de empregos
, tais não podem ser utilizados a fim de sobrepujar de maneira absoluta outras previsões constitucionais igualmente caras, como a isonomia, a separação dos poderes, o interesse da coletividade e a preservação do próprio Estado Democrático de Direito, haja vista que a multiplicação de moratórias judiciais tem o condão de inviabilizar a atividade da Administração Pública.

Esse também é o entendimento firmado pelo Eminente Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça que, em procedimento com fundamento na Lei nº 8.437/92, suspendeu decisões judiciais que concediam os efeitos da moratória sem o preenchimentos dos requisitos inerentes, como por exemplo, lei específica, cujos esclarecedores fundamentos também adoto como deste voto, a fim de evitar repetição desnecessária, vejamos:

Deve-se destacar, em primeiro lugar, que a suspensão da exigibilidade das parcelas do acordo firmado pela Requerida quanto ao parcelamento de seus débitos e da afetação de parte de seu faturamento, ao fim, funciona mesmo como uma moratória em caráter individual, medida que, nos termos do Código Tributário Nacional, é de competência exclusiva da autoridade administrava e depende sempre de lei autorizadora.

O que se nota, portanto, é que, independentemente das razões adotadas e, registre-se, da excepcionalidade das circunstâncias de fato, o sistema tributário impõe uma série de limites à concessão de moratórias - individuais ou gerais - o que faz não só por uma preocupação fiscal, mas, também, de isonomia.

Vê-se, então, que a concessão de moratória individual pela via judicial acaba por adentrar às competências do Poder Executivo, especialmente quando, como neste caso, não há lei autorizadora de moratória geral. Nesta perspectiva, fica evidenciada a violação à ordem administrava, sempre fundada em um tênue equilíbrio entre as funções do Poder.

Não é só.

Como se disse, uma das preocupações ao se instruir moratórias - notadamente aquelas de caráter individual - é a manutenção da isonomia entre os contribuintes, ameaçada, como se pode intuir, quando alguns obtém benefícios tributários negados a outros em igual situação.

Essa percepção nos oferece dois cenários que demonstram a necessidade de se suspender a decisão ora apreciada.

De um lado, como se trata de uma medida em caráter individual, pode-se ver nos efeitos da liminar uma potencial afronta à isonomia, afinal, a crise econômica que serviu de fundamento à sua concessão é senda por um número indeterminável de empreendimentos, das mais variadas naturezas, enquanto a moratória de que ora se cogita beneficia apenas um específico contribuinte, colocando-o fora do financiamento coletivo do Estado.

Por outro, contudo, e este é o que mais torna clara a linha argumentava que ora se propõe, a medida resultaria em uma situação de grave prejuízo ao Erário, com potencial de afetar o próprio enfrentamento da calamidade pública representada pelo COVID-19 se, ao contrário, fosse estendida a todos os contribuintes que se encontrem na mesma situação fática do Requerido.

Fácil de ver que, fosse concedida uma moratória geral com os mesmos requisitos que guiaram a decisão liminar de que aqui se trata, a atingir, portanto, todos aqueles empreendedores que enfrentarem uma diminuição de sua atividade econômica, o número de beneficiados seria enorme, o que tornaria inviável o custeio do Estado e, no que mais interessa no momento, da própria Saúde Pública.

Não se pode ignorar, neste ponto, os esforços do Estado do Espírito Santo para migar os impactos econômicos da crise ora enfrentada, sobretudo no que se refere a algum alívio tributário, de que é exemplo o Decreto Estadual nº 4.623-R, de 04.04.2020. Extrapolar tais benefícios concedidos pelas vias ordinárias e de forma geral, como se vê, acaba por colocar alguns contribuintes de fora do esforço conjunto em prol da superação deste delicado momento.

Embora não acentuem o aspecto da isonomia ora mencionado, é nítida, nas decisões colacionadas pelo Requerente, a preocupação com a multiplicação de decisões com conteúdo semelhante à presente e os efeitos que provocariam sobre a arrecadação e o combate à epidemia do COVID-19. Veja-se, por exemplo, trecho da decisão proferida pelo Exmº Sr. Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na suspensão de liminar nº 2066138-17.2020.8.26.0000:

Forçoso reconhecer que as decisões liminares proferidas nos mandados de segurança especificados têm nítido potencial de risco à ordem administrativa, na medida em que ostentam caráter de irreversibilidade em tema de competência primordialmente atribuída ao Poder Executivo, além de criarem embaraços e dificuldades ao adequado exercício das funções típicas da Administração pelas autoridades legalmente constituídas, comprometendo a condução coordenada e sistematizada das ações necessárias à mitigação dos danos provocados pela COVID19.

Embora estejam pautadas em efetiva preocupação com o atual cenário mundial, as decisões desconsideraram que a redução na arrecadação dos impostos pelo Estado interfere diretamente na execução das medidas necessárias à contenção da pandemia de COVID-19.

Conclui-se, então, que os efeitos da decisão liminar proferida em benefício do Requerido, além de importarem em uma interferência no equilíbrio entre as funções judiciária, legislava e executiva - já que concede moratória sem lei autorizadora -, também cria um paradoxo em que ou há uma grande violação à isonomia ou, estendida a todos, um grave golpe na arrecadação tributária.

Não reconhecido, portanto, o direito líquido e certo do agravante de suspender a exigibilidade do crédito tributário, ao menos em sede liminar, supérflua se mostra o aprofundamento sobre a configuração da mora, haja vista que consequência do não reconhecimento do aludido direito na hipótese de não recolhimento nos prazos e formas legais.

Dessa maneira, ausentes os elementos necessários para deferimento da liminar em mandado de segurança, nos moldes do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, em especial a fumaça do bom direito, tenho por
CONHECER
e
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de manter incólume a decisão agravada.

Por conseguinte,
JULGO

PREJUDICADOS
os Embargos de Declaração.

É como voto.

1

[1]
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

[2]
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória;

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR.
ART. 7, INCISO III, LEI 12.016/09.
REQUISITOS.
FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA
. DILAÇÃO DE PRAZO PARA RECOLHIMENTO DE ISS. EFEITOS CONCRETOS DE MORATÓRIA, ART. 151, INCISO I, CTN. REQUISITOS ART. 152 E SEGUINTES CTN. AUSÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PREJUDICADOS. 1.

De acordo com o art. 7, inciso III, da Lei 12.016/09, será concedida liminar quando houver fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida (
periculum in mora
) caso não seja sobrestado.
2.

Não existe a fumaça do bom direito, pois tenho que a conclusão alcançada pelo juízo de origem não merece retoque, na esteira do que fora decidido quando do indeferimento do efeitos suspensivo neste recurso.
3.
Embora o agravante sustente que o pedido de dilação do prazo para recolhimento de ISS não busca fundamento na hipótese de moratória, prevista nos art. 151 e seguintes, do CTN, não há como negar que o pleito pretende alcançar o mesmo efeito prático, o que, por conseguinte, atrai a incidência das referidas normas.
4.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela moratória
[1]
, segundo o art. 152, do CTN,
somente pode ser concedida em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado
.
5.
Conforme destacado quando do indeferimento do efeito suspensivo, apesar de não ignorar
os impactos econômicos e financeiros da pandemia de Covid-19, há de se manter em foco que a concessão de moratória do crédito tributário reclama lei específica editada pelo ente federado e poder competentes, não se permitindo, assim, a atuação do Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, tampouco a aplicação analógica de outras normas, sob risco de ofensa também ao princípio da legalidade.

6.
Apesar de não ignorar a importância dos princípio da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e da preservação das empresas e dos postos de empregos
, tais não podem ser utilizados a fim de sobrepujar de maneira absoluta outras previsões constitucionais igualmente caras, como a isonomia, a separação dos poderes, o interesse da coletividade e a preservação do próprio Estado Democrático de Direito, haja vista que a multiplicação de moratórias judiciais tem o condão de inviabilizar a atividade da Administração Pública.
7.
Esse também é o entendimento firmado pelo Eminente Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça que, em procedimento com fundamento na Lei nº 8.437/92, suspendeu decisões judiciais que concediam os efeitos da moratória sem o preenchimentos dos requisitos inerentes, como por exemplo, lei específica, cujos esclarecedores fundamentos também adoto como deste voto, a fim de evitar repetição desnecessária

8.
Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e improvido.
9.
Embargos Declaratórios prejudicados

[1]
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória;

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR-LHE PROVIMENTO ao agravo de instrumento e JULGAR PREJUDICADOS os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.