Tribunal: TJES
Processo: 5000467-47.2018.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-08-25

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000467-47.2018.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA
RECORRIDO: EDIMAR LUIS ZANONI e outros
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes colegas, após analisar o caso dos autos e passar a conhecer o posicionamento adotado pela 5ª Turma Recursal – do Norte, que, por diversas vezes, julgou hipóteses semelhantes e relacionadas ao contrato celebrado pela empresa CBL Desenvolvimento Urbano Ltda com diversos consumidores e entendeu pela existência dos danos morais – fixados em média em R$ 6.000,00 (seis mil reais), forçoso reconhecer que o caso em análise deverá ter a mesma conclusão, inclusive, buscando-se evitar a desarmonia de interpretações entre as Turmas, uniformizando não somente a jurisprudência interna, mas, acima de tudo, visando trazer isonomia e estabilidade das decisões àqueles sustentam o mesmo direito.
Por isso, como, na visão deste vogal, restaram evidenciados a publicidade enganosa e, por conseguinte, os reflexos de ordem moral – com fixação, na origem, de indenização em R$7.000,00 (sete mil reais), voto no seguinte sentido:
EMENTA:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. LOTEAMENTO. PUBLICIDADE QUE APREGOA, DENTRE OS DIFERENCIAIS DO EMPREENDIMENTO, A EXISTÊNCIA DE “ÁREAS VERDES”. CONDICIONAMENTO DOS ADQUIRENTES À CRENÇA DE QUE ESTARIAM ALBERGADAS PELO RESPECTIVO PROJETO E QUE SERIAM AFETADAS À CONSTITUIÇÃO DE UM PARQUE ARBORIZADO. REPRESENTAÇÃO VISUAL DO LOTEAMENTO QUE NÃO EXPRESSAVA RESSALVAS NO TOCANTE A TAIS ÁREAS. MATERIAL PUBLICITÁRIO DOTADO DE CLAREZA SUFICIENTE PARA REPUTAR-SE INTEGRADO À OFERTA E, POR CONSEGUINTE, AO CONTRATO. CARÁTER VINCULANTE (ART. 30 DO CDC). PRELIMINAR DE DECADÊNCIA REJEITADA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. SUCUMBÊNCIA. 1 – Rejeita-se a preliminar de decadência, uma vez que o pleito não se baseia em eventual vício do produto ou serviço, mas, sim, busca-se reparação moral por supostos danos derivados de publicidade enganosa e que motivou a aceitação da oferta pelos adquirentes, sujeitando-se, por isso, a prazo prescricional diverso, ainda não implementado. 2 – Tendo restado comprovado que a empresa responsável pelo loteamento, após a venda dos lotes, modificou a destinação de espaço previsto para as “áreas verdes”, com o propósito de abertura de novos lotes, evidencia-se, não somente, o descumprimento contratual, como, também, a existência de publicidade enganosa. Ainda que haja a manutenção deficiente de outro espaço, correspondente a uma lagoa, com traçado de passeio, gramados e arborização, isso não afasta o reconhecimento dos danos morais na origem. Acresça-se o histórico de reclamações apresentadas perante a fornecedora e junto aos órgãos de defesa do consumidor, sem êxito, implicando ofensa à boa-fé e à dignidade do consumidor. 3 – Tendo o(a) colega sentenciante fixado a indenização na média adotada para situações similares, e atendidos os parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade, não há razão alguma para a reforma, pelo que o ato judicial deverá ser mantido hígido e por seus próprios fundamentos, a teor do disposto no artigo 46 da Lei nº 9.099/95. 4 – Recorrente condenado ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação (artigo 55 da Lei nº 9.099/95). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
VOTO VENCEDOR
Trata-se de recuso inominado interposto por CBL Desenvolvimento Urbano LTDA em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pleito autoral em ação indenizatória por danos morais, ajuizada por Edimar Luis Zanoni e Aline Rosa de Sousa Zanoni.

Os autores, ora recorridos, afirmam que adquiriram um lote junto a recorrente por ter sido divulgado um ambiente diferenciado aos demais loteamentos, principalmente pela vasta área verde e de lazer.

Ocorre que a promessa de praças e área comum arborizada não foi concretizada pela recorrente, sendo a realidade muito distante dos
folders
de propaganda oferecidos à época da compra, o que causou uma grande quebra de expectativa nos recorridos.

A sentença recorrida reconheceu a ilegitimidade ativa de Aline Rosa de Souza, fazendo o feito prosseguir em face do outro demandante, oportunidade em que julgou parcialmente procedente o pleito autoral para condenar a recorrente a indenizar o recorrido Edimar Luis Zanoni no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de danos morais.

A recorrente, por sua vez, afirma que houve decadência do direito do recorrido e, ainda, pugnou pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa. Sustenta que as variações percebidas não devem ser enquadradas como propaganda enganosa, até mesmo pela ausência de dolo. Ademais, acrescenta que não restou comprovado qualquer dano e, subsidiariamente, requer a redução do
quantum
.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Preliminarmente, pugna a recorrente pelo reconhecimento da decadência do pleito autoral com base no art. 26, II, do CDC.

Ocorre que a presente demanda não versa sobre vício aparente do produto, na verdade, o objeto da demanda é o pleito indenizatório fruto da suposta prática abusiva, sendo assim, deve ser adotado o prazo prescricional comum e não o decadencial do art. 26, II, do CDC. Nessa perspectiva já entendeu o e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. VIOLAÇÃO AO ART. 18, § 1º DO CDC. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. ART. 26, INCISO II, DO CDC. INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA SUJEITA À PRESCRIÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A não observância do dever insculpido no art. 18, § 1º do CDC acarreta violação à legislação consumerista, ensejando, inclusive, a aplicação de multa administrativa pelos órgãos de proteção ao consumidor. 2. Sendo a pretensão de cunho indenizatório, e não adstrita à simples reclamação do vício do produto ou serviço, resta afastada a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 26, II do CDC, sendo hipótese sujeita à prescrição. Precedentes do C. STJ. 3. Configura dano moral o extenso período de tempo em que a moto ficou sob a posse da oficina autorizada da fabricante (dez meses), sem que se resolvesse o problema e, ainda, o desvio de peças originais imprescindíveis ao funcionamento do veículo. 4. A fixação do dano moral no patamar de R$ 9.000,00 (nove mil reais) não destoa da razoabilidade e se coaduna com o montante estabelecido em diversos precedentes deste E. TJES. 6. Recurso desprovido. (TJES; Apl 0038025-55.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 01/10/2018; DJES 08/10/2018)

Nesse sentido, rejeito a preliminar de decadência.

Quanto a preliminar de ilegitimidade ativa, segundo a moderna Teoria da Asserção (
prospettazione
), a verificação das condições da ação deve dar-se em juízo hipotético, conforme as afirmações da parte autora em sua petição inicial, pois seu cotejo com as provas existentes nos autos somente poderia conduzir a uma decisão de mérito. Dessa forma, o órgão judicial, ao apreciar as condições da ação, considera tal relação jurídica
in statu assertionis
, ou seja, à vista do que se afirmou.

Fredie Didier Jr. afirma que “Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador, carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento de prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita à luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial”. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 15ª ed., p. 234).

Acerca do assunto em voga, Alexandre Freitas Câmara leciona que “Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação”. (Lições de Direito Processual Civil, ª ed., vol. 1, p. 127).

Portanto, na análise das condições da ação, “O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito”. (Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas de Processo Civil, 3ª ed., p. 212).

A partir do momento em que o demandante afirma, na exordial, que adquiriu um lote de responsabilidade de construção da demandada e que foi vítima de propaganda enganosa que embasa pedido indenizatório por danos morais, a discussão ganha contornos de mérito.

Pelo exposto, rejeito a arguição de ilegitimidade ativa de Edimar Luis Zanoni para figurar na presente ação.

Pois bem, o cerne da questão
meritória reside em
identificar a existência ou não de publicidade enganosa por parte do recorrente. Em caso positivo, se houve danos à personalidade do autor a justificar os danos morais.

Analisando detidamente os autos, malgrado os judiciosos fundamentos expostos pelo julgador sentenciante, não verifiquei a existência de prática de publicidade enganosa, como alegado no exórdio.

Verifico dos autos que o recorrente entregou o empreendimento em conformidade com o projeto aprovado pela Municipalidade.

Registre-se que estamos diante de um loteamento e não de um Condomínio fechado. As áreas não
utilizadas para
edificação são destinadas ao Município, que passa a ser o responsável pela manutenção e construção de praças, paisagismo, etc...

Consta dos autos que a recorrente entregou o loteamento em conformidade com o projeto aprovado. Consta dos autos, inclusive, alvará de conclusão de obras de infraestrutura emitido pela Prefeitura Municipal de Aracruz que ratificam a conclusão das obras no local, inclusive a arborização do sistema viário.

Ao contrário do que alega a parte recorrida, houve a devida implantação da infraestrutura arborizada na região que margeia a lagoa. E isto resta evidente com a juntada aos autos de diversas fotografias do local.

Ora, não se pode confundir a falta de manutenção com não entrega da estrutura prometida no entorno da lagoa.

Tratando-se de urbanização de loteamentos prevista na Lei nº 6.766/79, com a entrega do empreendimento, é do poder público a obrigação de manutenção e cuidado das áreas comuns doadas.

Outra insurgência da parte recorrida, quando da petição inicial, refere-se a um aterramento realizado na área que,
que deveria ser uma área arborizada.

Neste ponto, não consigo verificar dos anúncios publicitários qualquer menção, mesmo que subliminar, de que a área anexa (em forma retangular) faria parte do empreendimento, mesmo porque sequer fazia parte do projeto aprovado pela Municipalidade. De toda sorte,
entendo
que não houve por parte do recorrente qualquer tentativa de ludibriar eventuais interessados de que a aquela área faria parte do empreendimento.

Tenho, portanto, que não há comprovação de qualquer ilicitude na conduta da recorrente a justificar a condenação por dano imaterial, diante da conclusão do empreendimento de acordo com o projeto aprovado pela municipalidade, tendo ela cumprido, no meu sentir, o contrato celebrado com a parte recorrida, não praticando propaganda enganosa.

E mesmo que assim fosse, não verifico a existência de dano moral indenizável. No máximo, um mero descumprimento contratual que não gera, por si só, danos imateriais.

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença de primeiro grau, julgando improcedente o pedido indenizatório formulado pela parte recorrida.

Sem condenação em custas e honorários.

Cachoeiro de Itapemirim/ES, 27 de julho de 2020.

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
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DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.