Tribunal: TJES
Processo: 5000744-13.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2020-09-25

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO
T
RIBUTÁRIO
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
TUTELA DE URGÊNCIA
.

EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AUTOS DE INFRAÇÃO EMITIDOS EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO. ALÍQUOTA DE ICMS.
PRESENTES

NA ORIGEM
OS
REQUISITOS PARA
CONCESSÃO DA
TUTELA
DE URGÊNCIA
.
DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO
EM PARTE
E IMPROVIDO.

1
.

O
impetrante/agravado é empresa optante do “
simples nacional”,
c
ujo
regime de fiscalização, apuração e arrecadação das obrigações tributárias são regidos pela Lei Complementar nº 123/2006,
c
om regulamentação pela
Resolução nº 140/2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN)
.

2.

Das disposições da LC nº 123/2006 e da
Resolução nº 140/2018
, além de utilizar-se da maior alíquota prevista na LC, deveria o Estado promover a autuação por meio do SEFISC, ainda que posteriormente pudesse vir a adotar outro procedimento.
3.
Portanto, diante da constatação de que o fisco estadual teria adotado alíquota da legislação de ICMS e promovido a autuação ignorando a forma prevista na legislação pertinente, o
u seja, fora da SEFISC
, resta evidenciada a ofensa ao princípio da legalidade a autorizar a tutela de urgência concedida pelo juízo de origem.

4
.

S
opesando os riscos decorrentes da tutela que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributário e determinou à requerida que se abstivesse de negar emissão de certidão positiva de dívidas com efeito de negativa à impetrante, vislumbr
a-se
muito mais risco à empresa impetrante, que poderia ver dificultado o exercício de suas atividades, sobretudo, no que diz respeito às suas obrigações com seus colaboradores e fornecedores.

6
.

Recurso conhecido e
improvido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000744-13.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ANTIMOFO PRODUCOES E EVENTOS LTDA - ME
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000744-13.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ANTIMOFO PRODUCOES E EVENTOS LTDA - ME

Advogados do(a) AGRAVADO: DONALDO DELFIN FONTES DE FARIA BRITO NETO - ES29519, AUGUSTO DE ANDRADE MANSUR - ES10618

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que deferiu pedido de tutela de urgência formulado em mandado de segurança, determinando a suspensão a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes dos autos de infração nº 5.057.755-5 e 5.057.779-9, bem como abstenção de recusa em expedir certidão positiva de débitos tributários com efeitos de negativa em nome do Impetrante.

Em suas razões o Estado alega basicamente: (i) não há nulidade em emitir a autuação fora do sistema único SEFISC; (ii) que o auto de infração atende os requisitos formais, não havendo que se falar em sua nulidade; (iii) impossibilidade de aplicação da alíquota do SIMPLES, correta subsunção do fato ilícito tributário à norma sancionadora e possibilidade de uso dos dados fornecidos por operadoras de cartão; (iv) que diante da probabilidade de provimento do presente recurso e do risco de lesão, necessária a concessão de efeito suspensivo.

Sob ID nº 42695 indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Contrarrazões sob ID nº 460744 pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

VITÓRIA, ES, 20 de julho de 2020.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

10

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000744-13.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ANTIMOFO PRODUCOES E EVENTOS LTDA - ME

Advogados do(a) AGRAVADO: DONALDO DELFIN FONTES DE FARIA BRITO NETO - ES29519, AUGUSTO DE ANDRADE MANSUR - ES10618

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que deferiu pedido de tutela de urgência formulado em mandado de segurança, determinando a suspensão a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes dos autos de infração nº 5.057.755-5 e 5.057.779-9, bem como abstenção de recusa em expedir certidão positiva de débitos tributários com efeitos de negativa em nome do Impetrante.

Em suas razões o Estado alega basicamente: (i) não há nulidade em emitir a autuação fora do sistema único SEFISC; (ii) que o auto de infração atende os requisitos formais, não havendo que se falar em sua nulidade; (iii) impossibilidade de aplicação da alíquota do SIMPLES, correta subsunção do fato ilícito tributário à norma sancionadora e possibilidade de uso dos dados fornecidos por operadoras de cartão; (iv) que diante da probabilidade de provimento do presente recurso e do risco de lesão, necessária a concessão de efeito suspensivo.

Sob ID nº 42695 indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo por verificar inexistir probabilidade de provimento do recurso e ser potencialmente mais gravoso o dano caso concedido o efeito pretendido.

Neste momento, em análise exauriente da questão, alcanço o mesmo entendimento de outrora, eis que as razões recursais não são suficientes a alterar a conclusão alcançada pelo juízo primevo, que merece prevalecer.

Como a decisão aqui recorrida foi proferida
in initio litis
, em análise do pedido de tutela de urgência em mandado de segurança, o acerto ou desacerto da conclusão do magistrado passa tão somente pelo preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito do impretrante e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

E neste particular entendo que emergem dos autos elementos que permitem vislumbrar robustez as alegações do impetrante/agravado e o risco de dano que pode vir a sofrer.

Como já destacado na decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo ao recurso, o impetrante/agravado é empresa optante do SIMPLES NACIONAL,, cujo regime de fiscalização, apuração e arrecadação das obrigações tributárias são regidos pela Lei Complementar nº 123/2006.

Dentre as disposições da referida Lei Complementar, merece destaque a do artigo 39, §2º,
i
n verbis
:

Art. 39
.
[...] §
2
o
N
o caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem,
a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar
, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

Além disso, a Resolução nº 140/2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) disciplina:

Art. 87. Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do Sefisc. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)

§ 1º O AINF é o documento único de autuação, a ser utilizado por todos os entes federados, nos casos de inadimplemento da obrigação principal previstas na legislação do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)

A citada resolução traz em suas disposições finais e transitórias, o seguinte artigo:

Art. 142. Observado o disposto neste artigo,
depois da disponibilização do Sefisc
, poderão ser utilizados alternativamente os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado:

Das disposições citadas se extrai que, além de utilizar-se da maior alíquota prevista na LC nº 123/2006, deveria o Estado promover a autuação por meio do SEFISC, ainda que posteriormente pudesse vir a adotar outro procedimento.

Portanto, diante da constatação de que o fisco estadual teria adotado alíquota da legislação de ICMS e promovido a autuação ignorando a forma prevista na legislação pertinente, acima citada, resta evidenciada a ofensa ao princípio da legalidade a autorizar a tutela de urgência concedida pelo juízo de origem.

Outro não é o entendimento deste e. Tribunal. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA EMPRESA DE PEQUENO PORTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL REGIME JURÍDICO PRÓPRIO RESOLUÇÃO Nº 94/2011 DO CGSN OMISSÃO DE RECEITAS ALÍQUOTAS ESTABELECIDAS PELO ANEXO I DA LC 123/2006 PERCENTUAL INFERIOR AO APLICADO PELA FAZENDA NA AUTUAÇÃO FISCAL OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALDIADE RECURSO PROVIDO. 1) A autuação das empresas optantes do Simples Nacional é sujeita a disciplina própria, hospedada nos artigos 79 e seguintes da supracitada Resolução nº 94/2011 do CGSN que, dentre outras coisas, determina a emissão do Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) através do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), requisito não observado aqui. 2) Em se tratando de uma empresa de pequeno porte, optante desse regime jurídico, a eventual omissão de receita atribuída à apelante assujeitá-la-ia à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I, da Lei Complementar n.º 123/2006, conforme determina a Resolução nº 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), em seu artigo 83. Precedente desta egrégia Corte. 3) As alíquotas vigentes à época da autuação (fevereiro de 2014), variáveis de acordo com receita bruta anual da empresa, eram todas significativamente inferiores ao percentual de 17% (dezessete por cento) adotado pelo apelado, daí exsurgindo a incompatibilidade da autuação lavrada em desfavor da apelante e a legislação disciplinadora da matéria, pois de acordo com a regra hospedada no art. 144, do Código Tributário Nacional, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada . 4) As autuações da Fazenda Pública hão de se fazer com irrestrito apego ao princípio da legalidade, de modo que constatada a sonegação fiscal, cumpre ao Fisco lavrar o competente auto de infração, impondo ao pretenso sonegador as consequências jurídicas previstas na legislação que lhe é aplicável, requisito desatendido na hipótese vertente. 5) O simples fato de ser autuada por valor superior àquele autorizado na legislação à qual se encontra sujeita sua atividade, já engendra, em desfavor da apelante, prejuízo suscetível de legitimar a intervenção judicial, por configurar uma investida estatal contra seu patrimônio em quantia superior àquela autorizada legalmente. 6) Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível, 024170258891, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020)

De qualquer forma, sopesando os riscos decorrentes da tutela que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributário e determinou à requerida que se abstivesse de negar emissão de certidão positiva de dívidas com efeito de negativa à impetrante, vislumbro muito mais risco à empresa impetrante, que poderia ver dificultado o exercício de suas atividades, sobretudo, no que diz respeito às suas obrigações com seus colaboradores e fornecedores.

Assim, verifico ter agido com acerto o magistrado prolator do
decisum
aqui atacado, já que os argumentos do impetrante/agravado se revelaram robustos a ensejar a concessão da medida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO
T
RIBUTÁRIO
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
TUTELA DE URGÊNCIA
.

EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AUTOS DE INFRAÇÃO EMITIDOS EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO. ALÍQUOTA DE ICMS.
PRESENTES

NA ORIGEM
OS
REQUISITOS PARA
CONCESSÃO DA
TUTELA
DE URGÊNCIA
.
DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO
EM PARTE
E IMPROVIDO.

1
.

O
impetrante/agravado é empresa optante do “
simples nacional”,
c
ujo
regime de fiscalização, apuração e arrecadação das obrigações tributárias são regidos pela Lei Complementar nº 123/2006,
c
om regulamentação pela
Resolução nº 140/2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN)
.

2.

Das disposições da LC nº 123/2006 e da
Resolução nº 140/2018
, além de utilizar-se da maior alíquota prevista na LC, deveria o Estado promover a autuação por meio do SEFISC, ainda que posteriormente pudesse vir a adotar outro procedimento.
3.
Portanto, diante da constatação de que o fisco estadual teria adotado alíquota da legislação de ICMS e promovido a autuação ignorando a forma prevista na legislação pertinente, o
u seja, fora da SEFISC
, resta evidenciada a ofensa ao princípio da legalidade a autorizar a tutela de urgência concedida pelo juízo de origem.

4
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S
opesando os riscos decorrentes da tutela que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributário e determinou à requerida que se abstivesse de negar emissão de certidão positiva de dívidas com efeito de negativa à impetrante, vislumbr
a-se
muito mais risco à empresa impetrante, que poderia ver dificultado o exercício de suas atividades, sobretudo, no que diz respeito às suas obrigações com seus colaboradores e fornecedores.

6
.

Recurso conhecido e
improvido
.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do e. relator.