Tribunal: TJES
Processo: 5001719-47.2017.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2020-08-25

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001719-47.2017.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: ANDREIA APARECIDA TOREZANI
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedindo vênia para acompanhar , em parte, o judicioso voto do eminente Relator, no sentido de divergir para que seja mantida a condenação em indenização por danos morais,

eis que restou demonstrado efetivamente o grau de reprovabilidade da conduta ilícita praticada pelo recorrente e os desdobramentos decorridos do fato, pelo fato de que,

de forma aleatória, algumas faturas apresentam a contratação de “Serviços de Terceiros” e “Serviços de Terceiros Telefônica Data” em valores variáveis e
os dois serviços acima citados são incluídos de forma aleatória nas contas e com valores variáveis, demonstrando que não são partes integrantes do pacote originalmente contratado pela autora,
o que demonstrou a falha na prestação dos serviços e que demonstra

a prática abusiva da requerida em realizar alteração indevida do plano de telefonia da parte autora, ocasionando cobranças acima do que fora realmente pactuado, comprovando, assim,

que não se amolda em nenhuma das excludentes de responsabilidades previstas no artigo 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, entendo que não deve ser acolhido o valor arbitrado pelo douto Juízo "a quo"

em R$ 10.000,00, mas, sim, no valor de R$ 3.000,00 ante a ausência de negativação em cadastro de inadimplentes, porém o valor do dano moral deve ser aplicado em patamar que venha inibir a requerida de praticar atos semelhantes.

Assim, verifico que o valor da indenização é razoável, inclusive pelo porte da Empresa/Recorrida, eis que

restou configurado que o Autor sofreu danos morais, causando-lhe danos em seu patrimônio imaterial, sofrimento, angústia e dor produzida pelo ato ilícito, o que lhe permite a reparação, sendo que o dano moral, como prática atentatória aos direitos da personalidade, traduz-se num sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe alterações psíquicas ou prejuízos à parte social ou afetiva de seu patrimônio moral.

Neste aspecto, a estipulação do valor da reparação pelo dano moral cabe ao Juiz, que o fixará consoante seu prudente arbítrio, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento ilícito, tampouco que seja inexpressiva a ponto de não atender aos fins a que se propõe diante da reprovabilidade da conduta do réu e de sua função penalizante, para que se evite ao máximo a repetição do fato lesivo.

É como voto, com a devida vênia ao douto e ínclito Relator.

VOTO VENCEDOR
Trata-se de recurso inominado interposto por Telefônica Brasil S/A contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial em ação indenizatória por danos materiais e morais, ajuizada por Andreia Aparecida Torezani.

Afirmou a autora, ora recorrida, que pagou por serviços não contratados por ela em contrato de serviço de telefonia com a recorrente. Aduz que o serviço cobrado que não foi contratado está descriminado em faturas como “serviços de terceiros” e “serviço de terceiros telefônica data”.

A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a requerida a pagar em favor da autora o valor de R$ 331,22 (trezentos e trinta e um reais e vinte e dois centavos) a título de repetição de indébito, acrescido de eventual valor cobrado durante a tramitação do processo, também em dobro, e no valor de R$ 10.000,00 a título de danos morais. Ademais, condenou a requerida a cancelar o serviço de ITENS AVULSOS GAMELOFT, no prazo de 10 dias, sob pena de multa de R$ 500,00 por fatura em que o serviço for cobrado.

O recorrente pugna no sentido de que não houve irregularidade na cobrança efetuada, uma vez que a consumidora teria manifestado interesse nos serviços e que age de má-fé por não ter realizado contato prévio com a empresa. Ademais, aduz que não restou comprovado ofensa extrapatrimonial ensejadora de danos morais e que a multa arbitrada em caso de descumprimento de obrigação de fazer é irrazoável.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo provimento parcial do recurso.

O caso será analisado à luz da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que resta evidente a caracterização do recorrente como fornecedor e do recorrido como consumidor, na forma dos artigos 3º e 2º, respectivamente, ambos do CDC.

A responsabilidade do recorrente por fato do serviço, opera-se de forma objetiva, ou seja, os fornecedores respondem pela reparação dos danos causados, ainda que não tenham culpa na ocorrência do evento danoso.

In casu
, vislumbro que o plano contratado pela recorrida é o “POS SMARTVIVO 3GB” conforme faturas juntadas aos autos a época da exordial, tal como a de ID 241380, pág. 1. Ademais, percebo que consta nas faturas o serviço principal contratado, qual seja, do efetivo plano no valor de R$ 130,39. Ocorre que, de forma aleatória, algumas faturas apresentam a contratação de “Serviços de Terceiros” e “Serviços de Terceiros Telefônica Data” em valores variáveis.

Em que pese esta Turma Recursal possuir diversos precedentes no sentido de que os "Serviços de Terceiros Telefônica Data", em regra, integram o plano de telefonia, no caso vertente não é o que se extrai do processo.

Afinal, os dois serviços acima citados são incluídos de forma aleatória nas contas e com valores variáveis, demonstrando que não são partes integrantes do pacote originalmente contratado pela autora.

Vislumbro, portanto, que o recorrente não se desincumbiu de comprovar a existência de contratação dos aludidos serviços, capaz de conferir embasamento para as respectivas cobranças.

A respeito da repetição do indébito, tenho que não restou comprovada a má-fé da recorrente de modo que devem ser restituídos todos os valores já descontados, mas de forma simples. Nesse sentido, colaciono jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA VERIFICAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA Nº 7/STJ. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. LIMITAÇÃO DE JUROS. SÚMULA Nº 422/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. COLISÃO ENTRE PREMISSAS FÁTICAS. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ÓBICE DAS SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. 1. Verifica-se que não há qualquer ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973, pois o Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, emitindo pronunciamento de forma clara e fundamentada. 2. Impende destacar, ainda, que os embargos de declaração não constituem meio idôneo a sanar eventual error in judicando, não lhes sendo atribuível efeitos infringentes caso não haja, de fato, omissão, obscuridade ou contradição, conforme pontua jurisprudência desta Corte: 3. No tocante à suposta ofensa aos arts. 130 e 330 do CPC/1973, vale consignar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o juízo acerca da necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá decidir se há nos autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção. O juiz, com base em seu convencimento motivado, pode indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo, o que não configura, em regra, cerceamento de defesa. 4. Assim, a alteração da que foi decidido na origem demandaria reincursão no contexto fático-probatório dos autos, o que não se admite em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. 5. O acolhimento da pretensão recursal, a fim de reconhecer a inexistência de coisa julgada, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 6. Ficam prejudicadas as teses postas em Recurso Especial que tratam dos temas tidos pelo Tribunal a quo como alcançados pela coisa julgada. 7. A Súmula nº 422/STJ prevê que "O art. 6º, e, da Lei n. 4.380/1964 não estabelece limitação aos juros remuneratórios nos contratos vinculados ao SFH". 8. O art. 778 do CC/2002, em que pese a oposição de embargos de declaração, não foi analisado e aplicado pela instância instância de origem, porquanto a controvérsia foi dirimida sob ótica diversa daquela prevista no aludido artigo do Código Civil. Incide a Súmula nº 211/STJ ao vertente caso, ante a falta do necessário prequestionamento da matéria. 9. No tocante à suposta violação do art. 39, V, c/c 51, IV, do CDC, o Tribunal de origem afirmou que "Em exame acurado das cláusulas do contrato em discussão, não se verifica convenção sobre incidência de taxa de abertura de crédito, tampouco há provas de sua cobrança pelo agente financeiro". 10. Nota-se, portanto, nítida colisão entre premissas de natureza fática, as quais não podem ser revistas em Recurso Especial, pois, para isso, seria necessário reincursão nos elementos fático-probatórios constantes do presente processo, bem como análise de cláusulas contratuais, o que não se admite nesta estreita via recursal, ante o óbice das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.
11. O STJ possui entendimento no sentido de que a repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos.
12. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.336.998; Proc. 2012/0162005-0; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 12/11/2019; DJE 26/11/2019) Grifei.

No tocante aos danos morais, este não se apresenta
in re ipsa
, faz-se necessária a comprovação de humilhação e abalo psicológico suficientes para ultrapassar os limites do simples dissabor, uma vez que a mera cobrança dos serviços não geram lesão extrapatrimonial na consumidora na medida em que está não comprova maiores complicações decorrentes dos valores mensais pagos.

Nessa lógica, tenho que a recorrente não logrou êxito em comprovar o dano moral sofrido, sendo os fatos descritos na exordial mero dissabor do cotidiano da vida de consumo. Nesse sentido, colaciono entendimento do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em caso semelhante:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. Ação declaratória de inexigibilidade de débito C.C. Repetição de valores e indenização por dano moral. Alegada cobrança indevida de valor correspondente a serviços de terceiros telefônica data não contratados pelo autor. Ausência de prova de que o demandante tenha contratado os serviços de interatividade disponibilizados pela empresa Telefônica Data S.A. (TData) ou que ele tenha sido prévia e pessoalmente informado acerca da alteração do plano inicialmente contratado por outro com a inclusão do referido serviço e, ainda, que a aludida. Alteração. Não. Tenha. Gerado. Cobrança. Adicional. Na fatura. Ônus da prova cabente à concessionária de telefonia (art. 373, inc. II, do CPC), do qual não se desincumbiu. Cobrança abusiva reconhecida. Obrigação da ré de abster de cobrar, imediatamente, nas faturas subsequentes, o valor relativo aos sobreditos serviços prestados por terceiro, sob pena de multa diária. Repetição do indébito determinada na forma simples. Litigância de má-fé da ré reconhecida de ofício. Dano moral. Inocorrência. Fatos vivenciados pelo autor inseridos no âmbito daquelas intercorrências que não ultrapassam os meros aborrecimentos da vida cotidiana. Procedência parcial decretada nesta instância ad quem. Recurso provido em parte. (TJSP; AC 1011117-53.2018.8.26.0482; Ac. 12793378; Presidente Prudente; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Correia Lima; Julg. 12/08/2019; DJESP 29/08/2019; Pág. 2808)

No que tange a multa arbitrada por descumprimento da obrigação de fazer em que o recorrente foi condenada, conforme se depreende dos arts. 536, §1º e 537, ambos do Código de Processo Civil, é autorizado ao magistrado impor multa para garantir o resultado efetivo da tutela específica, tanto em fase de conhecimento, em tutela provisória, ou em sentença. Vejamos:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Ocorre que a aplicação da astreites deve responder a uma análise de razoabilidade/proporcionalidade para não configurar enriquecimento sem causa. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE IMPÔS OBRIGAÇÃO DE FAZER. COMINAÇÃO DE ASTREINTES PARA CASO DE DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 537, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FIXAÇÃO DE LIMITADOR DA MULTA E PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO SOB PENA DE INCIDÊNCIA DA SANÇÃO. NECESSIDADE DE FIXAR AS BALIZAS DE INCIDÊNCIA DA MULTA COMINATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. A multa aplicada em caso de descumprimento fixada em comando judicial, nos termos do artigo 536, do Novo Código de Processo Civil, afigura-se conformada à hipótese, eis que retratada a obrigação de fazer/não fazer, sendo que o valor afigura-se passível impor à Recorrente o propósito de cumprir a obrigação, não se havendo falar em ausência de razoabilidade/proporcionalidade, cabendo, porém, a fixação de limitador à astreites, afigurando-se, pertinente, delimita-la ao valor da totalidade dos Contratos objeto de discussão nos autos originários, cuja soma perfaz o montante de R$ 94.821,01 (noventa e quatro mil, oitocentos e vinte e um reais e um centavo), nos termos da norma inserta no artigo 537, caput, do Código de Processo Civil. II. Com relação ao prazo de cumprimento, não havendo o juízo fixado, subsiste a incidência do prazo genérico fixado do artigo 218, § 3º, do Código de Processo Civil, de 05 cinco dias para a prática dos atos, o que, na espécie, também não me parece demasiado, eis tratar-se apenas de medidas relativas à apresentação dos Contratos que, em tese, a Recorrida teria firmado com a instituição financeira, bem como da retirada do nome da mesma dos Cadastros de Inadimplência. II. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AI 0003396-50.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 10/09/2019; DJES 18/09/2019)

No caso, tenho que o valor fixado pelo juízo
a quo
de R$ 500,00 (quinhentos reais) por fatura em que os serviços objetos de análise nos autos forem cobrados é razoável e proporcional, tendo em vista que condiz com a esfera da obrigação com respaldo na proteção oriunda da legislação pertinente ao caso.

Ante o exposto,
conheço do recurso e
a ele
dou parcial
provimento
, para reformar a sentença e (i) julgar improcedente o pedido de dano moral deduzido na exordial pela recorrida; (ii) condenar a recorrente a restituir o valor de R$ 165,61 (cento e sessenta e cinco reais e sessenta e um centavos) a título e repetição do indébito de forma simples; (iii) condenar a recorrente a restituir a requerida os valores cobrados por “Serviços de Terceiros” e “Serviços de Terceiros Telefônica Data” durante a tramitação deste processo, como descrito em sentença, mas de forma simples; mantenho incólume os demais capítulos.

Sem custas e sem honorários, tendo em vista o provimento parcial do recurso.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 24 de junho de 2020.

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
***
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.