Tribunal: TJES
Processo: 5001581-68.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2020-10-01

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. Quanto ao vício de forma, mudando o que deve ser mudado, segundo o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
[...].” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019).

2. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

3. Recurso conhecido, mas improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, ____ de ______________ de 2020.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001581-68.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CELIA LUIZA ROCHA ROSETTI - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, contra decisões proferidas pelo Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, por meio das quais, num primeiro momento indeferiu o pleito de tutela provisória de urgência fundado tanto na suspensão da exigibilidade dos Autos de Infração nº 5.059.323-3 e nº 5.059.333-3, como na determinação de que a autoridade indicada como autora não se exima de emitir certidão positiva de débitos tributários com efeitos de negativa em favor da contribuinte, sendo que, após exercer juízo parcial de reconsideração, deferiu parcialmente “[...]
a medida liminar pleiteada na inicial para o fim de SUSPENDER a exigibilidade da multa naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido, mantendo, todavia, a exigibilidade do remanescente da dívida objeto de discussão nestes autos.
” (id 605294).

Em seu recurso, a agravante se volta contra a decisão recorrida, sustentando, basicamente, a presença do requisito do “
fumus boni iuris
” em seu favor, sob as seguintes alegações: (a) os autos de infração foram lavrados em dissonância com a legislação aplicável e a jurisprudência deste egrégio TJES, a pretexto de que não emitidos por meio do Sistema Único de Fiscalização e Lançamento Contencioso – SEFISC; (b) ausência de motivação dos referidos autos de infração nº 5.059.323-3 e nº 5.059.333-3; (c) afronta ao princípio da legalidade pela autuação e cobrança da obrigação principal com a respectiva desconsideração de tratar-se de contribuinte optante do regime do Simples Nacional, o que atrai aplicação de legislação específica (LC 123/06). Por fim, argumenta que o “
periculum in mora
” está presente diante da impossibilidade de contratar com o Poder Público, bem como de angariar empréstimos.

Decisão no
id 608682
em que deferi a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O agravado apresentou suas contrarrazões ao recurso (
id

623304
), pela incolumidade da decisão.

O magistrado singular não apresentou informações (
id
633797
).

Manifestação da Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção ministerial (
id 633835
).

É, no que basta, o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 29 de julho de 2020.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

VOTO VENCEDOR

De plano destaco que “
Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.
” (TJES, Agravo de Instrumento nº 024199012196, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, DJe: 16/03/2020).

Em síntese, o magistrado de primeiro grau indeferiu a tutela de urgência sob os argumentos de que “
o fato de ser a impetrante optante do SIMPLES NACIONAL não torna, por si só, a ação fiscal do Estado improcedente no presente caso, uma vez que segundo o disposto no art. 13, § 1º, XIII, “f”, da Lei Complementar nº 123/2006, o regime especial de tributação instituído no caput

do referido artigo não exclui a incidência do ICMS devido nas operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal
”, acrescentando
“Não há que se falar da hipótese prevista no art. 39, § 2º, da referida Lei Complementar, para fins de adoção da maior alíquota nela prevista, uma vez que no caso dos autos o fisco logrou identificar a origem da omissão de receita
”.

Ademais, o juiz singular ainda consignou que em “
relação à alegada irregul
a
ridade na lavratura do auto de infração, verifica-se que nenhum prejuízo foi alegado ou demonstrado pela impetrante na lavratura do auto de infração por meio físico em vez de elet
r
ônico, pelo contrário, a mesma teve plena possibilidade de exercer sua defesa em juízo, como se verifica da inicial e dos documentos que a acompanham
”, aplicando para tanto para o princípio da instrumentalidade das formas.

Pois bem. Como se extrai da análise dos autos, a empresa recorrida foi autuada por "
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
”, caracterizando omissão de receita, constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco.

Acerca do alegado vício de procedimento, apesar de, na decisão inicial, haver vislumbrado a aparente nulidade da autuação em razão da ausência de lavratura do AINF – Auto de Infração e Notificação Fiscal, após cognição mais completa da questão, respeitando os limites do recurso de agravo de instrumento, constatei que tal nulidade, por ora, não se sustenta.

Conforme alegado pelo recorrido, a legislação vigente permite que autuações de empresas optantes pelo Simples Nacional, relativas ao ano de 2019, como no presente caso, sejam formalizadas nos termos da legislação estadual, ainda que disponível o SEFISC, conforme previsão do art. 142 da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) n.º 140, que assim dispõe:

“
Art. 142. Observado o disposto neste artigo, depois da disponibilização do Sefisc, poderão ser utilizados alternativamente os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º)

I - para fatos geradores ocorridos:

a) de 1º de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2014, até 31 de dezembro de 2021;

b) a partir de 1º de janeiro de 2015, até 31 de dezembro de 2021 (...)”

Tal argumento não foi enfrentado pela recorrente, mesmo ela tendo citado precedente deste sodalício que abordou o referido tema, devendo prevalecer para justificar a atuação estatal, ao menos nesta fase embrionária da demanda.

Além disso, quanto ao vício de forma, mudando o que deve ser mudado, segundo o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processua lbrasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013)
.” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019).

No presente caso a empresa recorrente limitou-se a sustentar a nulidade dos autos de infração em razão da não utilização do SEFISC, sem alegar ou demonstrar eventual prejuízo como decorrência da lavratura do auto de infração por meio físico. A agravante teve, ainda, a possibilidade de exercer sua defesa em juízo, como se verifica da inicial e dos documentos que a acompanham, de forma que os referidos autos devem permanecer hígidos.

Quanto à utilização do RICMS/ES e da Lei nº 7.000/01 para autuação da agravante, tampouco vislumbro nulidade dos autos impugnados.

Como visto, a empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco. Assim, restou constatada a origem da invocada omissão de receita, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006.

Além disso, “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito,
atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011
.
” (TJES, Agravo de Instrumento nº 024179001722, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 20/11/2017, DJe: 29/11/2017) (grifo nosso).

Logo, tenho, ao menos em trato inicial próprio da cognição de agravo de instrumento, que é possível a atuação da agravante com base na legislação atinente ao ICMS e aplicação da alíquota no percentual de 17%, de modo que a aplicação da multa deve obedecer às adequações implementadas pelo magistrado de primeira instância em juízo de reconsideração parcial.

Com base nesses fundamentos,
conheço do recurso e

nego-
lhe

provimento
, tornando sem efeito a tutela de urgência recursal então concedida (id 608682).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. Quanto ao vício de forma, mudando o que deve ser mudado, segundo o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
[...].” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019).

2. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

3. Recurso conhecido, mas improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de setembro de 2020.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.