Tribunal: TJES
Processo: 5000204-62.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2020-10-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000204-62.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: DIOR DE AZEVEDO TRANSPORTES LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

T
RIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL –
AÇÃO ORDINÁRIA
–
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
DEFERIMENTO, OU NÃO, DE TUTELA DE URGÊNCIA – PRESENÇA, OU NÃO, DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS –
EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – CAUÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
–
RECURSO DESPROVIDO
.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante DIOR DE AZEVEDO TRANSPORTES LTDA. e Agravado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000204-62.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DIOR DE AZEVEDO TRANSPORTES LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000204-62.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: DIOR DE AZEVEDO TRANSPORTES LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por DIOR DE AZEVEDO TRANSPORTES LTDA. em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital (ID 383676), que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela por si formulado na “ação ordinária” n.º 0030799-91.2019.8.08.0024, consistente na suspensão dos efeitos da CDA nº. 758/2018 e expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

Em suas razões recursais (ID 383662), a Agravante sustenta que (a) a Administração Pública pode rever seus lançamentos a qualquer tempo, considerando que o valor recolhido a título de ICMS estaria equivocado; (b) a presença dos requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência pleiteada, considerando a documentação acostada nos autos de origem; (c) o fato da CDA nº. 758/2018 estar embasada em declaração equivocada; (d) a existência de violação ao princípio da verdade real e ao preceito que veda o enriquecimento sem causa e (e) a possibilidade de oferecimento de caução para fins de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa.

O Agravado apresentou contrarrazões recursais (ID 423006), requerendo seja negado provimento ao recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 01 de Outubro de 2020.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000204-62.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: DIOR DE AZEVEDO TRANSPORTES LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de agravo de instrumento interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado na “ação ordinária” n.º 0030799-91.2019.8.08.0024, consistente na pretensão de suspensão dos efeitos da CDA nº. 758/2018 e expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

Assim, a
quaestio iuris
posta a apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravante, ao requerer a tutela de urgência nos autos da ação judicial de origem, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, indeferida nos seguintes termos (ID 383676):

“Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por Dior de Azevedo Transportes Eirelli, em face do Estado do Espírito Santo.

A parte requerente rechaça a CDA nº 00758/2018, cujo débito de origem é a Notificação de Débito (ND) nº 573859. A ND foi emitida em razão da diferença entre o declarado no Documento de Informações Econômico Fiscais (DIEF) original de 05/2016, no valor de R$ 38.424,70 (trinta e oito mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e setenta centavos), e o recolhido pelo DUA no valor de R$ 24.596,92 (vinte e quatro mil, quinhentos e noventa e seis reais e noventa e dois centavos).

No dia 23.08.2016, a requerente transmitiu o DIEF retificador, reduzindo o valor anteriormente declarado para R$ 24.596,92, sendo que na mesma data pleiteou a revisão da Notificação de Débito. Ocorre que, o pedido administrativo foi indeferido, eis que o DIEF estava divergente da Escrituração Fiscal Digital (EFD), pois esta fora transmitida zerada, impossibilitando o atendimento da revisão.

Contudo, sustenta a requerente que pleiteou novamente um pedido de retificação, em 17.04.2018, no entanto, o débito já estava inscrito em dívida ativa. Ademais, alega ainda a parte requerente que, em nova revisão constatou que o valor recolhido pelo DUA, qual seja, R$ 24.596,92 (vinte e quatro mil, quinhentos e noventa e seis reais e noventa e dois centavos), estava equivocado, uma vez que o valor correto seria R$ 14.346,38 (catorze mil, trezentos e quarenta e seis reais e trinta e oito centavos), desse modo requereu nova retificação. No entanto, o último pedido de retificação, também foi indeferido pelo Fisco Estadual.

Desse modo, a empresa requerente sustenta que não há débitos com o Fisco, razão pela qual almeja a nulidade da CDA nº 758/2018, bem como a repetição de indébito da diferença recolhida a maior, eis que a Administração Pública pode rever seus lançamentos a qualquer tempo.

Assim, objetiva a empresa autora em antecipação dos efeitos da tutela de urgência, suspender os efeitos da CDA nº 758/2018, bem como a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

A petição inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 12-170.

Custas quitadas às fls. 22-23.

É o relatório. DECIDO.

No caso dos autos, a demanda visa suspender exigibilidade do crédito tributário oriundo da CDA nº 758/2018, onde sustenta a empresa requerente que recolheu imposto a maior, razão pela qual encaminhou pedido de retificação ao Fisco Estadual, no entanto, tal pleito foi indeferido administrativamente.

Como se sabe, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário encontram-se relacionadas no art. 151 do CTN:

"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento".

No que tange ao inciso V, do artigo 151, do CTN supracitado, na sistemática processual vigente, para a concessão da tutela liminar devem ser preenchidos os requisitos do artigo 300 do CPC/15. Exige-se que haja perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito cujo reconhecimento se pretende.

Pois bem.

Inicialmente é necessário estabelecer o conceito do Documento de Informações Econômico-fiscais (DIEF) e da Escrituração Fiscal Digital (EFD).

O Documento de Informações Econômico-fiscais (DIEF), está previsto no art. 769-B do RICMS/ES. Trata-se de uma obrigatoriedade imposta aos estabelecimentos inscritos no cadastro de contribuinte do imposto e deve conter informações em relação às operações e prestações realizadas no mês imediatamente anterior.

Já Escrituração Fiscal Digital (EFD), corresponde à totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, bem como outras de interesse das Unidades Federadas e da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, de acordo com o conteúdo extraído do site da SEFAZ-ES.

O contribuinte deve utilizar a EFD para registrar a escrituração do livro de Registro de Apuração do ICMS, a teor do art. 758-A, § 2°, inc. V do RICMS/ES.

Logo, segundo entendo, o contribuinte requerente ao emitir DIEF retificadora sem promover a devida correção em sua EFD, acabou agindo de forma equivocada.

Em uma análise perfunctória das alegações e provas apresentadas, verifico que não logrou a empresa autora derruir a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, ou seja, em uma análise sumária não restou clara a metodologia adotada pela requerente para retificar o valor que havia sido reco
l
hido pelo DUA - R$ 24.596,92 (vinte e quatro mil, quinhentos e noventa e seis reais e noventa e dois centavos), ante a divergência de informações que constam na DIEF e na EFD
. Ademais, diante dos processos administrativos anexados a esta demanda, verifico que
a última retificação da Requerente foi realizada em 24.05.2018, ou seja, posterior a inscrição de dívida ativa, sendo que Fisco Estadual havia lhe oportunizado nova retificação em 26.07.2017, momento em que a requerente ficou inerte, razão pela qual foi inscrita em dívida ativa, gerando a CDA nº 758/2018
.

Desse modo, diante das provas juntadas aos autos, bem como as argumentações da empresa autora, entendo ser necessária uma complexa
dilação probatória
, que deverá ocorrer no processamento da presente demanda para que se possa chegar a uma conclusão exauriente sobre os fatos, razão pela qual mostra-se mais adequado nesse momento prestigiar a
presunção de legalidade
que paira sobre o ato administrativo questionado.

Outrossim, quanto a outra possibilidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, qual seja, depósito integral e em dinheiro, com fulcro no artigo 151, inciso II, do CTN acima mencionado, bem como preleciona a Súmula nº 112, do C. Superior Tribunal de Justiça, verifico que
não há pedido neste sentido
.

Ora, é facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação, o que, convenhamos, não cuida o presente caso.

Ante o exposto,
INDEFIRO
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência
”.
(grifei)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida indeferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Em suas razões recursais, a Agravante sustenta que (a) a Administração Pública pode rever seus lançamentos a qualquer tempo; (b) a presença dos requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência pleiteada; (c) o fato da CDA nº. 758/2018 estar embasada em declaração equivocada; (d) a existência de violação ao princípio da verdade real e ao preceito que veda o enriquecimento sem causa e (e) a possibilidade de oferecimento de caução para fins de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa.

Com efeito, relativamente à pretensão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante da CDA nº. 758/2018, sob o argumento de que teria ocorrido recolhimento do imposto a maior, sobreleva ressaltar que tal matéria deverá ser submetida à instrução probatória processual.

Ademais, conforme ressaltado na decisão hostilizada, verifica-se que a Agravante promoveu a correção do valor devido de forma equivocada, pois teria emitido o Documento de Informações Econômico-fiscais (DIEF) sem providenciar a correção da Escrituração Fiscal Digital (EFD), tendo o Agravado, inclusive, apontado a divergência de informações constantes nos referidos documentos (ID 423006 – fls. 26).

Nessa esteira, ao menos em sede de cognição sumária que o momento comporta, a Agravante não logrou êxito em infirmar a presunção de legitimidade da CDA.

Outrossim, observa-se que a última retificação da Agravante foi realizada após a sua inscrição em dívida ativa, sendo que o Fisco havia oportunizado nova retificação na data de 26.07.2017, quando permaneceu inerte, ensejando a expedição da CDA ora impugnada.

Sendo assim, ausente o requisito do
fumus boni iuris
, o pedido de tutela de urgência formulado nos autos de origem não merece prosperar.

Por fim, convém ressaltar que, inobstante o pedido de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa tenha sido formulado nos autos de origem, a caução foi oferecida somente nesta esfera recursal, inviabilizando a análise de tal pleito pelo Juízo
a quo
, o que impede o exame da matéria diretamente pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, pena de supressão de instância.

Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Sodalício, como ilustra o julgamento do recurso de agravo de instrumento nº. 0014819-07.2019.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy:

“(...)

5. Quanto ao
oferecimento de caução
, a questão não foi submetida ao magistrado de singela instância. Assim, pelo fato de não ter sido objeto da decisão agravada, o exame dessa matéria por este órgão colegiado importaria em odiosa
supressão de instância
.

(...)” (grifei)

Desta forma, não merece apreciação, neste momento recursal, a pretensão de oferecimento de caução para fins de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, pena de supressão de instância, sem prejuízo da análise da matéria pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
.

Sendo assim, conclui-se não estarem presentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência conforme disposto no art. 300, do Código de Processo Civil, inexistindo, portanto, qualquer ilegalidade manifesta ou teratologia a ensejar a reforma da decisão impugnada, além de se encontrar ela (decisão) revestida de boa fundamentação e proferida dentro de um critério de razoabilidade.

Portanto, ao menos em sede de cognição sumária que o momento comporta, forçoso o desprovimento do presente recurso.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de agravo de instrumento.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000204-62.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: DIOR DE AZEVEDO TRANSPORTES LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

T
RIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL –
AÇÃO ORDINÁRIA
–
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
DEFERIMENTO, OU NÃO, DE TUTELA DE URGÊNCIA – PRESENÇA, OU NÃO, DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS –
EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – CAUÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
–
RECURSO DESPROVIDO
.

Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante DIOR DE AZEVEDO TRANSPORTES LTDA. e Agravado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.

DECISÃO
ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.