Tribunal: TJES
Processo: 5001108-82.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2020-10-08

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO. PRESCINDÍVEL A DILAÇÃO PROBATÓRIA. ART. 803 DO CPC.
ANULAÇÃO DA DECISÃO NA ORIGEM. TEORIA DA CAUSA MADURA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA CDA POR INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS
.
VENDA DO ATIVO IMOBILIZADO OU ATIVO FIXO DA EMPRESA.

ANÁLISE D
E
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POSSIBILIDADE DA
UTILIZAÇÃO DA

VIA
ELEITA
.
ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO
.
1.
Pelo princípio da legalidade, deve a Fazenda Pública preencher todos os requisitos constantes no art. 814 e incisos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2001, para que se possa reconhecer a nulidade formal do Auto de Infração e, consequentemente, da Certidão da Dívida Ativa (CDA), o que não se verificou na hipótese.
2.

É cabível a exceção de pré-executividade para discussão de matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício, através de prova pré-constituída, diante da impossibilidade de dilação probatória no procedimento.
Decisão anulada
e aplicação da Teoria da causa madura, na forma do art. 1.013, § 3º, I do CPC ara adentrar ao mérito.
3.
A incidência da regra matriz tributária do ICMS veio delimitada no art. 1º e art. 2º, I, ambos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2.002. Assim, para caracterização do fato gerador do mencionado tributo é essencial que haja a
circulação
de
mercadorias
. Entendendo-se, para tanto, substancialmente, que o produto ou bem seja alienado ou transferido de propriedade (circulação) e que seja parte integrante da cadeia fim da atividade exercida pela empresa (mercadoria).
4
. A partir dessa definição, como premissa, através de uma interpretação mais restrita daquela realizada pela Fazenda Pública, o que importa não é a existência do bem ou produto em si, mas a sua finalidade para caracterização do fato gerador do ICMS.
5.
Em julgado semelhante, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, submetido à relatoria do Min. Joaquim Barbosa foi categórico ao afirma que “
o perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto "bens", ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial”
(
ADI 4.565 MC
, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2011, P, DJE de 27-6-2011.).
6.
Portanto, considerando que a venda dos veículos integrantes do ativo fixo ou imobilizado da empresa recorrente ocorreram de forma esporádica e sem o fim de mercância, mostra-se razoável acolher a tese defendida pela agravante a fim de declarar nulo o título exequendo (CDA) porque não verificada a incidência da regra matriz tributária do ICMS à hipótese dos autos.
7
. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico, o qual se encontra na primeira faixa de escalonamento do art. 85, §3º, I do CPC, consubstanciado pelo valor da Certidão de Dívida Ativa (CDA) a ser atualizada pela VRTE, índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo para atualização dos seus créditos - Lei Estadual nº 6.556/200, desde a inscrição em dívida ativa (06.04.2018) e juros de mora em 1% (um por cento) - art. 161,§ 1º do CTN - a contar do trânsito em julgado,
[...] n
os termos da jurisprudência do STJ,
[uma vez que]
só é cabível a fixação da verba honorária quando a exceção de pré-executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência
[...]
(
AgInt nos EDcl no REsp 1769192/SP
, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019.)
8.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. Em observância à teoria da causa madura, processo extinto, na forma do art. 485, inciso IV do Código de Processo Civil, por ausência de título hábil para fundamentar a execução fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001108-82.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RECONSTRUIR COMERCIO E TRANSPORTES LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001108-82.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RECONSTRUIR COMERCIO E TRANSPORTES LTDA - ME

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAFAEL PECLY BARCELOS - ES19454-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo sob o viés instrumental, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa de Execuções Fiscais de Vitória/ES que, nos autos da execução fiscal (proc. nº 5000098-62.2019.8.08.0024), rejeitou a exceção de pré-executividade, por entender pela necessidade de dilação probatória.

Irresignada, a agravante interpõe o presente agravo de instrumento sob os seguintes fundamentos:
(i)
cabimento da exceção de pré-executividade, por desnecessidade de produção probatória, além daquelas já constantes nos autos;
(ii)
existência de nulidade na certidão de dívida ativa, ante a ausência de informações imprescindíveis no auto de infração;
(iii)
impossibilidade do ativo imobilizado ser considerado mercadoria, prescindindo de emissão da nota fiscal;
(iv)
subsidiariamente, em caso de entendido da existência do fato gerador do ICMS, deve ser reduzida a base de cálculo na hipótese de venda dos bens integrantes do ativo imobilizado da empresa;
(v)
concessão da antecipação da tutela recursal e, no mérito, diante da teoria da causa madura, reformar a decisão julgando extinto a execução com ou sem resolução do mérito e, subsidiariamente, a redução da base de cálculo.

Liminar indeferida
no ID nº 548835.

Contrarrazões
no ID nº 626353, rechaçando os argumentos recursais, requerendo o improvimento do recurso, além de condenação da recorrente em honorários advocatícios e custas processuais.

É o relatório, em síntese.
Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 13 de agosto de 2020.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

Agravo de Instrumento nº 5001108-82.2020.8.08.0000

Agravante: Reconstruir Comércio e Transportes Ltda

Agravado: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Na origem foi proposta pela Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo ação de execução fiscal
1
em face da empresa recorrente alegando ser credora de crédito tributário – ICMS
2
- decorrente da ausência de emissão de documento fiscal na venda de veículos incorporados ao ativo imobilizado, por ferimento aos artigos 539, I c/c 541, I do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto Estadual nº 1.090-R/2001.

Alega basicamente a recorrente a
(i)
possibilidade de utilização da via - exceção de pré-executividade - porque desnecessária a produção probatória, além daquelas já constantes nos autos. Alega, outrossim,

(ii)
existência de nulidade na certidão de dívida ativa, ante a ausência de informações imprescindíveis no auto de infração. Alega, por fim, a
(iii)
impossibilidade do ativo imobilizado ser considerado mercadoria, sendo prescindido de emissão da nota fiscal para tal finalidade; e,
(iv)
caso seja entendido diversamente, ou seja, pela existência do fato gerador do ICMS, requer, subsidiariamente, a redução da base de cálculo em 80% porque configurada hipótese de venda dos bens integrantes do ativo imobilizado da empresa.

Pois bem.

Para que se reconheça a existência de nulidade do auto de infração e, consequentemente, da Certidão de Dívida Ativa (CDA), pelo princípio da legalidade, deve a Fazenda Pública se abster de preencher qualquer um dos requisitos constantes no art. 814 e incisos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2001,
in verbis:

Art. 814.
O auto de infração será lavrado por Agente de Tributos Estaduais, e conterá:
I
- a qualificação do autuado;
II
- o local, a data e a hora da lavratura;
III
- a descrição do fato;
IV
- a indicação da importância total cujo recolhimento é exigido, discriminados o imposto e as penalidades, conforme o caso;
V
- a capitulação do fato, mediante citação do dispositivo legal infringido e do que lhe comine a sanção;
VI
- a referência ao termo respectivo, quando ocorrer a apreensão de mercadorias, bens, livros ou de documentos;
VII
- a indicação dos locais onde deverá ser feito o pagamento ou apresentada a impugnação;
VIII
- a intimação para o pagamento do débito ou para a apresentação da impugnação na forma estabelecida neste Regulamento; e
IX
- a assinatura do autuante e do autuado ou das testemunhas, no caso de recusa do autuado, se a intimação for pessoal, ressalvado o disposto no § 9.º.

Assim, mediante análise do auto de infração e da Certidão de Dívida Ativa, ambos colacionados no
ID nº 545756
, pude perceber como frágil a argumentação utilizada pela recorrente, uma vez que verifico que estão devidamente preenchidos todos os requisitos formais dos mencionados documentos, especialmente com a descrição do fato passível de autuação e da importância total a ser paga, fatores esses que afastam a alegação de nulidade nesse sentido.

Noutro giro, em relação ao objeto da decisão agravável, verifico que o Juiz de primeiro grau entendeu que incabível o manejo da exceção de pré-executividade pela recorrente, uma vez que haveria necessidade de dilação probatória, a qual é incompatível com o meio de defesa escolhido.

Deveras, o art. 803 do novo Código de Processo Civil estabeleceu o que já vinha sendo debatido na doutrina e na jurisprudência
3
quanto as matérias cognoscíveis através do meio de defesa intitulado exceção de pré-executividade ou objeção de pré-executividade, senão vejamos:

Art. 803.
É nula a execução se: b - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II
- o executado não for regularmente citado;
III
- for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
Parágrafo único
. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
independentemente
de embargos à execução. (grifei)

Assim, firmou-se o entendimento de que é cabível a exceção de pré-executividade para discussão de
matérias de ordem pública
,
conhecíveis de ofício
, através de
prova pré-constituída
, diante da impossibilidade de dilação probatória no procedimento
4
.

A propósito, julgado desta Corte:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. REJEIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) No que concerne ao cabimento da exceção de pré-executividade, é assente a jurisprudência quanto a utilização dessa via defensiva apenas quando atendidos, simultaneamente, dois requisitos: (i) seja a questão invocada suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; (ii) possa a decisão ser tomada sem a necessidade de dilação probatória, pautando-se, exclusivamente,
na análise de prova pré-constituída
.

2) A exceção de pré-executividade é via procedimental excepcional, somente admissível nos casos em que se pretende submeter ao conhecimento do julgador nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem públicas suscetíveis de serem apreciadas de ofício, e que não demandem dilação probatória.
3) O ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor para que seja possível elidir a presunção de certeza e liquidez inerentes ao título executivo, questão somente deduzível nos embargos, não bastando alegações desprovidas de fundamentos fáticos e jurídicos. 4)Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012923, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019) (grifei)

Nessa ordem de ideias, entendo que o Juiz na origem caminhou mal em sua conclusão, ao inadmitir a via escolhida pela agravante, notadamente porque a arguição da mesma, em exceção de pré-executividade, se pautou tão somente na análise das provas já constantes dos autos que seriam capazes de configurar a inocorrência do fato gerador do ICMS e, consequentemente, declarar a nulidade do título que se executa.

Desta forma, entendo possível a presente arguição em exceção de pré-executividade, razão pela qual
ANULO
a decisão agravada, na forma do art. 1.013, § 3º, I do CPC, e
adentro
ao mérito porque a causa encontra-se madura, eis que o exame recairá apenas nas provas já colacionadas ou denominadas pré-constituídas, compatível com a via escolhida, para aferição de nulidade da CDA.

Pois bem.

O cerne da questão que se apresenta envolve em verificar a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), pela inocorrência do fato gerador do ICMS, na medida que não caracterizada a exação pela venda de bens imobilizados da empresa.

Sabe-se que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação) é um tributo de competência dos Estados e Distrito Federal, conforme previsão no art. 155, II da Constituição Federal:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação da EC 3/1993)
II
— operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação da EC 3/1993).

A incidência da regra matriz tributária do ICMS veio delimitada no art. 1º e art. 2º, I, ambos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002,
in verbis:

Art. 1.º
O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2.º
O imposto incide sobre:
I
- operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Assim, fica de fácil constatação, para o caso em voga, que para caracterização do fato gerador do mencionado tributo é essencial que haja a
circulação
de
mercadorias
. Entendendo-se, para tanto, substancialmente, que aquele produto ou bem seja alienado ou transferido de propriedade (circulação) e que seja parte integrante da cadeia fim da atividade exercida pela empresa (mercadoria).

Isso porque parto dessa definição, como premissa, através de uma interpretação mais restrita, ou seja, contrária daquela realizada pela Fazenda Pública, uma vez o que importa não é o bem em si, mas a sua finalidade. Esse conceito pode ser extraído das palavras do professor Roque Antonio Carrazza, que assim definiu:

O termo
mercadoria
cuida-se do
“bem móvel”, sujeito à mercancia. É, se preferimos, o objeto da atividade
mercantil, que obedece, por isso mesmo ao regime jurídico comercial. (...)Também uma máquina-operatriz é mercadoria quando a pessoa que a fabrica
e
vende
ao industrial, para sua empresa. Nesta, porém, a máquina passa a ser
bem de capital fixo
, deixando de ser mercadoria, já que, mudando de finalidade, sai da circulação e entra na produção. Portanto, é a destinação do objeto que lhe confere, ou não, o caráter de mercadoria"
(ICMS, S. Paulo, Malheiros, 1994, p 27).

Portanto, sendo aquele bem utilizado para o próprio exercício da atividade da empresa, ou seja, como meio da atividade produtiva e não o fim, temos configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria. Trago objetiva definição do que é ativo imobilizado, nas palavras do colega Desembargador do Estado de São Paulo
Wanderley José Federighi:

O chamado "ativo fixo", ou "ativo imobilizado", são aqueles bens destinados à utilização no desenvolvimento das atividades normais da empresa. Podem ser bens móveis ou imóveis, São, em geral, bens tais como máquinas, equipamentos, aparelhos, ferramentas, instrumentos, móveis e utensílios.
5

Neste viés, verifica-se que o objeto social da empresa agravante encontra-se assim descrito na 2ª alteração do contrato social – 14.12.2015 (ID nº 545757) e na 4ª alteração – 13.06.2017 (ID nº 545760), senão vejamos:

Cláusula Primeira
: Objeto Social. A sociedade passar neste ato a ter por objeto social as atividades de (47440/99) comércio varejista de materiais de construção em geral (493202/02) transporte rodoviário de cargas, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal e interestadual, (493202/03) transportes rodoviários de produtos perigosos, dentre os quais botijões de gás GLP.

Cláusula Segunda
: Objeto Social. A empresa tem por objeto as atividades de (47440/99) comércio varejista de materiais de construção em geral (493202/02) transporte rodoviário de cargas, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal e interestadual, (493202/03) transportes rodoviários de produtos perigosos, dentre os quais botijões de gás GLP.

Desta forma, percebe-se que não consta como atividade-fim da empresa a venda de veículos ou caminhões. Contexto este que leva-nos a concluir que a venda dos veículos imobilizados da empresa ora recorrente, conforme descrito pela Fazenda Pública no ID nº 545756, se concretizou de forma esporádica, ou seja, sem o fim de mercância, que a meu ver não integra o fato gerador do ICMS e, portanto, não é passível a exação do contribuinte.

Essa questão, inclusive, já foi tratada pelo Pretório Excelso, em caso semelhante, no julgamento da ADI nº 4.565/MC, onde o Relator
Min. Joaquim Barbosa
foi categórico ao afirma que “
o
perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto "bens", ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial”
.
6

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça interpretou a questão:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DO ATIVO FIXO. VENDA. NÃO INCIDÊNCIA. HABITUALIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. A venda dos bens do ativo fixo da empresa não se constitui em fato gerador do ICMS. Precedentes.
2. Reconhecido no acórdão impugnado que "o que foi objeto de leilão foram os bens pertencentes ao ativo fixo da empresa, e não se pode aceitar que a renovação de uma frota de veículos, maquinarias, aparelhos de informática, ou mais o que se queira incluir, e que pertencem ao ativo fixo da empresa possa ser considerado fato gerador de incidência do tributo em questão, isto porque se trata de ato esporádico, sem habitualidade, fora da atividade fim da empresa contribuinte do imposto", a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita exame do acervo fáctico-probatório, vedado na instância excepcional. 3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1086878/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 29/09/2010) (grifei)

Portanto, considerando que a venda dos veículos integrantes do ativo fixo ou imobilizado da empresa recorrente ocorreram de forma esporádica e sem o fim de mercância, mostra-se razoável acolher a tese defendida pela agravante a fim de declarar nulo o título exequendo (CDA) porque não verificada a incidência da regra matriz tributária do ICMS à hipótese dos autos.

Assim, por via de consequência, condeno o exequente, ora agravado ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, levando em consideração os parâmetros do § 2º e § 3º, I
7
do art. 85 do CPC, uma vez que verificado o alto grau de zelo do advogado e do trabalho desenvolvido, tendo em vista a divergência da tese defendida pelo causídico. Entendo, porém, que a causa não é de grande complexidade, assim como o local da prestação do serviço (comarca da capital) e por se tratar de demanda nova (ajuizada em 2019).

Nesta senda, fixo razoavelmente os honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico, o qual se encontra na primeira faixa de escalonamento do art. 85, §3º, I do CPC, consubstanciado pelo valor da Certidão de Dívida Ativa
8
a ser atualizada pela VRTE, índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo para atualização dos seus créditos - Lei Estadual nº 6.556/200, desde a inscrição em dívida ativa (06.04.2018) e juros de mora em 1% (um por cento) - art. 161,§ 1º do CTN - a contar do trânsito em julgado,
[...] n
os termos da jurisprudência do STJ,
[uma vez que]
só é cabível a fixação da verba honorária quando a exceção de pré-executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência
[...]
9
.

Por essas razões,
CONHEÇO
do recurso agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE
PROVIMENTO
para
ANULAR
a decisão que reconheceu a inadequação da via eleita para, em seguida, em observância à teoria da causa madura,
JULGAR

EXTIN
T
O O FEITO
, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV do Código de Processo Civil, por ausência de título hábil para fundamentar a execução fiscal.

Sem custas processuais por isenção legal, na forma do art. 20, V da Lei nº 9.974/2013. Honorários advocatícios conforme acima consignado.

É como voto.

1
Processo nº 5000098-62.2019.8.08.0024.

2
CDA nº 02205/2018 – R$ 649.482,24 – Seiscentos e quarenta e nove mil e quatrocentos e oitenta e dois reais e vinte e quatro centavos.

3
Súmula nº 393/STJ
: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

4
[...]2. -
O colendo Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento de Recurso Especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25-03-2009, DJe 01-04-2009). 3. - Especificamente quanto à alegação de excesso de execução em exceção de pré-executividade, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que a via da exceção de pré-executividade é cabível para a arguição de matérias de ordem pública, devidamente instruída com a prova da alegação, não sendo o caso das hipóteses que envolvem suposto excesso, mormente em face de desacerto relativo a juros e correção. (PET no AREsp 745.717/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 14-02-2017). Logo, apenas são cognoscíveis em exceção de pré-executividade as alegações de excesso de execução amparadas por prova pré-constituída, verificáveis de plano, que não demandem dilação probatória [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048179004071, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)

5
O ICMS E O ATIVO FIXO DAS EMPRESAS
.Revista Tributária e de Finanças Públicas | vol. 17/1996 | p. 83 - 88 | Out - Dez / 1996. Doutrinas Essenciais de Direito Tributário | vol. 4 | p. 1041 - 1050 | Fev / 2011 | DTR\1996\479.

6
[
ADI 4.565 MC
, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2011, P, DJE de 27-6-2011.]

7

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 2º
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I
- o grau de zelo do profissional;
II
- o lugar de prestação do serviço;
III
- a natureza e a importância da causa;
IV
- o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I
- mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

8
CDA nº 02205/2018
– R$ 649.482,24 – Seiscentos e quarenta e nove mil e quatrocentos e oitenta e dois reais e vinte e quatro centavos.

9

AgInt nos EDcl no REsp 1769192/SP
, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO. PRESCINDÍVEL A DILAÇÃO PROBATÓRIA. ART. 803 DO CPC.
ANULAÇÃO DA DECISÃO NA ORIGEM. TEORIA DA CAUSA MADURA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA CDA POR INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS
.
VENDA DO ATIVO IMOBILIZADO OU ATIVO FIXO DA EMPRESA.

ANÁLISE D
E
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POSSIBILIDADE DA
UTILIZAÇÃO DA

VIA
ELEITA
.
ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO
.
1.
Pelo princípio da legalidade, deve a Fazenda Pública preencher todos os requisitos constantes no art. 814 e incisos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2001, para que se possa reconhecer a nulidade formal do Auto de Infração e, consequentemente, da Certidão da Dívida Ativa (CDA), o que não se verificou na hipótese.
2.

É cabível a exceção de pré-executividade para discussão de matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício, através de prova pré-constituída, diante da impossibilidade de dilação probatória no procedimento.
Decisão anulada
e aplicação da Teoria da causa madura, na forma do art. 1.013, § 3º, I do CPC ara adentrar ao mérito.
3.
A incidência da regra matriz tributária do ICMS veio delimitada no art. 1º e art. 2º, I, ambos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2.002. Assim, para caracterização do fato gerador do mencionado tributo é essencial que haja a
circulação
de
mercadorias
. Entendendo-se, para tanto, substancialmente, que o produto ou bem seja alienado ou transferido de propriedade (circulação) e que seja parte integrante da cadeia fim da atividade exercida pela empresa (mercadoria).
4
. A partir dessa definição, como premissa, através de uma interpretação mais restrita daquela realizada pela Fazenda Pública, o que importa não é a existência do bem ou produto em si, mas a sua finalidade para caracterização do fato gerador do ICMS.
5.
Em julgado semelhante, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, submetido à relatoria do Min. Joaquim Barbosa foi categórico ao afirma que “
o perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto "bens", ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial”
(
ADI 4.565 MC
, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2011, P, DJE de 27-6-2011.).
6.
Portanto, considerando que a venda dos veículos integrantes do ativo fixo ou imobilizado da empresa recorrente ocorreram de forma esporádica e sem o fim de mercância, mostra-se razoável acolher a tese defendida pela agravante a fim de declarar nulo o título exequendo (CDA) porque não verificada a incidência da regra matriz tributária do ICMS à hipótese dos autos.
7
. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico, o qual se encontra na primeira faixa de escalonamento do art. 85, §3º, I do CPC, consubstanciado pelo valor da Certidão de Dívida Ativa (CDA) a ser atualizada pela VRTE, índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo para atualização dos seus créditos - Lei Estadual nº 6.556/200, desde a inscrição em dívida ativa (06.04.2018) e juros de mora em 1% (um por cento) - art. 161,§ 1º do CTN - a contar do trânsito em julgado,
[...] n
os termos da jurisprudência do STJ,
[uma vez que]
só é cabível a fixação da verba honorária quando a exceção de pré-executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência
[...]
(
AgInt nos EDcl no REsp 1769192/SP
, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019.)
8.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. Em observância à teoria da causa madura, processo extinto, na forma do art. 485, inciso IV do Código de Processo Civil, por ausência de título hábil para fundamentar a execução fiscal.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do recurso agravo de instrumento e, no mérito, DAR PROVIMENTO para ANULAR a decisão que reconheceu a inadequação da via eleita para, em seguida, em observância à teoria da causa madura, JULGAR EXTINTO O FEITO, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV do Código de Processo Civil, por ausência de título hábil para fundamentar a execução fiscal, nos termos do voto do E. Relator.