Tribunal: TJES
Processo: 5000360-50.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-08-19

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONDOMÍNIO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM – INSTALAÇÃO DE GUARDA-CORPO NA ÁREA DA PISCINA – VÍCIO APARENTE – INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL DE 90 (NOVENTA) DIAS, PREVISTO NO ARTIGO 26, INCISO II, DO CDC – DEMANDA AJUIZADA QUASE UM ANO APÓS A ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – MEDIDA DESPROPORCIONAL – POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DO USO DA PISCINA POR MEIO DE PORTAS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A margem da discussão sobre a efetiva caracterização de vício construtivo e do prazo para sua reclamação, questão que deve ser dirimida em sede de cognição exauriente, verifica-se que a ação originária foi proposta em 19/12/2019, ou seja, mais de dez meses após a constatação, pelo próprio síndico que representa atualmente o condomínio, dos fatos deduzidos na inicial – ausência de chuveiro e guarda-corpo na área da piscina – uma vez que consta do presente instrumento termo de “vistoria de entrega das áreas comuns”, subscrito pelo mesmo em 05/02/2019.

2.
O suposto vício alegado pelo condomínio requerente ostenta natureza aparente, de fácil caracterização, o que atrai a incidência do prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no artigo 26, inciso II, do Código de Processo Civil, para fins do exercício da pretensão cominatória consubstanciada na própria reparação da falha pela construtora, o que não exclui a possibilidade de reclamar a indenização pelas sustentadas inadequações.

3.
Ao condomínio agravado é possível o controle de acesso à piscina por meio das portas do salão de festas e do salão multiuso, que são os únicos meios de acesso àquela área, o que retira a urgência na implantação dos equipamentos pretendidos.

4
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000360-50.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PINHEIRO DE SA ENGENHARIA LTDA e outros
AGRAVADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO COSTA DE ITAPARICA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000360-50.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PINHEIRO DE SA ENGENHARIA LTDA, COSTA DE ITAPARICA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

AGRAVADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO COSTA DE ITAPARICA

Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A
Advogado do(a) AGRAVADO: VICTOR MARQUES - ES21565

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de atribuição efeito suspensivo, interposto por
PINHEIRO DE SÁ ENGENHARIA LTDA.
e
COSTA DE ITAPARICA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
,

em face da r. decisão de fls. 06/08 do evento nº 404499, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, nos autos da “ação de obrigação de fazer” que lhe move o
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO COSTA DE ITAPA
R
ICA
, que deferiu a tutela de urgência requerida na inicial “a fim de que seja providenciado pelas requeridas a instalação de guarda-corpo ao redor da piscina do condomínio requerente para afastar o risco de ocorrer acidentes no local”.

Em suas razões recursais (evento nº 404486), o agravante aduz, em síntese, que
(i)
“ainda que se considere o prazo o prazo mais extenso, de 180 (cento e oitenta dias) a contar do aparecimento do defeito, evidente que se operou a decadência do direito do agravado, vez que o mesmo só ajuizou a demanda originária aproximadamente 350 (trezentos e cinquenta) dias após a constatação dos vícios” (fls. 09/10);
(ii)
“o agravado não apresentou nenhum trabalho técnico que indicasse a necessidade de instalação do guarda-corpo pleiteado, muito menos qualquer elemento que comprovasse o risco por ele aduzido” (fls. 10/11);
(iii)
“as normas técnicas que amparam o pedido do condomínio, assim como a Lei Complementar Municipal nº 46/2016 (Código de Obras), entraram em vigor após a aprovação do projeto pela municipalidade, razão pela qual não se aplicam ao caso concreto;
(iv)
as fotografias colacionadas ao Laudo Técnico Pericial – Análise da Piscina anexo demonstram, por si só, que a piscina do Edifício Costa de Itaparica se encontra em local restrito, reduzido e isolado do trânsito de pessoas, não importando, desta forma, em qualquer risco à saúde e à segurança dos condôminos” (fl. 16);
(v)
a pretendida instalação de guarda-corpo na piscina é danoso aos condôminos, pois constituiria uma barreira para eventual salvamento de um banhista em situação de afogamento; e que
(vi)
a medida deferida é irreversível.

Decisão proferida no evento nº 410923, em que foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pela parte agravante.

Contrarrazões ofertadas no evento nº 599613, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

Acompanho o e. relator.

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de atribuição efeito suspensivo, interposto por
PINHEIRO DE SÁ ENGENHARIA LTDA.
e
COSTA DE ITAPARICA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
,

em face da r. decisão de fls. 06/08 do evento nº 404499, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, nos autos da “ação de obrigação de fazer” que lhe move o
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO COSTA DE ITAPA
R
ICA
, que deferiu a tutela de urgência requerida na inicial “a fim de que seja providenciado pelas requeridas a instalação de guarda-corpo ao redor da piscina do condomínio requerente para afastar o risco de ocorrer acidentes no local”.

Em suas razões recursais (evento nº 404486), o agravante aduz, em síntese, que
(i)
“ainda que se considere o prazo o prazo mais extenso, de 180 (cento e oitenta dias) a contar do aparecimento do defeito, evidente que se operou a decadência do direito do agravado, vez que o mesmo só ajuizou a demanda originária aproximadamente 350 (trezentos e cinquenta) dias após a constatação dos vícios” (fls. 09/10);
(ii)
“o agravado não apresentou nenhum trabalho técnico que indicasse a necessidade de instalação do guarda-corpo pleiteado, muito menos qualquer elemento que comprovasse o risco por ele aduzido” (fls. 10/11);
(iii)
“as normas técnicas que amparam o pedido do condomínio, assim como a Lei Complementar Municipal nº 46/2016 (Código de Obras), entraram em vigor após a aprovação do projeto pela municipalidade, razão pela qual não se aplicam ao caso concreto;
(iv)
as fotografias colacionadas ao Laudo Técnico Pericial – Análise da Piscina anexo demonstram, por si só, que a piscina do Edifício Costa de Itaparica se encontra em local restrito, reduzido e isolado do trânsito de pessoas, não importando, desta forma, em qualquer risco à saúde e à segurança dos condôminos” (fl. 16);
(v)
a pretendida instalação de guarda-corpo na piscina é danoso aos condôminos, pois constituiria uma barreira para eventual salvamento de um banhista em situação de afogamento; e que
(vi)
a medida deferida é irreversível.

No caso dos autos, a margem da discussão sobre a efetiva caracterização de vício construtivo e do prazo para sua reclamação, questão que deve ser dirimida em sede de cognição exauriente, verifica-se que a ação originária foi proposta em 19/12/2019, ou seja, mais de dez meses após a constatação, pelo próprio síndico que representa atualmente o condomínio, dos fatos deduzidos na inicial – ausência de chuveiro e guarda-corpo na área da piscina – uma vez que consta do presente instrumento termo de “vistoria de entrega das áreas comuns”, subscrito pelo mesmo em 05/02/2019 (evento nº 405143).

Assim, o suposto vício alegado pelo condomínio requerente ostenta natureza aparente, de fácil caracterização, o que atrai a incidência do prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no artigo 26, inciso II, do Código de Processo Civil, para fins do exercício da pretensão cominatória consubstanciada na própria reparação da falha pela construtora.

A aplicação do referido prazo, todavia, não exclui a possibilidade de reclamar a indenização pelos vícios aparentes durante o prazo de garantia, este sujeito a lapso prescricional, conforme assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEFEITOS APARENTES DA OBRA. PRETENSÃO DE REEXECUÇÃO DO CONTRATO E DE REDIBIÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. APLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SUJEIÇÃO À PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e compensação de danos morais. 2. Ação ajuizada em 19/07/2011. Recurso especial concluso ao gabinete em 08/01/2018. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é o afastamento da prejudicial de decadência e prescrição em relação ao pedido de obrigação de fazer e de indenização decorrentes dos vícios de qualidade e quantidade no imóvel adquirido pelo consumidor. 4. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1º, do CDC). 5. No referido prazo decadencial, pode o consumidor exigir qualquer das alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço. Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negativas. 6. Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição. 7. À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916 ("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra"). 8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1721694/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 05/09/2019)

Nesse contexto, não se mostra razoável imputar à construtora, na fase inicial da demanda, a instalação dos equipamentos reclamados após quase um ano de utilização das áreas comuns do empreendimento, embora mostre-se legítima a discussão acerca da obrigatoriedade ou não, para fins ressarcitórios, de entrega da obra já com as características apontadas como ausentes.

Sob outro aspecto, de acordo com os registros fotográficos constantes do laudo pericial unilateral acostado aos autos pelas agravantes (evento nº 404492), ao condomínio agravado é possível o controle de acesso à piscina por meio das portas do salão de festas e do salão multiuso, que são os únicos meios de acesso àquela área, circunstância esta corroborada pela planta do ambiente constante da fl. 03, das contrarrazões recursais.

Por fim, sobre a possibilidade de deslocamento do ambiente referente à “churrasqueira 02” à área da piscina, cumpre ressaltar o dever de cuidado dos respectivos responsáveis pela integridade física dos incapazes sob sua tutela, já que a instalação do almejado guarda-corpo não garante, por si só, a segurança integral dos usuários do condomínio contra os riscos de afogamento.

Diante de todo o exposto
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
DOU
-
LHE

PROVIMENTO
, a fim de reformar a decisão agravada no sentido de indeferir o pedido antecipatório formulado na inicial.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONDOMÍNIO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM – INSTALAÇÃO DE GUARDA-CORPO NA ÁREA DA PISCINA – VÍCIO APARENTE – INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL DE 90 (NOVENTA) DIAS, PREVISTO NO ARTIGO 26, INCISO II, DO CDC – DEMANDA AJUIZADA QUASE UM ANO APÓS A ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – MEDIDA DESPROPORCIONAL – POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DO USO DA PISCINA POR MEIO DE PORTAS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A margem da discussão sobre a efetiva caracterização de vício construtivo e do prazo para sua reclamação, questão que deve ser dirimida em sede de cognição exauriente, verifica-se que a ação originária foi proposta em 19/12/2019, ou seja, mais de dez meses após a constatação, pelo próprio síndico que representa atualmente o condomínio, dos fatos deduzidos na inicial – ausência de chuveiro e guarda-corpo na área da piscina – uma vez que consta do presente instrumento termo de “vistoria de entrega das áreas comuns”, subscrito pelo mesmo em 05/02/2019.

2.
O suposto vício alegado pelo condomínio requerente ostenta natureza aparente, de fácil caracterização, o que atrai a incidência do prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no artigo 26, inciso II, do Código de Processo Civil, para fins do exercício da pretensão cominatória consubstanciada na própria reparação da falha pela construtora, o que não exclui a possibilidade de reclamar a indenização pelas sustentadas inadequações.

3.
Ao condomínio agravado é possível o controle de acesso à piscina por meio das portas do salão de festas e do salão multiuso, que são os únicos meios de acesso àquela área, o que retira a urgência na implantação dos equipamentos pretendidos.

4
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Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.