Tribunal: TJES
Processo: 5000855-94.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Liminar
Data de julgamento: 2020-11-11

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000855-94.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRO DE ATIVIDADE FÍSICA ALTERNATIVA LTDA. ME

AGRAVADO: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - PESSOA JURÍDICA – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DEFERIDA – DIREITOS AUTORAIS – ECAD – AUSÊNCIA DE PROVA DA CESSÃO DE DIREITOS E TITULARIDADE DAS MÚSICAS TOCADAS.

1. A pessoa jurídica, para obter os benefícios da assistência judiciária gratuita, deve comprovar ser financeiramente incapaz de arcar com as despesas do processo, não lhe sendo aplicável a presunção
juris tantum
de hipossuficiência econômica (CPC, art. 98). Porque a agravante demonstrou não ter condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais, eis que é inscrita no Simples Nacional, tem fluxo de caixa negativo, mormente em razão da pandemia do novo coronavírus, deve ser deferido o benefício da assistência judiciária gratuita.

2. A execução pública de obras artísticas por academia de ginástica, sem a expressa autorização do autor, deve, nos termos do art. 68 da Lei Federal nº 9.610/1998, ser precedida do pagamento dos respectivos direitos dos titulares.

3. O eventual pagamento de direitos autorais pela franqueadora aos autores das obras musicais inseridas no material didático não exclui outros decorrentes da sonorização do ambiente e da transmissão televisiva de obras musicais e lítero-musicais.

4. Hipótese em que a agravante não comprovou que a contratada Les Mills Brasil Fitness LTDA. seja detentora ou tenha cedido direitos autorais e nem que tenha pago a contribuição devida ao ECAD.

5. Recurso parcialmente provido apenas para deferir à agravante o benefício da assistência judiciária gratuita.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ________ de ________ de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000855-94.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CENTRO DE ATIVIDADE FISICA ALTERNATIVA LTDA - ME
AGRAVADO: ESCRITORIO CENTRAL DE ARRECADACAO E DISTRIBUICAO ECAD
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000855-94.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRO DE ATIVIDADE FÍSICA ALTERNATIVA LTDA. ME

AGRAVADO: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD

RELATOR:
DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Centro de Atividade Física Alternativa LTDA. ME contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, que, nos autos da ação de obrigação de não fazer autuada sob nº 0019607-03.2019.8.08.0012 ajuizada por Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD, deferiu a tutela provisória de urgência para determinar que a agravante se abstenha de utilizar publicamente obras musicais em seu estabelecimento até que obtenha a necessária autorização prévia da parte autora, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), limitada ao montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Sustenta a agravante que: (1) tem contrato de prestação de serviços pactuado com a empresa Les Mills Brasil Fitness LTDA. há mais de 10 (dez) anos, desta forma, todas as atividades laborais, e, inclusive, todas as músicas que são tocadas na academia são fornecidas exclusivamente pela citada empresa; (2) durante muitos anos, a empresa Body Systems realizou a representação comercial da Les Mills perante as academias brasileiras, porém há alguns anos, esta parceria foi resolvida, sendo que, atualmente, a Les Mills tornou-se independente em sua representatividade comercial; e (3) não realiza uma prática arbitrária, muito pelo contrário, está amparada por um contrato em vigência, pelo qual não é obrigada a pagar direitos autorais ao agravado.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

Na decisão contida no Id. 628398 foi deferido o benefício da assistência judiciária gratuita e indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

A despeito de devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões, conforme certidão contida no Id. 688916.

É o relatório.

Em pauta para votação.

Vitória, 02 de outubro de 2020.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000855-94.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRO DE ATIVIDADE FÍSICA ALTERNATIVA LTDA. ME

AGRAVADO: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD

RELATOR:
DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
A agravante requer o deferimento de gratuidade de justiça, declarando não possuir recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios.

O benefício de gratuidade de justiça pode ser deferido às pessoas jurídicas (CPC, art. 98). No entanto, não basta a mera declaração de insuficiência de recursos para que lhe seja concedido o benefício.

Somente a declaração de insuficiência de recursos prestada por pessoa natural possui presunção de veracidade.

O deferimento do benefício de gratuidade de justiça a pessoa jurídica depende de efetiva comprovação da incapacidade de suportar as despesas decorrentes do processo (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1150183/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 28/11/2019).

Porque a agravante demonstrou não ter condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais, eis que é inscrita no Simples Nacional, tem fluxo de caixa negativo, mormente em razão da pandemia do novo coronavírus, defiro o benefício da assistência judiciária gratuita.

Noutra parte, a execução pública de obras artísticas por academia de ginástica, sem a expressa autorização do autor, deve, nos termos do art. 68 da Lei Federal nº 9.610/1998, ser precedida do pagamento dos respectivos direitos dos titulares.

Desse mesmo juízo, o enunciado da Súmula 63 do STJ prevê que
“são devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais”
.

Na hipótese, a agravante é franqueada da empresa Les Mills Brasil Fitness LTDA., que consiste numa franquia especializada em músicas e coreografias de aula de ginástica, que envia ao estabelecimento CDs gravados com diversos tipos de músicas, executados nas aulas.

Contudo, o eventual pagamento de direitos autorais pela franqueadora aos autores das obras musicais inseridas no material didático não exclui outros decorrentes da sonorização do ambiente e da transmissão televisiva de obras musicais e lítero-musicais.

Isso porque a “retransmissão de televisão e rádio ensejam novo fato gerador para fins de cobrança de direito autoral, pelo que cai por terra a tese da [agravante] de que não se mostra devida em razão de que já existe tal recolhimento por parte dessas emissoras”

(TJ-SC - AC: 00231981220138240020 Criciúma 0023198-12.2013.8.24.0020, Relator: Fernando Carioni, Data de Julgamento: 30/07/2019, Terceira Câmara de Direito Civil).

Sobre o tema, destaco o seguinte precedente do C. STJ:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITOS AUTORAIS. QUARTOS DE HOTEL. TV POR ASSINATURA. COBRANÇA. LEI 9.610/98. LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. FATOS GERADORES DIVERSOS. 1. De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte, a disponibilização de aparelhos radiofônicos e televisores em quartos de hotéis, motéis, clínicas e hospitais autoriza a cobrança dos direitos autorais pelo ECAD das obras musicais, lítero-musicais e fonogramas por meio deles executadas. 2. “Para fins de reconhecimento da possibilidade da cobrança, é irrelevante que a execução não autorizada de obras musicais e audiovisuais em locais de frequência coletiva tenha se dado a partir da disponibilização de aparelho televisor com equipamento receptor do sinal de TV a cabo ou TV por assinatura” (REsp 1.589.598/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe de 22/06/2017) 3. "
Na cobrança de direitos autorais por suposta utilização não autorizada de obra artística, não se pode confundir a obrigação da empresa exploradora do serviço de hotelaria com a obrigação da empresa prestadora dos serviços de transmissão de sinal de TV por assinatura, pois resultam de fatos geradores distintos, a saber: (i) a captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva (quartos de hotel) e (ii) a radiodifusão sonora ou televisiva em si. Daí porque não há falar, em casos tais, na ocorrência de bis in idem.
" (REsp 1.589.598/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe de 22/06/2017) 4. Agravo interno não provido.”

(STJ, AgInt no REsp 1639215/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 09/02/2018) - destaquei

De qualquer forma, a recorrente não comprovou que a contratada Les Mills Brasil Fitness LTDA. seja detentora ou tenha cedido direitos autorais e nem que tenha pago a contribuição devida ao ECAD.

Desse modo, comprovada a veiculação de obras musicais pela agravante, que, por certo, se enquadra no conceito de estabelecimento comercial, torna-se legítima a pretensão de cobrança.

Em caso semelhante, já se manifestou o E. TJSP:

“Cobrança - Direitos autorais - Improcedência - Inconformismo - Responsabilidade solidária do sócio que não tem a extensão pretendida pelo apelante - Reconhecimento, de ofício, da ilegitimidade passiva da pessoa física - Cerceamento de defesa não caracterizado - Inteligência do art. 99, da Lei 9.610/98 - ECAD que é responsável pela gestão coletiva de direitos autorais - Apelada que confessa veiculação sonora - Ausência de prova da cessão de direitos e da titularidade das músicas tocadas - Validade da tabela de preços instituída pelo escritório central - Impugnação genérica e detalhamento dos cálculos que autorizam a cobrança - Inaplicabilidade da multa do art. 109, da Lei de Direitos Autorais - Procedência em parte - Sentença reformada - Recurso provido em parte, com reconhecimento, de ofício, da ilegitimidade passiva da pessoa física.”

(TJ-SP - APL: 02838228820098260000 SP 0283822-88.2009.8.26.0000, Relator: Grava Brazil, Data de Julgamento: 09/09/2014, 4ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 09/09/2014)

Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso apenas para conceder à agravante o benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000855-94.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRO DE ATIVIDADE FÍSICA ALTERNATIVA LTDA. ME

AGRAVADO: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - PESSOA JURÍDICA – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DEFERIDA – DIREITOS AUTORAIS – ECAD – AUSÊNCIA DE PROVA DA CESSÃO DE DIREITOS E TITULARIDADE DAS MÚSICAS TOCADAS.

1. A pessoa jurídica, para obter os benefícios da assistência judiciária gratuita, deve comprovar ser financeiramente incapaz de arcar com as despesas do processo, não lhe sendo aplicável a presunção
juris tantum
de hipossuficiência econômica (CPC, art. 98). Porque a agravante demonstrou não ter condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais, eis que é inscrita no Simples Nacional, tem fluxo de caixa negativo, mormente em razão da pandemia do novo coronavírus, deve ser deferido o benefício da assistência judiciária gratuita.

2. A execução pública de obras artísticas por academia de ginástica, sem a expressa autorização do autor, deve, nos termos do art. 68 da Lei Federal nº 9.610/1998, ser precedida do pagamento dos respectivos direitos dos titulares.

3. O eventual pagamento de direitos autorais pela franqueadora aos autores das obras musicais inseridas no material didático não exclui outros decorrentes da sonorização do ambiente e da transmissão televisiva de obras musicais e lítero-musicais.

4. Hipótese em que a agravante não comprovou que a contratada Les Mills Brasil Fitness LTDA. seja detentora ou tenha cedido direitos autorais e nem que tenha pago a contribuição devida ao ECAD.

5. Recurso parcialmente provido apenas para deferir à agravante o benefício da assistência judiciária gratuita.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
, À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 27 de outubro de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.