Tribunal: TJES
Processo: 5000894-91.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-07-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO PELA TURMA DE JULGAMENTO DA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA. ALTERAÇÃO DO RICMS. DECRETO 4.189-R/2017. RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1)
O Regulamento do ICMS sofreu alterações (Decreto 4.189-R de 2017), e a partir de 21.12.2017 passou a prever no art. 177 que compete às Turmas de julgamento decidir, em caráter definitivo, o pedido de restituição.

2)
A decisão administrativa datada de 28/02/2020 fora tomada por autoridade administrativa-tributária competente ao tempo da decisão (e não da data do protocolo do processo).

3)
Impera no ordenamento jurídico brasileiro a teoria do isolamento dos atos processuais (
tempus regit actum
), de acordo com a qual as normas processuais possuem aplicação imediata aos processos em curso.

4
)
Inexistindo fundamento relevante e tampouco havendo, do ato impugnado, possibilidade de se obter ineficácia da medida mantem-se a decisão que indeferiu a medida liminar pretendida.

2)
Recurso desprovido. Embargos de declaração prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000894-91.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BRASIL MAQUINAS E EQUIPAMENTOS PESADOS S.A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

R E L A T O R I O

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
Brasil Maquinas e Equipamentos Pesados S.A
contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado contra ato coator atribuído ao Gerente Tributário da Secretária da Fazenda do Estado do Espírito Santo,
indeferiu
a medida liminar.

Nas razões recursais, sustenta a empresa recorrente, em suma:
a)
ao avaliar seus controles fiscais, observou que espontaneamente efetuou o recolhimento do seu ICMS em quantia superior àquele que efetivamente era devida. Desse modo, protocolizou em 19/07/2016 pedido de restituição de ICMS (Proc Administrativo nº 75161125) endereçado ao Ilustre Senhor Subgerente de Legislação e Orientação Tributária na SEFAZ/ES, subordinado ao Gerente Tributário da SEFAZ/ES;
b
)
no entanto, a Subgerência de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais II – autoridade incompetente - indeferiu o requerimento;
c
)
a autoridade administrativa não possui competência para o julgamento do pedido, como informou em seu recurso administrativo, cujo protocolo não foi autorizado, sob o argumento de que não há recurso cabível, na forma do art.º, III, “a” da Lei nº 10.370/2015;
d
)
defende a nulidade absoluta da decisão que indeferiu o pedido de restituição do ICMS por ter sido proferida por Autoridade Administrativa incompetente, conforme disposto no art. 177, do RICMS, alterado pelo Decreto Estadual nº 3.855-R de 11/09/2015, segundo o qual seria competente para decidir a restituição qualquer que seja o valor em caso de indeferimento o Subgerente de Legislação e Orientação Tributária;
e)
ao ato administrativo é vedada a retroatividade da sua eficácia, notadamente na seara tributária, como dispõe a conjugação dos artigos 100, I e 103, I do CTN.

Requer seja dado integral provimento ao agravo para (i) reconhecer o direito do recorrente para que seja encaminhado o processo administrativo nº 75161125 –pedido de restituição de ICMS - para o agente público competente para apreciação do respectivo requerimento e nova prolação de decisório administrativo, no caso, pela Subgerência de Legislação e Orientação Tributária, nos termos descritos no decreto Estadual 3855-R de 11/09/2015, afastando-se o Decreto Estadual 4189-R de 20/12/2017.

Decisão ID 468737 indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal.

Embargos de Declaração opostos por Brasil Máquinas Equipamentos Pesados SA contra minha decisão monocrática aduzindo a necessidade de sanar omissão do julgamento, eis que a restituição do indébito, historicamente é abordada a partir da Lei Estadual 7.000/2001, pelo artigo 93 e referido dispositivo foi alterado pela Lei Estadual 10.422/2015. Nessa perspectiva, o embargante crê que o Decreto 3.855-R, que prevalecia ao tempo da distribuição do pedido de restituição de indébito havido em 19/07/2015 deve ser obedecido, configurando a competência da Subgerência de Legislação e Orientação Tributária para decidir seu pedido.

Contrarrazões do Estado aos embargos e ao agravo no ID 519695.

É
o relatório.
Inclua-se em pauta
.

Vitória/ES, 04 de junho de 2020.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R

A

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
Brasil Maquinas e Equipamentos Pesados S.A
contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado contra ato coator atribuído ao Gerente Tributário da Secretária da Fazenda do Estado do Espírito Santo,
indeferiu
a medida liminar.

Nas razões recursais, sustenta a empresa recorrente, em suma:
a)
ao avaliar seus controles fiscais, observou que espontaneamente efetuou o recolhimento do seu ICMS em quantia superior àquele que efetivamente era devida. Desse modo, protocolizou em 19/07/2016 pedido de restituição de ICMS (Proc Administrativo nº 75161125) endereçado ao Ilustre Senhor Subgerente de Legislação e Orientação Tributária na SEFAZ/ES, subordinado ao Gerente Tributário da SEFAZ/ES;
b
)
no entanto, a Subgerência de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais II – autoridade incompetente - indeferiu o requerimento;
c
)
a autoridade administrativa não possui competência para o julgamento do pedido, como informou em seu recurso administrativo, cujo protocolo não foi autorizado, sob o argumento de que não há recurso cabível, na forma do art.º, III, “a” da Lei nº 10.370/2015;
d
)
defende a nulidade absoluta da decisão que indeferiu o pedido de restituição do ICMS por ter sido proferida por Autoridade Administrativa incompetente, conforme disposto no art. 177, do RICMS, alterado pelo Decreto Estadual nº 3.855-R de 11/09/2015, segundo o qual seria competente para decidir a restituição qualquer que seja o valor em caso de indeferimento o Subgerente de Legislação e Orientação Tributária;
e)
ao ato administrativo é vedada a retroatividade da sua eficácia, notadamente na seara tributária, como dispõe a conjugação dos artigos 100, I e 103, I do CTN.

Requer seja dado integral provimento ao agravo para (i) reconhecer o direito do recorrente para que seja encaminhado o processo administrativo nº 75161125 –pedido de restituição de ICMS - para o agente público competente para apreciação do respectivo requerimento e nova prolação de decisório administrativo, no caso, pela Subgerência de Legislação e Orientação Tributária, nos termos descritos no decreto Estadual 3855-R de 11/09/2015, afastando-se o Decreto Estadual 4189-R de 20/12/2017.

Decisão ID 468737 indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal.

Embargos de Declaração opostos por Brasil Máquinas Equipamentos Pesados SA contra minha decisão monocrática aduzindo a necessidade de sanar omissão do julgamento, eis que a restituição do indébito, historicamente é abordada a partir da Lei Estadual 7.000/2001, pelo artigo 93 e referido dispositivo foi alterado pela Lei Estadual 10.422/2015. Nessa perspectiva, o embargante crê que o Decreto 3.855-R, que prevalecia ao tempo da distribuição do pedido de restituição de indébito havido em 19/07/2015 deve ser obedecido, configurando a competência da Subgerência de Legislação e Orientação Tributária para decidir seu pedido.

Contrarrazões do Estado aos embargos e ao agravo no ID 519695.

Os autos já se encontram suficientemente maduros para julgamento colegiado do agravo de instrumento, sem me descuidar dos embargos de declaração opostos os quais analisares conjuntamente.

Verifico tratar-se de recurso cabível à luz do art. 1.015, inc. I, do CPC, uma vez que a decisão interlocutória agravada versa sobre o indeferimento de liminar em Mandado de Segurança.

De início já assinalo que inexiste a aventada omissão, porquanto, na verdade, o agravante trouxe
os mesmos
fundamentos, embora mais simplificados, de suas razões de agravo combatidas de forma fundamentada na decisão embargada. Considerando que o propósito é a rediscussão da decisão anterior por não se conformar com o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, creio que o julgamento do agravo pelo colegiado prejudicará os embargos de declaração opostos.

É cediço que para o deferimento de liminar em mandado de segurança, é necessária a comprovação dos requisitos previstos no artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/09, são eles: existência de fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.

Pois bem, ao que vislumbro dos autos eletrônicos, o recorrente alegou que em ação fiscal levada a efeito pela SEFAZ/ES acabou recolhendo espontaneamente valores maiores que o devido de ICMS para os exercícios 2011 e 2012, protocolando em
19.07.2016
requerimento de repetição de indébito de mais de setecentos mil reais, com fulcro no art. 171, I do RICM/ES (ID 464638).

Embora o pedido tenha sido dirigido à Subgerência de legislação e orientação tributária, nos termos descritos no Decreto Estadual 3.855-R de 11/09/2015, este acabou sendo julgado, em
28/02/2020
, pela 6ª Turma de Julgamento SUJUP II da
Gerência Tributária
, a qual indeferiu o pedido ao argumento de que não era possível confirmar a legitimidade dos créditos lançados no demonstrativo anexo ao pedido e que em auditoria realizada, não foram constatadas as diferenças alegadas (ID 464645).

Esclarece-se que, o requerimento do recorrente não foi julgado por decisão singular, e sim, decisão colegiada proferida por Turma de Julgamento da Gerência Tributária, conforme observo dos autos, à fl. 12 do ID 464640 e fls. 1/3 do ID 464645.

Ainda que o pedido tenha sido protocolado em meados de 2016, a decisão foi proferida já no corrente ano, quando o modelo de julgamento em 1ª Instância da Receita Estadual do Espírito Santo já havia sido alterado.

A lei estadual 10.370/2015 estabeleceu a organização e o funcionamento das Turmas de Julgamento de Primeira Instância da Gerência Tributária, vinculada à Subsecretaria de Estado da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda, e outras providências.

A partir de 24.11.2017, passou a competir às Turmas de Julgamento de 1ª Instância os pedidos de repetição de indébito, na forma da nova redação do art. 4º da
Lei 10.370
, agora alterada pela
Lei 10.773/2017
. Vejamos:

Art. 4º

Às Turmas de Julgamento de Primeira Instância compete
, observada a legislação processual de cada espécie tributária, decidir:

I - acerca de impugnação apresentada pelo sujeito passivo contra exigência de crédito tributário lançado em auto de infração;

II - sobre transferência de crédito acumulado do ICMS; e

III -
em caráter definitivo
, sobre:

a) pedidos de repetição de indébito, de isenção e de regime especial;

(...)

(Artigo 4º, incisos e alíneas, nova redação dada pela Lei nº 10.773/2017).

Igualmente, o
Regulamento do ICMS
aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 sofreu alterações do
Decreto 4.189-R de
2017
, e a partir de 21.12.2017 passou a prever no
art. 177
que compete às
Turmas de julgamento
(e não mais subgerência) decidir,
em caráter definitivo
, o pedido de restituição. Vejamos:

“DECRETA:

Art. 1º Os dispositivos abaixo relacionados do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado do Espírito Santo – RICMS/ES –, aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R, de 25 de outubro de 2002, passam a vigorar com as seguintes alterações:

[...]

Art. 177. Compete às Turmas de Julgamento decidir, em caráter definitivo, o pedido de restituição.”

Dessa forma, creio por acertada a decisão agravada que indeferiu o pedido liminar ao fundamento de ausência de probabilidade do direito, tendo em vista que o impetrante “
embasa sua pretensão na redação antiga e revogada do art. 177 do RICMS/ES”
do Decreto 3.855-R/15 (acrescento).

Ademais, considerando que impera no ordenamento jurídico brasileiro a teoria do isolamento dos atos processuais (
tempus regit actum
), de acordo com a qual as normas processuais possuem
aplicação imediata
aos processos em curso, não vejo obstáculos à aplicação imediata da regra em questão em âmbito do processo administrativo tributário em curso, à intelecção dos artigos 6º da LINDB e art. 14 do NCPC,
verbis
:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Art. 14. A norma processual
não retroagirá
e será aplicável
imediatamente
aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Oras, de acordo com o art. 101, do Código Tributário: “
A vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às
normas jurídicas em geral,
ressalvado o previsto neste Capítulo
”. O art. 103, I do CTN, citado pelo recorrente trata de ato administrativo e assevera que estes entram em vigor
na data de sua publicação
, ou seja, não infirma o raciocínio exposto, ao contrário, o chancela.

Portanto, a decisão administrativa datada de 28/02/2020 fora tomada por autoridade administrativa-tributária competente ao tempo da decisão (e não da data do protocolo como pretende o recorrente), qual seja, a Turma de Julgamento da Gerência Tributária, à luz da Lei 10.773/2017.

Aliás, o recorrente em seus embargos menciona a Lei 7.000/2001 a qual prevê justamente que: “
Art. 93. A competência para decidir quanto ao pedido de restituição, observado o disposto no art. 5º, I, “c”, 2, da Lei Complementar nº 737, de 23.12.2013, será estabelecida
no Regulamento”
.
E

como esclarecido, o RICMS sofreu alteração no art. 177 por meio do Decreto 4.189-R/2017 para fazer constar a competência da Turma de julgamento.

Quanto ao fato de que não houve apreciação do recurso administrativo do recorrente, interposto após indeferimento pela Turma de julgamento, ao que observo do arcabouço legislativo as decisões serão julgadas em definitivo pelo Colegiado da Gerência Tributária em Primeira Instância, não encontrando o Recurso interposto previsão na lei, motivo pelo qual não foi conhecido.

Por fim, sustenta o agravante que o
periculun in mora
residiria na necessidade de desfecho do pedido de restituição, “notadamente” diante da crise das empresas em tempos da pandemia mundial derivada do COVID-19. Ocorre que, o pedido de restituição foi apresentado em 2016, não foi acolhido, e o pedido é para que o processo seja anulado diante da incompetência do julgador (o que demandaria obviamente tempo para rejulgamento). Todos esses fatores revelam a incoerência da utilização da calamidade pública ora vivenciada para tentar validar o risco de ineficácia da medida.

Inexistindo fundamento relevante e tampouco havendo, do ato impugnado, possibilidade de se obter ineficácia da medida mantenho a decisão que indeferiu a medida liminar pretendida.

Pelo exposto, conheço do agravo de instrumento, mas em seu mérito,
nego-lhe provimento
. Julgo
prejudicado
os embargos de declaração.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO PELA TURMA DE JULGAMENTO DA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA. ALTERAÇÃO DO RICMS. DECRETO 4.189-R/2017. RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1)
O Regulamento do ICMS sofreu alterações (Decreto 4.189-R de 2017), e a partir de 21.12.2017 passou a prever no art. 177 que compete às Turmas de julgamento decidir, em caráter definitivo, o pedido de restituição.

2)
A decisão administrativa datada de 28/02/2020 fora tomada por autoridade administrativa-tributária competente ao tempo da decisão (e não da data do protocolo do processo).

3)
Impera no ordenamento jurídico brasileiro a teoria do isolamento dos atos processuais (
tempus regit actum
), de acordo com a qual as normas processuais possuem aplicação imediata aos processos em curso.

4
)
Inexistindo fundamento relevante e tampouco havendo, do ato impugnado, possibilidade de se obter ineficácia da medida mantém-se a decisão que indeferiu a medida liminar pretendida.

2)
Recurso desprovido. Embargos de declaração prejudicados.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Embargos de Declaração prejudicados.