Tribunal: TJES
Processo: 5001309-74.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-09-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001309-74.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: COMERCIAL NAZARÉ S. A.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSO CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
MATÉRIA QUE NÃO É DE ORDEM PÚBLICA.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393/STJ.

1. -
N
os termos da Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

2. -
No caso, a
matéria versada na objeção de pré-executividade
apresentada
pel
a

agravante (que diz respeito a utilização para atualização do crédito tributário
(juros + correção) de

índices maiores que a Selic, na forma de cálculo da Receita Federal

(juros simples)),
não é de ordem pública, configurando defesa substancial meritória que deve ser veiculada pela via própria dos embargos à execução,
demandando dilação probatória
.

3
. -
Recurso
des
provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar

provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001309-74.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COMERCIAL NAZARE S/A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001309-74.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: COMERCIAL NAZARÉ S. A.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

COMERCIAL NAZARÉ S. A.

inter
pôs
agravo de instrumento em face da respeitável decisão (evento 145.1 – processo originário), proferida pelo meritíssimo Juiz de Direito da Segunda Vara de Execução Fiscais de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da execução fiscal registrada sob o n. 0044047-13.2008.808.0024, proposta contra ela e contra
JOÃO VIEIRA DE ANDRADE
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

que indeferiu “a exceção de pré-executividade apresentada por COMERCIAL NAZARÉ, por não vislumbrar nenhuma ilegalidade da inclusão das taxas aplicadas pelo Excepto”.

Nas razões do recurso (id. 542213 - Pág. 1-23) sustentou a agravante, em síntese, que 1) “era, quando em atividade, contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”; 2) “Em 2004, quando foi vendida à rede de supermercados EPA, foi autuada por supostamente ter recolhido ICMS a menos que o devido, autuação que originou a execução fiscal de origem”; 3) ao conferir a Certidão de Dívida Ativa “observou que o débito nela expresso estava atualizado por VRTE + juros de 1% (um por cento) ao mês, o que viola a Constituição Federal, segundo entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal com repercussão geral, no julgamento do ARE 1.216.078”; 4) “opôs a Exceção de PréExecutividade de origem, visando suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pela CDA 8356/2008”; 5) “para a atualização dos créditos expressos na CDA, que instrui a Execução, não podem ser utilizados índices maiores que a SELIC, na forma do cálculo da Receita Federal”; 6) “o d. Juízo ‘a quo’ entendeu que a taxa de juros de 1% ao mês é prevista no Código Tributário Nacional e na legislação estadual, de modo que não haveria nenhuma ilegalidade na cobrança”; 7) “não há como concordar com o posicionamento adotado pelo respeitável juízo” pois “a legislação infraconstitucional e sua interpretação obviamente não podem contrariar a regra constitucional na forma definida pelo STF”; 8) “o excesso decorrente da aplicação de juros de 1% ao mês é fato notório evidentíssimo” porque “a SELIC se encontra em 3% ao ano e esteve abaixo de 12% ao ano em boa parte da última década”; 9) “Segundo decidiu o Excelso Pretório, considerando que juros e correção monetária são matérias de direito financeiro, a competência legislativa sobre essas matérias é concorrente, de modo que, havendo lei federal versando sobre o tema – no caso, estabelecendo a SELIC como índice de correção e taxa de juros –, são inválidas as legislações estaduais nos períodos em que seus índices forem superiores à SELIC”; 10) “a SELIC, índice adotado pela União para fins de atualização monetária e cobrança de juros, é indecomponível e engloba, num único percentual, a taxa de juros e a correção monetária do período, consoante pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça”; 11) “de acordo com o STF e o STJ, Estados e Distrito Federal podem legislar sobre correção monetária e taxa de juros, contanto que seus índices sejam menores ou iguais à SELIC”, ou seja, “o somatório correção e juros deve ser menor ou igual à SELIC”; 12) “a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período”.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (id. 543327 - Pág. 1-2).

Contrar
razões
apresentadas
(
id.
592479
- Pág.
1-
24
) nelas
pugnando
o

agravad
o
pelo
desprovimento do recurso
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 14 de setembro de 2020.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator, de modo que conheço e nego provimento ao recurso.
Eminentes pares,

Após assimilar os fundamentos externados pelo E. Relator, não tenho dúvidas em acompanhá-lo, para CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, principalmente pelo fato de que o excesso de execução veiculado pelo agravante, que teve sua exceção de pré-executividade rejeitada na origem, demanda, no caso concreto, dilação probatória, inviável de ser decidido na via eleita.

É como voto.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001309-74.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: COMERCIAL NAZARÉ S. A.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Comercial Nazaré S. A.

inter
pôs
agravo de instrumento em face
da respeitável decisão (evento 145.1 – processo originário), proferida pelo meritíssimo Juiz de Direito da Segunda Vara de Execução Fiscais de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da execução fiscal registrada sob o n. 0044047-13.2008.808.0024, proposta contra ela e contra João Vieira
d
e Andrade
p
elo Estado
d
o Espírito Santo
,
que indeferiu “a exceção de pré-executividade apresentada por Comercial Nazaré, por não vislumbrar a nenhuma ilegalidade da inclusão das taxas aplicadas pe
lo Excepto”.

Nas razões do recurso (id. 542213 - Pág. 1-23) sustentou a agravante, em síntese, que 1) “era, quando em atividade, contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”; 2) “Em 2004, quando foi vendida à rede de supermercados EPA, foi autuada por supostamente ter recolhido ICMS a menos que o devido, autuação que originou a execução fiscal de origem”; 3) ao conferir a Certidão de Dívida Ativa “observou que o débito nela expresso estava atualizado por VRTE + juros de 1% (um por cento) ao mês, o que viola a Constituição Federal, segundo entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal com repercussão geral, no julgamento do ARE 1.216.078”; 4) “opôs a Exceção de PréExecutividade de origem, visando suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pela CDA 8356/2008”; 5) “para a atualização dos créditos expressos na CDA, que instrui a Execução, não podem ser utilizados índices maiores que a SELIC, na forma do cálculo da Receita Federal”; 6) “o d. Juízo ‘a quo’ entendeu que a taxa de juros de 1% ao mês é prevista no Código Tributário Nacional e na legislação estadual, de modo que não haveria nenhuma ilegalidade na cobrança”; 7) “não há como concordar com o posicionamento adotado pelo respeitável juízo” pois “a legislação infraconstitucional e sua interpretação obviamente não podem contrariar a regra constitucional na forma definida pelo STF”; 8) “o excesso decorrente da aplicação de juros de 1% ao mês é fato notório evidentíssimo” porque “a SELIC se encontra em 3% ao ano e esteve abaixo de 12% ao ano em boa parte da última década”; 9) “Segundo decidiu o Excelso Pretório, considerando que juros e correção monetária são matérias de direito financeiro, a competência legislativa sobre essas matérias é concorrente, de modo que, havendo lei federal versando sobre o tema – no caso, estabelecendo a SELIC como índice de correção e taxa de juros –, são inválidas as legislações estaduais nos períodos em que seus índices forem superiores à SELIC”; 10) “a SELIC, índice adotado pela União para fins de atualização monetária e cobrança de juros, é indecomponível e engloba, num único percentual, a taxa de juros e a correção monetária do período, consoante pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça”; 11) “de acordo com o STF e o STJ, Estados e Distrito Federal podem legislar sobre correção monetária e taxa de juros, contanto que seus índices sejam menores ou iguais à SELIC”, ou seja, “o somatório correção e juros deve ser menor ou igual à SELIC”; 12) “a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período”.

A matéria versada na objeção de pré-executividade
formulada
pel
a

agravante diz respeito a utilização
, a título de atualização
do débito fiscal

(juros + correção)
, de
índices maiores que a Selic, na forma de cálculo da Receita Federal

(juros simples),
não é de ordem pública, configurando defesa substancial meritória que deve ser veiculada pela via própria dos embargos à execução.

No mais, a referida matéria demanda dilação probatória, tendo o
agravado
sustentado que
“
a matéria arguida não se inclui no escopo daquelas admitidas de
s
erem apreciadas em sede de Exceção de Pré-Executividade, eis que dizem respeito ao próprio mérito da origem da dívida ativa ao longo do tempo, implicando em controvérsia acerca do
quantum
a ser deduzido da cobrança executiva, já que este é o pedido”
,
extraindo-se ainda da narrativa da excipiente que
“a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período”,
ou seja,
não há como verificar
se houve ou não o descumprimento pelo agravado da orientação da jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal em razão da inexistência de
prova quanto a
os índices aplicados sobre o débito fiscal
que alega ter sido superior à Selic
, razão pela qual
tais fatos devem ser investigados na via cognitiva própria
.

Já esclareceu o colendo Superior Tribunal de Justiça que a jurisprudência da Primeira Seção "entende não ser cabível o manejo de exceção de pré-executividade para conhecer de matérias que demandem dilação probatória. Precedente: RESP. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4.5.2009, julgado mediante o rito do art. 543-C do CPC/1973” (AgInt-AREsp 1.571.720; Proc. 2019/0253603-7; RJ; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 08-09-2020), ou seja, “‘É firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória’ (AGRG no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 16/2/2016.)” (AgInt-AREsp 1.593.718; Proc. 2019/0293369-4; SP; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; Julg. 10-08-2020; DJE 14-08-2020).

No mesmo sentido
é a orientação da jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 393 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que o agravante pretende desconstituir o título executivo com questões que demandam dilação probatória, incompatíveis, com a via da exceção de pré-executividade. 2. Sobre o tema o STJ vem entendendo que A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (
exceptio secundum eventus probationis
). Entrementes, a exceção de pré-executividade não é a via adequada para suscitar a questão relativa à nulidade do lançamento, matéria objeto dos embargos à execução. 2. O entendimento sumulado no STJ (Súmula nº 393) é no sentido de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 3. Na hipótese, extrai-se da prova documental até então produzida que o crédito perseguido na CDA nº 2014/5327 (fl. 11) trata-se de ISSQ Fixo (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), no período de 02/03/2009 a 21/01/2013 e a aposentadoria por invalidez permanente foi concedida pela Portaria nº 414 de 12/04/2013, ou seja, em período posterior ao fato gerador que ensejou a formação da CDA, o que afasta a alegação de que a referida aposentadoria o impedia de exercer a advocacia. O argumento de que a isenção da anuidade pela OAB/ES também não se sustenta. As esferas administrativas são distintas. A isenção concedida junto à OAB/ES não tem o condão de afastar a presunção de certeza e iliquidez da CDA que serviu de lastro para a demanda executiva fiscal. 4. Recurso improvido. (AI 0024710-19.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 14-07-2020; DJES 20-08-2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO CONHECIDA. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO DEVE SER FEITA EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Consoante entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça a exceção/objeção de pré-executividade possui requisitos específicos cumulativos para sua admissibilidade, quais sejam: I) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e; II) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória: 2) A principal alegação do recorrente cinge-se na nulidade do título executivo sob o argumento de que os encargos nele (título executivo) pactuados infringem flagrantemente a legislação pertinente e o entendimento jurisprudencial. Contudo, a matéria ora alegada pelo agravante deve ser aventada pelas vias próprias, ou seja, via embargos à execução, não sendo possível a sua discussão por meio da exceção da pré-executividade. 3) Embora alegue a ausência de exigibilidade, liquidez e certeza do título, pretende o excipiente, ora agravante, em verdade, o reconhecimento de excesso de execução em decorrência da suposta cobrança indevida de encargos e taxas de juros, o que não pode ser conhecido de ofício pelo juiz e demanda dilação probatória, restando inadequada, portanto, a via da exceção de pré-executividade 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão impugnada. (AI 0002408-88.2019.8.08.0069; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 18-02-2020; DJES 28-02-2020)

Lembro que n
os termos da Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

P
osto isso,
nego
provimento
ao recurso
.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001309-74.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: COMERCIAL NAZARÉ S. A.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSO CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
MATÉRIA QUE NÃO É DE ORDEM PÚBLICA.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393/STJ.

1. -
N
os termos da Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

2. -
No caso, a
matéria versada na objeção de pré-executividade
apresentada
pel
a

agravante (que diz respeito a utilização para atualização do crédito tributário
(juros + correção) de

índices maiores que a Selic, na forma de cálculo da Receita Federal

(juros simples)),
não é de ordem pública, configurando defesa substancial meritória que deve ser veiculada pela via própria dos embargos à execução,
demandando dilação probatória
.

3
. -
Recurso
des
provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar

provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.