Tribunal: TJES
Processo: 5001445-71.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2020-10-09

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO NA ORIGEM – INTELIGÊNCIA DO ART. 1.015, V, DO CPC – RECURSO NÃO CONHECIDO -
PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO PRESCRITA - USO OFF LABEL – ABUSIVIDADE – PRECEDENTE - RECURSO DESPROVIDO.

1 – Nos termos do art. 1.015, inc. V, do CPC, apenas cabe agravo de instrumento contra decisão que rejeita o pedido de gratuidade da justiça ou acolhe o pedido de sua revogação, o que não sói ser a hipótese dos autos, na medida em que a recorrente deixou de impugnar o deferimento do benefício na instância de origem, a teor do art. 100, do CPC.

2 - Associado à verossimilhança da alegação quanto à ilegitimidade da recusa da operadora do plano de saúde em custear medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do paciente, está o fato de que a decisão hostilizada, no ponto, trilha o entendimento firmado pelo col. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental (vide STJ, AgInt no AREsp 1567178/SP).

3 - Recurso parcialmente conhecido e não provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001445-71.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: YASMIN BARBOSA LEAL e outros
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pela UNIMED - VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha, nos autos da Ação nº 0006986-65.2020.8.08.003 (Id 574475), que deferiu a gratuidade de justiça em favor dos autores, bem como deferiu a tutela de urgência para determinar que a ré autorize e forneça o tratamento médico indicado à autora, qual seja, protocolo “ECHELON” (A-AVD), consoante dispõe o laudo de solicitação médico, para o tratamento completo, juntamente com outros fármacos ou procedimentos clínicos que se façam necessários, no prazo máximo de 48 horas, sob pena de R$ 1.000,00 (mil reais) para cada dia de atraso, até o limite máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de majoração.

Alega o Plano de Saúde recorrente que os autores não fazem jus à gratuidade de justiça, bem como que a decisão encontra-se sem fundamentação, devendo ser anulada.

Aduz, ainda, que o medicamento não foi autorizado pela Operadora de Saúde, diante de se tratar de terapia sem indicação em bula para a patologia da beneficiária, ou seja, off label, o que é de cobertura expressamente excluída na previsão contratual, bem como de acordo com os ditames do artigo 10, da Lei 9.656/98.

Justifica que a indicação do fármaco está orientada para casos de estágios IV da doença, que se caracteriza pela presença de vários sítios extranodais ou linfonodos com doença extranodal (ou seja, uma doença avançada globalmente, em vários locais) e o médico assistente diz ser o caso da Agravada estagio IIIb.

Aduz, ainda, existir protocolo eficaz de tratamento para o quadro da Agravada por meio da cobertura do plano de saúde. Afirma que, caso seja confirmada a antecipação de tutela, haverá um perigo de dano irreparável para a Cooperativa, uma vez que estará fornecendo medicamento em total desconformidade com as previsões contratuais e onerando a relação firmada.

Ressaltando que o tratamento é por tempo indeterminado, sendo incalculável o valor que será despendido com o custeio. Pleiteia, assim, a suspensão da decisão.

Decisão liminar indeferindo o pedido para suspenção do pronunciamento recorrido (Id 581879).

Certidão informa o decurso do prazo para oferecimento de contrarrazões (Id 648176).

É o relatório no essencial. Peço dia para julgamento.

Vitória, 02 de Setembro de 2020.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pela UNIMED - VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha, nos autos da Ação nº 0006986-65.2020.8.08.003 (Id 574475), que deferiu a gratuidade de justiça em favor dos autores, bem como deferiu a tutela de urgência para determinar que a ré autorize e forneça o tratamento médico indicado à autora, qual seja, protocolo “ECHELON” (A-AVD), consoante dispõe o laudo de solicitação médico, para o tratamento completo, juntamente com outros fármacos ou procedimentos clínicos que se façam necessários, no prazo máximo de 48 horas, sob pena de R$ 1.000,00 (mil reais) para cada dia de atraso, até o limite máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de majoração.

Alega o Plano de Saúde recorrente que os autores não fazem jus à gratuidade de justiça, bem como que a decisão encontra-se sem fundamentação, devendo ser anulada.

Aduz, ainda, que o medicamento não foi autorizado pela Operadora de Saúde, diante de se tratar de terapia sem indicação em bula para a patologia da beneficiária, ou seja, off label, o que é de cobertura expressamente excluída na previsão contratual, bem como de acordo com os ditames do artigo 10, da Lei 9.656/98.

Justifica que a indicação do fármaco está orientada para casos de estágios IV da doença, que se caracteriza pela presença de vários sítios extranodais ou linfonodos com doença extranodal (ou seja, uma doença avançada globalmente, em vários locais) e o médico assistente diz ser o caso da Agravada estagio IIIb.

Aduz, ainda, existir protocolo eficaz de tratamento para o quadro da Agravada por meio da cobertura do plano de saúde. Afirma que, caso seja confirmada a antecipação de tutela, haverá um perigo de dano irreparável para a Cooperativa, uma vez que estará fornecendo medicamento em total desconformidade com as previsões contratuais e onerando a relação firmada.

Ressaltando que o tratamento é por tempo indeterminado, sendo incalculável o valor que será despendido com o custeio. Pleiteia, assim, a suspensão da decisão.

Decisão liminar indeferindo o pedido para suspenção do pronunciamento recorrido (Id 581879).

Certidão informa o decurso do prazo para oferecimento de contrarrazões (Id 648176).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito. E adianto que não há motivos para alterar o entendimento proferido na decisão liminar. Vejamos.

1. DO CAPÍTULO ATINENTE À impugnação Ao benefício da gratuidade da justiça concedido.

Cediço, em tema de gratuidade de justiça deferida aos agravados, essa impugnação ao benefício deve observar o artigo 100 do NCPC:

“Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso”.

Assim, a recorrente deveria impugnar o deferimento da assistência judiciária em primeiro grau nos autos de origem. A análise, neste momento, configuraria verdadeira supressão de instância, razão pela qual o recurso sequer merece ser conhecido, neste ponto.

Noutro giro verbal, nos termos do art. 1.015, inciso V, do CPC, apenas cabe agravo de instrumento contra decisão que rejeita o pedido de gratuidade da justiça ou acolhe o pedido de sua revogação, o que, todavia, não sói ser o caso dos autos.

No mesmo sentido destaco jurisprudência deste e. Tribunal:

“No que tange à impugnação ao benefício da justiça gratuita, tenho que o agravante não utilizou o meio adequado, uma vez que, de acordo com o art. 100 do CPC, na hipótese dos autos a impugnação à assistência deve ser apresentada em réplica. Ademais, não se olvidar que somente cabe agravo de instrumento contra decisão que rejeita o pedido de gratuidade da justiça ou acolhe o pedido de sua revogação, nos termos do art. 1.015, inciso V do CPC”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 004179000098, Relator ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/09/2017, Data da Publicação no Diário: 29/09/2017).

Por fim, não há que se falar em mitigação do rol taxativo, conforme tema 988 do STJ, eis que não verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento dessa questão pelo magistrado em momento posterior.

2. DO CAPÍTULO ATINENTE ao deferimento da antecipação de tutela aos autores.

A controvérsia dos autos cinge-se na verificação se a recusa, pelo plano de saúde, do tratamento com o medicamento “ADCETRIS” é devida ou não.

A negativa de Autorização de Procedimento, fornecida pelo plano, encontra-se fundamentada no fato de que se trata de terapia sem indicação em bula para a patologia da beneficiária. Todavia, há prova documental nos autos, solicitação e justificativa médica, demonstrando a necessidade e importância do tratamento, afirmando não se tratar de procedimento experimental.

Por outro lado, a negativa do plano de saúde resume-se a não previsão em protocolo da ANS, e na bula do medicamento, da realização do tratamento para o diagnóstico do paciente.

Contudo, este egrégio Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que, havendo expressa indicação médica, não é lícita a negativa do tratamento sob o argumento de que para sua realização é necessário ser observada a Diretriz de Utilização (DUT) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179003336, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/09/2017, Data da Publicação no Diário: 06/10/2017).

Aliás, é consabido que não cabe ao plano de saúde estabelecer qual o tratamento é cabível ou não ao quadro clínico do paciente, cabendo essa tarefa ao médico do paciente.

In casu
, estamos diante do perigo da demora inverso por se tratar de paciente que "é portadora de Linfona de Hodgkin (C811), com sintomas iniciados ainda em 2019", com diagnóstico firmado em março de 2020.

No referido laudo, o médico especialista prescreve o tratamento quimioterápico com o protocolo de tratamento "ECHELON" (A-AVD), justificando a necessidade a partir das especificidades do quadro da autora e esclarecendo não se tratar de protocolo experimental.

Para embasar, trago o seguinte aresto representativo da jurisprudência atual do colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO EXPERIMENTAL - USO OFF LABEL -. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional diante do enfrentamento das questões relevantes devolvidas à Corte de origem, não consubstanciando qualquer eiva presente no art. 1.022 do CPC a tomada deposição contrária à sustentada pela parte. 2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, segunda o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1567178/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

Em suma, associada à verossimilhança da alegação quanto à ilegitimidade da recusa da operadora do plano de saúde em custear medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do paciente, está o fato de que a decisão hostilizada, no ponto, trilha o entendimento firmado pelo col. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental.

Dessa forma,
conheço em parte
do presente recurso, entretanto, quanto ao ponto conhecido,
nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
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020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO NA ORIGEM – INTELIGÊNCIA DO ART. 1.015, V, DO CPC – RECURSO NÃO CONHECIDO -
PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO PRESCRITA - USO OFF LABEL – ABUSIVIDADE – PRECEDENTE - RECURSO DESPROVIDO.

1 – Nos termos do art. 1.015, inc. V, do CPC, apenas cabe agravo de instrumento contra decisão que rejeita o pedido de gratuidade da justiça ou acolhe o pedido de sua revogação, o que não sói ser a hipótese dos autos, na medida em que a recorrente deixou de impugnar o deferimento do benefício na instância de origem, a teor do art. 100, do CPC.

2 - Associado à verossimilhança da alegação quanto à ilegitimidade da recusa da operadora do plano de saúde em custear medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do paciente, está o fato de que a decisão hostilizada, no ponto, trilha o entendimento firmado pelo col. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental (vide STJ, AgInt no AREsp 1567178/SP).

3 - Recurso parcialmente conhecido e não provido
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.