Tribunal: TJES
Processo: 5001482-98.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fraldas
Data de julgamento: 2020-09-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001482-98.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADA: SEMIDIA CORRÊA RAIMUNDO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. LEGITIMIDADE
AD CAUSAM
PASSIVA. PADRÃO DECISÓRIO QUALIFICADO. TEMA 793 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LIMINAR DE TUTELA PROVISÓRIA. NÃO APLICAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. AMPLO ALCANCE. FRALDAS GERIÁTRICAS.

1. -
A
Constituição Federal estabelece no art. 6º,
caput
, que “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.
No
art. 196 do
t
exto
c
onstitucional há a previsão de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, em seu art. 2º,
caput
, também prevê que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

2. -
Não prospera a alegação formulada pelo agravante de ilegitimidade
ad causam
passiva
porque
o
colendo
Superior Tribunal de Justiça
já assentou que “é de responsabilidade solidária dos Entes Federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetive o acesso a tratamento de saúde” (AgInt no AREsp 873.437/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28-03-2019, DJe 02-04-2019).

3. - A decisão impugnada é uma liminar de tutela provisória e conforme já esclareceu o colendo Superior Tribunal de Justiça “A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte” (AgInt no REsp 1043168/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05-03-2020, DJe 17-03-2020).

4. -
A agravada é idosa, nascida em 14-08-1940, e há laudo médico nos autos que demonstra a necessidade dela de fazer uso de 5(cinco) fraldas geriátricas por dia (id 585171 – pp. 1, 2 e 4).

5. -
O
colendo Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que “O direito assegurado no art. 196 da Constituição Federal tem amplo alcance, pois envolve princípios e direitos fundamentais, como dignidade da pessoa humana, vida e saúde, que podem ser concretizados por meio de diferentes atos, a exemplo do fornecimento de insumos (cadeira de rodas e de banho, fraldas geriátricas, leite especial, óculos), desde que prescritos por médico habilitado e com o intuito de proporcionar melhor qualidade de vida para o paciente” (AgInt no AREsp 1498607/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 02-12-2019, DJe 06-12-2019).

5
. - Recurso desprovido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
rejeitar a preliminar suscitada pel
a
agravad
a
para, no mérito,
negar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de .

P
RESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001482-98.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: SEMIDIA CORRÊA RAIMUNDO
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001482-98.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADA: SEMIDIA CORRÊA RAIMUNDO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

interpôs

agravo de instrumento em face
da
respeitável decisão
id 585172 (pp. 1 e 2)
proferida pel
o
ilustre
Juiz
de Direito Comarca
de Jerônimo Monteiro nos
autos d
a “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada
”

registrada sob o n.
0000081-62.2020.8.08.0029
, proposta
contra
ele e contra o
MUNICÍPIO DE JERÔNIMO MONTEIRO
por
SEMIDIA CORRÊA RAIMUNDO
,
que deferiu a tutela provisória de urgência para determinar que os requeridos “no prazo máximo de 15 (quinze) dias, disponibilizem à requerente fraldas geriátricas descartáveis, tamanho G, no quantitativo de 05 (cinco) unidades por dia, sob pena de multa diária” fixada “em R$1.000,00 (mil reais), até o limite de R$15.000,00 (quinze mil reais)”, “sem prejuízo de responsabilização do gestor público (Secretário de Saúde de Estado)”.

Nas razões do recurso (id 585162) alegou o agravante, em síntese, que: 1) não estão presentes os requisitos para concessão da tutela provisória; 2) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda; 3) “o pedido de fornecimento de fraldas não tem relação direta com o direito à saúde e não se enquadra no campo de atuação do SUS” (p. 4); 4) o Supremo Tribunal Federal “fixou em regime de repercussão geral nos autos do RE 855178 (Tema 793) a seguinte tese:
‘Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro’” (p. 5); 5) “verifica-se que, caso o fornecimento de fraldas seja considerado atribuição do SU
S – tal como insumo vinculado à saúde – o seu fornecimento deve ficar a cargo da municipalidade” (p. 7); 6) “o Governo Federal criou um programa que fornece fraldas para pessoas com mais de 60 anos no âmbito do qual os cidadãos comparecem a farmácias populares para efetuar a retirada do produto mediante o pagamento de uma quantia reduzida” (p. 9); e 7) há
periculum in mora
notadamente diante do “o nítido EFEITO MULTIPLICADOR que ocorre em razão da decisão liminar em judicialização da saúde, causando imensa insegurança jurídica para o Poder Público e incentivo ao ajuizamento de outras demandas parelhas” (p. 12).

Requereu o provimento do recurso para reforma da decisão recorrida (id 585162, p. 13).

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (id 586222).

Foram apresentadas contrarrazões (id 636332).

A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se no sentido do desprovimento do recurso (id 717181).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória-ES., 09 de setembro de 2020.

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Nego provimento ao recurso, nos termos do voto do e. Relator.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001482-98.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADA: SEMIDIA CORRÊA RAIMUNDO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da
respeitável decisão
proferida
nos
autos d
a “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada
”

proposta
contra
ele e contra o
Município de Jerônimo Monteiro
por
Semidia Corrêa Raimundo
,
que deferiu a tutela provisória de urgência para determinar que os requeridos “no prazo máximo de 15 (quinze) dias, disponibilizem à requerente fraldas geriátricas descartáveis, tamanho G, no quantitativo de 05 (cinco) unidades por dia, sob pena de multa diária” fixada “em R$1.000,00 (mil reais), até o limite de R$15.000,00 (quinze mil reais)”, “sem prejuízo de responsabilização do gestor público (Secretário de Saúde de Estado)”.

A
legou o agravante, em síntese, que: 1) não estão presentes os requisitos para concessão da tutela provisória; 2) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda; 3) “o pedido de fornecimento de fraldas não tem relação direta com o direito à saúde e não se enquadra no campo de atuação do SUS” (p. 4); 4) o Supremo Tribunal Federal “fixou em regime de repercussão geral nos autos do RE 855178 (Tema 793) a seguinte tese:
‘Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro’” (p. 5); 5) “verifica-se que, caso o fornecimento de fraldas seja considerado atribuição do SU
S – tal como insumo vinculado à saúde – o seu fornecimento deve ficar a cargo da municipalidade” (p. 7); 6) “o Governo Federal criou um programa que fornece fraldas para pessoas com mais de 60 anos no âmbito do qual os cidadãos comparecem a farmácias populares para efetuar a retirada do produto mediante o pagamento de uma quantia reduzida” (p. 9); e 7) há
periculum in mora
notadamente diante do “o nítido EFEITO MULTIPLICADOR que ocorre em razão da decisão liminar em judicialização da saúde, causando imensa insegurança jurídica para o Poder Público e incentivo ao ajuizamento de outras demandas parelhas” (p. 12).

Requereu o provimento do recurso para reforma da decisão recorrida (id 585162, p. 13).

O recurso não deve ser provido.

A
Constituição Federal estabelece no art. 6º,
caput
, que “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.
No
art. 196 do
t
exto
c
onstitucional há a previsão de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, em seu art. 2º,
caput
, também prevê que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

Não prospera a alegação formulada pelo agravante de ilegitimidade
ad causam
passiva.
A propósito,
o
colendo
Superior Tribunal de Justiça
já assentou que “é de responsabilidade solidária dos Entes Federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetive o acesso a tratamento de saúde” (AgInt no AREsp 873.437/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28-03-2019, DJe 02-04-2019).

O argumento do agravante de que deve ser aplicado o padrão decisório estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Tema n. 793 não pode ser acolhido. A decisão impugnada é uma liminar de tutela provisória e conforme já esclareceu o colendo Superior Tribunal de Justiça “A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte” (AgInt no REsp 1043168/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05-03-2020, DJe 17-03-2020).

A agravada é idosa, nascida em 14-08-1940, e há laudo médico nos autos que demonstra a necessidade dela de fazer uso de 5(cinco) fraldas geriátricas por dia (id 585171 – pp. 1, 2 e 4).

Não merece vingar o argumento do agravante de que o direito à saúde não contempla o fornecimento de fraldas. Sobre isso, o colendo Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que “O direito assegurado no art. 196 da Constituição Federal tem amplo alcance, pois envolve princípios e direitos fundamentais, como dignidade da pessoa humana, vida e saúde, que podem ser concretizados por meio de diferentes atos,
a exemplo do fornecimento de insumos (cadeira de rodas e de banho, fraldas geriátricas
, leite especial, óculos), desde que prescritos por médico habilitado e com o intuito de proporcionar melhor qualidade de vida para o paciente” (AgInt no AREsp 1498607/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 02-12-2019, DJe 06-12-2019). Meu, o destaque em negrito.

P
osto isso,
nego
provimento
ao recurso
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001482-98.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADA: SEMIDIA CORRÊA RAIMUNDO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. LEGITIMIDADE
AD CAUSAM
PASSIVA. PADRÃO DECISÓRIO QUALIFICADO. TEMA 793 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LIMINAR DE TUTELA PROVISÓRIA. NÃO APLICAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. AMPLO ALCANCE. FRALDAS GERIÁTRICAS.

1. -
A
Constituição Federal estabelece no art. 6º,
caput
, que “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.
No
art. 196 do
t
exto
c
onstitucional há a previsão de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, em seu art. 2º,
caput
, também prevê que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

2. -
Não prospera a alegação formulada pelo agravante de ilegitimidade
ad causam
passiva
porque
o
colendo
Superior Tribunal de Justiça
já assentou que “é de responsabilidade solidária dos Entes Federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetive o acesso a tratamento de saúde” (AgInt no AREsp 873.437/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28-03-2019, DJe 02-04-2019).

3. - A decisão impugnada é uma liminar de tutela provisória e conforme já esclareceu o colendo Superior Tribunal de Justiça “A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte” (AgInt no REsp 1043168/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05-03-2020, DJe 17-03-2020).

4. -
A agravada é idosa, nascida em 14-08-1940, e há laudo médico nos autos que demonstra a necessidade dela de fazer uso de 5(cinco) fraldas geriátricas por dia (id 585171 – pp. 1, 2 e 4).

5. -
O
colendo Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que “O direito assegurado no art. 196 da Constituição Federal tem amplo alcance, pois envolve princípios e direitos fundamentais, como dignidade da pessoa humana, vida e saúde, que podem ser concretizados por meio de diferentes atos, a exemplo do fornecimento de insumos (cadeira de rodas e de banho, fraldas geriátricas, leite especial, óculos), desde que prescritos por médico habilitado e com o intuito de proporcionar melhor qualidade de vida para o paciente” (AgInt no AREsp 1498607/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 02-12-2019, DJe 06-12-2019).

5
. - Recurso desprovido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
rejeitar a preliminar suscitada pel
a
agravad
a
para, no mérito,
negar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de .

P
RESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.