Tribunal: TJES
Processo: 5001316-66.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Atos Processuais; Cabimento
Data de julgamento: 2020-08-03

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001316-66.2020.8.08.0000

AGRAVANTES
: TIPOGRAFIA SANTOS LTDA-ME, JOSETE MALVERDI DOS SANTOS E ANGELA MARIA LUNA MALVERDI

AGRAVADO
: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA AJUIZADA COMO DEFESA HETEROTÓPICA À AÇÃO DE EXECUÇÃO. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA.
EFEITOS MERAMENTE ENDOPROCESSUAIS.
AUSÊNCIA DE RAZÕES EXCEPCIONAIS E APTAS A JUSTIFICAR A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Admite-se três formas de reação do devedor em caso de execução de títulos extrajudiciais, a saber, (a) defesa incidental (embargos do devedor), (b) defesa endoprocessual (exceção de pré-executividade) e (c) defesa heterotópica (ação autônoma).
2 - Tem sido admitida a oposição de defesa heterotópia, mesmo nos casos de execução não embargada ou naqueles em que os embargos foram liminarmente rejeitados.

3
- A defesa heterotópica não possui, necessariamente, efeito suspensivo, efeito este que somente será concedido em hipóteses de extrema excepcionalidade, que não restaram demonstradas nos autos. 4
- Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001316-66.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOSETE MALVERDI DOS SANTOS e outros (2)
AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001316-66.2020.8.08.0000

AGRAVANTES
: TIPOGRAFIA SANTOS LTDA-ME, JOSETE MALVERDI DOS SANTOS E ANGELA MARIA LUNA MALVERDI

AGRAVADO
: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão de ID 543347 (páginas 12/15), integrada pela decisão que rejeitou os Embargos de Declaração (ID 543348, páginas 07/08), por meio da qual o MM Juiz (1) recebeu a Ação Declaratória de Nulidade de Contrato c/c Danos Morais, com pedido de tutela de urgência, única e exclusivamente quanto à discussão de eventual nulidade de cláusulas contratuais e (2) considerando a impossibilidade de uma ação ordinária suspender uma execução extrajudicial, bem como a intempestividade das matérias de defesa à execução, indeferiu o pedido liminar.

Os Agravantes pugnam pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) a defesa heterotópica apresentada é juridicamente possível; 2º) excepcionalmente, alguns autores reconhecem a possibilidade de efeito suspensivo, desde que presentes os requisitos; 3º) a execução se encontra garantida por penhora; 4º) não é razoável que o curso da execução seja mantido, quando está sendo discutido o pressuposto de validade das cláusulas que dão supedâneo até mesmo ao seu prosseguimento; 5º) a defesa apresentada deve ser recebida na qualidade de defesa heterotópica, suspendendo-se o curso da execução.

Não houve pedido de concessão de efeito suspensivo/ativo ao recurso.

O Banco/Agravado apresentou contrarrazões (ID 608740) sustentando que o recurso não merece provimento.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 09 de julho de 2020.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do ilustre Des.Relator.
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001316-66.2020.8.08.0000

AGRAVANTES
: TIPOGRAFIA SANTOS LTDA-ME, JOSETE MALVERDI DOS SANTOS E ANGELA MARIA LUNA MALVERDI

AGRAVADO
: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 543347, páginas 12/15), integrada pela decisão que rejeitou os Embargos de Declaração (ID 543348, páginas 07/08), por meio da qual o MM Juiz (1) recebeu a Ação Declaratória de Nulidade de Contrato c/c Danos Morais, com pedido de tutela de urgência, única e exclusivamente quanto à discussão de eventual nulidade de cláusulas contratuais e (2) considerando a impossibilidade de uma ação ordinária suspender uma execução extrajudicial, bem como a intempestividade das matérias de defesa à execução, indeferiu o pedido liminar.

O Banco/Agravado ajuizou Ação de Execução de Título Extrajudicial em face dos Agravantes (Processo n.º 0003170-44.2017.8.08.0047).

Após o transcurso do prazo para apresentação de Embargos à Execução, os Agravantes ajuizaram Ação Declaratória de Nulidade de Contrato objetivando (1) a declaração de nulidade de cláusulas do contrato que fundamenta a Ação de Execução e de (2) apresentação de defesa em relação à mencionada ação.

O MM Juiz indeferiu a medida liminar pleiteada, destacando que:

Neste sentido, a admissão pela fungibilidade depende da constatação da boa-fé na interposição de uma espécie de recurso/demanda em detrimento da modalidade que seria correta, de maneira que tal pressuposto se mostra afastado,
in casu
, pela ocorrência da intempestividade quanto à matéria de defesa, exclusiva de embargos à execução.

Outrossim, conforme se extrai da certidão de fls. 101 (dos autos da execução), transcorreu o prazo para oposição de embargos à execução. Logo, deixando o requerente de apresentar a defesa ao tempo legal (art. 915, do CPC), indevido o recebimento do feito em caráter dúplice. Assim, RECEBO a presente demanda única e exclusivamente quanto à discussão de eventual nulidade de cláusulas contratuais.

Ademais, em sede de tutela de urgência, pugnou pela suspensão da execução judicial em apenso.

Nesse particular contexto, cumpre ressaltar que a execução não se encontra garantida. Logo, há que se observar, pois, o regime jurídico da impugnação ao crédito exigido na execução, sob pena de a ação ordinária estabelecer-se como hábil e artificioso sucedâneo dos embargos, livre dos requisitos destes, frustrando-se a vigência das disposições legais que os disciplinam (artigos 914 a 920, do CPC).

Desse modo, admitir a suspensão da execução com o processamento da ação ordinária, após o esgotado o prazo para oposição de embargos e sem garantia do juízo, faria os mencionados dispositivos legais perderem seu sentido.

A MMª Juíza Substituta indeferiu os Embargos de Declaração que se seguiram, ressaltando que:

O embargante opôs Embargos de Declaração, se insurgindo em face da decisão de fls. 86/87-v, alegando para tanto, que a mesma é contraditória por não receber a demanda com efeito dúplice (nulidade de cláusulas contratuais e defesa da ação de execução de título extrajudicial) e omissa por não considerar como garantia da execução a penhora efetivada nos autos da demanda executiva.

Entretanto, no caso dos autos, o que o embargante chama de contradição, na verdade não passa de mero inconformismo com a decisão proferida, que deve ser atacado através de recurso próprio. Isso, pois, passado o prazo para a interposição dos embargos à execução, não é possível receber ação com nomenclatura diferente, mas com o mesmo propósito. Ademais, não há que se falar em omissão pela não observância na penhora realizada nos autos da execução, uma vez que não há avaliação do bem penhorado, capaz de propiciar um juízo de certeza se a penhora garante ou não a execução.

Seguiu-se o presente recurso no qual os Agravantes pugnam pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) a defesa heterotópica apresentada é juridicamente possível; 2º) excepcionalmente, alguns autores reconhecem a possibilidade de efeito suspensivo, desde que presentes os requisitos; 3º) a execução se encontra garantida por penhora; 4º) não é razoável que o curso da execução seja mantido, quando está sendo discutido o pressuposto de validade das cláusulas que dão supedâneo até mesmo ao seu prosseguimento; 5º) a defesa apresentada deve ser recebida na qualidade de defesa heterotópica, suspendendo-se o curso da execução.

A doutrina e a jurisprudência têm admitido três formas de reação do devedor em caso de execução de títulos extrajudiciais, a saber, (1) defesa incidental (embargos do devedor), (2) defesa endoprocessual (exceção de pré-executividade) e (3) defesa heterotópica (ação autônoma).

Defesa heterotópica, no que se refere à Ação de Execução, é a denominação dada por parte da doutrina para as ações autônomas que objetivam discutir o título ou o direito a executar, como por exemplo, a ação de invalidade do título e a ação declaratória de inexistência da relação jurídica.

Acerca do tema a doutrina ressalta que:

[...] pode o executado intentar ações autônomas, que não são incidentais à execução, embora lhe sejam prejudiciais. Daí serem chamadas de defesas heterotópicas. Assim, por exemplo, pode ser intentada uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica entre credor e devedor ou, ainda, uma ação anulatória do título executivo, ou, até mesmo, uma ação para discutir o
quantum debeatur
. Em todos esses casos, essas ações (defesas heterotópicas) são prejudiciais à execução (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As defesas do executado, p. 284).

Conquanto exista divergência acerca do tema, tem sido admitida a oposição de defesa heterotópica, mesmo nos casos de execução não embargada ou naqueles em que os embargos foram liminarmente rejeitados. Confira-se a lição de Matheus Leite Almendra:

A preclusão gera efeitos endoprocessuais e explica-se unicamente na impossibilidade de se ajuizar a ação de embargos depois de vencido o termo legal, não podendo ser invocada para obstar a propositura de uma ação externa.

[...]

Acreditamos que a razão para que ações autônomas sejam aceitas após o transcurso do prazo para embargos seja, essencialmente, o fato destacado pela doutrina (já mencionada anteriormente) de que a ausência de apresentação dos últimos gera efeitos meramente endoprocessuais e, portanto, não podem obstar a propositura de uma ação autônoma que está privilegiada constitucionalmente no princípio da inafastabilidade da jurisdição (ALMENDRA, Matheus Leite. A utilização de defesas heterotópicas e a suspensão do processo de execução. Revista de Processo, Ano 43, Volume 279, São Paulo, Maio 2018).

A jurisprudência também tem admitido a utilização de defesas heterotópicas nas hipóteses em que os embargos à execução não foram opostos ou foram rejeitados. Neste sentido os seguintes precedentes:

AÇÃO DE CONHECIMENTO AUTÔNOMA. DEFESA HETEROTÓPICA. CABIMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. PRECLUSÃO. EFEITOS MERAMENTE ENDOPROCESSUAIS. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE
. 1. A ação autônoma ajuizada pelo devedor para discutir o título executivo extrajudicial ou a execução é conhecida como defesa heterotópica, porque exercida fora do processo de execução, podendo ser apresentada antes ou depois do ajuizamento da ação executiva e dos embargos à execução. 2. Na hipótese de rejeição liminar dos embargos à execução intempestivos, a preclusão produz efeitos meramente endoprocessuais e, por isso, não atinge eventuais ações autônomas ajuizadas posteriormente, por prevalecer o princípio da inafastabilidade da jurisdição. 3. Não é razoável que o devedor seja impedido de utilizar a técnica da defesa heterotópica, ainda que superveniente ao prazo para a oposição de embargos à execução, diante do cabimento de ação de conhecimento autônoma com o mesmo propósito dos embargos à execução. Precedente do STJ. 4. Recurso da autora conhecido e provido. Recurso da ré prejudicado. Sentença cassada (TJDFT, Acórdão 1195738, 07316124720178070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 22/8/2019, publicado no DJE: 27/8/2019. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ATOS EXPROPRIATÓRIOS - NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS - DEFESA HETEROTÓPICA - PRECLUSÃO QUE NÃO SE OPERA - INTERESSE DE AGIR PRESENTE - SENTENÇA CASSADA
. - É indiscutível que os embargos não são a única forma de defesa do executado, que pode se insurgir contra a execução por meio de ações autônomas, o que a doutrina convencionou denominar de defesas heterotópicas.
- A falta de oferecimento de embargos não impede que o executado busque em ação autônoma a declaração da nulidade dos atos ocorridos no bojo do processo de execução. - Evidente o interesse processual do executado de buscar a anulação dos atos praticados na execução, não estando preclusa a oportunidade para questioná-los em juízo por meio da ação anulatória (TJMG - Apelação Cível 1.0702.13.034258-8/003, Relator(a): Des.(a) Juliana Campos Horta , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/11/2016, publicação da súmula em 17/11/2016).

Embora sua interposição seja admitida, importa ressaltar que a defesa heterotópica não possui, necessariamente, efeito suspensivo, efeito este que somente será concedido em hipóteses de extrema excepcionalidade, como defende Dinamarco:

Admite-se também a propositura da demanda cognitiva autônoma depois de decorrido o prazo para opor-se, mas em princípio essa execução não embargada prossegue sempre como uma execução não embargada. Suspendê-la por força da propositura daquela demanda será algo de uma excepcionalidade enorme e extrema, diante de situações nas quais se trate de evitar males muito acima das previsões do próprio legislador. Se ordinariamente os próprios embargos ou impugnação não têm eficácia suspensiva sobre a execução, muito menos essa demanda proposta por aquele que não embargou ou não impugnou". ("Instituições", IV, item 1.798, p. 858, 3ª ed., Malheiros).

Feitas tais considerações, observa-se que na hipótese em apreciação, conquanto os Agravantes não tenham embargado a execução no prazo legal, não é razoável obstar a utilização da técnica da defesa heterotópica.

Prosseguindo, embora a ação não tenha sido recebida como forma de defesa da ação de execução de título extrajudicial, mas apenas para discussão das alegadas nulidade de cláusulas contratuais, a decisão agravada apreciou e indeferiu o pedido de suspensão da execução, no que se mostra correta.

A genérica alegação de que “
não é razoável, pois, manter-se o curso da execução normalmente, sendo discutido o pressuposto de validade das cláusulas que dão supedâneo até mesmo ao seu prosseguimento
” (ID 543334, página 5) não é suficiente para demonstrar uma excepcionalidade apta à suspensão da execução, hipótese que sequer nos embargos de declaração seria automática.

Em resumo
, considerando que a doutrina e a jurisprudência admitem a apresentação de defesa heterotópica, mesmo nas hipóteses de execuções não embargadas, a ação de origem também deve ser admitida como forma de defesa da ação de execução de título extrajudicial. Contudo, não foram apresentados razões excepcionais e aptas a justificar a suspensão da Ação de Execução.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso para que a ação originária também seja admitida como forma de defesa da ação de execução, mantendo o indeferimento do pedido de sua suspensão.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001316-66.2020.8.08.0000

AGRAVANTES
: TIPOGRAFIA SANTOS LTDA-ME, JOSETE MALVERDI DOS SANTOS E ANGELA MARIA LUNA MALVERDI

AGRAVADO
: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA AJUIZADA COMO DEFESA HETEROTÓPICA À AÇÃO DE EXECUÇÃO. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA.
EFEITOS MERAMENTE ENDOPROCESSUAIS.
AUSÊNCIA DE RAZÕES EXCEPCIONAIS E APTAS A JUSTIFICAR A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Admite-se três formas de reação do devedor em caso de execução de títulos extrajudiciais, a saber, (a) defesa incidental (embargos do devedor), (b) defesa endoprocessual (exceção de pré-executividade) e (c) defesa heterotópica (ação autônoma).
2 - Tem sido admitida a oposição de defesa heterotópia, mesmo nos casos de execução não embargada ou naqueles em que os embargos foram liminarmente rejeitados.

3
- A defesa heterotópica não possui, necessariamente, efeito suspensivo, efeito este que somente será concedido em hipóteses de extrema excepcionalidade, que não restaram demonstradas nos autos. 4
- Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.