Tribunal: TJES
Processo: 5000601-02.2018.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2020-12-18

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000601-02.2018.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A
RECORRIDO: POLIANA BERNABE LEONARDELI
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Trata-se de recurso inominado interposto por Casa de Saúde São Bernardo S.A. em face de sentença que julgou procedentes as pretensões iniciais em “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais”, ajuizada por Poliana Bernabe Leonardeli.

Em apertada síntese, alega a autora, ora recorrida, que buscou médico credenciado pela requerida, ora recorrente, para realizar tratamento com fito de conseguir ter filhos, tendo em vista o histórico de três abortamentos e a proximidade com o término da idade fértil. Ocorre que o plano de saúde requerido, ora recorrente, negou a realização dos quatro exames solicitados pelo médico sob o argumento de não terem previsão na Resolução Normativa nº 428 da Agência Nacional de Saúde (ANS) e não haver enquadramento da consumidora nos requisitos presentes nas Diretrizes de Utilização (DUT), conforme estabelece a resolução citada.

De acordo com o juízo a quo, a negativa da requerida, ora recorrente, quanto aos exames solicitados por médico credenciado mostrou-se abusiva diante da interpretação exemplificativa do rol de procedimentos previstos pela ANS e pelo preenchimento dos requisitos presentes na DUT por parte da consumidora. Nesse sentido, condenou a recorrente a indenizar a recorrida no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais, mas julgou prejudicado o pedido de obrigação de fazer pleiteado na exordial diante da já realização dos exames pela via privada. Ressalto, apenas, que o pleito de obrigação de fazer restou prejudicado, uma vez que os exames já haviam sido realizados via particular.

Irresignada, a recorrente pugna no sentido da legalidade e não abusividade da negativa realizada diante da não cobertura dos exames por ausência de previsão na Resolução Normativa nº 428 da ANS e pela ausência dos requisitos previstos na DUT. Ademais, sustenta a inexistência de ato ilícito praticado e a ausência de danos morais indenizáveis, além da fixação do
quantum
levando em conta os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Pois bem.

In casu
, a recorrida comprova que buscou médico credenciado pela própria recorrente para realização de tratamento com objetivo de conduzir uma gestação até sua fase final, oportunidade em que o especialista determinou a realização de exames (Pesquisa de mutação do gene fator V de Leiden; Pesquisa de mutação do gene da MTHFR; Gene da Protrombina – Mutação – G20210A; Beta 2 glicoproteina I LGM (B2G)) e atestou a preexistência de 03 (três) abortos suportados pela paciente (ID 457329).

Ademais, restou incontroverso que a negativa baseou-se quanto aos exames de Pesquisa de mutação do gene da MTHFR e Anti Beta 2 glicoproteina I LGM na não previsão dos procedimentos no rol previsto na Resolução Normativa nº 428; e quanto aos exames Gene da Protrombina – Mutação – G20210A e Pesquisa de mutação do gene fator V de Leiden no não preenchimentos dos requisitos previstos nas Diretrizes de Utilização (DUT), como determina a Resolução Normativa nº 428 da ANS.

Superadas tais premissas fáticas, quanto aos exames de Pesquisa de mutação do gene da MTHFR e Anti Beta 2 glicoproteina I LGM, tenho que a situação clínica da recorrida era abarcada no contrato firmado com o plano de saúde, de forma que a recorrente não pode delimitar a cobertura de exame pertinente ao tratamento e diagnóstico desta doença, sendo que qualquer cláusula em sentido contrário é manifestamente abusiva, com base no artigo 51, IV do CDC.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. EXAME. ABUSIVIDADE. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1) Como cediço, a interpretação sobre a cobertura ou não de determinado atendimento médico/hospitalar deve ser realizada à luz da legislação consumerista, diploma cuja aplicação, diuturnamente solicitada em virtude dos frequentes abusos das empresas de plano de saúde, vem sendo irrefutável diante da natureza jurídica dos serviços prestados e da contraprestação exigida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 14090070278, Órgão julgador: TERCEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/05/2010, Data da Publicação no Diário: 08/06/2010). 2) O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura, tendo em vista ser meramente exemplificativo, sendo incabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário em razão de doença coberta pelo contrato de plano de saúde. 3) A indicação de exame é de exclusiva competência médica, na medida em que é o profissional que assiste diretamente o paciente quem detém o conhecimento sobre a necessidade de prescrição. 4) Recurso desprovido. (TJES; AI 0018961-79.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 05/11/2019; DJES 13/11/2019)

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PLANO DE SAÚDE. PACIENTE COM NECESSITAR DE EXAME. NEGATIVA COM BASE EM NÃO PREVISÃO NO ROL DA ANS. Inviabilidade. Doença coberta. Enumeração com ser meramente exemplificativa. Cobertura determinada. Decisão confirmada. Apelo desprovido. (TJSP; AC 1070526-05.2019.8.26.0100; Ac. 13779867; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Giffoni Ferreira; Julg. 23/07/2020; DJESP 29/07/2020; Pág. 1973)

Vislumbro que os exames pleiteados pela recorrida gozam de presunção de necessidade diante dos abortos já sofridos pela recorrida e pela solicitação de médico especialista credenciado pelo plano. Nesse sentido, conforme bem salientado pelo magistrado
a quo
, a correta interpretação dada ao rol de procedimentos e eventos de saúde descritos pela Resolução Normativa nº 428 da ANS é a de exposição exemplificativa.

Pelo exposto, tenho que a negativa da recorrente quanto a realização dos exames Pesquisa de mutação do gene da MTHFR e Anti Beta 2 glicoproteina I LGM com fundamento na não previsão no rol da Resolução Normativa nº 428 da ANS é manifestamente abusiva e configura ato ilícito.

Por outro lado, quanto aos exames Gene da Protrombina – Mutação – G20210A e Pesquisa de mutação do gene fator V de Leiden, o fundamento utilizado pela recorrente de que a recorrida não preenche os requisitos necessários previstos nas Diretrizes de Utilização (DUT) não deve prosperar. Isso porque, para além dos fundamentos utilizados para os demais exames, a recorrida enquadra-se no grupo II, alínea b, da Resolução Normativa nº 428 da ANS pela constatação de três abortamentos pretéritos espontâneos, conforme descrito pelo próprio médico credenciado pela recorrente e responsável por solicitar os exames (ID 457329).

Diante do supracitado, revela-se abusiva e ilegal, também, a negativa da recorrente quanto à realização dos exames Gene da Protrombina – Mutação – G20210A e Pesquisa de mutação do gene fator V de Leiden sob o fundamento de não preenchimentos dos requisitos previstos nas Diretrizes de Utilização (DUT), conforme a Resolução Normativa nº 428 da ANS.

Quanto aos danos morais, como bem salientado pelo magistrado sentenciante, é sabido que o mero inadimplemento contratual, por si só, não gera o dever de indenizar, devendo restar demonstrado que a situação suportada pela parte ultrapassou os limites do mero aborrecimento.

In casu
, o inadimplemento contratual provocado por negativa abusiva da recorrente perante solicitação de médico especialista para realização de procedimentos na recorrida gerou dano de ordem extrapatrimonial, uma vez que a conduta da recorrente agravou a condição de angústia vivida pela recorrida, de incerteza quanto a possibilidade de gerar um filho, principalmente após 03 (três) tentativas que ocasionaram aborto espontâneo. Nesse sentido, a desídia da recorrente em solucionar o caso fez com que a própria recorrida arcasse com os débitos oriundos dos exames solicitados diante de nova gravidez, conforme ressaltado em audiência (ID 457353).

Sendo assim, os fatos descritos na exordial não podem ser considerados com mero aborrecimento do cotidiano, uma vez que atingiram de forma significativa a esfera extrapatrimonial da recorrida.

Dessa forma, sendo devida, portanto, a indenização por danos morais, tenho que esta deve proporcionar ao lesado uma vantagem de caráter patrimonial, atenuando as consequências do dano, não podendo, de outro lado, representar enriquecimento injusto por parte da vítima.

Sabe-se, também, que o seu arbitramento deve levar em conta o porte econômico de quem vai suportar o pagamento, a repercussão interna e externa do dano, o nível do abalo sofrido e sua condição social, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito da parte.

Todavia, entendo que o valor fixado relativo à indenização por danos morais no importe de R$15.000,00 (quinze mil reais) é desproporcional em relação ao dano sofrido, haja vista o grau de reprovabilidade da conduta ilícita praticada pelo recorrente e os desdobramentos decorridos do fato.

Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, o grau de culpa, o dano sofrido, reduzo o quantum indenizatório para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), por entender suficiente a compensar o mal suportado, sem descuidar do caráter pedagógico da medida.

Ante o exposto e sem mais delongas, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, apenas para reduzir a indenização por danos morais para o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valor este que deverá ser atualizado monetariamente a partir deste arbitramento, e com incidência de juros desde a citação. Sem custas e sem honorários.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim, 18 de setembro de 2020.

Fabio Pretti

Juiz de Direito

EMENTA
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.