Tribunal: TJES
Processo: 5000014-14.2017.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-03-12

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000014-14.2017.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: B2W COMPANHIA DIGITAL
RECORRIDO: RICARDO LUCAS CARDOSO DA SILVA
RELATOR(A):FABIO PRETTI

Em breve síntese, o autor, ora recorrido, sustenta na exordial que adquiriu em única compra na plataforma eletrônica da requerida três produtos, mas apenas recebeu dois dos produtos comprados. Ocorre que após diversas tentativas de receber o produto, foi informado que deveria aceitar produto diverso ou ficar com o valor pago a título de crédito na loja.

Sustenta ainda o recorrido, que informou a recorrente que não aceitava a proposta e desejaria a devolução do valor pago de R$ 166,74, mas após várias promessas, inclusive com participação do PROCON, não conseguiu reaver o valor.

A sentença do juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar a recorrente a pagar ao recorrido o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais e R$ 166,74 (cento e sessenta e seis reais e setenta e quatro centavos) a título de danos materiais.

A recorrente alega que não é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, uma vez que possui contrato de parceria com a real responsável pela venda do produto e não tem responsabilidade sobre eles. Ademais, sustenta que agiu de boa-fé e não há motivo para indenizar a requerida em danos morais, que inclusive não restaram comprovados nos autos, e, eventualmente, a redução do
quantum
.

É o breve relato, passo a decidir.

VOTO
-
VENCEDOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Preliminarmente, quanto a alegação de ilegitimidade passiva da requerida tenho que a jurisprudência e a doutrina nacional sustentam a aplicação da teoria da asserção, onde as condições da ação, entre elas a legitimidade, devem ser aferidas à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória. No caso, as alegações da exordial possibilitam a inferência de que o autor e o réu podem ser titulares da relação jurídica exposta ao juízo.

Nesse sentido, é a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA Nº 284/STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO ESTADUAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA PARTE ADVERSA. TEORIA DA ASSERÇÃO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA Nº 83/STJ. LIBERDADE DE CONTRATAR. ART. 421 DO CC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. QUESTÃO ABORDADA EM VOTO VENCIDO NÃO SUPRE O PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 320/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A ausência de correta especificação, clara e objetiva, sobre a alegada violação do art. 1.024, § 3º, do CPC, bem como a falta de arrazoado jurídico impugnativo congruente com os fundamentos do acórdão que embasam o especial, caracterizam argumentação deficiente a impossibilitar a compreensão exata da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula nº 284/STF. 2. Nos termos do artigo 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, corrigir erro material e/ou suprir omissão de ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, aí incluídas as condutas descritas no § 1º do artigo 489 do novel CODEX, caracterizadoras de carência de fundamentação válida. Nada obstante, não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de dar efeito infringente ao recurso integrativo, como almeja a parte recorrente.
3. "As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva
ad causam
, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor. " (RESP 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 18/05/2018)
4. O prequestionamento é exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, impondo-se como um dos principais pressupostos ao conhecimento do Recurso Especial. Por isso que, não decidida a questão pela instância ordinária e não opostos embargos de declaração com relação à matéria do art. 421 do CC, incidem, por analogia, os Enunciados N. 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. "A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento". (Súmula nº 320/STJ) 6. O Tribunal de origem consigna que a causa não se encontra madura para julgamento, pois carece da produção de prova sobre a existência de marca registrada da escola recorrente, bem como para a subsunção da causa ao contraditório a respeito de "fato novo", qual seja, o enquadramento da controvérsia no cenário inaugurado com a edição da Portaria Normativa n. 01/2017 - PROCON/MA. A reforma do aresto, nestes aspectos, demanda inegável necessidade de reexame de matéria fático-probatória, providência inviável de ser adotada em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 7. Agravo interno não provido.
(STJ; AgInt-AREsp 1.308.166; Proc. 2018/0140947-5; MA; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 11/06/2019; DJE 28/06/2019)
Grifei.

Pelo exposto, não deve prosperar a preliminar suscitada.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo provimento parcial do recurso.

Infere-se nos autos que resta incontroverso a venda do produto para o consumidor e que o mesmo não chegou até o recorrido. Sendo assim, resta como ponto controvertido a existência ou não de responsabilidade da recorrente de efetuar o pagamento da indenização por danos materiais e morais, caso existam.

In casu
, tenho pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor para solucionar a controvérsia, uma vez que o recorrido e o recorrente enquadram-se na figura de, respectivamente, consumidor e fornecedor, nos termos do art. 2º e 3º, do diploma legal mencionado, na forma como abordarei.

O recorrido faz prova de que efetuou a compra do produto junto a recorrente com o a nota fiscal emitida pela mesma (ID 176934) e pelo e-mail confirmando a compra (ID 176935). Da mesma forma comprova que não recebeu o produto (ID 176938) e solicitou o reembolso (ID 176942; 176943; 179644), que foi prometido pela própria recorrente e não efetuado na forma como incontroverso nos autos.

O recorrente, por sua vez, não faz prova de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor. Na verdade, sustenta que, como marketplace, não deve responder pelos produtos que são anunciados na sua plataforma digital.

Quanto a responsabilidade do fornecedor é preciso mencionar o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor que prevê a responsabilidade “[...] independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”.

A afirmação de que a recorrente é apenas uma intermediária da relação de consumo e, por isso, não possui responsabilidade por defeito ou vício na prestação de serviço não tem respaldo na melhor jurisprudência pátria. Isso porque, o consumidor ao utilizar da plataforma do recorrente espera a segurança da marca que aparentemente estar por trás da transação, além disso se percebe no caso a inclusão da recorrente na cadeia de consumo na medida em que emite a nota fiscal do produto (ID 176934) e ainda promete o reembolso (ID 176944), sem fazer prova no sentido contrário ou de qualquer hipótese de exclusão de responsabilidade do parágrafo terceiro do art. 14 do CDC.

Nesse sentido, é o entendimento do e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo ao interpretar situações semelhantes com o e-commerce:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DE DIREITOS DO CONSUMIDOR IDENTIFICADA. LEGÍTIMA A ATUAÇÃO DO PROCON MUNICIPAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR DEVIDAMENTE OBSERVADO. MULTA FIXADA EM QUANTIA EXORBITANTE. REDUÇÃO DA VERBA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE.
1 - Em se tratando de ato administrativo, ao Poder Judiciário é relegado o munus de apreciá-lo sob as balizas da legalidade, sendo vedada a incursão da atividade judicante no âmbito do mérito do ato. 2 - No caso vertente, a apelante ao disponibilizar meio de pagamento, intermediando a transação comercial virtual do consumidor junto à empresa de e-commerce, atuou como fornecedora de serviços nos termos do art. 3º, §2º do CDC, integrando uma única cadeia de fornecedores, não há como afastar sua participação da relação de consumo e, por conseguinte, sua responsabilidade solidária quanto a não entrega do produto adquirido pelo consumidor através de loja online e pago por meio da plataforma de pagamento da agravante, conforme comprovam as faturas de cartão de crédito de fls. 138/140. 3 - constada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pela recorrente, tenho por razoável reduzi-la para a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), o que faço com lastro no art. 28, do Decreto nº 2.181/97, observando, ainda, a circunstância atenuante inserta no art. 25, II, do mesmo diploma legal. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES; Apl 0027547-81.2014.8.08.0048; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 29/01/2019; DJES 13/02/2019)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO LIMINAR FORMULADO NA AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA APLICADA PELO PROCON. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NA APLICAÇÃO DA SANÇÃO QUESTIONADA NÃO AFASTADA POR PROVA INEQUÍVOCA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, a tese da agravante de inexistência de infração à legislação consumerista, em virtude de atuar apenas como intermediadora de transações comerciais virtuais, disponibilizando meios de pagamento, enquanto a reclamação teria ocorrido pela não entrega de produto adquirido junto à empresa de e-commerce, não possui respaldo na jurisprudência deste eg. TJES. (CF. Agravo nº 0005042-91.2017.8.08.0048) 2. O ato administrativo que a agravante questiona possui presunção de legitimidade, de modo que a sua suspensão, de plano, só seria admissível mediante apresentação de prova inequívoca acerca da sua falta de juridicidade, o que não se vislumbra na hipótese, onde sequer restou colacionado a cópia do procedimento administrativo que resultou na aplicação da multa objeto de discussão. 3. Recurso desprovido.
(TJES; AI 0009767-98.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/09/2017; DJES 04/10/2017)

Quanto ao Marketplace, a melhor jurisprudência nacional vêm seguindo o mesmo entendimento. Vejamos:

COMPRA E VENDA. BEM MÓVEL. COMÉRCIO ELETRÔNICO.
Compra realizada pela, Internet, diretamente pelo site da Ré. Alegação de ilegitimidade e responsabilidade de terceiro em razão de a venda ter sido efetuada pelo terceiro no sistema de marketplace. Responsabilidade da Ré, que expõe à venda mercadorias de terceiros, colocando o produto no mercado de consumo e oferecendo seu prestígio no mercado como forma de impulsionar vendas e trazer lucros a ela e ao vendedor. Participação na cadeia de consumo que faz incidir a responsabilidade solidária da Ré, à luz do CDC. Danos materiais. Inocorrência. Prova documental da ocorrência do estorno admitida como válida pela sentença. Danos morais. Ocorrência. Demora de cinco meses para devolução da quantia imediatamente paga pelo consumidor extrapola o mero aborrecimento, dando causa ao pagamento de indenização por danos morais. Indenização fixada em R$ 5.000,00 atende aos requisitos da razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE. PROVIDO.
(TJSP; AC 1000650-55.2017.8.26.0480; Ac. 12611092; Presidente Bernardes; Vigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Relª Desª Berenice Marcondes Cesar; Julg. 19/06/2019; DJESP 26/06/2019; Pág. 2559)

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JUIZADO ESPECIAL. CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA. REFORMA DA SENTENÇA. TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 3º, CPC). MÉRITO. PRODUTO ADQUIRIDO, POR MEIO DE ANÚNCIO EM SITE DA RÉ. DEVOLUÇÃO. RESSARCIMENTO DOS VALORES. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO SIMPLES. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO.
1. A sentença recorrida acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que a negociação foi realizada entre o autor e vendedor e a ré foi apenas mera facilitadora de aproximação entre ambos, ao disponibilizar plataforma na internet, possibilitando o anúncio e venda de produtos (Marketplace). 2. Não obstante, resta evidenciada a pertinência subjetiva do réu para figurar no polo passivo da lide, pois, à luz da teoria da asserção, as condições da ação são aferidas em abstrato, considerando-se as assertivas da parte autora na petição inicial e o cabimento, em tese, do provimento jurisdicional almejado. A análise dos fatos e documentos do processo conduzem ao exame do mérito. Por sua vez, o art. 7º, parágrafo único, e art. 18 e §1º do art. 25 do CDC estabelecem a responsabilidade solidária de todos os fornecedores da cadeia de consumo pelos prejuízos causados ao consumidor. 3. Afastada a ilegitimidade passiva, impõe-se a reforma da sentença e o julgamento diretamente pelo órgão colegiado, respaldado na Teoria da Causa Madura (art. 1.013, § 3º, inc. I, do CPC), tendo em vista que o processo está devidamente instruído com os documentos necessários e não há provas a serem produzidas, homenageando-se, outrossim, os princípios da eficiência e primazia da decisão de mérito. 4. No caso, o recorrente faz jus à restituição do valor do produto adquirido e que se mostrou inadequado ao uso, devolvendo-o ao vendedor, ainda no prazo estatuído no art. 49, do CDC, e com a mediação direta do recorrido, que disponibilizou, inclusive, o código reverso para efetivar a operação, bem como recebeu o preço (IDs 9085174/9085179). 5. Ademais, evidente a falha na prestação do serviço, porquanto o recorrido não justificou, nem mesmo discorreu na contestação acerca do motivo pelo qual o recorrente não cumpria todos os critérios exigidos pelo Programa Compra Garantida para, assim, negar-lhe o direito à restituição do valor (R$ 148,00), despendido para a compra do produto (art. 6º, incs. III e IV, do CDC). 6. Descabe, todavia, a repetição em dobro, porquanto a hipótese dos autos não se subsume às disposições do art. 42, parágrafo único, do CDC, na medida em que não se trata de cobrança indevida pelo fornecedor do serviço ou produto. 7. Noutro norte, a falha na prestação do serviço, não obstante configure o descumprimento de avença contratual, a ensejar reparação, não acarreta, por si só, situação peculiar de constrangimento ou vexame, lesão íntima, hábil a atingir ou violar direito da personalidade e lastrear a pretensão indenizatória, a título de dano moral. 8. RECURSO CONHECIDO e PROVIDO, para reconhecer a legitimidade passiva –
ad
causam do réu e, aplicando-se a teoria da causa madura, julgar procedentes, em parte, os pedidos do autor/recorrente, para condenar o réu à restituição, de forma simples, do valor de R$ 148,00, corrigido monetariamente, desde o desembolso, e acrescido juros de mora, a contar da citação. Pedido de indenização por dano moral julgado improcedente. Sem custas processuais e honorários advocatícios, a teor do art. 55, da Lei nº 9099/95. 9. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da referida Lei.
(TJDF; RIn 0702244-74.2019.8.07.0016; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Relª Juíza Soníria Rocha Campos D’Assunção; Julg. 27/06/2019; DJDFTE 02/07/2019; Pág. 521)

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RECURSO INOMINADO.
Ação indenizatória por danos materiais e morais. Consumidor. Vício de produto. Telefone celular (smartphone). Ilegitimidade passiva afastada. Venda realizada pelo codemandado em ambiente de compras disponibilizado pelo outro corréu. Marketplace. Solidariedade passiva de ambos os requeridos. Remessa à assistência técnica. Vício não sanado. Restituição da quantia paga pelo produto. Cabimento. Art. 18, § 1º, II, do CDC. Danos morais não configurados. Lesão a direito de personalidade indemonstrado. Descumprimento contratual. Recurso parcialmente provido. Unânime.
(TJRS; RCv 0038960-05.2018.8.21.9000; Porto Alegre; Segunda Turma Recursal Cível; Relª Juíza Elaine Maria Canto da Fonseca; Julg. 08/08/2018; DJERS 13/08/2018)

Quanto aos danos morais, tenho que em casos como o ora analisado, nos quais o dano moral não se apresenta
in re ipsa
, faz-se necessária a comprovação de humilhação e abalo psicológico suficientes para ultrapassar os limites do simples dissabor.

Nessa lógica, tenho que o recorrido comprovou documentalmente que o ocorrido passou de mero aborrecimento e não apenas de mero inadimplemento contratual, incapaz de causar grandes transtornos a qualquer pessoa, visto que restou demonstrado que deixou de receber o produto comprado e em virtude disso efetuou diversas medidas para solucionar a questão de forma extrajudicial, inclusive com promessa de solução, mas não teve seu direito assegurado pelo fornecedor.

Em relação ao valor da indenização, entendo oportuno destacar que a reparação por danos morais não encontra parâmetros sólidos e estáticos para sua fixação, como se dá em relação ao dano material.

A jurisprudência tem considerado que na fixação da indenização por dano moral deve o magistrado levar em conta um critério de compensação e outro de punição. Ademais, deve o julgador equacionar esses dois critérios se pautando também nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em exame, considerando os mencionados critérios e a extensão dos danos na forma abordada alhures, tenho que o valor arbitrado pelo juízo
a quo
(R$ 8.000,00) mostra-se exorbitante e desproporcional, razão pela qual deve ser minorado ao patamar de R$ 3.000,00.

Ante o exposto,
conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento
, reformando a sentença ora vergastada apenas para minorar o
quantum
indenizatório fixado a título de danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos a partir desta data e com juros de mora legais a partir do evento danoso (súmulas 362 e 54 do STJ). Mantenho incólume os demais capítulos da sentença.

Sem custas. Sem honorários, tendo em vista o provimento parcial do recurso.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 20 de setembro de 2019.

Fabio Pretti

Juiz Relator

***

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.