Tribunal: TJES
Processo: 5000848-05.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Vigilância Sanitária e Epidemológica
Data de julgamento: 2020-12-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5000848-05
.2020.8.08.0000
.

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
.

AGRAVAD
A
:
FARMADERM FARMÁCIA DERMATOLÓGICA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
FARMÁCIA. MANIPULAÇÃO. CAPTAÇÃO DE RECEITA. PODER DE POLÍCIA.
NOTIFICAÇÃO DO PODER PÚBLICO.
ATO COATOR IMPUGNÁVEL POR MANDADO DE SEGURANÇA.
EXISTÊNCIA DE PROVIMENTO NA AÇÃO ORDINÁRIA N. 0012820-34.2010.8.08.0024 QUE FAVORECE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DA AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. -
Não merece acolhimento a alegação de
impropriedade do
writ

ajuizado
pela agravada
por se tratar de meio judicial adequado
para impugnação de
ato
alegado
coator

praticado
por autoridade pública (art. 1º, §1º, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009)
.

2. -
Ato alegado coator demonstrado
via
documento notificatório n. 38103, datado de 10 de março de 2020, em que a Administração exigiu da impetrante a montagem de outro “laboratório de manipulação de fórmulas magistrais em uma de suas filiais em Vitória”. É frágil o argumento
do agravante a respeito da “regularidade do exercício do poder de polícia” uma vez que na decisão recorrida foi asseverado que ficou demonstrado que "a impetrante já possui dois laboratórios, um em cada município (um na matriz em Vitória/ES, e um na filial de Vila Velha/ES)” .

3. - É razoável a compreensão, em cognição sumária, de que o ato impugnado no mandado de segurança implica em lesão a direito da imperante reconhecido em ação ordinária por ela ajuizada, tema que, por óbvio, poderá ser reexaminado por ocasião da decisão definitiva.

4
. -
Recurso desprovido
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade,
negar
provimento
ao recurso,
nos termos do voto do relator
.

Vitória-ES., de de 2020.

P
RESIDENTE
RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000848-05.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: FARMADERM - FARMACIA DERMATOLOGICA LTDA
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5000848-05
.2020.8.08.0000
.

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
.

AGRAVAD
A
:
FARMADERM FARMÁCIA DERMATOLÓGICA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

O
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

interp
ôs

agravo de instrumento em
razão
d
a
respeitável
decisão do id.
460514
(fls. 1
3
-
8
)
proferida pel
o

MM.
Ju
i
z
de Direito
da
Terceira Vara da Fazenda Pública Estadual Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
Comarca
d
a

Ca
pital,
nos autos d
o mandado de segurança
impetrado
por
FARMADERM FARMÁCIA DERMATOLÓGICA LTDA.

contra ato alegado coator praticado pelo senhor
Secretário Municipal de Saúde do Município de Vitória
,
distribuído sob o n.
0007090-90.2020.8.08.0024,

que deferiu “o pleito liminar para determinar a suspensão dos efeitos da Notificação nº 38103, bem como que a autoridade coatora abstenha-se de exigir a instalação de mais um laboratório em uma das filiais da impetrante situadas no Município de Vitória, além dos dois existentes na matriz em Vitória e na filial de Vila Velha”
(id. 460514 – fl. 18)
.

N
as razões do recurso
(
id.
4
60527
,
fls. 1-
12
) aleg
ou
o agravante
, em síntese, que:
1
) “
no Mandado de Segurança de origem, a agravada requereu (e obteve) decisão judicial DE URGÊNCIA para SUSTAÇÃO de efeitos de NOTIFCAÇÃO nº 38103
” (
id.
4
60527, fl. 3
);
2
)
em relação à notificação impugnada no
writ

a Administração
apenas cumpriu com
a “regularidade do exercício do poder de polícia”
,

acrescentando que “NÃO EXISTE a hipótese da existência de 1 laboratório na Matriz e + 1 laboratório em uma filial, todas NO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. O que existe é uma alegação de filial em VILA VELHA” (id.
id.
4
60527
, fl. 6);

3
) “
a parte impetrante/agravada busca o suposto cumprimento de uma decisão proferida nos autos do Mandado de
Segurança
.
[trata-se, em verdade, de ação ordinária] nº 0012820-34.2010.8.08.0024” que “ainda está em tramitação. Logo, caberia à parte prejudicada por um descumprimento de decisão comunicar tal suposto descumprimento naqueles autos. Sob pena de litispendência” (id. 460527, fl. 7);

4
) deve ser reconhecida a “impropriedade da via mandamental” uma vez que existem “MATÉRIAS DE FATO SUBMETIDAS À DILAÇÃO E IMPUGNAÇÃO, e não apenas à COMPROVAÇÃO PRÉ-CONSTITUÍDA por via de documentos” (id. 460527, fl. 8).

Requereu “
o deferimento da TUTELA RECURSAL ANTECIPADA, para a cassação ou suspensão da decisão agravada
” (
id.
n.
4
60527,
fl. 10
),
e ao final o provimento do recurso para cassação definitiva daquele decisão ou,
subsidiariamente, “
determinar a extinção do Processo de Origem pois estamos diante de (a) impropriedade da via eleita, (b) de litispendência e (c) de ausência total de direito pois os laboratórios da impetrante/agrava
da
estão — ainda que parcialmente — em VILA VELHA e a decisão anterior determinada que sejam todos em Vitória”
(
id.
n.
4
60527,
fl. 1
1).

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal almejad
o
foi indeferido (
id. 462894, fl. 1-4,
e id. 597351, fls. 1-3
).

Contrarrazões apresentadas
pela agravada no id.
523206 (
fls.
01-14)
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,
23
de
outubro
de 20
20
.

D
esembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIR
A

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Após examinar detidamente a matéria chego a mesma conclusão do eminente Relator, Des. Dair José Bregunce de Oliveira, no sentido de conhecer e
negar
provimento ao present e

agravo de instrumento
, a fim de
preservar a decisão agravada que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Farmaderm Farmácia Dermatológica Ltda. em face de ato dito coator praticado pelo Secretário de Saúde do Município de Vitória-ES, deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão dos efeitos da notificação nº 38103 e impor que a autoridade coatora abstenha-se de exigir a instalação de mais um laboratório em uma das filiais da impetrante situada nesta capital, além dos 02 (dois) já existentes na matriz em Vitória e na filial em Vila Velha-ES.

A agravada impetrou mandando de segurança na instância primeva objetivando questionar, liminarmente, os efeitos do documento notificatório, de 10/03/2020, no qual o ente municipal exigiu da impetrante a montagem de outro “laboratório de manipulação de fórmulas magistrais em uma de suas filiais em Vitória”.

Conforme bem esclarecido pelo culto Relator, a agravada foi vencedora na ação ordinária nº 0012820-34.2010.8.08.0024, na qual obteve o direito de manter 02 (dois) laboratórios de manipulação, um na matriz e outro em uma de suas filiais, o que ocorre na prática, de forma que há verossimilhança na sua alegação quando contesta o aparente abuso no poder de polícia desempenhado pelo município de Vitória-ES.

Dessa forma, ao menos em sede de cognição sumária, não há como afastar a verossimilhança da existência do direito líquido e certo da agravada, devendo a atuação do ente municipal ser sobrestada até o pronunciamento definitivo do
mandamus
originário.

Portanto, acompanho na íntegra o voto do culto Relator, pelo desprovimento do presente recurso de agravo de instrumento.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5000848-05
.2020.8.08.0000
.

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
.

AGRAVAD
A
:
FARMADERM FARMÁCIA DERMATOLÓGICA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

V O T O

O

Município de Vitória

interp
ôs

agravo de instrumento em
razão
d
a
respeitável
decisão do id.
460514
(fls. 1
3
-
8
)
proferida pel
o

MM.
Ju
i
z
de Direito
da
Terceira Vara da Fazenda Pública Estadual Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
Comarca
d
a

Ca
pital,
nos autos d
o mandado de segurança
impetrado
por
Farmaderm Farmácia Dermatológica Ltda.

contra ato alegado coator praticado pelo senhor

Secretário Municipal de Saúde do Município de Vitória
,
distribuído sob o n.
0007090-90.2020.8.08.0024,

que deferiu “o pleito liminar para determinar a suspensão dos efeitos da Notificação nº 38103, bem como que a autoridade coatora abstenha-se de exigir a instalação de mais um laboratório em uma das filiais da impetrante situadas no Município de Vitória, além dos dois existentes na matriz em Vitória e na filial de Vila Velha”
(id. 460514 – fl. 18)
.

N
as razões do recurso
(
id.
4
60527
,
fls. 1-
12
) aleg
ou
o agravante
, em síntese, que:
1
) “
no Mandado de Segurança de origem, a agravada requereu (e obteve) decisão judicial DE URGÊNCIA para SUSTAÇÃO de efeitos de NOTIFCAÇÃO nº 38103
” (
id.
4
60527, fl. 3
);
2
)
em relação à notificação impugnada no
writ

a Administração
apenas cumpriu com
a “regularidade do exercício do poder de polícia”
,

acrescentando que “NÃO EXISTE a hipótese da existência de 1 laboratório na Matriz e + 1 laboratório em uma filial, todas NO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. O que existe é uma alegação de filial em VILA VELHA” (id.
id.
4
60527
, fl. 6);

3
) “
a parte impetrante/agravada busca o suposto cumprimento de uma decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0012820-34.2010.8.08.0024” que “ainda está em tramitação. Logo, caberia à parte prejudicada por um descumprimento de decisão comunicar tal suposto descumprimento naqueles autos. Sob pena de litispendência” (id. 460527, fl. 7);
4
) deve ser reconhecida a “impropriedade da via mandamental” uma vez que existem “MATÉRIAS DE FATO SUBMETIDAS À DILAÇÃO E IMPUGNAÇÃO, e não apenas à COMPROVAÇÃO PRÉ-CONSTITUÍDA por via de documentos” (id. 460527, fl. 8).

Requereu “
o deferimento da TUTELA RECURSAL ANTECIPADA, para a cassação ou suspensão da decisão agravada
” (
id.
n.
4
60527,
fl. 10
)
e final provimento do recurso para cassação definitiva daquela decisão ou,
subsidiariamente, para “
determinar a extinção do Processo de Origem pois estamos diante de (a) impropriedade da via eleita, (b) de litispendência e (c) de ausência total de direito pois os laboratórios da impetrante/agravada
estão — ainda que parcialmente — em VILA VELHA e a decisão anterior determinada que sejam todos em Vitória”
(
id.
n.
4
60527,
fl. 1
1).

Parece-me que
não há falar em impropriedade do
writ

ajuizado
pela agravada
,
uma vez que o remédio judicial em referência
é adequado para impugnação de
ato
alegado
coator
praticado
por autoridade pública (art. 1º, §1º, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009)
.

N
o caso
vertente o
ato alegado coator encontra-se instrumentalizado no
documento notificatório n. 38103, datado de 10 de março de 2020 (id. n. 460514, fl. 40,
em que
a Administração exigiu da impetrante a montagem de outro “
laboratório de manipulação de fórmulas magistrais em uma de suas filiais em Vitória”.

O MM. Juiz de primeiro grau
concedeu a liminar requerida no mandado de segurança em razão do reconhecimento do direito da agravada em “manter dois laboratórios de manipulação, um na matriz e outro em uma de suas filiais, bem como para manter a colaboração entre a matriz e suas filiais, através da captação de receitas” (id. 460514, fl. 17). Isto porque a agravada foi vencedora na ação ordinária n. 0012820-34.2010.8.08.0024, cuja
e
menta do
venerando
acórdão
ficou assim redigida
:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL INTERMEDIAÇÃO NA CAPTAÇÃO DE RECEITAS DE MEDICAMENTOS MAGISTRAIS E OFICINAIS FARMÁCIAS DA MESMA SOCIEDADE EMPRESÁRIA MATRIZ E FILIAIS POSSIBILIDADE. 1. - Está assentado na jurisprudência do egrégio Tribunal o entendimento de que Consoante os parágrafos 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 5.991/73, é vedada às drogarias a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais. Quanto às farmácias, veda-se apenas a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos, ou seja, havendo a distribuição da manipulação em 2 (dois) estabelecimentos, é autorizada a captação de receitas entre a matriz e filiais. Havendo comprovação de que a rede de farmácias de manipulação possui mais de 1 (um) laboratório não há qualquer óbice à colaboração entre matriz e filiais. (Reexame necessário n. 0093638-37.2010.8.08.0035, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, data do julgamento: 04-06-2013, data da publicação no Diário: 12-06-2013). 2. - O colendo Tribunal Pleno também já reconheceu a possibilidade de captação de receitas entre farmácias de uma mesma empresa (Incidente de arguição de inconstitucionalidade no agravo de instrumento n. 0900221-63.2010.8.08.0048, Rel. designado Des. substituto Raimundo Siqueira Ribeiro, data do julgamento: 20-10-2016, data da publicação no Diário: 17-11-2016). 3. - O entendimento desta Corte não destoa do venerando precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça assim ementado: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERMEDIAÇÃO DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS POR FARMÁCIAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 36 DA LEI N. 11.951/2009. 1. Por força do art. 36 da Lei n. 11.951/2009, não pode haver intermediação na captação de receitas pelas farmácias, mesmo que seja feita por outra farmácia. 2. Recurso especial não provido (REsp 1375280/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, data do julgamento: 11-02-2014, data da publicação/fonte: 18-02-2014). 4. - Agravo interno desprovido. Agravo interno na apelação cível n. 0012820-34.2010.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, data do julgamento: 18-02-2020, data da pub licação no Diário: 28-02-2020).

Logo, é frágil a alegação do
agravante a re
s
peito d
a

“regularidade do exercício do poder de polícia”
uma vez que
na decisão recorrida
foi
asseverado que ficou “
demonstrado que 'a impetrante já possui dois laboratórios, um em cada município (um na matriz em Vitória/ES, e um na filial de Vila Velha/ES)” (id. 460514, fl. 18).

Em síntese, é
razoável a compreensão, em cognição sumária, de que o ato impugnado no mandado de segurança implica em lesão a direito da imperante reconhecido em ação ordinária por ela ajuizada, tema que, por óbvio, poderá ser reexaminado por ocasião da decisão definitiva.

Lembro que,
segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, “o deferimento ou não de liminar constitui ato de livre convencimento do magistrado, cumprindo manter a decisão, se não demonstrada ilegalidade evidente, abuso de poder ou teratologia” (RMS 7.311/PE, Rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, DJ: 06-11-2000
)
.

Posto
isso
,
nego provimento
ao agravo.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5000848-05
.2020.8.08.0000
.

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
.

AGRAVAD
A
:
FARMADERM FARMÁCIA DERMATOLÓGICA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
FARMÁCIA. MANIPULAÇÃO. CAPTAÇÃO DE RECEITA. PODER DE POLÍCIA.
NOTIFICAÇÃO DO PODER PÚBLICO.
ATO COATOR IMPUGNÁVEL POR MANDADO DE SEGURANÇA.
EXISTÊNCIA DE PROVIMENTO NA AÇÃO ORDINÁRIA N. 0012820-34.2010.8.08.0024 QUE FAVORECE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DA AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. -
Não merece acolhimento a alegação de
impropriedade do
writ

ajuizado
pela agravada
por se tratar de meio judicial adequado
para impugnação de
ato
alegado
coator

praticado
por autoridade pública (art. 1º, §1º, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009)
.

2. -
Ato alegado coator demonstrado
via
documento notificatório n. 38103, datado de 10 de março de 2020, em que a Administração exigiu da impetrante a montagem de outro “laboratório de manipulação de fórmulas magistrais em uma de suas filiais em Vitória”. É frágil o argumento
do agravante a respeito da “regularidade do exercício do poder de polícia” uma vez que na decisão recorrida foi asseverado que ficou demonstrado que "a impetrante já possui dois laboratórios, um em cada município (um na matriz em Vitória/ES, e um na filial de Vila Velha/ES)” .

3. - É razoável a compreensão, em cognição sumária, de que o ato impugnado no mandado de segurança implica em lesão a direito da imperante reconhecido em ação ordinária por ela ajuizada, tema que, por óbvio, poderá ser reexaminado por ocasião da decisão definitiva.

4
. -
Recurso desprovido
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade,
negar
provimento
ao recurso,
nos termos do voto do relator
.

Vitória-ES., de de 2020.

P
RESIDENTE
RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.