Tribunal: TJES
Processo: 5001286-31.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2020-09-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5001286-31.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: FERNANDA REZENDE DE ARAÚJO BENINCÁ

AGRAVADO: VESSA VEÍCULOS ESPÍRITO SANTO S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/15 – NÃO PREENCHIMENTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2) A concessão da tutela de urgência pressupõe a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300,
caput,
do CPC).

3) A aferição da culpabilidade das partes para a ocorrência de suposta fraude realizada por terceiro reclama uma maior dilação probatória, já que a situação fático-jurídica é controvertida, necessitando, assim, de uma cognição exauriente da lide, o que inviável em sede desta via recursal.

4) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001286-31.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FERNANDA REZENDE DE ARAUJO BENINCA
AGRAVADO: VESSA VEICULOS ESPIRITO SANTO S A
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5001286-31.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: FERNANDA REZENDE DE ARAÚJO BENINCÁ

AGRAVADO: VESSA VEÍCULOS ESPÍRITO SANTO S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
FERNANDA REZENDE DE ARAÚJO BENINCÁ
contra a r. decisão com cópia no evento 535875, que, nos autos da ação pelo rito comum ajuizada em face de
VESSA VEÍCULOS ESPÍRITO SANTO S/A
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões descritas no evento 501169, argumenta, em síntese, a recorrente que (i) o magistrado singular constatou estar presente, no caso concreto, o requisito de probabilidade do direito e (ii) ao contrário do que restou decidido está presente o
periculum in mora
pois sua locomoção para o trabalho está prejudicada.

Pautado em tais premissas e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de “
determinar que seja compelida a recorrida a entregar a recorrente o veículo Chevrolet Onix 1.0 LTZ Turbo Hatch Flex zero quilômetros
”. No mérito, requer a reforma integral da decisão objurgada, com a concessão da liminar requerida na origem.

Na decisão constante no evento 554615, indeferi o pedido de tutela recursal.

Embargos de declaração opostos pelo agravante no evento 580748.

Aclaratórios providos apenas para sanar as omissões, sem atribuição de efeitos infringentes.

A agravada, em sede de contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do recurso (evento 673403).

É o relatório.

Inclua-se o processo em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 31 de agosto de 2020.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conheço do Recurso e nego provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5001286-31.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: FERNANDA REZENDE DE ARAÚJO BENINCÁ

AGRAVADO: VESSA VEÍCULOS ESPÍRITO SANTO S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
FERNANDA REZENDE DE ARAÚJO BENINCÁ
contra a r. decisão com cópia no evento 535875, que, nos autos da ação pelo rito comum ajuizada em face de
VESSA VEÍCULOS ESPÍRITO SANTO S/A
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões descritas no evento 501169, argumenta, em síntese, a recorrente que (i) o magistrado singular constatou estar presente, no caso concreto, o requisito de probabilidade do direito e (ii) ao contrário do que restou decidido está presente o
periculum in mora
pois sua locomoção para o trabalho está prejudicada.

Pautado em tais premissas e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de “
determinar que seja compelida a recorrida a entregar a recorrente o veículo Chevrolet Onix 1.0 LTZ Turbo Hatch Flex zero quilômetros
”. No mérito, requer a reforma integral da decisão objurgada, com a concessão da liminar requerida na origem.

Na decisão constante no evento 554615, indeferi o pedido de tutela recursal.

Embargos de declaração opostos pelo agravante no evento 580748.

Aclaratórios providos apenas para sanar as omissões, sem atribuição de efeitos infringentes.

A agravada, em sede de contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do recurso (evento 673403).

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

A recorrente, ora agravante, ajuizou, na origem, ação pelo rito comum em face de
VESSA VEÍCULOS ESPÍRITO SANTO S/A
, aduzindo, em suma, que no início do presente ano, visualizou, no site de vendas OLX, anúncio de venda de uma carta de crédito referente a um veículo Chevrolet Onix 1.0 LTZ Turbo Hatch Flex, e, interessada pela aquisição, entrou em contato com o vendedor.

Nesse passo, após ajustes com o vendedor e com o banco operador pela carta de crédito, bem como confirmar com a requerida a autenticidade da carta de crédito, decidiu adquiri-la, formalizando-se, assim, em 06 de março de 2020, um “Termo de transferência de direitos e quitação”, ficando acordado que o valor de R$ 54.990,00 (cinquenta e quatro mil, novecentos e noventa reais), deveria ser depositado na conta de Jessica de Oliveira Fernandes.

Sustenta, ademais, que no dia anterior à assinatura do contrato de cessão e à realização da transferência do valor, foi à concessionária, e encontrou com o funcionário de nome Sulivan, escolheu um veículo do estoque, e, ainda, solicitou que fosse realizado o pagamento e emitida a respectiva nota fiscal do veículo objeto da carta de crédito, o que foi feito.

Assim, afirma, que somente após a preposta da operadora de crédito Nu Pagamento S/A, como os prepostos da Vessa Veículos, confirmarem a concretização do negócio, foi que realizou o depósito do valor de R$ 54.990,00 (cinquenta e quatro mil, novecentos e noventa reais), na conta indicada pelo vendedor/cedente.

No entanto, quando se dirigiu para o estabelecimento da concessionária requerida, em Vila Velha/ES, com a finalidade de retirar o veículo cuja compra estava feita e confirmada, foi surpresada com a informação de que o valor referente a carta de crédito não havia se efetivado.

Prossegue, aduzindo que retornou à concessionária no dia seguinte, acompanhada de seu marido, para solucionar o imbróglio mas a gerente alegou, em tom ríspido, que o telefone do vendedor Sulivan havia, supostamente, sido clonado e que, por isso, foram enviadas tais mensagens de confirmação do pagamento, o que foi questionado pois sempre ligava para conversar pelo telefone com o preposto.

Sem solução, no dia 09/03/2020, se dirigiu à delegacia de Alfredo Chaves/ES e registrou o BU n.º 41848556, a fim de notificar possível fato criminoso.

Diante basicamente desses fatos, requereu a concessão de liminar, para determinar que ”
a ré entregue, em prazo razoável, o veículo Chevrolet Onix 1.0 LTZ Turbo Hatch Flex zero quilômetros para autora, sob pena de multa no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de descumprimento
” e, no mérito, a confirmação da liminar e a reparação pelos danos morais sofridos na quantia de 7.000,00 (sete mil reais). Subsidiariamente à obrigação de fazer, requereu a restituição do valor de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais), a ser corrigido monetariamente e com inclusão de juros de mora;

Ao receber a inicial, o magistrado singular indeferiu o pedido liminar, sob o fundamento, em suma, de “
há elementos que evidenciam a probabilidade do direito invocado pela demandante, uma vez que foi juntado aos autos comprovante de transação bancária de fls. 20v e nota fiscal de fls. 21v. Todavia, não se verifica a presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez que a aludida transferência foi realizada desde 06/03/2020, tendo a requerente ajuizado a presente ação somente em 20/05/2020
”. Além disso, asseverou que “
há necessidade de instauração do contraditório para uma melhor cognição
”.

E foi justamente em face deste pronunciamento judicial que foi interposto o presente recurso, que passo a analisar.

De início, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal baliza, ao compulsar o presente caderno processual, entendo, por bem, ratificar a decisão por ocasião da apreciação da tutela recursal.

Isto porque, para concessão da tutela de urgência, que se pauta pelo juízo da aparência, necessário se faz prudência e comedimento, sem que se infrinjam os princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa.

A respeito da tutela de urgência, dispõe o artigo 300 do CPC:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Nesse aspecto, relevantes as considerações tecidas por Cássio Scarpinella Bueno:
“A concessão da tutela de urgência pressupõe: (a) probabilidade do direito e (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput). São expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus bonis iuris e periculum in mora, respectivamente.”
(Novo Código de Processo Civil Anotado, Editora Saraiva, 2015, p. 219).

No caso vertente, denota-se que a autora após tomar ciência em um site de anúncios da rede mundial de computadores, adquiriu uma carta de crédito de um terceiro que não parte no processo originário referente a um veículo Chevrolet Onix 1.0 LTZ Turbo Hatch Flex, que custa R$ 68.590,00 (sessenta e oito mil, quinhentos e noventa reais) pelo valor de R$ 54.990,00 (cinquenta e quatro mil, novecentos e noventa e reais), ou seja, em valor bem inferior ao de mercado.

Além disso, realizou o pagamento em conta de uma pessoa diversa daquela que negociou a carta de crédito.

Pelos documentos juntados pela agravante, o preposto da requerida teria, ainda, confirmado o depósito do valor referente à carta de crédito na conta da concessionária e emitido a nota fiscal antes de a recorrente efetuar o pagamento ao terceiro.

Diante dessas premissas, não me parece ser possível afirmar que a recorrente tomou todos os cuidados devidos pois adquiriu uma carta de crédito anunciada na internet em valor bem inferior ao que representava.

Por outro lado, uma conduta aparentemente desidiosa do preposto da requerida, ao confirmar o pagamento, poderia levar à agravante a crer que não se tratava de um negócio fraudulento.

Entretanto, a agravada alega, em contrarrazões, que o telefone de seu funcionário foi bloqueado naquele dia, o que o impossibilitou de exercer sua atividade, tendo ele, inclusive, comparecido à loja da empresa de telefonia para resolver o problema.

Deste modo, no atual momento processual em que os autos se encontram, entendo ser necessária uma maior dilação probatória, já que a situação fático-jurídica é controvertida, necessitando, assim, de uma cognição exauriente da lide, o que inviável em sede desta via recursal conforme precedentes dos Tribunais Pátrios que ora seguem abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO ADMINISTRATIVO INEXECUÇÃO. DISCUSSÃO EM JUÍZO. DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. APLICAÇÃO SANÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1) Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá aplicar sanções, tais como, multa, advertência, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com o ente federativo, desde que, com observância do devido processo administrativo, respeitando-se o contraditório e ampla defesa; 2
) No caso em análise, apesar da relevante fundamentação nos argumentos apresentados pelo agravante, a situação é complexa, demanda dilação probatória e deve ser discutida na ação principal, mormente porque a agravada sustenta o inadimplemento contratual por parte do agravante, que em caso afirmativo, resultará na procedência da ação e impossibilidade de aplicação de sanção administrativa pelo Município de Macapá; 3) Ademais, em se considerando o prejuízo imediato a ser causado à agravada na hipótese de aplicação de multas e inclusão do nome no cadastro de inadimplentes, medidas extremas que somente poderão ser adotadas em caso de comprovada inexecução contratual, o que não ficou provado de plano, diante das contraditórias versões apresentadas pelos litigantes
; 4) Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

(TJAP; Proc 0000240-04.2018.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Manoel Brito; DJEAP 26/11/2018; Pág. 34)

______________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. TUTELA PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA A AFERIÇÃO DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Para a concessão da tutela provisória, é necessária a verificação dos requisitos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o que não ocorreu na hipótese, pois é necessária a dilação probatória para aferir a alegada conduta ilícita e os danos narrados pelo autor
.

(TJMS; AI 1404887-71.2019.8.12.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa; DJMS 26/06/2019; Pág. 106)

Assim, a questão trazida pela recorrente não é inequívoca, logo depende de dilação probatória a ser realizada em momento oportuno, sob o manto do contraditório e observado o devido processo legal.

Portanto, diante da situação fática e das provas apresentadas até então, tenho que não estão presentes todos os requisitos do art. 300 do CPC, ensejadores da concessão liminar na espécie, pelo que entendo ser o caso de manutenção da decisão proferida pelo juízo de primeiro grau.

Em outras palavras, delineadas todas essas considerações, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando ainda nem havia sido iniciada a fase de instrução probatória –, nem sequer é possível constatar, com a segurança que o caso requer, a culpabilidade das partes.

Por essas razões,
CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5001286-31.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: FERNANDA REZENDE DE ARAÚJO BENINCÁ

AGRAVADO: VESSA VEÍCULOS ESPÍRITO SANTO S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/15 – NÃO PREENCHIMENTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2) A concessão da tutela de urgência pressupõe a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300,
caput,
do CPC).

3) A aferição da culpabilidade das partes para a ocorrência de suposta fraude realizada por terceiro reclama uma maior dilação probatória, já que a situação fático-jurídica é controvertida, necessitando, assim, de uma cognição exauriente da lide, o que inviável em sede desta via recursal.

4) Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade, conhecer do recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento.