Tribunal: TJES
Processo: 5001147-79.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade; ISS/ Imposto sobre Serviços; Depósito Judicial; Levantamento de depósito
Data de julgamento: 2020-12-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001147-79.2020.8.08.000

AGRAVANTE
:
ARCELOR MITTAL BRASIL S.A

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE SERRA

JU
ÍZA
:
DR
A
.
TEMELITA
GUIMARAES ALVES

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação anulatória de débito fiscal. Sentença não definitiva de improcedência. Pedido de levantamento de depósito em dinheiro. Pedido alternativo de substituição por fiança. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – Resta ausente a probabilidade de êxito do direito invocado uma vez que não há como descurar que a obrigação tributária concernente no depósito judicial ainda é quantia controversa. Cumpre destacar que o pronunciamento judicial em primeiro grau foi em desfavor do agravante (sentença de improcedência) e indica insucesso de suas argumentações ao menos em primeira instância, esvaziando sua pretensão. Acolher o pedido exposto no agravo em voga é o mesmo que, de maneira transversa, conceder efeito suspensivo ao apelo e/ou antecipar o exame meritório de recurso que sequer existe, superando a devolutividade típica do agravo. Precedentes.

II - Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001147-79.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001147-79.2020.8.08.000

AGRAVANTE
:
ARCELOR MITTAL BRASIL S.A

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE SERRA

JU
ÍZA
:
DR
A
.
TEMELITA
GUIMARAES ALVES

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Cuidam-se os autos de agravo de instrumento interposto
pela ArcelorMittal Brasil SA
em face da decisão que
in
deferiu
o pedido de
levantamento de depósito judicial
ou, alternativamente a

substituição d
a garantia dada em dinheiro por apólice de seguro

realizad
a
no bojo da ação ordinária n. 0012872-11.2017.8.08.0048.

A
fim de fundamentar seu pleito aduziu, em suma, que
não há condão para a “
exigência de ISSQN nas operações industrialização por encomendas realizadas em etapa de seu processo
”
incidindo, na hipótese, ICMS.

Ao final, pugnou pelo levantamento do depósito judicial ou, alternativamente, pela substituição da garantia.

Preparo recursal realizado conforme guia 200051256.

Efeito suspensivo indeferido pela decisão no id. 525827.

Embargos de declaração (id. 514949) com as respectivas contrarrazões no id. 622799.

Contrarrazões ao agravo de instrumento (id. 650217) vindicaram o não provimento do recurso.

Informações do juízo
a quo
no id. 745610.

E o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.
D
iligencie-se.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001147-79.2020.8.08.000

AGRAVANTE
:
ARCELOR MITTAL BRASIL S.A

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE SERRA

JU
ÍZA
:
DR
A
.
TEMELITA
GUIMARAES ALVES

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Na origem, cuidam-se os autos de ação anulatória de débito de fiscal ajuizada pela empresa ArcelorMittal Brasil SA em face do Município de Serra sob o n. 0012872-11.2017.8.08.0048, na qual fora deferida tutela de urgência no ano de 2017 para suspensão da exigibilidade do débito tributário, com fundamento no artigo 151, II do Código Tributário Nacional, vale dizer, mediante depósito integral do valor debatido nos autos.

Prolatada a sentença – e antes de sua disponibilização no diário de justiça - a empresa ora agravante pugnou pelo levantamento do depósito judicial ou, alternativamente pela substituição da garantia dada em dinheiro por apólice de seguro, ambos requerimentos indeferidos, sendo este o objeto do recurso em exame.

A fim de fundamentar seu pleito aduziu a empresa recorrente, em suma, que não há condão para a “
exigência de ISSQN nas operações industrialização por encomendas realizadas em etapa de seu processo
”incidindo, na hipótese, ICMS, realizando longa e relevante explanação para demonstrar a probabilidade do seu direito. Fundamentou seu pedido ainda com a narrativa de perigo de dano ou ao resultado útil do processo, discorrendo especialmente acerca dos reflexos da pandemia.

Ao final, pugnou pelo levantamento do depósito judicial ou, alternativamente, pela substituição da garantia.

Preparo recursal realizado conforme guia 200051256.

Efeito suspensivo indeferido pela decisão no id. 525827.

Embargos de declaração (id. 514949) com as respectivas contrarrazões no id. 622799.

Contrarrazões ao agravo de instrumento (id. 650217) vindicaram o não provimento do recurso.

Informações do juízo
a quo
no id. 745610.

Pois bem Eminentes Desembargadores, após examinar com acuidade a pretensão do recorrente, vislumbro que ela não merece acolhimento.

Isto porque, como já dito em decisão anterior, vislumbro que resta ausente a probabilidade de êxito do direito invocado uma vez que não há como descurar que a obrigação tributária concernente no depósito judicial ainda é quantia controversa.

O deslinde processual ainda não se encerrou, pois inexiste trânsito em julgado da sentença exarada na origem.

Ademais, neste tocante releva destacar que o pronunciamento judicial em primeiro grau foi em desfavor do agravante (sentença de improcedência) e, independente de sua publicação à época do requerimento, indica insucesso de suas argumentações ao menos em primeira instância e de maneira não imutável, circunstância capaz de esvaziar a probabilidade de direito alegada pelo recorrente.

Para além disso, não é possível adiantar eventual exame de razões de apelo – apreciando o tributo exigido à espécie - pois neste momento a cognição é vertical e
não definitiva
, por isso a improcedência da ação originária tem o condão de afastar a probabilidade do direito para suspensão da exigibilidade na forma do artigo 151, V, sob pena de roubar a análise que seria adequada em apelo.

Em suma, acolher o pedido exposto no agravo em voga é o mesmo que, de maneira transversa, conceder efeito suspensivo ao apelo e/ou antecipar o exame meritório de recurso que sequer existe, superando a devolutividade típica do agravo.

Este panorama atrai, ainda, a aplicação do artigo 32 da Lei n. 6.830/80, pela qual o levantamento da quantia depositada (pressuposto, inclusive, para o pedido alternativo de substituição) está condicionada ao trânsito em julgado, vejamos:

Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:

[...]

§ 2º -
Após o trânsito em julgado da decisão
, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.

Em semelhante sentido caminha a jurisprudência da Corte de Justiça, confira-se a respeito:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA. LEVANTAMENTO DA QUANTIA DEPOSITADA CONDICIONADO AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. NORMA ESPECIAL. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, ao contrário do que ocorre no CPC, no regime da Execução Fiscal persiste a norma segundo a qual, nos termos do art. 32, § 2º, da Lei 6.830/1980, somente após o trânsito em julgado será possível a conversão do depósito em renda ou o levantamento da garantia. Nesse sentido: "Por força da regra contida no art. 32, § 2º, da Lei 6.830/80, o levantamento de depósito judicial ou a sua conversão em renda da Fazenda Pública, sujeita-se ao trânsito em julgado da decisão que reconheceu ou afastou a legitimidade da exação. O art. 32, § 2º, da Lei 6.830/80 é norma especial, que deve prevalecer sobre o disposto no art. 587 do CPC, de modo que a conversão em renda do depósito em dinheiro efetuado para fins de garantia da execução fiscal somente é viável após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a legitimidade da exação. Em virtude desse caráter especial da norma, não há falar na aplicação do entendimento consolidado na Súmula 317/STJ" (EREsp 734.831/MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.11.2010). 2. Recurso Especial provido. (REsp 1663155/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 11/10/2019)

Destaco, por oportuno, que o debate instaurado no RE n. 882461/MG de Relatoria do Ministro Luiz Fux não determinou a suspensão de outros processos com semelhante objeto, nem mesmo alcançou julgamento meritório sendo inservível para a cognição nesta fase processual.

Vale colacionar cognição semelhante do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido de substituição cuidando, ainda, de diferenciar a substituição da garantia dada em dinheiro para pretensão de substituição de fiança por seguro, vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. PENHORA EM DINHEIRO. SUBSTITUIÇÃO. SEGURO-GARANTIA OU FIANÇA BANCÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ANUÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. NECESSIDADE. 1. Trata-se, na origem, de Ação Anulatória de Ato Administrativo proposta pela Copel Distribuição S/A contra a ANTT para a anulação de auto de infração que resultou na aplicação de penalidade de multa no valor de R$ 1.487.550,00 (um milhão, quatrocentos e oitenta e sete mil, quinhentos e cinquenta reais), por ter a concessionária descumprido metas de qualidade de teleatendimento dos usuários. 2. O Tribunal a quo deferiu a substituição do depósito em dinheiro pelo seguro garantia, considerando-o garantia idônea à suspensão do crédito não tributário. 3. Há de se fazer distinção entre a possibilidade jurídica de o devedor apresentar seguro-garantia ou fiança bancária como garantia do valor executado a título de crédito tributário ou não-tributário da Fazenda Pública (§2º, art. 835 do CPC/2015) e os casos em que a dívida já se encontra garantida em juízo com depósito em dinheiro e pretende o devedor substituí-la por aquelas modalidades de contratos bancários. 4. Em regra geral, não há vedação para substituir fiança por seguro-garantia, pois as garantias são equivalentes, o que não ocorreria na hipótese de substituição de dinheiro depositado judicialmente por fiança ou seguro-garantia, caso em que a substituição, em regra, seria inadmissível em razão do entendimento da Primeira Seção nos EREsp 1.077.039/RJ. A propósito: REsp 1.632.656/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/4/2017, DJe 11/5/2017; REsp 1.637.094/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016. 5. A penhora em dinheiro está estabelecida na legislação processual como espécie preferencial para a garantia do crédito (art. 835, I do CPC/2015). Substituí-la, sem anuência do credor fazendário, por outra modalidade de garantia de menor liquidez, como os seguros oferecidos por instituições financeiras, em que os contratos possuem prazo de validade e dependem da solidez da própria instituição emissora do papel, importa em ampliar o risco de não adimplemento da obrigação tributária, demandando contra a efetividade e a duração razoável do processo, caso necessário futura substituição da garantia. Nesse sentido: AgInt no TP 178/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; REsp 1.592.339/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/5/2016, DJe 1/6/2016; AgRg na MC 25.104/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016; AgRg no AREsp 213.678/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, DJe 24/10/2012. 6. Recurso Especial provido. (REsp 1751548/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 13/11/2018)

Por fim, quanto ao perigo de dano ou ao resultado útil o processo o recorrente reservou-se a alegar, deixando de demonstrar efetivamente a referida ameaça. Revelante destacar que notícias, estudos e análises prévias não são capazes de revelar, indene de dúvida, o dano alegado.

Ademais, se é para admitir seu argumento como verdadeiro (danos decorrentes da pandemia causada pela covid-19), por semelhança é possível reconhecer que o dano inverso é superior se sopesarmos que sua pretensão provisória aparenta cunho satisfativo e de difícil reversão, além da dificuldade econômica e orçamentária municipal em igual proporção.

Pelo exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso em voga.

Por consequência, reputo prejudicado o exame dos aclaratórios.

É como voto.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001147-79.2020.8.08.000

AGRAVANTE
:
ARCELOR MITTAL BRASIL S.A

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE SERRA

JU
ÍZA
:
DR
A
.
TEMELITA
GUIMARAES ALVES

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação anulatória de débito fiscal. Sentença não definitiva de improcedência. Pedido de levantamento de depósito em dinheiro. Pedido alternativo de substituição por fiança. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – Resta ausente a probabilidade de êxito do direito invocado uma vez que não há como descurar que a obrigação tributária concernente no depósito judicial ainda é quantia controversa. Cumpre destacar que o pronunciamento judicial em primeiro grau foi em desfavor do agravante (sentença de improcedência) e indica insucesso de suas argumentações ao menos em primeira instância, esvaziando sua pretensão. Acolher o pedido exposto no agravo em voga é o mesmo que, de maneira transversa, conceder efeito suspensivo ao apelo e/ou antecipar o exame meritório de recurso que sequer existe, superando a devolutividade típica do agravo. Precedentes.

II - Agravo de instrumento conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.