Tribunal: TJES
Processo: 5001228-28.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-09-09

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001228-28.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
E
XCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
EXECUÇÃO FISCAL – CDA – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DE VERACIDADE -
ÍNDICE DE CORREÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA
DE ILEGALIDADE –
SÚMULA 393 DO STJ -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
C
ediço, conforme entendimento sumulado sob os verbetes de número 393 que a exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal, somente é cabível em relação a matérias de ordem pública que não exigem dilação probatória.

2.
A
usente prova quanto a ilegalidade dos índices fixados pelo exequente, mormente por não figurar sequer a SELIC como fator de correção, estando esta atrelado ao IPCA, conforme se extrai da página da SEFAZ.

3. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele
NEGAR
PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de _____________de ______.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001228-28.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001228-28.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de irresignação por parte d
e

CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
,
eis que irresignad
a
co
m
a decisão proferida nos autos
d
a ação
de
Execução Fiscal n.º 0022216-45.2004.8.08.0024
, em que figura no polo
a
tivo
o
agravad
o

E
stado do Espírito Santo
.

A recorrente sustenta, em primeiro plano, que apresentou Exceção de Pré-e
xecutividade de origem, visando anular e corrigir o crédito tributário constituído pela
Certidão de Dívida Ativa n.º 04247/2003
, que instrui a Execução
Fiscal deflagrada pelo Estado
,
n
a qual f
oi utilizado
, a título de atualização, (juros + correção), índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples)
,
sendo esta devidamente provada no âmbito documental apresentado de plano.

A
duz que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral fixou que:
os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém
aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (STF, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.216.078 SÃO PAULO, REL. MINISTRO PRESIDENTE (DIAS TOFFOLI)

Assevera que
a SELIC, índice adotado pela União para fins de atualização monetária e cobrança de juros, é indecomponível e engloba, num único percentual, a taxa de juros e a correção monetária do período, consoante pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Afirma, por fim, que a legislação do Estado do Espírito Santo só “pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.” Isto é, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período.

Por fim, aduz que é descabida a correção do título que alicerça a execução quando o erro verificado é classificado como erro de direito, o que altera a substância a Certidão de Dívida Ativa.

Postas as razões, requer a concessão do efeito suspensivo ao recurso, devendo ser, ao final, reformada a decisão recorrida, pugnando pela concessão da gratuidade da justiça.

Concedido o efeito suspensivo conforme evento de número 536817.

Em sede de contrarrazões, pugna o agravado pelo improvimento do recurso apresentado.

É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta.

Vitória/ES,
23
de
j
unho
de 2020.

Des. Walace Pandolpho Kiffer

Relator

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001228-28.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consignado em sede de relatório, t
rata-se de irresignação por parte d
e

CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
,
co
ntra
a decisão proferida nos autos
d
a ação
de
Execução Fiscal n.º 0022216-45.2004.8.08.0024
, em que figura no polo
a
tivo
o
agravad
o

E
stado do Espírito Santo
.

A recorrente sustenta, em primeiro plano, que apresentou Exceção de Pré-e
xecutividade de origem, visando anular e corrigir o crédito tributário constituído pela
Certidão de Dívida Ativa n.º 04247/2003
, que instrui a Execução
Fiscal deflagrada pelo Estado
,
n
a qual f
oi utilizado
, a título de atualização, (juros + correção), índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples)
,
sendo esta devidamente provada no âmbito documental apresentado de plano.

A
duz que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral fixou que:
os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém
aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (STF, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.216.078 SÃO PAULO, REL. MINISTRO PRESIDENTE (DIAS TOFFOLI)

Assevera que
a SELIC, índice adotado pela União para fins de atualização monetária e cobrança de juros, é indecomponível e engloba, num único percentual, a taxa de juros e a correção monetária do período, consoante pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Afirma, por fim, que a legislação do Estado do Espírito Santo só “pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.” Isto é, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período.

Por fim, aduz que é descabida a correção do título que alicerça a execução quando o erro verificado é classificado como erro de direito, o que altera a substância a Certidão de Dívida Ativa.

Concedido o efeito suspensivo conforme evento de número 536817.

Em sede de contrarrazões, pugna o agravado pelo improvimento do recurso apresentado.

Exercendo juízo de admissibilidade,
conheço o presente recurso
, por preencher os requisitos aptos para tanto já que entendo pertinente a concessão da gratuidade da justiça requerida, não sendo desnecessário relembrar que o benefício pode, a qualquer tempo, ser revogado, inclusive
com a aplicação do art. 100, parágrafo único do CPC.

A título de contextualização dos termos recursais se faz necessário mencionar que os autos
versam sobre
ação
execução de crédito tributário, materializado pela
Certidão de Dívida Ativa n.º 04247/2003
, eis que, devidos os impostos pelas transações comerciais empreendidas, a r
ecorrente
não
efetuou
o pagamento de imposto lançado na Notificação de Débito 32560, de 10.12.2002, resultando na Certidão de Dívida Ativa, objeto da presente Execução Fiscal
o
nde
, entretanto, segundo narrativa exposta, houve uma indevida majoração dos valores através de índices inconstitucionais, na afirmação da recorrente, que desrespeitam o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1216078.

Dentro da cognição que me é compreendida, no atual estágio, entendo que as questões de ordem pública,
e aquelas que não demandam dilação probatória
efetivamente são passíveis de serem analisadas em sede de Objeção de Pré-executividade, mormente no que tange aos fatores de correção
da dívida
se aplicados indevidamente.

Ocorre que a tese apresentada possui um liame tênue quanto a sua admissibilidade sob a via eleita, posto que, embora possa a taxa ser p
assível de análise
quanto a sua aplicação, toda a estrutura argumentativa c
arece de comprovação
, mês a mês,
d
os fatores utilizados na formação do valor total da dívida.

E
ste, inclusive é o entendimento quanto a via eleita pela recorrente, conforme entendimento s
umulado pelo STJ (súmula 393)
, no que é pertinente ao manejo
da exceção
de pré-executividade:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
.

Como dito na decisão objurgada:

“Contudo, entendo que a matéria alegada, por não estar devidamente comprovada de plano pela executada, não comporta análise na estrita via eleita relativo à exceção de pré-executividade, a qual exige provas pré-constituídas bem como possibilidade de o magistrado identificar eventual nulidade de plano, o que não se verifica nos autos. É dizer, para fins de identificar eventual nulidade da CDA em virtude da suposta cobrança ilegal e arbitrária de juros e correção monetária, seria imprescindível a análise da matéria tendo como base ampla produção probatória, notadamente na via dos embargos do devedor, por meio, muito provavelmente, de perícia contábil para fins de identificar a plausibilidade das alegações supra. (...) Desse modo, por ausência de preenchimento dos pressupostos processuais estabelecidos pela doutrina e pela jurisprudência pátria, DEIXO DE CONHECER a Exceção de Pré-Executividade apresentada.”

A recorrente, então, afirma que os parâmetros assinalados na CDA, por possuírem aparente contradição com a limitação de parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser peremptoriamente limitados por esta corte a fixar, sem qualquer ponderação probatória, a necessidade do título ser adequado àquele entendimento que assim dispôs:

“
os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. “

E
m arremate à sua tese, a recorrente afirma que:
Isto posto, é fato notório que a taxa SELIC,
durante boa parte dos últimos anos
, vem se mantendo mais baixa que o somatório de VRTE + 1% ao mês. De fato, a taxa de juros adotada pelo Estado, mesmo isoladamente, já supera significativamente a SELIC: enquanto o Estado cobra juros de mais de 12% ao ano, a SELIC se encontra em 3,75% ao ano.
[...]
Disso resulta que, em síntese, de acordo com o STF e o STJ, Estados e Distrito Federal podem legislar sobre correção monetária e taxa de juros, contanto que seus índices sejam menores ou iguais à SELIC. Ou seja, o somatório correção e juros deve ser menor ou igual à SELIC.

I
nobstante todo o esforço argumentativo, entendo que a decisão objurgada deve ser mantida.

Em primeira linha de fundamentação, entendo que a
inda que recorra ao artifício de arrendondar os últimos anos, noto que a Dívida Ativa mencionada nos autos foi inscrita em 2001 e averbada em 2004.

Nesta época
a taxa Selic representava, conforme históricos pertinentes
à
matéria, índices superiores a 19%, possuindo patamares de 26,5%, como nos idos de 2003,
o que me impõe considerar que não disponho de parâmetros (provas) para assinalar que o recorrido deixou de cumprir, inclusive, com o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
já que não há nos autos a prova do índice apresentado e a sua aplicação ao valor integral do débito.
A atualização, ainda que pautada pelos argumentos fixados pela recorrente, deve ser traduzido no contexto da prova.

Certo é que a administração pública deve preservar a legalidade dos seus atos;
q
ue os parâmetros fixados pela legislação de regência, podem, eu disse, podem, estar em desconformidade com o julgamento pretoriano.
Mas
a
afirmação de que o exequente tem descumprido a legislação não está adstrito ao campo da suposição e sim da prova, conforme o entendimento sumulado
.

Ocorre que, ainda, há um fundamento que entendo mais plausível ao contexto de análise quanto a vedação à via eleita nos autos da ação de execução fiscal para provar a suposta irregularidade do título e que está transcrita no artigo 95 da Lei de regência:

“
Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual - VRTE,
para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC,
ou outro índice oficial utilizado pela União
.”

Como dito na decisão liminar, é

inegável a
presunção de veracidade do ato administrativo
que
pende a favor da parte agravada,
o Estado do Espírito Santo, tanto no que concerne a inadequação da via eleita pela imposição de dilação probatória, quanto, como dito, pelo ato administrativo produzido e seus atributos.

N
esta sistemática,
mutatis mutandis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ÔNUS DA PROVA DO EXECUTADO - RECURSO DESPROVIDO 1. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido ser de responsabilidade do executado, cujo nome conste da Certidão de Dívida Ativa,
infirmar as presunções de veracidade e legitimidade de que goza o título executivo, não podendo tal ônus ser transferido para o Estado
. 2. 3. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179005814, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/01/2018, Data da Publicação no Diário: 06/02/2018
)

E, de posse dessas premissas lançadas é que devo trazer a baila o que consta em sede de contrarrazões pelo Estado sobre os índices aplicados ao título:

Sem maiores delongas, nota-se que a Agravante constrói narrativa para levar esse Juízo a erro.

A literalidade do art. 95 da Lei nº 7.000/2001 já demonstra, por si só, que o Estado NÃO adota a SELIC, nem tampouco índice de variação superior à taxa SELIC. A variação da VRTE é calculada pela variação do IPCA, que é inferior à taxa SELIC.

Assim, resta patente a inadequação da via estreita acolhida pela recorrente que não admite dilação probatória, posto que não se tem a prova de que o índice (percentual) foi aplicado de forma correta sobre o total do tributo devido e, ainda, desmontando por completo a tese recursal, o Estado traz a lume que sequer há aplicação da taxa SELIC na construção do total devido.

Descabe, portanto, a esta corte abraçar a tese apresentada já que não há provas de que o ato administrativo foi perpetrado em desrespeito aos parâmetros fixados pelo STF; não há prova de que o índice
que
foi utilizado
na CDA está em desconformidade
c
om
o entendimento externado no julgamento
do
STF
em sede de
Re
percussão
G
eral

no
ARE 1216078,
pelo
MINISTRO DIAS TOFFOLI
e, ainda, não há provas de que a taxa SELIC foi efetivamente utilizada no cálculo dos valores perseguidos, o que se traduz na vedação sumulada pelo STJ que, conforme já dito, declara:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001228-28.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOGAL
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO

(PEDIDO DE VISTA)

Eminente Pares, trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz não conheceu da Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Empresa/Agravante, por entender que os argumentos nela despendidos exigem dilação probatória.

O eminente Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer prolatou voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Pedi vista dos autos apenas para evitar decisões conflitantes, posto que também sou Relator em alguns processos sobre o mesmo tema. Contudo, desde já adianto que cheguei à mesma conclusão alcançada pelo eminente Relator.

A Exceção de Pré-executividade ou Objeção de Pré-executividade é via procedimental extraordinária admissível nas hipóteses em que se pretende discutir, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem pública, apreciáveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

Havendo necessidade de dilação probatória as matérias somente poderão ser discutidas no bojo dos Embargos à Execução.

In casu
, a Empresa/Agravante procura discutir a correção, ou não, dos critérios de atualização do crédito tributário, alegando que estes importariam em atualização superior à SELIC.

A análise das alegações da Empresa/Agravante exige dilação probatória, o que impossibilita a utilização da Exceção de Pré-executividade, que só pode ocorrer se a questão arguida for comprovada de plano, por meio das alegações e documentos juntados.

É sabido que a inscrição da dívida ativa gera a presunção de liquidez e certeza desde que contenha todas as exigência legais. Assim, compete ao devedor, ao impugná-la, fazer prova de suas alegações.

In casu
, reafirma-se, não se afigura possível que se possa aferir a correção dos critérios de atualização do crédito tributário por meio de Exceção de Pré-Executividade, posto que, ainda que se admita que os critérios de correção não possam ultrapassar o valor da Selic, a análise do tema demandaria a produção de prova pericial para comprovar que em todo o período de atualização, ou em parte dele, houve correção em valor superior a tal índice.

Desse modo, feitas estas breves considerações, não tenho dúvidas em acompanhar o eminente Relator.

DO EXPOSTO
, acompanho integralmente o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001228-28.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
E
XCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
EXECUÇÃO FISCAL – CDA – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DE VERACIDADE -
ÍNDICE DE CORREÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA
DE ILEGALIDADE –
SÚMULA 393 DO STJ -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
C
ediço, conforme entendimento sumulado sob os verbetes de número 393 que a exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal, somente é cabível em relação a matérias de ordem pública que não exigem dilação probatória.

2.
A
usente prova quanto a ilegalidade dos índices fixados pelo exequente, mormente por não figurar sequer a SELIC como fator de correção, estando esta atrelado ao IPCA, conforme se extrai da página da SEFAZ.

3. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele
NEGAR
PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de _____________de ______.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.