Tribunal: TJES
Processo: 5001132-13.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF
Data de julgamento: 2020-08-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001132-13.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

COMERCIAL MARANATA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EIRELI

AGRAVADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE – LIMINAR REVOGADA PELA DECISÃO RECORRIDA – SANÇÃO IMPOSTA À AGRAVANTE DE IMPEDIMENTO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – INDÍCIOS DE PRÁTICA DE ILÍCITOS PENAIS E FISCAIS -
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Hipótese em que
o juízo
a quo
revogou a liminar anteriormente deferida, pois entendeu que o ora agravado não bloqueou o sistema de envio e recebimento de notas fiscais pela agravante por causa de eventual descumprimento de obrigação acessória, mas sim como medida preventiva diante da constatação de prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte, com fulcro no art. 54-A, inciso III, e no artigo 62-G, inciso II, do Regulamento do ICMS-ES. Considera-se adequadamente fundamentada a decisão porque se reporta expressamente à resposta do ente estatal que aponta os numerosos indícios de que a agravante pode estar burlando a legislação fiscal para deixar de proceder ao pagamento do ICMS devido ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
como resultado de sua atuação empresarial.

2.

Em que pese a agravante afirmar que o bloqueio da emissão de suas notas fiscais se deu por descumprimento de obrigação acessória (apresentação de documentos solicitados pelo Fisco), restou claro que o bloqueio se deu como medida preventiva autorizada pela legislação fiscal vigente neste Estado, de modo que se torna despicienda qualquer discussão acerca da não observância, pelo agravado, do prazo constante da notificação encaminhada à agravada para apresentação de documentos.

3.

Considerando que a jurisprudência pátria somente impede que atitudes como a tomada pelo agravado (que obstruem o exercício da atividade empresarial), sejam praticadas para o fim de obrigar o contribuinte ao pagamento de débitos ou ao cumprimento de obrigações acessórias, mas não impede que tais atitudes sejam tomadas como medida de prevenção à prática de graves ilícitos fiscais e penais, como autorizam o art. 54-A, inciso III, e o artigo 62-G, inciso II, do Regulamento do ICMS-ES, não há razão para alteração da decisão recorrida.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001132-13.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COMERCIAL MARANATA - DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EIRELI
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

COMERCIAL MARANATA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EIRELI
agravou por instrumento de decisão por meio da qual o juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual de Vila Velha, nos autos da tutela antecipada antecedente nº 0006803-94.2020.8.08.0035 em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, revogou a medida liminar antes deferida em favor da ora agravante.

A agravante sustenta, numa apertada síntese, que a decisão recorrida autorizou que o agravado procedesse ao bloqueio da emissão de suas notas fiscais, o que inviabiliza o exercício de sua atividade empresarial. A pleitear a reforma do
decisum
, alega que
(1)
a decisão

recorrida não está devidamente fundamentada, porque não indicou quais os supostos indícios de fraude que embasaram a restrição de emissão e recepção de notas fiscais pelo agravado;
(2)
foi surpreendida pelo bloqueio arbitrário da emissão de notas fiscais antes mesmo de findo o prazo concedido pelo próprio agravado para apresentação de documentos em sua defesa, sendo que os prazos administrativos se encontravam suspensos pelo Decreto 4644/R/2020/ES e
(3)
a sanção de impedimento de emissão de nota fiscal aplicada com fulcro no art. 54-A do Decreto nº 1.090-R/2002 é inconstitucional, nos termos da jurisprudência pátria.

Com base em tais alegações, pugnou pela concessão de antecipação da tutela recursal, para o fim de que se determinasse à autoridade coatora que retomasse seu sistema de emissão e recebimento de notas fiscais.

O pedido liminar recursal foi indeferido pela decisão ID 503722, ante a não demonstração dos requisitos exigidos pelo art. 995 do CPC.

O agravado apresentou resposta (ID 532563) e o juízo
a quo
prestou informações conforme ID 574428.

É o relatório.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Após a prolação da decisão ID 503722, por meio da qual indeferi o efeito suspensivo pleiteado pela agravante, não foram acrescentadas aos autos novas informações capazes de alterar o entendimento lá manifestado, que mantenho e explico.

Na origem, a agravante
COMERCIAL MARANATA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EIRELI
ajuizou a tutela antecipada antecedente nº 0006803-94.2020.8.08.0035 perante o juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual de Vila Velha afirmando que foi intimada pela SEFAZ em 27/04/2020 para apresentação de documentos, no prazo de 5 (cinco) dias, com o fim de averiguação de regularidade cadastral. Todavia, ao tentar emitir Nota Fiscal no dia 28/04/2020, foi surpreendida com a denegação do serviço, antes da expiração do prazo para apresentação de documentação.

Pleiteou, perante o juízo
a quo
,
fosse o agravado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
obrigado a retirar qualquer restrição imposta à requerente, o que restou deferido pelo Magistrado de piso, que determinou que o agravado não restringisse a emissão de documento fiscal pela autora até que, pelo menos, o prazo concedido para apresentação de documentos na forma do “doc 8 – intimação” transcorresse sem o saneamento da irregularidade, se outro motivo não existisse, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), em princípio até o prazo de 30 (trinta) dias.

Diante da informação prestada pela agravante perante o juízo
a quo
, no sentido de que a decisão por ele proferida não havia sido cumprida, este determinou, em seguida que
(1)
a autora comprovasse, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o adimplemento da intimação administrativa recebida pela fiscalização no prazo estabelecido e
(2)
que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
comprovasse o cumprimento da medida liminar ou justificasse sua impossibilidade, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Ante as manifestações das partes, em especial a do agravado (que consta do documento 502443 destes autos), o juízo
a quo
revogou a liminar anteriormente deferida, pois entendeu que o ora agravado não bloqueou o sistema de envio e recebimento de notas fiscais pela agravante por causa de eventual descumprimento de obrigação acessória, mas sim como medida preventiva diante da constatação de prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte, com fulcro no art. 54-A, inciso III, e no artigo 62-G, inciso II, do Regulamento do ICMS-ES.

Confira-se, no que interessa, a decisão proferida:

Analisada a resposta do ente estatal, concluo que optou o fisco em aplicar a previsão legislativa do art. 54-A, inciso III, e no artigo 62-G, inciso II, do Regulamento do ICMS-ES, com a imposição de restrição
preventiva
,
in verbis
:

[RICMS] Art. 54-A.
A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos: [...]

III - diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

§ 2.º A Sefaz
manterá as restrições até que o contribuinte satisfaça as exigências
relativas às irregularidades apontadas.

§ 3.º Se o contribuinte não satisfizer as exigências no prazo de sessenta dias contado da data da imposição das restrições de que trata este artigo, a sua inscrição poderá ser cancelada, nos termos do art. 62-D, III “a” ou cassada, quando for o caso.

Art. 62-G.
A Sefaz, após a concessão da inscrição, a reativação, a alteração de dados cadastrais ou o recadastramento poderá, ainda, exigir:

I - o preenchimento de requisitos específicos, segundo a categoria, o grupo ou o setor de atividade em que se enquadrar o contribuinte;

II - a apresentação de qualquer outro documento, na forma estabelecida em ato expedido por autoridade competente;

Conforme destaquei na decisão liminar, é permitido ao órgão fiscalizador promover preventivamente a restrição de emissão de documentos fiscais nas hipóteses elencadas no artigo 54-A do RICMS (Decreto 1090-R).

Nesse mister, apesar da intimação administrativa anteriormente analisada (“Doc 8”) salientar que até então apenas “
o não atendimento à intimação sujeita o contribuinte às penalidades de restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, cancelamento ou cassação da inscrição estadual”
,
no presente momento, o Estado do Espírito Santo expressamente informa ter se utilizado da mencionada prerrogativa legal, não havendo mais utilidade na liminar concedida.

É contra esta última decisão que se volta a agravante, sob as alegações, em síntese, de que
(1)
a decisão

recorrida não está devidamente fundamentada, porque não indicou quais os supostos indícios de fraude que embasaram a restrição de emissão e recepção de notas fiscais pelo agravado;
(2)
foi surpreendida pelo bloqueio arbitrário da emissão de notas fiscais antes mesmo de findo o prazo concedido pelo próprio agravado para apresentação de documentos em sua defesa, sendo que os prazos administrativos se encontravam suspensos pelo Decreto 4644/R/2020/ES e
(3)
a sanção de impedimento de emissão de nota fiscal aplicada com fulcro no art. 54-A do Decreto nº 1.090-R/2002 é inconstitucional, nos termos da jurisprudência pátria
.

Inicialmente, ressalto que restou muito bem delineada na decisão recorrida a circunstância de que o bloqueio de emissão de notas fiscais por parte da agravante não se deu por eventual descumprimento de obrigação acessória (ou seja, obrigação de entrega dos documentos determinados pela SEFAZ) – o que seria, efetivamente, inconstitucional, segundo o entendimento deste eg. TJES, do STJ e do STF -,

motivo pelo qual
afastam-se todas as alegações da agravante quanto às justificativas em relação ao não cumprimento integral de tal notificação
.

Em síntese: o bloqueio se deu como medida preventiva autorizada pela legislação fiscal vigente neste Estado e não pelo descumprimento da obrigação acessória de apresentar os documentos pleiteados pelo Fisco, de modo que se torna despicienda qualquer discussão acerca da não observância, pelo agravado, do prazo constante da notificação encaminhada à agravada para apresentação de documentos.

Em sequencia, verifico que, embora a agravante afirme que a decisão recorrida não restou devidamente fundamentada, vejo que ela se reportou expressamente à resposta do ente estatal que, como se infere do documento nº 502443, é muito clara ao apontar os numerosos indícios de que a agravante pode estar burlando a legislação fiscal para deixar de proceder ao pagamento do ICMS devido ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
como resultado de sua atuação empresarial.

Na resposta apresentada a este recurso, o agravado reafirmou tais indícios, que transcrevo a seguir:

Conforme relatado pela agravante, a Comercial Maranata – Distribuidora de Alimentos Eireli é uma empresa do ramo de comércio varejista de produtos alimentícios. Assim, espera-se que a empresa se posicione no mercado provendo produtos alimentícios no varejo para consumidores finais. No entanto, esta não é a realidade verificada em suas operações registradas nos documentos fiscais eletrônicos.

A empresa nunca emitiu NENHUMA Nota Fiscal a Consumidor Eletrônica (NFC-e), que é o documento utilizado por empresas varejistas.

Por outro lado, possui alta emissão de Notas Fiscais para outras pessoas jurídicas, gerando o benefício do não pagamento de imposto para esses destinatárias e grande prejuízo para a Fazenda Estadual.

Explique-se: uma parte das mercadorias comercializadas está sujeita ao ICMS de Substituição Tributária (ICMS-ST), onde não há o recolhimento prévio desse imposto. Outra parte é enviada com imposto destacado para que os destinatários possam se creditar dos montantes. Ocorre que nada disso é pago pela agravante!

Tratam-se de condutas fraudulentas observadas recorrentemente pela SEFAZ: empresas são criadas com o único objetivo de suportar débitos tributários que seriam de outrem.

Consoante extrato enviado pela SEFAZ, retirado de sua base de dados, houve emissão de R$ 5.540.512,15 (cinco milhões quinhentos e quarenta mil quinhentos e doze reais e quinze centavos) para os 10 (dez) maiores clientes da Comercial Maranata, sendo todas pessoas jurídicas:

(...)

As mercadorias vendidas pela agravante são repassadas para outras empresas do ramo alimentício, sendo a principal empresa destinatária a Espírito Santense Alimentos Ltda., outra empresa varejista que possui 5 (cinco) filiais no Estado do Espírito Santo.

Como se observa no quadro acima, 87,89% das vendas realizadas pela agravante são para a Espírito Santense Alimentos Ltda. (matriz e filiais)2 , em um valor total de notas de saída de R$ 4.768.970,87 (quatro milhões setecentos e sessenta e oito mil novecentos e setenta reais e oitenta e sete centavos), o que também não faz sentido do ponto de vista do mercado: uma empresa recente do ramo varejista fornecendo mercadorias para outra varejista maior e mais antiga no mercado.

Essas operações realizadas pela agravante só fazem sentido do ponto de vista de sonegação fiscal: a agravante adquire mercadorias de outros estados da Federação, ficando com todos os débitos de ICMS-ST, que nunca serão pagos para o Estado do Espírito Santo.

Outro ponto que merece destaque é o fato de que o capital social da agravante, valor que deve ser utilizado para os diversos custos de constituição da pessoa jurídica, aquisição de equipamentos, custos indiretos iniciais e aquisição de primeiras mercadorias, é de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

No entanto, a empresa, que iniciou suas atividades em outubro de 2019, já adquiriu montante próximo a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) em mercadorias, o que representa 40 (quarenta) vezes o seu capital social em apenas 7 (sete) meses de funcionamento.

Ressalte-se ainda que todas as Escriturações Fiscais Digitais (EFD ́s) enviadas pela agravante à SEFAZ o foram em branco3 , como se não houvesse nenhuma movimentação de mercadorias por parte da empresa, o que demonstra o objetivo de omitir informações e não declarar o imposto devido.

Ressalte-se que a agravante alega, em sua petição inicial, que “A Sefaz-ES não trancou as portas do estabelecimento comercial ou impediu que funcionários entrassem na empresa para trabalhar, mas, ao restringir a emissão de notas, tornou impossível o exercício legal da atividade empresarial”. Curiosa essa alegação pois a empresa não possui NENHUM funcionário, conforme afirmado em e-mail pelo contador da empresa, Sr. Marcelo Ilha, ao informar que “A empresa não possui funcionários diretos, motivo pelo qual não existe a referida guia”.

Como uma empresa que movimenta o montante aproximado de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) de mercadorias por mês não possui nenhum funcionário direto?

Certo é que tais indícios estão sendo apurados em procedimento administrativo instaurado para tal finalidade específica, oportunidade em que a agravante poderá apresentar a adequada defesa e pleitear, caso comprovada a regularidade de sua atividade, seja retirada a sanção imposta.

Entretanto, neste momento de cognição sumária, não é possível desconstituir, indene de dúvidas, os indícios apontados pelo agravado.

Colocada esta premissa e considerando que a jurisprudência pátria somente impede que atitudes como a tomada pelo agravado (que obstruem o exercício da atividade empresarial), sejam praticadas para o fim de obrigar o contribuinte ao pagamento de débitos ou ao cumprimento de obrigações acessórias
[1]
, mas não impede que tais atitudes sejam tomadas como medida de prevenção à prática de graves ilícitos fiscais e penais, como autorizam o art. 54-A, inciso III, e o artigo 62-G, inciso II, do Regulamento do ICMS-ES, não há razão para alteração da decisão recorrida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

[1]

Os
verbetes ns.
70
,
323
e
547
do
E.STF
e
127
do c.
STJ
impedem, em resumo, que a Fazenda Pública, na sua atividade de persecução de valores decorrentes do não pagamento de tributos, pratique qualquer ato que
vede a atividade empresarial do contribuinte, tais como a suspensão da inscrição estadual, a interdição de estabelecimentos comerciais, ou a proibição de expedição de notas fiscais
,
sob pena de ofensa ao princípio da livre iniciativa, previsto no art. 170 da CF/88
e a jurisprudência pátria, incluindo a deste e. Tribunal de Justiça e a do e. STF,
estende esse entendimento para o caso de obrigações assessórias quando estas correlacionem-se com a própria arrecadação de tributos
.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE – LIMINAR REVOGADA PELA DECISÃO RECORRIDA – SANÇÃO IMPOSTA À AGRAVANTE DE IMPEDIMENTO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – INDÍCIOS DE PRÁTICA DE ILÍCITOS PENAIS E FISCAIS -
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Hipótese em que
o juízo
a quo
revogou a liminar anteriormente deferida, pois entendeu que o ora agravado não bloqueou o sistema de envio e recebimento de notas fiscais pela agravante por causa de eventual descumprimento de obrigação acessória, mas sim como medida preventiva diante da constatação de prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte, com fulcro no art. 54-A, inciso III, e no artigo 62-G, inciso II, do Regulamento do ICMS-ES. Considera-se adequadamente fundamentada a decisão porque se reporta expressamente à resposta do ente estatal que aponta os numerosos indícios de que a agravante pode estar burlando a legislação fiscal para deixar de proceder ao pagamento do ICMS devido ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
como resultado de sua atuação empresarial.

2.

Em que pese a agravante afirmar que o bloqueio da emissão de suas notas fiscais se deu por descumprimento de obrigação acessória (apresentação de documentos solicitados pelo Fisco), restou claro que o bloqueio se deu como medida preventiva autorizada pela legislação fiscal vigente neste Estado, de modo que se torna despicienda qualquer discussão acerca da não observância, pelo agravado, do prazo constante da notificação encaminhada à agravada para apresentação de documentos.

3.

Considerando que a jurisprudência pátria somente impede que atitudes como a tomada pelo agravado (que obstruem o exercício da atividade empresarial), sejam praticadas para o fim de obrigar o contribuinte ao pagamento de débitos ou ao cumprimento de obrigações acessórias, mas não impede que tais atitudes sejam tomadas como medida de prevenção à prática de graves ilícitos fiscais e penais, como autorizam o art. 54-A, inciso III, e o artigo 62-G, inciso II, do Regulamento do ICMS-ES, não há razão para alteração da decisão recorrida.

3. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.