Tribunal: TJES
Processo: 5001182-39.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; SIMPLES
Data de julgamento: 2020-10-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.
OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA.
ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO QUE
ULTRAPASSAR O MONTANTE DE 100% DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Q
uan
t
o ao vício de forma, mudando o que deve ser mudado,

segundo o
entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
(EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013).” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019)

2.
A
empresa agravada foi autuada em razão de suposta omissão
de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco.
C
onstatada a origem da invocada omissão de receita,
afasta-se
a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006
e atrai-se a
regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

4.
Nos termos do entendimento deste e. TJES,
“
Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 100190047579, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

5.
A
colhi
mento

d
o pedido de suspensão de exigibilidade da multa
tão somente
naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por
ce
nto) do imposto devid
o.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória,

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001182-39.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JARDIM CAMBURI ALIMENTOS LTDA - EPP
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo de Instrumento nº 5001182-39.2020.8.08.0000

Agravante: Estado do Espírito Santo

Agravada: Jardim Camburi Alimentos Ltda EPP

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo
de
instrument
o
,
com pedido de
atribuição de efeito suspensivo
,
contra
decisão proferida pelo
Juiz da
4
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vitória

nos autos d
o Mandado de Segurança impetrado por
Jardim Camburi Alimentos Ltda EPP,

que
deferiu
o “
pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos autos de infração n°'s 5.058.276-6 e 5.058.269-9, com
o
també
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da impetrante, desde que esses sejam os
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para a expedi
ção
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dão
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ulterior
manifestação
deste Ju
ízo
.”.

Em suas razões recursais, o agravante pretende a reforma da decisão sustentando, em síntese, que (a) há possibilidade de utilização de dados fornecidos por operadoras de cartão de crédito e débito; (b) inexiste ilegalidade dos autos de infração por inobservância da autuação pelo sistema único de fiscalização e lançamento contencioso – SEFISC, pois a legislação vigente permite que autuações de empresas optantes pelo Simples Nacional, relativas ao ano de 2019, como o caso dos autos de infração objetos da ação originária, sejam formalizadas nos termos da legislação estadual, ainda que disponível o SEFISC; (c) inexiste nulidade por ausência de motivação, pois a conduta infratora praticada pelo recorrido é clara, qual seja, não emissão de nota fiscal, fato este presumido pela diferença entre os valores informados pelas operadoras de cartão de crédito e as informações declaradas ao Fisco, sendo parte integrante dos autos de infração os demonstrativos que embasaram a autuação fiscal, constando nos autos os fundamentos jurídicos da infração autuada, bem como da sanção aplicada; (d) é legal a incidência da Lei nº 7.000/2001 e a aplicação do ICMS com alíquota de 17%, pois os benefícios proporcionados pela legislação especial do Simples Nacional estão relacionados ao efetivo cumprimento das obrigações constantes da Lei Complementar nº 123/2006; (e) considerando a identificação da receita omitida, o que afasta a incidência do art. 39, § 2º, da Lei Complementar Federal nº 123/2006, aplicou-se a alíquota no percentual de 17%, a título de ICMS, em estrita observância à legislação estadual; (f) clara indicação pelo STF de que, para os casos de multa qualificada, não se aplica o patamar de 100% da obrigação principal, mas sim um superior. Por fim, pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo (ID 533010).

Contrarrazões apresentadas, pelo não provimento do recurso (ID 544578).

Parecer da Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção ministerial (ID 558199).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 27 de julho de 2020.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

VOTO VENCEDOR

VOTO

Razão assiste em parte ao recorrente.

De plano destaco que “
Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

O magistrado de 1º grau deferiu a tutela de urgência ao argumento de que teria sido inobservada a legislação que rege o SIMPLES nacional (LC 123/06), na medida em que a infração não foi autuada no AINF – Auto de Infração e Notificação Fiscal
emitido p
e
lo siste
ma
e
l
etrô
nico

ú
nico disponibilizado no Portal do Simples Nacion
al, sendo utilizado, ainda, o RICMS/ES e a Lei nº 7.000/01 para autuação e aplicação de multa, restando inobservada a alíquota prevista no art. 39, §2º, da mencionada Lei Complementar.

Como se extrai da análise dos autos, a
empresa recorrida foi autuada por "
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
”, caracterizando omissão de receita, constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco.

A
cerca do alegado vício de
procedimento
,
a
pesar de,
na decisão inicial
, haver vislumbrado
a aparente nulidade
da autuação
em razão da ausência de lavratura do
AINF – Auto de Infração e Notificação Fiscal
,
após
cognição mais completa da questão,
respeitando os limites do recurso de agravo de instrumento,
constatei que tal
nulidade,
por ora,
não
se sustenta.

Conforme alegado pelo recorrente, a legislação vigente permite que autuações de empresas optantes pelo Simples Nacional, relativas ao ano de 2019, como no presente caso, sejam formalizadas nos termos da legislação estadual, ainda que disponível o Sefisc,
conforme previsão
do
art. 142 da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) n.º 140,
que assim dispõe:

“
Art. 142. Observado o disposto neste artigo, depois da disponibilização do Sefisc, poderão ser utilizados alternativamente os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º)

I - para fatos geradores ocorridos:

a) de 1º de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2014, até 31 de dezembro de 2021;

b) a partir de 1º de janeiro de 2015, até 31 de dezembro de 2021

(...)

Tal argumento não foi impugnado pela recorrida, deve
ndo
prevalecer para justificar a atuação estatal, ao menos nesta fase embrionária da demanda.

Além disso, q
uan
t
o ao vício de forma, mudando o que deve ser mudado,

segundo o
entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
(EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013).” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019)

N
o presente caso a empresa recorrida limitou-se a
sustentar a nulidade dos autos de infração em razão da não utilização do Sefisc,
sem alegar ou demonstrar eventual
prejuízo
como decorrência da
lavratura do auto de infração por meio físico.
A

agravada
teve,
ainda, a
possibilidade de exercer sua defesa em juízo, como se verifica da inicial e dos documentos que a acompanham,
de forma que os referidos autos devem permanecer hígidos.

Quanto à utilização do
RICMS/ES e
d
a Lei nº 7.000/01 para autuação
da recorrida,

tampouco vislumbro nulidade dos autos impugnados.

Como visto, a empresa agravada foi autuada em razão de suposta omissão
de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco.
Assim, restou constatada a origem da invocada omissão de receita, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006.

Além disso, “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito,
atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)
(grifo nosso)

C
ontudo, apesar de possível sua atuação com base na legislação atinente ao ICMS
e aplicação da
alíquota no percentual de 17%
, a princípio,
as multas aplicadas pelo Fisco teriam caráter confiscatório, pois ultrapassam o percentual de 100% do tributo devido.

Nos termos do entendimento deste e. TJES,
“
Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 100190047579, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

Inaplicável, ao menos a princípio, a tese do recorrente de que se trataria de
multa qualificada,
afinal, “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

Dessa forma, deve ser acolhido
o pedido de suspensão de exigibilidade da multa
tão somente
naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por
ce
nto) do imposto devid
o.

Por tais razões,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento,
para reformar em parte a decisão recorrida, a fim de suspender a
exigibilidade d
os autos de infração tão somente em relação à multa,
naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido, mantendo, todavia, a exigibilidade do remanescente da dívida objeto de d
iscussão na ação originária
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.
OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA.
ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO QUE
ULTRAPASSAR O MONTANTE DE 100% DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Q
uan
t
o ao vício de forma, mudando o que deve ser mudado,

segundo o
entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
(EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013).” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019)

2.
A
empresa agravada foi autuada em razão de suposta omissão
de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco.
C
onstatada a origem da invocada omissão de receita,
afasta-se
a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006
e atrai-se a
regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

4.
Nos termos do entendimento deste e. TJES,
“
Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 100190047579, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

5.
A
colhi
mento

d
o pedido de suspensão de exigibilidade da multa
tão somente
naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por
ce
nto) do imposto devid
o.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória,

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.