Tribunal: TJES
Processo: 5000136-15.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cirurgia
Data de julgamento: 2020-09-25

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000136-15.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADA: VANESSA MOREIRA SILVA REGLY

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -
PLANO DE SAÚDE - GESTANTE COM DIAGNÓSTICO DE MIELOMENINGOCELE FETAL – ROL DA ANS – NÃO TAXATIVO – NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA
.

1. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legitima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

2. “É inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor”. STJ, AgInt no AREsp 1553980/MS.

3. O REsp. nº 1.733.013/PR, cujo julgamento ainda não foi publicado, trata de caso isolado, que não tem o condão de prevalecer sobre a jurisprudência majoritária, eis que não desfruta dos requisitos necessários para tornar o entendimento lá decidido verticalmente vinculante.

4. Hipótese em que a agravada comprovou a especialidade e urgência do procedimento a ser realizado. Por outro lado, a agravante não demonstrou a disponibilização de outra equipe no Estado do Espírito Santo credenciada para a realização do procedimento cirúrgico, não podendo se reconhecer que houve livre escolha da agravada em realizar a referida cirurgia com a equipe médica não credenciada pela Unimed Vitória.

5. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ______ de ______ de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000136-15.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: VANESSA MOREIRA SILVA REGLY
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000136-15.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADA: VANESSA MOREIRA SILVA REGLY

RELATOR:
DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da ação de obrigação de fazer tombada sob nº 0002385-16.2020.808.0035 que lhe move Vanessa Moreira Silva Regly, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a agravante autorize e custeie integralmente o procedimento cirúrgico a ser realizado no Hospital e Maternidade Pro Matre Paulista, situado em São Paulo, no dia 11/02/2020, através da Equipe Médica liderada pelo Dr. Cleisson Fábio A. Peralta (CRM 79240), para tratamento de “CORREÇÃO DA DISRAFIA ESPINHAL INTRA-ÚTERO”, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), até o limite máximo de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Sustenta a agravante que: (1) não existe previsão no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS para tratamento cirúrgico de correção intrautero de mielomeningocele fetal; (2) o procedimento solicitado não tem cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde, comercializados após janeiro de 1999 ou adaptados; (3) a agravada, quando aderiu ao plano de saúde ofertado pela Unimed Vitória, o fez somente quanto aos procedimentos e serviços de saúde constantes no rol de procedimentos obrigatórios da ANS instituídos pela RN nº 428/2017; (4) o C. STJ, no julgamento do REsp. nº 1.733.013/PR decidiu que o rol da ANS é taxativo e não meramente exemplificativo; e (5) é necessária a observância do princípio da função social do contrato e do princípio do
pacta sunt servanda
.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

No Id. 377182 foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

A despeito de devidamente intimada, a agravada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Em pauta para votação.

Vitória, 07 de julho de 2020.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, pedi vista dos autos em razão da divergência inaugurada pela culta Desembargadora Janete Vargas Simões.

Acerca do tema de cobertura do plano de saúde para tratamento não previsto no rol da ANS, já possuo entendimento firmado.

Conforme entendimento jurisprudencial consolidado,
a simples ausência de previsão em rol da Agência Nacional de Saúde acerca do tratamento indicado, por si só, não tem o condão de afastar o direito do paciente, pois o rol é meramente exemplificativo, cujo norte a ser seguido é a busca dos meios necessários e efetivos para a cura da doença ou a minoração de seus efeitos, que devem ser indicados no caso concreto por profissional médico habilitado.

Ademais, me parece que a presença de cláusula que afaste determinado tratamento, ou limite número de sessões, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico.

Trilha essa senda o nosso colendo Sodalício:

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007246, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/12/2019).

In casu
, o plano da agravada incluía o atendimento de obstetrícia, razão pela qual não podem ser excluídos todos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à cura do feto, eis “
que é abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato
” (STJ, AgInt no AREsp 1127253/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., j. 19.4.2018, DJe 25.4.2018).

Ante o exposto, peço vênia à eminente Desembargadora Janete Vargas Simões para acompanhar o nobre Relator, Desembargador Fabio Clem de Oliveira, e negar provimento ao presente recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Agravo de Instrumento n
º 5000
136
-
15
.2020.8.08.0000

Agravante:
Unimed Cooperativa de Trabalho Médico

Agravada:
Vanessa Moreira Silva Regly

Relator: Desembargador Fábio Clem de Oliveira

VOTO-VISTA

Como relatado pelo eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, trata-se de
recurso de

agravo de instrumento interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da ação de obrigação de fazer
ajuizada por
Vanessa Moreira Silva Regly, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a agravante autorize e custeie integralmente o procedimento cirúrgico a ser realizado no Hospital e Maternidade Pro Matre Paulista, situado em São Paulo, no dia 11/02/2020, através da Equipe Médica liderada pelo Dr. Cleisson Fábio A. Peralta (CRM 79240), para tratamento de “CORREÇÃO DA DISRAFIA ESPINHAL INTRA-ÚTERO”, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), até o limite máximo de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Em que pesem os judiciosos fundamentos expostos pelo eminente Relator para negar provimento ao recurso, não vejo como anuir com seu entendimento.

A
hipótese vertente reclama o mesmo desfecho àqueles atribuídos por mim em recentíssimos pronunciamentos pela desobrigação da operadora de plano de saúde quanto à cobertura de tratamento não contemplado no rol da ANS e, consequentemente, excluído do contrato,
com é o caso d
o
pretendid
o

“
tratamento cirúrgico de correção intra
u
tero de mielomeningocele fetal”.

O
ra, uma vez que o contrato firmado pel
a recorrida

com a
recorrente
restringe expressamente a cobertura de serviços médico-hospitalares àqueles delimitados pelo rol de procedimentos formulado pela ANS, não há como cogitar prática de ato ilegal
da
agravante
que negou o tratamento pleiteado exatamente

por não constar d
aquela
listagem.

Não por outro motivo, a própria ANS adverte em seu sítio na rede mundial de computadores que
“
[...]o plano só é obrigado a oferecer o que estiver no contrato, de acordo com a segmentação (referência, ambulatorial, hospitalar, obstetrícia, odontológica e suas combinações) e a cobertura para os procedimentos
previstos na lista da cobertura mínima obrigatória pelos planos de saúde estipulada pela ANS
, chamada Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde.
Se o seu contrato tiver cláusula de cobertura para algum procedimento que não esteja nessa lista, o plano é obrigado a cobri-lo também
.
” (grifos e negritos não originais) (http://www.ans.gov.br//aans/index.php/750-central-de-atendimento-o-que-o-seu-plano-deve-cobrir)

Nem se diga que o Rol de Procedimentos e Eventos da ANS deve ser considerado meramente exemplificativo, já que a determinação judicial de custeio de tratamento não contemplado pelo contrato firmado entre as partes e fora daquela lista tende a repercutir no desequilíbrio da dita relação e, consequentemente, onera excessivamente a seguradora de saúde com a possibilidade do efeito multiplicador e impacto na prestação de serviços aos demais segurados.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para os seguintes arestos:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. EMT (ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA).
TRATAMENTO QUE NÃO CONSTA DO ROL DA ANS. AUSÊNCIA DE COBERTURA. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA
. TUTELA INDEFERIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não procede o pedido de obtenção de tutela de urgência que obrigue a agravante a custear sessões de EMT Estimulação Magnética Transcraniana, cuja cobertura, ao menos em trato inicial, restou afastada por expressa previsão contratual.

2. Em sede de cognição superficial denota-se que a negativa de tratamento em questão está respaldada pelo art. 10, I, da Lei nº 9.656/98, conforme já decidiu também a Corte Superior no julgamento do REsp 1713429/SP, com as devidas adequações.

3.
Ademais, a determinação judicial de custeio de tratamento não contemplado pelo contrato firmado entre as partes repercute no desequilíbrio da dita relação e, consequentemente, onera excessivamente a seguradora de saúde com a possibilidade do efeito multiplicador e impacto na prestação de serviços aos demais segurados
.

4. Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento 0020366-87.2018.8.08.0048
(
048189004665
)
, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/03/2019)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA).
TERAPÊUTICA DE ALTO CUSTO NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS
. EFICÁCIA CIENTÍFICA. MATÉRIA OBJETO DE PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS DISPONIBILIZADOS PELA RECORRENTE. COMPROVAÇÃO DA URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO.

1. Os documentos apresentados pelos agravados não se mostram suficientes, ao menos em sede de tutela de urgência, a justificar o fornecimento de tratamento excepcional, não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS Agência de Saúde Suplementar e sem eficácia científica comprovada. Trata-se de terapêutica de alto custo, não convencional, não havendo demonstração da ineficácia dos tratamentos convencionais previstos no rol da ANS e disponibilizados pelo recorrente.

2. Nos termos do Enunciado nº 29, aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, Na análise de pedido para concessão de tratamento, medicamento, prótese, órtese e materiais especiais, os juízes deverão considerar se os médicos ou os odontólogos assistentes observaram a eficácia, a efetividade, a segurança e os melhores níveis de evidências científicas existentes. Havendo indício de ilícito civil, criminal ou ético, deverá o juiz oficiar ao Ministério Público e a respectiva entidade de classe do profissional.

3. Como já decidiu este e. TJES em caso similar ao que ora se aprecia que
A natureza securitária da relação jurídica ora focalizada não transforma o plano de saúde em segurador universal de todas e quaisquer pretensões jurídicas sobre direito sanitário, máxime quando as alegações das partes não se fizerem acompanhar do suporte probatório mínimo exigido para a sua comprovação.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169008976, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2017, Data da Publicação no Diário: 28/07/2017)

4. Agravo de Instrumento conhecido e provido.”

(TJES, Agravo de Instrumento
nº 0008561-94.2018.8.08.0030

(
030189001875
)
, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)

Por fim, anoto aresto do colendo STJ que afasta o entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS teria caráter exemplificativo, confira-se:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE
. RECURSO ESPECIAL.
ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS
.
ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL
.
CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING).
CDC
. APLICAÇÃO,
SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO
. NECESSIDADE.
RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4.
O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população
.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7.
No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC
. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

A
propósito, reverberando o referido entendimento, destaco os seguintes precedentes do
colendo
STJ:
AgInt no REsp 1848717/MT
, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020 e
AgInt no REsp 1852728/SP
, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020).

Nesse contexto, levando em consideração que a recusa da agravante em custear o procedimento cirúrgico pleiteado se deu em virtude da exclusão contratual porque não está contemplado no Rol de Procedimentos da ANS, afasta-se o caráter ilícito atribuído à conduta da seguradora de plano de saúde.

Diante dessas considerações,
rogando vênia ao eminente Relator,
conheço do recurso e do
u-lhe
proviment
o
, a fim de
reformar a decisão recorrida
e
indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na exordial.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000136-15.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADA: VANESSA MOREIRA SILVA REGLY

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Proclama a Súmula nº 469 do C. STJ que se aplica

“o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
plano de saúde”.

Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Desse modo, malgrado a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (CF/1988, art. 199,
caput

e § 1º), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197), de forma que se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

Isto porque a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

É por essa razão que as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, a fim de não frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e no vínculo criado no momento da contratação.

Por meio do contrato particular de prestação de serviços médicos e hospitalares (fls. 125/199), a seguradora de plano de saúde se obrigou a prestar assistência médica ambulatorial e hospitalar com obstetrícia à agravada.

A recorrida está grávida e o feto foi diagnosticado com grave defeito congênito denominado mielomeningocele, doença também conhecida como espinha bífida. A médica que a acompanha, Dra. Rosieny Brandão (CRM/ES nº 5525), prescreveu a realização da cirurgia de correção intrautero de mielomeningocele fetal, que só é realizada por duas equipes no país, tendo indicado a equipe comandada pelo Dr. Cleisson Fábio A. Peralta (CRM nº 79240).

Ao se consultar com o Dr. Cleisson Fábio A. Peralta, a agravada também foi informada da necessidade da realização da mencionada cirurgia, a ser realizada no Hospital Pro Matre Paulista, em São Paulo, conforme laudo de fls. 344/351.

Noutra parte, a agravante negou a autorização da cirurgia prescrita ao argumento de o procedimento não estar descrito no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Contudo, no direito aplicado consolidou-se o entendimento de que “[...] o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário” (STJ, AgInt no AREsp 1.100.866/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 21.11.2017, DJe 30.11.2017).

O plano da agravada incluía o atendimento de obstetrícia, razão pela qual não podem ser excluídos todos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à cura do feto, eis “que é abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato”

(STJ, AgInt no AREsp 1127253/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., j. 19.4.2018, DJe 25.4.2018).

Repute-se, ainda, que o rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde (ANS) indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde.

É que somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

Diante disso, é nula a cláusula que exclui o fornecimento de tratamentos não previstos no rol da ANS, porque abusiva (CDC, artigo 51, inciso IV), eis que importa a negativa do fornecimento dos serviços médicos contratados, o que pode agravar o estado de saúde do paciente e até mesmo contribuir para o seu óbito.

A propósito, preleciona o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 51.
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV
- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;"

Neste sentido, confiram-se precedentes recentes do C. STJ:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SUBSCRITO PELO MÉDICO. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO PELO PROFISSIONAL DE SAÚDE. 2. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS E URGÊNCIA EVIDENCIADA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano.

1.1.
Ademais, é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.

2. Por derradeiro, que a recusa indevida pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência constitui dano moral presumido, como na hipótese em apreço, não havendo que se falar em mero inadimplemento contratual. Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, AgInt no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019) – Destaquei

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE AUTOGESTÃO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. CONTRATO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA DE DOENÇAS. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTOS PARA O TRATAMENTO. ILEGITIMIDADE. DANO MORAL. INEXISTENTE.

1. As disposições do Código de Defesa do Consumidor não incidem nos contratos celebrados pelas operadoras de plano de saúde na modalidade de autogestão ou fechadas. Precedentes da Segunda Seção.

2. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não lhe sendo permitido, todavia, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade prevista na cobertura.

3.
Consolidou a jurisprudência do STJ o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura para o tratamento prescrito pelo médico para o restabelecimento do usuário de plano de saúde por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, em razão de ser ele meramente exemplificativo.

4. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral, notadamente quando fundada em razoável interpretação contratual. Precedentes.

5. Agravo interno e recurso especial parcialmente providos.”

(STJ, AgInt no REsp 1682692/RO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019) - Destaquei

Importante ressaltar que o REsp. nº 1.733.013/PR, cujo julgamento ainda não foi publicado, se trata de caso isolado, que não tem o condão de prevalecer sobre a jurisprudência majoritária, eis que não desfruta dos requisitos necessários para tornar o entendimento lá decidido verticalmente vinculante.

Por fim, calha frisar que a agravante não demonstrou a disponibilização de outra equipe no Estado do Espírito Santo credenciada para a realização do procedimento cirúrgico, não podendo se reconhecer que houve livre escolha da agravada em realizar a referida cirurgia com a equipe médica não credenciada pela Unimed Vitória.

É de todo ilógico supor que, correndo risco de vida, seja o segurado obrigado a aguardar a captação de um cirurgião pela seguradora, ou aguardar a melhor solução que ela resolver dar ao caso.

Em casos análogos envolvendo a recusa da realização de cirurgia de correção intrautero de mielomeningocele fetal, já decidiram os Tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AUTORA GESTANTE COM DIAGNÓSTICO DE MIELOMENINGOCELE FETAL. MÉDICO OBSTETRA DA AUTORA QUE INFORMOU HAVER APENAS DOIS CENTROS ESPECIALIZADOS NO TRATAMENTO DA SÍNDROME NO PAÍS. SOLICITAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA CORREÇÃO INTRAUTERINA DA MIELOMENINGOCELE NEGADO SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE O HOSPITAL NÃO FAZ PARTE DA REDE BÁSICA CREDENCIADA DO PLANO DE SAÚDE CONTRATADO. PROCEDIMENTO QUE DEVE SE REALIZADO NO PERÍODO ENTRE A 18ª E A 26ª SEMANA DE GESTAÇÃO. AUTORA QUE JÁ CONTAVA COM MAIS DE 25 SEMANAS QUANDO DO DIAGNÓSTICO. UNIMED QUE NÃO INDICOU NENHUM PRESTADOR DE SERVIÇO HOSPITALAR CREDENCIADO E PERTENCENTE À REDE BÁSICA DO PLANO DE SAÚDE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EM CARÁTER DE URGÊNCIA QUE JUSTIFICA A INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. PLANO DE SAÚDE QUE PREVÊ COBERTURA PARA CIRURGIA DE URGÊNCIA. MITIGAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS DE EXCLUSÃO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA LEI N. 9.656/1998. RESSARCIMENTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Considerando que o contrato de plano de saúde prevê cobertura para cirurgia de urgência e considerando que houve diagnóstico de mielomeningocele fetal, com necessidade de intervenção cirúrgica intrauterina com rapidez para a correção da síndrome, inaceitável a negativa da ré sob argumento de que o Hospital não é credenciado. Trata-se de relação de consumo, pelo que, as cláusulas contratadas devem ser mitigadas e interpretadas da forma mais favorável ao consumidor.”

(TJ-SC - AC: 03008840520168240081 Xaxim 0300884-05.2016.8.24.0081, Relator: Saul Steil, Data de Julgamento: 27/02/2018, Terceira Câmara de Direito Civil)

“PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE CUSTEIO - Diagnóstico de grave malformação fetal (mielomeningocele) - Prescrição médica indicando a correção intra-útero de mielomeningocele o mais precocemente possível – Urgência caracterizada - Recusa de cobertura da ré sob a justificativa de não constar no rol dos procedimentos obrigatórios da ANS e por estar excluído do contrato, além da alegação de que a instituição hospitalar e a equipe médica escolhidas não serem credenciadas – Recusa indevida – Ausência de prova sobre a existência de estabelecimentos e de médicos que pudessem realizar a cirurgia indicada à autora - Existência de expressa indicação médica por ser a técnica mais moderna e proporcionar à criança melhor prognóstico e qualidade de vida – Irrelevância de não constar do rol da ANS – Rol que é referência, não taxativo – Aplicação da Súmula 102 do TJ/SP – Obrigatoriedade de a ré em arcar com o pagamento integral da conta hospitalar da autora junto ao Hospital do Coração (HCor) e o ressarcimento à autora do valor por ela despendido a título de honorários médicos da equipe que realizou a cirurgia – Decisão mantida integralmente - Honorários recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO.”

(TJ-SP - APL: 10526290320158260100 SP 1052629-03.2015.8.26.0100, Relator: Angela Lopes, Data de Julgamento: 13/06/2017, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/06/2017)

“APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REEMBOLSO DE VALORES. CLÁUSULA LIMITATIVA DE DIREITO. ÁREA DE LIMITAÇÃO GEOGRÁFICA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. 1. Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo. Inteligência da Súmula nº 469 do STJ. Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor. 2. Inexiste abusividade na celebração de contrato de plano de saúde com restrição de área de cobertura. 3. Assim, para que o usuário do plano de saúde tenha direito ao custeio das despesas médico-hospitalares com profissional médico e estabelecimento não credenciados, é necessário que demonstre se tratar de situação de urgência e emergência, de impossibilidade de utilização da rede credenciada da empresa de plano de saúde, de indisponibilidade do tratamento ou procedimento nos hospitais credenciados, de falta de capacitação do corpo médico ou de recusa de atendimento na rede. 4. Hipótese em que a parte autora comprovou a especialidade e urgência do procedimento a ser realizado. Por outro lado, a demandada não demonstrou a existência de médico credenciado capaz de realizar o procedimento intra-uterino. 5. O plano de saúde não pode se recusar a custear exame indicado pelo médico, pois cabe a este definir o que é melhor para o segurado. 6. Dano moral. Caso concreto em que a negativa de cobertura extrapolou o mero dissabor dos problemas cotidianos, sendo manifesta a dor, a angústia e o abalo psicológico por que passou a demandante. 7. Quantum indenizatório fixado em observância às peculiaridades do caso e com o fim de assegurar o caráter repressivo e pedagógico da indenização, sem constituir-se elevado bastante para o enriquecimento indevido da parte autora. RECURSO DESPROVIDO.”

(TJ-RS - AC: 70075382622 RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento: 25/10/2017, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/10/2017)

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000136-15.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADA: VANESSA MOREIRA SILVA REGLY

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -
PLANO DE SAÚDE - GESTANTE COM DIAGNÓSTICO DE MIELOMENINGOCELE FETAL – ROL DA ANS – NÃO TAXATIVO – NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA
.

1. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legitima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

2. “É inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor”. STJ, AgInt no AREsp 1553980/MS.

3. O REsp. nº 1.733.013/PR, cujo julgamento ainda não foi publicado, trata de caso isolado, que não tem o condão de prevalecer sobre a jurisprudência majoritária, eis que não desfruta dos requisitos necessários para tornar o entendimento lá decidido verticalmente vinculante.

4. Hipótese em que a agravada comprovou a especialidade e urgência do procedimento a ser realizado. Por outro lado, a agravante não demonstrou a disponibilização de outra equipe no Estado do Espírito Santo credenciada para a realização do procedimento cirúrgico, não podendo se reconhecer que houve livre escolha da agravada em realizar a referida cirurgia com a equipe médica não credenciada pela Unimed Vitória.

5. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE VOTOS,

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 22 de setembro de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.