Tribunal: TJES
Processo: 5000321-53.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2020-07-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR INDEFERIDA.

CONCURSO PÚBLICO.
PRETENSÃO DE SUSPENSÃO EM VIRTUDE DE INCONGRUÊNCIA DE QUESTÃO NA PROVA DISCURSIVA.
ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DA BANCA EXAMINADORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
MUNICÍPIO
.
CONTRADIÇÃO ENTRE O TEMA APRESENTADO E A QUESTÃO DISSERTATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TODAS AS OPÇÕES DE RESPOSTA CORRIGIDAS. CANDIDATOS SUBMETIDOS AS MESMAS DIFICULDADES. ÍNDICE DE REPROVAÇÃO EXTREMAMENTE BAIXO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO PARA ANULAR O CERTAME
.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Ainda que examinada a legitimidade a luz da teoria da asserção, não resta possível manter o município agravado no polo passivo da ação civil pública originária, visto que o Ministério Público Estadual pretende anular a prova discursiva e, consequentemente, o concurso público em análise, suscitando ilegalidades que teriam sido cometidas na elaboração e aplicação da prova discursiva, atribuições estas exclusivas da empresa contratada para a realização do certame, de modo que somente o IBADE pode figurar no polo passivo da demanda de origem, já que foi este instituto quem teria praticado as ilegalidades descritas pelo
parquet
e quem teria atribuição para retificar eventual vício, anulando a prova e reaplicando-a.

2
)
O Tribunal Pleno desta Corte de Justiça já teve a oportunidade de deliberar sobre a matéria, inclusive por meio de precedente vinculante, oportunidade em que firmou a tese segundo a qual “A Autoridade estadual que não tenha competência para desfazer o ato impugnado - como, por exemplo, alterar o gabarito de correção da prova - não tem pertinência subjetiva para a demanda e, portanto, não tem legitimidade passiva
ad causam
.” (TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Mand Segurança, 100110014311, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/11/2011, Data da Publicação no Diário: 13/12/2011).

3)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu a tese vinculante no sentido que “Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.” (Tema nº 485, RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, STF).

4)
Na hipótese, o perfunctório exame dos elementos que instruem este agravo, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela, a princípio, que inexiste divergência entre o conteúdo programático previsto no edital e a matéria que fora cobrada na prova discursiva do certame.

5
)
Em relação a divergência de temas existentes na prova discursiva entre o que fora exposto nos textos de leitura obrigatória, que envolvia o estado laico e o ensino religioso democrático nas escolas, e o enunciado da questão, que solicitava uma redação sobre as notícias falsas (
fake news
) e sua propagação e interferência na educação, apesar de realmente não comportarem congruência, o critério de correção utilizado pelo instituto agravado aparentemente não gerou insegurança aos candidatos e nem afrontou o objetivismo necessário para a correção, impossibilitando o reconhecimento da probabilidade do direito do Ministério Público Estadual em anular a segunda etapa do concurso público para provimento do cargo de Professor de Educação Básica (PEB I e II).

6
)
todos os candidatos foram submetidos à mesma dificuldade existente na prova discursiva e puderam, de acordo com suas convicções, elaborar texto dissertativo sobre o tema que reputassem ter sido exigido pela banca examinadora, sendo que qualquer das opções por eles feitas dentre as 03 (três) possíveis fora considerada válida pelo instituto agravado e, por isso, devidamente corrigida dentro dos parâmetros objetivos previamente estipulados no edital (item 10.3) – aspectos formal, textual e técnico –, inexistindo margem de subjetivismo na correção, como alega equivocadamente o
parquet
.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000321-53.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO
Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Ministério Público Estadual
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares-ES (ID 399725) que, nos autos da
ação
civil pública
proposta pelo recorrente em desfavor do
Município de Linhares-ES
e do
Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE)
(nº 0001719-30.2020.8.08.0030), determinou a exclusão do ente municipal do polo passivo da demanda (ilegitimidade passiva) e indeferiu o pedido de tutela de urgência que objetivava a suspensão do concurso público destinado ao provimento do cargo de professor de educação básica (PEB I e II) do município de Linhares-ES, regido pelo Edital nº 001/2019/PML/ES.

Em suas razões recursais (ID 399719), o
parquet
alega, em síntese, que:
i)
ajuizou ação civil pública objetivando a declaração de nulidade da prova discursiva e consequente anulação de toda prova (visto seu caráter indivisível) para o provimento do cargo de Professor de Educação Básica (PEB I e II) do município de Linhares-ES (Edital nº 001/2019 – PML/ES);
ii)
a exclusão do ente municipal do polo passivo da ação foi equivocado, visto ser indissociável o fato deste ter organizado o concurso público e elaborado o seu edital, razão pela qual possui poder diretivo e hierarquia sobre a banca organizadora;
iii)
muito embora o edital exigisse do candidato o desenvolvimento de texto dissertativo sobre tema a ser enunciado no caderno de questões (item 10.2), não foi isso o que ocorreu, vez que houve uma confusão de temas propostos aos candidatos, causando insegurança na hora de redigir a resposta ou produzir o texto;
iv)
num primeiro momento a banca examinadora solicitou ao candidato que elaborasse texto discursivo “após a leitura dos trechos que seguem”, os quais se relacionavam ao tema estado laico, religião e ensino religioso democrático nas escolas, entretanto, logo após os trechos, a questão 01 requer do candidato uma abordagem sobre notícias falsas (
fake news
) e sua propagação e interferência na educação, evidenciando a inobservância da regra editalícia e a ambiguidade de temas apresentados, gerando insegurança aos candidatos e colocando a banca examinadora numa subjetividade correicional, ferindo a regra objetiva das correções de provas;
v)
há uma semelhança da questão dissertativa de prova aplicada no município de Vitória-ES e da prova questionada nestes autos, visto o tema solicitado ser
fake news
, contudo naquela havia conexão entre os trechos obrigatórios de leitura com o enunciado da questão 01, o que não ocorreu na prova de Linhares-ES;
vi)
em outras provas aplicadas pela banca examinadora agravada esta deixava expressamente grafado o tema a ser abordado no texto, o que não ocorreu na prova aplicada em Linhares-ES;
vii)
nas questões discursivas do mesmo concurso público para outros cargos houve pertinência entre os trechos de leitura e o tema proposto, demonstrando que houve manifesto equívoco na prova aplicada para o cargo de professor;
viii)
em que pese a Administração Pública possua discricionariedade na elaboração e correção das provas, não se pode admitir que os critérios das respostas sejam eleitos em franca discordância ao enunciado da questão ou do conteúdo programático se furtando de avaliar objetivamente o conhecimento dos candidatos de acordo como que se pediu de forma clara e direta;
ix)
mesmo em questões discursivas, deve a banca examinadora fixar previamente os aspectos básicos de sua solução (gabarito geral), em ordem a atenuar a densidade de subjetivismo e oferecer ao candidato maior possibilidade de controle de correção;
x)
a demanda coletiva objetiva evitar uma enxurrada de recursos administrativos em relação à correção da prova dissertativa;
xi)
há perigo de dano com o prosseguimento do concurso público, visto que a procedência da demanda resultará na anulação do certame a partir da prova discursiva.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito ativo ao recurso, com a antecipação dos efeitos da tutela recursal, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, a fim de que seja determinada a suspensão do concurso público para provimento do cargo de professor de educação básica (PEB I e II), regido pelo Edital nº 001/2019/PML/ES, devendo tal ordem ser confirmada no pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento.

Em sede de cognição sumária, proferi decisão indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 402200), eis que não constatei a probabilidade do direito do Ministério Púbico Estadual em obter a anulação da prova discursiva do concurso público para provimento do cargo efetivo do município de Linhares-ES de Professor de Educação Básica (PEB I e II), considerando o aparente respeito aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital, da razoabilidade e da isonomia.

Tanto o Ministério Público Estadual agravante (ID 524949) quanto o município e o instituto agravados (ID’s 524966, 571365 e 571362) já foram devidamente intimados do teor da referida decisão e deixaram transcorrer
in albis
o prazo para, respectivamente, interpor eventual recurso e apresentar contrarrazões.

A douta Procuradoria de Justiça, em seu judicioso parecer (ID 598224), opinou pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso, na medida em que o município de Linhares-ES não possuiria legitimidade para figurar no polo passivo da demanda originária e considerando a ausência de probabilidade do direito de anular o concurso público em exame, já que, aparentemente, não houve prejuízo para os candidatos com a elaboração da questão contestada.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 02 de julho de 2020.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Conforme relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Ministério Público Estadual
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares-ES (ID 399725) que, nos autos da
ação
civil pública
proposta pelo recorrente em desfavor do
Município de Linhares-ES
e do
Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE)
(nº 0001719-30.2020.8.08.0030), determinou a exclusão do ente municipal do polo passivo da demanda (ilegitimidade passiva) e indeferiu o pedido de tutela de urgência que objetivava a suspensão do concurso público destinado ao provimento do cargo de professor de educação básica (PEB I e II) do município de Linhares-ES, regido pelo Edital nº 001/2019/PML/ES.

Da leitura dos autos, observa-se que o município de Linhares-ES contratou o Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE) para planejar, organizar, realizar e processar concurso público destinado ao provimento de diversos cargos efetivos daquela municipalidade (ID's 399727 e 399726), dentre eles o de Professor de Educação Básica (PEB I e II), regido pelo Edital nº 001/2019/PML/ES (ID's 399730, 399729 e 399728).

Após a aplicação da prova discursiva (2ª etapa) destinada ao cargo de Professor de Educação Básica (PEB I e II), aproximadamente 170 (cento e setenta) candidatos do referido concurso, que correspondem a cerca de 4% (quatro por cento) do total de inscritos, compareceram à sede da Promotoria de Justiça de Linhares-ES relatando algumas irregularidades no certame, o que ensejou a instauração da Notícia de Fato nº 2020.0002.3227 (ID 399731).

Neste procedimento administrativo, o
parquet
apurou que teria havido divergência entre a regra prevista no edital e o cobrado na prova discursiva, haja vista que o instrumento convocatório exigia que o candidato discorresse sobre o tema a ser enunciado no caderno de questões e isto não veio a ocorrer, uma vez que os trechos obrigatórios de leitura da prova indicavam o tema sobre laicidade do Estado e o ensino religioso democrático nas escolas, todavia a “questão 01 (um)” solicitou que os candidatos redigissem texto abordando o tema
fake news
e sua interferência na educação, gerando confusão e insegurança aos candidatos na hora de elaborarem a resposta e dando ampla margem de subjetivismo à banca examinadora na correção, ferindo a regra objetiva das correções de provas de concurso público, razão pela qual o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública objetivando, inicialmente, suspender o referido certame e, no mérito, anulá-lo.

Ao analisar a matéria em sede de cognição sumária, o magistrado
a quo
reconheceu a ilegitimidade passiva do município de Linhares-ES e indeferiu o pedido de tutela de urgência, por não vislumbrar a existência de prejuízo em potencial aos candidatos do certame, considerando que a banca examinadora agravada decidiu corrigir a prova discursiva sem prejuízo do tema escolhido pelo candidato, levando-se em conta prioritariamente a capacidade redacional, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento pelo Ministério Público Estadual.

Na decisão preliminar deste agravo, indeferi o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 402200), eis que não constatei a probabilidade do direito do Ministério Púbico Estadual em obter a anulação da prova discursiva do concurso público para provimento do cargo efetivo do município de Linhares-ES de Professor de Educação Básica (PEB I e II), considerando o aparente respeito aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital, da razoabilidade e da isonomia. E, após reapreciar a matéria, não vejo motivos para alterar a conclusão por mim externada naquele pronunciamento primevo, o que se coaduna com o parecer elaborado pela douta Procuradoria de Justiça (ID 598224).

Inicialmente,
verifico o acerto da decisão agravada ao excluir o município de Linhares-ES do polo passivo da ação civil pública ajuizada na origem
, visto que, a despeito do Edital nº 001/2019/PML/ES ter sido subscrito pelo Secretário Municipal de Administração e Recursos Humanos e homologado pelo Prefeito de Linhares-ES, o Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE) foi contratado para ser o responsável pela execução de todas as etapas do certame, permanecendo apenas a homologação do resultado final do concurso sob a atribuição dos agentes públicos do município de Linhares-ES, consoante se observa dos itens 1.1, 12.7 e 14.5 do instrumento convocatório
1
.

O próprio contrato entabulado entre o município de Linhares-ES e o IBADE confirma ser esta instituição a única responsável pela elaboração e aplicação das provas, gozando de plena autonomia e liberdade técnica, recaindo sobre a mesma a responsabilidade sobre eventual anulação e reaplicação das provas, nos termos dos itens 7.6, 7.14, 7.17, 7.19, 7.29, 7.30, 7.54, 7.60, 7.61, 7.62, 7.65, 7.68, 7.69, 7.78, 7.90, 7.94 e 7.95 (ID's 399727 e 399726).

Dessa forma, coube à empresa contratada – IBADE – a elaboração e correção da prova discursiva do concurso público em referência para o provimento do cargo efetivo de Professor de Educação Básica (PEB I e II), bem como a análise e resposta aos recursos que foram apresentados pelos candidatos, os quais poderiam resultar na modificação do gabarito da prova ou na própria anulação da questão, sendo todos estes atos realizados diretamente pela banca examinadora, a qual foi estipulada no instrumento convocatório como a última instância administrativa.

Ainda que examinada a legitimidade a luz da teoria da asserção, não resta possível manter o município agravado no polo passivo da ação civil pública originária, visto que o Ministério Público Estadual pretende anular a prova discursiva e, consequentemente, o concurso público em análise, suscitando ilegalidades que teriam sido cometidas na elaboração e aplicação da prova discursiva, atribuições estas exclusivas da empresa contratada para a realização do certame, de modo que somente o IBADE pode figurar no polo passivo da demanda de origem, já que foi este instituto quem teria praticado as ilegalidades descritas pelo
parquet
e quem teria atribuição para retificar eventual vício, anulando a prova e reaplicando-a.

Pela leitura da exordial, observa-se que não há nenhuma ação ou omissão lesiva imputada ao município agravado, especialmente porque o Ministério Público não aponta nenhuma irregularidade no edital do concurso público, mas tão somente a suposta irregularidade na elaboração da questão discursiva, que é de atribuição exclusiva da agravada IBADE.

O município de Linhares-ES apenas teria legitimidade para figurar no polo passivo da ação civil pública originária caso a ilegalidade indicada pelo
parquet
envolvesse a formulação do edital, a homologação do resultado do concurso público ou a nomeação de candidatos, por serem atos de sua competência. Todavia, a ilegalidade apontada pelo Ministério Público envolve exclusivamente correção/anulação da questão discursiva, atribuição esta que se insere exclusivamente nas atribuições da banca examinadora do certame.
O Tribunal Pleno desta Corte de Justiça já teve a oportunidade de deliberar sobre a matéria, inclusive por meio de
precedente vinculante
, oportunidade em que firmou a tese segundo a qual
“
A Autoridade estadual que não tenha competência para desfazer o ato impugnado - como, por exemplo, alterar o gabarito de correção da prova - não tem pertinência subjetiva para a demanda e, portanto, não tem legitimidade passiva
ad causam
.”
(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Mand Segurança, 100110014311, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/11/2011, Data da Publicação no Diário: 13/12/2011).
No referido julgamento, foi ressaltado que se a demanda se insurge contra o conteúdo, correção ou gabarito de questão de concurso público ou contra análise de recurso administrativo, a legitimidade para figurar no polo passivo da ação pertence à comissão contratada para a organização e realização do certame, a qual é responsável pela elaboração, aplicação e correção dos testes e questões, bem como pelo julgamento dos respectivos recursos administrativos.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de, recentemente, manter decisão proferida por esta Corte de Justiça que, com base no precedente vinculante citado anteriormente, reconheceu a ilegitimidade do ente público para ação que objetivava a anulação de questão de prova, senão vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO ANULAÇÃO DE QUESTÕES. INDICAÇÃO DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. FALTA DE LEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária proposta contra o Estado do Espírito Santo objetivando a anulação de questões do Concurso Público para provimento do cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Espírito Santo, a fim de efetivar a inscrição definitiva dos recorrentes.
2. Conforme anteriormente afirmado, muito embora o concurso público tenha sido realizado pelo Ministério Público, a executora do certame era o CESPE, responsável pela elaboração e aplicação das provas. Desse modo, se a pretensão do ora recorrente é a rediscussão de questões do certame, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora, e não ao Estado ou Ministério Público, que não ostenta legitimidade ad causam. Precedentes:
RMS 51.539/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 11.10.2016; e AgRg no RMS. 37.924/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16.4.2013. 3. Ressalta-se, ademais, que o precedente citado pelos recorrentes, o AgRg no RESp. 1.360.363/ES, de relatoria do Min. OG FERNANDES, no qual ficou consignado que tratando-se de ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato de concurso público, a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo evidencia-se na medida em que é a entidade responsável pela realização, regulamentação e organização do certame, não se amolda ao caso em comento. 4. Verifica-se que o supracitado recurso trata da exclusão de candidato em razão de critérios subjetivos do edital, cujo Estado é responsável pela regulamentação.
O caso dos autos, por outro lado, questiona a anulação de questões formuladas pela banca examinadora, ou seja, questiona a correta execução da prova pela entidade contratada, sendo esta, portanto, a parte legítima.
5. Agravo Interno dos Particulares a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1448802/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019, STJ).
Portanto, diante da ilegitimidade do município de Linhares-ES para figurar no polo passivo da ação civil pública originária, evidencia-se o acerto da decisão agravada que excluiu o referido ente público da demanda de origem.

Superada esta questão, passo a avaliar se há probabilidade do direito do Ministério Público Estadual em postular a anulação da segunda etapa do concurso público para provimento do cargo de Professor de Educação Básica (PEB I e II), consistente na prova discursiva, visto ser este um dos requisitos necessários para a concessão do pedido liminar postulado na demanda originária.

A jurisprudência nacional já assentou o posicionamento quanto à obrigatoriedade, tanto por parte dos candidatos quanto da Administração Pública, de observar rigorosamente as disposições constantes no instrumento convocatório como garantia do princípio da igualdade, sendo legítima a atuação do Poder Judiciário em caso de descompasso entre o conteúdo previsto no edital e aquele exigido na solução das questões, por ofensa aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital.

Por sua vez, é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar critérios utilizados para elaboração e correção de provas, bem como avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo e violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, sedimentou a questão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, sob a sistemática da repercussão geral, tendo estabelecido a tese vinculante no sentido que
“
Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.”
(Tema nº 485, RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, STF).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente orientado que
“Em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas, tendo em vista que, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame. Assenta-se, ainda, que, excepcionalmente, havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva ou subjetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no Edital, a exemplo da vinculação ao conteúdo programático previsto, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital.”
(AgInt no AgInt no REsp 1682602/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 03/04/2019, STJ).

Na hipótese, ao contrário do asseverado pelo
parquet
, o perfunctório exame dos elementos que instruem este agravo, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela, a princípio, que inexiste divergência entre o conteúdo programático previsto no edital e a matéria que fora cobrada na prova discursiva do certame para provimento do cargo de Professor de Educação Básica (PEB I e II), uma vez que o item 10.2 do instrumento convocatório dispõe que
“A prova Discursiva deverá ser desenvolvida em texto dissertativo, sobre tema a ser enunciado no caderno de questões.”
e a prova discursiva do certame teve a seguinte recomendação aos candidatos:
“Após a leitura dos trechos que seguem, produza um texto discursivo, conforme a orientação apresentada.”
.

Como se vê, não há como reconhecer, ao menos por ora, a ilegalidade da prova discursiva com base na suposta inobservância do edital, já que esta etapa do concurso público foi realizada conforme exigência disposta no instrumento convocatório, considerando que os candidatos tiveram que elaborar um texto dissertativo com base em tema enunciado no caderno de questões.

Em relação a divergência de temas existentes na prova discursiva entre o que fora exposto nos textos de leitura obrigatória, que envolvia o estado laico e o ensino religioso democrático nas escolas, e o enunciado da questão, que solicitava uma redação sobre as notícias falsas (
fake news
) e sua propagação e interferência na educação, apesar de realmente não comportarem congruência, o critério de correção utilizado pelo instituto agravado aparentemente não gerou insegurança aos candidatos e nem afrontou o objetivismo necessário para a correção, impossibilitando o reconhecimento da probabilidade do direito do Ministério Público Estadual em anular a segunda etapa do concurso público para provimento do cargo de Professor de Educação Básica (PEB I e II).

Com efeito, em sua manifestação na demanda originária (ID's 399737, 399736 e 399735), o instituto agravado esclareceu que
“a intenção da Banca foi trazer uma abordagem sobre o problema das 'Fake News' e sobre a interferência do Estado Laico nas escolas brasileiras”
, sendo que
“a ideia principal era fazer com que os candidatos pudessem realizar uma ligação sobre os dois temas”
. Entretanto, ressaltou que
“os candidatos poderiam utilizar-se dos temas de forma isolada, ou seja, redigiria um texto que abordasse o problema das 'Fake News' e outro mencionando o problema da escola laica”
.

Diante deste cenário, em que os candidatos teriam a possibilidade de escrever 03 (três) temas distintos na prova discursiva, o instituto agravado informou que decidiu
“corrigir qualquer das visões possíveis, sem prejuízo, sob qualquer aspecto, da escolha do candidato, levando-se em conta prioritariamente como pretende uma prova discursiva, a capacidade redacional do candidato, independentemente de suas crenças ou convicções políticas”
.

Assim, em que pese a forma como a prova discursiva tenha sido elaborada possa ter causado uma apreensão inicial aos candidatos, ante a divergência de temas propostos nos textos e no enunciado da questão, tal circunstância não é suficiente para, a princípio, ensejar a suspensão do concurso público, na medida em que a banca examinadora corrigiu todas as redações isonomicamente, independente do tema escolhido pelos candidatos, de forma que todos estavam em posição de igualdade no momento em que foram submetidos a segunda etapa do certame para provimento do cargo de Professor de Educação Básica (PEB I e II), não tendo sido nenhum candidato eliminado por não atender a proposta da prova (tema exigido), na forma do item 10.2.1 do edital
2
.

De fato, todos os candidatos foram submetidos à mesma dificuldade existente na prova discursiva e puderam, de acordo com suas convicções, elaborar texto dissertativo sobre o tema que reputassem ter sido exigido pela banca examinadora, sendo que qualquer das opções por eles feitas dentre as 03 (três) possíveis fora considerada válida pelo instituto agravado e, por isso, devidamente corrigida dentro dos parâmetros objetivos previamente estipulados no edital (item 10.3) – aspectos formal, textual e técnico –, inexistindo margem de subjetivismo na correção, como alega equivocadamente o
parquet
.

Ao adotar tal postura, o instituto agravado não alterou as “regras do jogo” e nem atuou com subjetivismo desarrazoável, visto que os critérios objetivos de correção da prova discursiva, previamente estipulados no edital, continuaram sendo utilizados na correção da questão, tendo a banca examinadora aceitado apenas que os candidatos abordassem mais de um tema na resposta, em virtude das 03 (três) interpretações que eram possíveis pela leitura do enunciado, no escopo de afastar qualquer tipo de prejuízo e assegurar a isonomia do certame, o que não há como ser considerado ilegal nesta fase preambular em que se encontra a ação civil pública originária.

Nesse contexto, conclui-se, ao menos na fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, que o desempenho dos candidatos não foi afetado pela incongruência na elaboração da prova discursiva e tampouco houve prejuízo, já que, conforme informação prestada pelo instituto agravado, todos os candidatos responderam a questão e tiveram as suas provas corrigidas sem prejuízo do tema escolhido dentre aqueles 03 (três) possíveis, tendo apenas uma única pessoa não respondido a questão, o que não macula o certame, pois esta candidata não atingiu a pontuação mínima na prova objetiva.

Não fosse o bastante, todos os candidatos tiveram a oportunidade de formular pedido de revisão acerca da correção da prova discursiva para cada critério objetivo cobrado (aspectos formal, textual e técnico), na forma do item 12.4.2 do edital
3
, de modo que puderam questionar tudo aquilo que se sentiram lesados, reforçando a conclusão inicial da ausência de prejuízo e ofensa aos postulados da isonomia e da razoabilidade.

Vale registrar, também, que o fato de o tema proposto na questão discursiva do certame em foco já ter sido objeto de cobrança em outros concursos públicos organizados pelo mesmo instituto agravado não macula a realização daquele certame, visto que todos os candidatos poderiam ter acesso às provas anteriores da banca examinadora, preservando a eficácia do princípio da igualdade.

Salienta-se, ainda, que o instituto agravado informou que não ocorreu uma taxa de reprovação elevada, demonstrando que a maioria dos candidatos conseguiram superar as adversidades e elaborar o texto na questão objeto de inconformismo.

Antes de concluir, enfatizo que o Poder Judiciário apenas deve intervir para adotar uma medida tão grave quanto a suspensão/anulação de concurso público para assegurar a sua lisura, transparência, isonomia e legalidade, no escopo de coibir a insegurança jurídica ou favorecimento a terceiros, visto que a Administração Pública e a banca examinadora são as responsáveis prioritárias pela organização do certame e elaboração, aplicação e correção das provas, em consonância com o princípio da separação dos Poderes.

Assim, ao menos por ora, resta inviável conceder a medida liminar postulada na ação civil pública originária, eis que não constatada a probabilidade do direito do Ministério Púbico Estadual em obter a anulação da prova discursiva do concurso público para provimento do cargo efetivo do município de Linhares-ES de Professor de Educação Básica (PEB I e II), considerando o aparente respeito aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital, da razoabilidade e da isonomia.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
negar
-lhe provimento
, a fim de preservar a decisão hostilizada.

É como voto.

1
1.1. O Concurso Público será regido por este Edital, seus Anexos e eventuais retificações, sendo executado pelo Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo – IBADE.

12.7. A Banca Examinadora constitui a última instância para recurso ou revisão, sendo soberana em suas decisões, razão porque não caberão recursos adicionais.

14.5. O resultado final do Concurso Público será homologado pela autoridade competente do Poder Executivo do Município de Linhares-ES.

2
10.2.1 Se a Prova Discursiva não atender a proposta da prova (tema da estrutura) será desconsiderada; (...).

3
12.4.2. Para a Prova Discursiva admitir-se-á para cada candidato um único pedido de revisão para cada critério (Aspecto Formal, Aspecto Textual e Aspecto Técnico).

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR INDEFERIDA.

CONCURSO PÚBLICO.
PRETENSÃO DE SUSPENSÃO EM VIRTUDE DE INCONGRUÊNCIA DE QUESTÃO NA PROVA DISCURSIVA.
ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DA BANCA EXAMINADORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
MUNICÍPIO
.
CONTRADIÇÃO ENTRE O TEMA APRESENTADO E A QUESTÃO DISSERTATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TODAS AS OPÇÕES DE RESPOSTA CORRIGIDAS. CANDIDATOS SUBMETIDOS AS MESMAS DIFICULDADES. ÍNDICE DE REPROVAÇÃO EXTREMAMENTE BAIXO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO PARA ANULAR O CERTAME
.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Ainda que examinada a legitimidade a luz da teoria da asserção, não resta possível manter o município agravado no polo passivo da ação civil pública originária, visto que o Ministério Público Estadual pretende anular a prova discursiva e, consequentemente, o concurso público em análise, suscitando ilegalidades que teriam sido cometidas na elaboração e aplicação da prova discursiva, atribuições estas exclusivas da empresa contratada para a realização do certame, de modo que somente o IBADE pode figurar no polo passivo da demanda de origem, já que foi este instituto quem teria praticado as ilegalidades descritas pelo
parquet
e quem teria atribuição para retificar eventual vício, anulando a prova e reaplicando-a.

2
)
O Tribunal Pleno desta Corte de Justiça já teve a oportunidade de deliberar sobre a matéria, inclusive por meio de precedente vinculante, oportunidade em que firmou a tese segundo a qual “A Autoridade estadual que não tenha competência para desfazer o ato impugnado - como, por exemplo, alterar o gabarito de correção da prova - não tem pertinência subjetiva para a demanda e, portanto, não tem legitimidade passiva
ad causam
.” (TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Mand Segurança, 100110014311, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/11/2011, Data da Publicação no Diário: 13/12/2011).

3)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu a tese vinculante no sentido que “Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.” (Tema nº 485, RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, STF).

4)
Na hipótese, o perfunctório exame dos elementos que instruem este agravo, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela, a princípio, que inexiste divergência entre o conteúdo programático previsto no edital e a matéria que fora cobrada na prova discursiva do certame.

5
)
Em relação a divergência de temas existentes na prova discursiva entre o que fora exposto nos textos de leitura obrigatória, que envolvia o estado laico e o ensino religioso democrático nas escolas, e o enunciado da questão, que solicitava uma redação sobre as notícias falsas (
fake news
) e sua propagação e interferência na educação, apesar de realmente não comportarem congruência, o critério de correção utilizado pelo instituto agravado aparentemente não gerou insegurança aos candidatos e nem afrontou o objetivismo necessário para a correção, impossibilitando o reconhecimento da probabilidade do direito do Ministério Público Estadual em anular a segunda etapa do concurso público para provimento do cargo de Professor de Educação Básica (PEB I e II).

6
)
todos os candidatos foram submetidos à mesma dificuldade existente na prova discursiva e puderam, de acordo com suas convicções, elaborar texto dissertativo sobre o tema que reputassem ter sido exigido pela banca examinadora, sendo que qualquer das opções por eles feitas dentre as 03 (três) possíveis fora considerada válida pelo instituto agravado e, por isso, devidamente corrigida dentro dos parâmetros objetivos previamente estipulados no edital (item 10.3) – aspectos formal, textual e técnico –, inexistindo margem de subjetivismo na correção, como alega equivocadamente o
parquet
.

7
)
Recurso desprovido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.