Tribunal: TJES
Processo: 5001198-90.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-10-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVO INTERNO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Nº
5001198-90.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
ROBERTO CARLOS RODRIGUES DOS SANTOS

A
GRAVADO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO ADMINISTRATIVO. LOCALIZAÇÃO DE SERVIDOR. ATO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO EXIGIDA. INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. EMBARGO DECLARATÓRIO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADOS.

I -
A modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração. Contudo, como resta já cediço, a discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato administrativo condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades.

II -
Estando a modificação da lotação do servidor Impetrante baseada estritamente no “interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais – DIRAGESP”, a permitir dizer encontrar-se o ato administrativo fundado, genericamente, no “interesse público”, revela-se insuficiente a motivação a permitir o controle de sua legalidade, mormente da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

III
-
O “interesse público”é a própria razão de ser do todo ato administrativo, a não permitir que o agir da Administração, ainda que discricionário, o tenha como fundamento exclusivo, sob pena mesmo de restar caracterizada a ausência de motivação concreta. Em outras palavras, mesmo o interesse púbico há de ser justificado.

IV -
A teor da Jurisprudência do STJ, “O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem, mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade.” (MS 19.449/DF)

V -
Inexiste, aparentemente, a devida atenção ao que dispõe a Lei Complementar Estadual 46/94, em seu artigo 35, §2º, para efeito da mudança de localização do Recorrente, a reforçar a plausível ilegalidade do ato administrativo impugnado, tema, aliás, apenas tangenciado pelo Estado em suas razões, a reforçar a probabilidade que aqui se infere.

VI -
Agravo de instrumento conhecido e não provido. Embargo declaratório e agravo interno prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001198-90.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ROBERTO CARLOS RODRIGUES DOS SANTOS
AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVO INTERNO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Nº
5001198-90.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
ROBERTO CARLOS RODRIGUES DOS SANTOS

A
GRAVADO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

ROBERTO CARLOS RODRIGUES DOS SANTOS
maneja agravo de instrumento uma vez irresignado com a decisão que negou seu pedido liminar em sede de mando de segurança, em que volta-se contra ato do Senhor Subsecretário de Justiça do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que alterou,
ex officio,
sua lotação.

Aduz, em suma, o Recorrente que o ato administrativo encontra-se nulo, por ausência de motivação, afirmando, ainda, que restou violado o §2º, do artigo 35, da LC 46/94.

Concedido o efeito suspensivo, embarga de declaração o Agravante, ao argumento de que há omissão na decisão embargada, uma vez que o pedido recursal é de que seja localizado o Embargante-Agravante em seu posto de origem.

Contrarrazoa o Agravo o Estado do Espírito Santo, afirmando que os atos de lotação e os de remoção do servidor público possuem natureza discricionária, condicionando-se às necessidades do Poder Público. Afirma que a despeito da necessidade de motivação quanto aos atos vinculados, não há regramento legal que exija a motivação por parte dos atos discricionários da Administração, que goza de presunção de veracidade de seus atos. Alega que o impetrante não demonstrou qualquer ilegalidade na atuação administrativa, se limitando a questionar a ausência de motivação quanto a um ato discricionário, afirmando que o procedimento adotado no caso do Agravante teve por escopo precípuo o atendimento ao interesse público, zelando, ainda, pelo bem-estar e pelo interesse do servidor, que não incorreu em prejuízo, uma vez que a Unidade Prisional para a qual foi transferido encontra-se no mesmo Município e no mesmo “complexo” onde já exercia suas funções, em total consonância com a legislação atinente.

Face à decisão inicial, manejou o Estado Agravo interno, baseando-se nas mesas razões já vertidas em suas contrarrazões ao agravo de instrumento, a ver reformada a decisão que conferiu duplo efeito ao presente recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVO INTERNO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Nº
5001198-90.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
ROBERTO CARLOS RODRIGUES DOS SANTOS

A
GRAVADO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

V O
T O

ROBERTO CARLOS RODRIGUES DOS SANTOS
maneja agravo de instrumento uma vez irresignado com a decisão que negou seu pedido liminar em sede de mando de segurança, em que volta-se contra ato do Senhor Subsecretário de Justiça do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que alterou,
ex officio,
sua lotação.

Aduz, em suma, o Recorrente que o ato administrativo encontra-se nulo, por ausência de motivação, afirmando, ainda, que restou violado o §2º, do artigo 35, da LC 46/94.

Concedido o efeito suspensivo, embarga de declaração o Agravante, ao argumento de que há omissão na decisão embargada, uma vez que o pedido recursal é de que seja localizado o Embargante-Agravante em seu posto de origem.

Contrarrazoa o Agravo o Estado do Espírito Santo, afirmando que os atos de lotação e os de remoção do servidor público possuem natureza discricionária, condicionando-se às necessidades do Poder Público. Afirma que a despeito da necessidade de motivação quanto aos atos vinculados, não há regramento legal que exija a motivação por parte dos atos discricionários da Administração, que goza de presunção de veracidade de seus atos. Alega que o Impetrante não demonstrou qualquer ilegalidade na atuação administrativa, se limitando a questionar a ausência de motivação quanto a um ato discricionário, afirmando que o procedimento adotado no caso do Agravante teve por escopo precípuo o atendimento ao interesse público, zelando, ainda, pelo bem-estar e pelo interesse do servidor, que não incorreu em prejuízo, uma vez que a Unidade Prisional para a qual foi transferido encontra-se no mesmo Município e no mesmo “complexo” onde já exercia suas funções, em total consonância com a legislação atinente.

Face à decisão inicial, manejou o Estado Agravo interno, baseando-se nas mesas razões já vertidas em suas contrarrazões ao agravo de instrumento, a ver reformada a decisão que conferiu duplo efeito ao presente recurso.

Pois bem. Como visto, insurge-se o Impetrante-Agravante, em quanto Inspetor Penitenciário, contra o ato administrativo que, de modo
ex officio
, alterou sua localização, no que argui a nulidade do ato por ausência de motivação justificante.

Como asseverei em minha manifestação inicial neste recurso, é importante deixar claro que ao Poder Judiciário não é dado imiscuir-se no mérito administrativo, mormente quanto aos atos de competência discricionária, a dizer, neste caso, cabível ou não a mudança de lotação. Seu espectro de atuação, lhe permite, apenas, realizar o controle da legalidade e legitimidade da atuação estatal.

Partindo dessa premissa, é certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração. Contudo, como resta já cediço, a discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato administrativo condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades.

A motivação do ato administrativo, nos dizeres do STJ, “diz respeito à causa imediata que autoriza a sua prática, ou seja, o
pressuposto fático e normativo que enseja a sua prática.
Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. A decisão da Administração é tomada segundo os critérios de oportunidade e conveniência, dentro dos limites da lei.
A motivação é a declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato e integra a forma do ato administrativo, acarretando a sua ausência a nulidade do ato, por vício de forma.”
(RMS 55.732/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019)

Na concretude do caso a modificação na lotação do servidor Impetrante encontra-se baseada estritamente no “interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais – DIRAGESP”, a permitir dizer encontrar-se o ato administrativo fundado, genericamente, no “interesse público”, sendo, assim, insuficiente a permitir o controle de sua legalidade, mormente da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

Ora, o “interesse público”é a própria razão de ser do todo ato administrativo, a não permitir que o agir da Administração, ainda que discricionário, o tenha como fundamento exclusivo, sob pena mesmo de restar caracterizada a ausência de motivação concreta.

Em outras palavras, mesmo o interesse púbico há de ser justificado.

Sobre o tema destaco os seguintes precedentes:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE OFICIO. AGENTE PENITENCIÁRIO. Interesse público. REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - O Cotejada a realidade normativa com a realidade que dos autos emana, vislumbro que na concretude do caso a movimentação do Servidor-Impetrante impôs
violação aos preceitos normativos pertinentes, o que se permite concluir até mesmo em razão da
ausência de fundamentação concreta do ato coator publicado no Diário Oficial, que toma como única base legal fundante o permissivo legal para a localização de ofício, sem dispor sobre as razões que a justificam. II - O argumento isolado de que a transferência do Impetrante atendeu ao interesse público não a Administração, pois, a legislação de regência impõe requisitos específicos para a remoção de ofício, e mais, mesmo o interesse público há de ser justificado.

III - Ainda que tenha a Administração visado atender interesse público na remoção do Impetrante, o ato deveria ser precedido daqueles requisitos que ela mesma (Administração) impôs por meio da Portaria nº 370 da SEJUS e da Lei Complementar 46/94, mormente pelo disposto na Constituição Federal.
Caberia aqui ao Estado demonstrar que atendeu aos requisitos legais para a remoção de ofício do Impetrante, e se não o fez, mesmo após ser instado a tal, exsurge para aquele o direito líquido e certo de manter-se em sua lotação originária. IV - Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024130060627, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU - Relator Substituto : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/10/2013, Data da Publicação no Diário: 16/10/2013)

MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO ADMINISTRATIVO REMOÇÃO DE OFICIO AGENTE PENITENCIÁRIO INTERESSE PÚBLICO REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS DIREITO LÍQUIDO E CERTO SEGURANÇA CONCEDIDA AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. É certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade. 2.
Todavia, deve-se ter em mente que a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação, capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades. 3. Nesse contexto,
a mera afirmação de que a remoção ocorreu por necessidade de serviço, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada,
porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração. Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins.
4. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160049373, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/11/2017, Data da Publicação no Diário: 14/12/2017)

Cito, também, o seguinte precedente do STJ a ilustrar o entendimento já pacífico sobre tema:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.

1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público.

2. Entretanto,
mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público
. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.

(...)

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.(RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

Acresço, fazendo minhas as palavras do eminente Min. Paulo Campbell Marques, a não deixar dúvidas sobre o entendimento, ao apregoar que “
O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem,
mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação
, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade
. Inteligência dos arts. 2°, parágrafo único, inc. I, e 50, I e § 1°, todos da Lei 9.784/1999.” (MS 19.449/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 04/09/2014).

Ademais, pertinente me parece, ainda, a menção feita pelo Agravante quanto a possível violação do preceito contido no §2º, do artigo 35, da LC 46/94, que apregoa:

Art. 35. A localização do servidor público dar-se-á:

I - a pedido;

II - de ofício.

(...)

§2º Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização recairá, preferencialmente, sobre o servidor público:

a) de menor tempo de serviço;

b) residente em localidade mais próxima;

c) menos idoso.

Inexiste, aparentemente, a devida atenção ao que dispõe a Lei Complementar Estadual para efeito da mudança de localização do Recorrente, a reforçar a plausível ilegalidade do ato administrativo impugnado, tema, aliás, apenas tangenciado pelo Estado em suas razões, a reforçar a probabilidade que que aqui se infere.

Logo, tal como asseverei inicialmente, revelam-se presentes na hipótese concreta as condições a conceder efeito suspensivo ao presente recurso, na medida em que vejo probabilidade na argumentação deduzida, bem como, se vislumbra claro o risco de dano ao Agravante, inexistindo, por outro lado, risco de dano imediato ao Estado.

Desta feita, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, a manter, ao menos por ora, o Agravante em sua localização originária, ressalvado o direito da Administração de emitir novo ato, devidamente motivado.

De consequência, JULGO PREJUDICADO, tanto os embargos declaratórios, quanto o agravo interno manejados.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVO INTERNO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Nº
5001198-90.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
ROBERTO CARLOS RODRIGUES DOS SANTOS

A
GRAVADO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO ADMINISTRATIVO. LOCALIZAÇÃO DE SERVIDOR. ATO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO EXIGIDA. INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. EMBARGO DECLARATÓRIO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADOS.

I -
A modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração. Contudo, como resta já cediço, a discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato administrativo condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades.

II -
Estando a modificação da lotação do servidor Impetrante baseada estritamente no “interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais – DIRAGESP”, a permitir dizer encontrar-se o ato administrativo fundado, genericamente, no “interesse público”, revela-se insuficiente a motivação a permitir o controle de sua legalidade, mormente da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

III
-
O “interesse público”é a própria razão de ser do todo ato administrativo, a não permitir que o agir da Administração, ainda que discricionário, o tenha como fundamento exclusivo, sob pena mesmo de restar caracterizada a ausência de motivação concreta. Em outras palavras, mesmo o interesse púbico há de ser justificado.

IV -
A teor da Jurisprudência do STJ, “O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem, mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade.” (MS 19.449/DF)

V -
Inexiste, aparentemente, a devida atenção ao que dispõe a Lei Complementar Estadual 46/94, em seu artigo 35, §2º, para efeito da mudança de localização do Recorrente, a reforçar a plausível ilegalidade do ato administrativo impugnado, tema, aliás, apenas tangenciado pelo Estado em suas razões, a reforçar a probabilidade que aqui se infere.

VI -
Agravo de instrumento conhecido e não provido. Embargo declaratório e agravo interno prejudicados.

DECISÃO
por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento e julgar prejudicado os embargos declaratórios e o agravo interno, nos termos do voto do Relator.