Tribunal: TJES
Processo: 5000409-91.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2020-09-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000409-91.2020.8.08.0000;

AGTE(S): JACQUES MOURA MOREIRA;

AGDO(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESPÍRITO SANTO.
NOMEAÇÃO TARDIA. EFEITOS RETROATIVOS. AUSÊNCIA.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

A pretensão formulada na petição inicial ação de origem e acolhida por sentença já foi plenamente satisfeita, tendo o agravante sido nomeado ao cargo. A sentença não reconheceu o direito à retroação de efeitos funcionais, até porque estes pressupõem o efetivo exercício.

2. T
endo o Agravado respeitado o comando sentencial que determinou a nomeação e posse do Agravante, com o trânsito em julgado, não enxergo qualquer ilegalidade no proceder.

3. Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES),

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000409-91.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JACQUES MOURA MOREIRA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000409-91.2020.8.08.0000;

AGTE(S): JACQUES MOURA MOREIRA;

AGDO(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Instrumento,
interposto por
JACQUES MOURA MOREIRA
, em virtude da decisão constante no documento id nº 409213 (pg. 54/56), proferida nos autos do
Cumprimento de Sentença
, movido em face do
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, a qual indeferiu o pedido para que fosse retificada a Portaria n° 070-S de 25 de setembro de 2017, de forma a atribuir ao Agravante a 17° (décima sétima) colocação da Turma do CFSD/2009.

Em suas razões recursais (id. 409186), o Agravante sustentou, em síntese, que concluiu o Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo, tendo sido aprovado na 17ª (décima sétima) colocação geral de sua turma, sendo nomeado no cargo somente 07 (sete) anos depois, por força de determinação judicial exarada no processo de origem. Contudo, entende que a Portaria n° 070-S de 25 de setembro de 2017 fere o art. 37, IV da Constituição Federal, o qual assegura ao candidato aprovado em concurso público o direito de não ser preterido em relação aos candidatos que tiveram classificação inferior e quanto àqueles aprovados em concursos públicos posteriores, não podendo prevalecer o ato que o nomeou como o militar mais moderno de toda corporação.

Assim, pede o provimento do recurso para que seja determinada a retificação da Portaria nº 070-S, de 25 de setembro de 2017, de forma a atribuir ao Agravante a 17ª (décima sétima) colocação da Turma do CFSD/2009.

O pleito de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido no Id. n. 437873.

O Agravado apresntou as suas contrarrazões no Id. n. 511912, postulando, em síntese, o desprovimento do recurso.

A d. PGJ se manifestou no Id. n. 602065, informando a desnecessidade de atuação no feito.

É o relatório. Ao julgamento.

Vitória (ES), 23 de julho de 2020.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000409-91.2020.8.08.0000;

AGTE(S): JACQUES MOURA MOREIRA;

AGDO(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento,

interposto por
JACQUES MOURA MOREIRA
, em virtude da decisão constante no documento id nº 409213 (pg. 54/56), proferida nos autos do
Cumprimento de Sentença
, movido em face do
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, a qual indeferiu o pedido para que fosse retificada a Portaria n° 070-S de 25 de setembro de 2017, de forma a atribuir ao Agravante a 17° (décima sétima) colocação da Turma do CFSD/2009.

Em suas razões recursais (id. 409186), o Agravante sustentou, em síntese, que concluiu o Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo, tendo sido aprovado na 17ª (décima sétima) colocação geral de sua turma, sendo nomeado no cargo somente 07 (sete) anos depois, por força de determinação judicial exarada no processo de origem. Contudo, entende que a Portaria n° 070-S de 25 de setembro de 2017 fere o art. 37, IV da Constituição Federal, o qual assegura ao candidato aprovado em concurso público o direito de não ser preterido em relação aos candidatos que tiveram classificação inferior e quanto àqueles aprovados em concursos públicos posteriores, não podendo prevalecer o ato que o nomeou como o militar mais moderno de toda corporação.

Assim, pede o provimento do recurso para que seja determinada a retificação da Portaria nº 070-S, de 25 de setembro de 2017, de forma a atribuir ao Agravante a 17ª (décima sétima) colocação da Turma do CFSD/2009.

Pois bem. Em que pese a irresignação recursal, tenho que o recurso interposto não comporta provimento, conforme fundamentação a seguir.

A Magistrada a quo, ao proferir a decisão que indeferiu o pleito do Agravante, teceu a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“Cinge-se a controvérsia em definir os contornos da Sentença executada, a fim de constatar se o Requerente faz jus a retificar a Portaria nº 070-S que o nomeou à graduação de Soldado do CBMES, a fim de classificá-lo na 17ª colocação.

Muito bem. Embora reconheça a excelente colocação do Autor no Curso de formação de Soldado Bombeiro Militar, não entendo como razoável, tampouco como proporcional que lhe sejam conferidos efeitos retroativos no tocante à sua nomeação, eis que implicaria em flagrante preterição aos demais participantes do certame que, igualmente, obtiveram êxito na seleção.

Entendo assim pois o acolhimento da pretensão do Exequente necessariamente refletirá diretamente nos demais candidatos aprovados no aludido concurso público de ingresso nas fileiras da Corporação de Bombeiro Militar, alterando suas ordens de classificação, o que não me parece aceitável que seja levado a efeito se eles não participaram da relação jurídica processual travada nestes autos.

Entender de forma diversa seria o mesmo que autorizar que servidores com maior tempo de efetivo serviço público sejam ultrapassados, na lista de antiguidade, por aquele que só veio a ser nomeado depois, por meio de decisão judicial, o que, terminantemente, não se pode admitir”.

Com efeito, verifica-se que o Agravante defende que deve ser concedido efeito retroativo à sua nomeação, assegurando-lhe a contagem de tempo de serviço pretérito, a fim de que possa usufruir de tudo aquilo que teria direito caso tivesse sido incorporado no tempo oportuno.

Todavia, a sentença proferida pelo Juízo de origem, transitada em julgado, determinou somente o seguinte em seu dispositivo:

“Ante o exposto, julgo procedente o pedido contido na exordial, mantendo a liminar a sua tempo concedida e
determinando a nomeação e posse do autor, com o trânsito em julgado
, e por consequência, julgo extinto o processo com resolução de méritona forma do art. 487, inciso I do CPC/2015” [não existe grifo no original]

Na mesma esteira, observa-se que a pretensão formulada pelo ora Agravante na petição inicial constante nos autos de origem também não postulou que a sua nomeação se desse de forma retroativa, senão, vejamos:

“Seja ao final confirmada a medida liminar, julgando procedente a presente ação, convalidando a reintegração do autor no certame e declarando nula a desclassificação e, consequentemente, que prossiga no aludido concurso, inclusive no Curso de Formação de Soldados do CBMES, uma vez que, como já demosntrado, preenche os demais requisitos do ‘exame médico’,
para que, ao final, caso aprovado, possa obter a gradução referida no Edital, de forma a ser inserido nos Quadros do CBMES
”.
[não existe grifo no original]

Portanto, a pretensão formulada na petição inicial da demanda e acolhida por sentença já foi plenamente satisfeita, tendo o Agravante sido nomeado ao cargo. A sentença não reconheceu o direito à retroação de efeitos funcionais, até porque estes pressupõem o efetivo exercício.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AUSENTE HIPÓTESE EXCEPCIONAL. STF, RE 598.099/MG. NOMEAÇÃO TARDIA. EFEITOS RETROATIVOS. AUSÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO E REFLEXOS FUNCIONAIS. AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO DO CARGO. STF, RE 724347/DF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MG, submetido ao rito da repercussão geral, firmou tese jurídica no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, ressalvando que o Estado pode deixar de chamar os aprovados em hipóteses excepcionais devidamente motivadas.
2. No que diz respeito ao direito de indenização pela nomeação tardia, de igual modo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 724347/DF, submetido ao rito da repercussão geral, firmou tese jurídica no sentido de que na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 3. Além disso, apenas por argumentar, sob o mesmo rito, o Pretório Excelso firmou entendimento segundo o qual a nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação. 4. Embora possua direito à nomeação, não o possui com efeitos retroativos, especialmente porque de tal não decorrerá nenhum direito, seja aos respectivos vencimentos ou aos seus reflexos funcionais, especialmente porque ausente exercício do cargo e prova de flagrante arbitrariedade da Administração Pública
.
5. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida e sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048160239561, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/01/2020).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO NA CARREIRA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM RETROATIVA DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica no sentido de que o pagamento de remuneração e a obtenção de vantagens como contagem de tempo de serviço e posição na lista de antiguidade na carreira pressupõem o efetivo exercício do cargo pelo servidor público, sob pena de enriquecimento sem causa.
2) A demora na investidura no cargo, mesmo que por erro da própria Administração Pública, não tem o efeito de modificar a realidade dos fatos, nem justifica, por si só, se reconheça como prestado um tempo de serviço não ocorrido efetivamente, razão pela qual os impetrantes, apesar de reconhecidamente preteridos na ordem de classificação, não fazem jus aos vencimentos, nem tampouco à contagem do tempo de serviço, pelo período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público. 3) Com efeito, diante da impossibilidade de contagem retroativa do tempo de serviço na hipótese, os impetrantes não fazem jus à promoção, porquanto não preencham o requisito temporal de efetivo exercício no cargo
.
4) Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Regimental ED MS, 100150022927, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 02/12/2015, Data da Publicação no Diário: 09/12/2015).

Deste modo, tendo o Agravado respeitado o comando sentencial que determinou a nomeação e posse do Agravante, com o trânsito em julgado, não enxergo qualquer ilegalidade no proceder.

Por todo exposto, sendo despiciendas maiores considerações,
conheço
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000409-91.2020.8.08.0000;

AGTE(S): JACQUES MOURA MOREIRA;

AGDO(S): ESTADO DO ESPIRITO SANTO;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESPÍRITO SANTO.
NOMEAÇÃO TARDIA. EFEITOS RETROATIVOS. AUSÊNCIA.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

A pretensão formulada na petição inicial ação de origem e acolhida por sentença já foi plenamente satisfeita, tendo o agravante sido nomeado ao cargo. A sentença não reconheceu o direito à retroação de efeitos funcionais, até porque estes pressupõem o efetivo exercício.

2. T
endo o Agravado respeitado o comando sentencial que determinou a nomeação e posse do Agravante, com o trânsito em julgado, não enxergo qualquer ilegalidade no proceder.

3. Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória (ES), 31 de agosto de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.