Tribunal: TJES
Processo: 5000026-38.2018.8.08.9101
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Multa Cominatória / Astreintes; Multa de 10%
Data de julgamento: 2020-07-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000026-38.2018.8.08.9101
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA DE BARRA DE SÃO FRANCISCO/ES
RELATOR(A
):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Dr. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON - RELATOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO PROFERIDA NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. BLOQUEIO DE INTERNET MÓVEL APÓS O CONSUMO DA FRANQUIA CONTRATADA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ASTREINTES NO VALOR DE R$821.408,00. DESPROPORÇÃO MANIFESTA. TERATOLOGIA. PRECEDENTES DESTA TURMA E DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO (MS 5000023-83.2018.8.08.9101, RELATOR DR. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO; MS 0030200-64.2018.8.08.0000, TJES, 2A. C. CÍVEL. REL. DES FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY). IMPETRAÇÃO QUE VISA PREVENIR O BLOQUEIO DA IMPORTÂNCIA MENCIONADA, ATINENTE À MULTA PROCESSUAL. RISCO EVIDENTE DE LESÃO. AS ASTREINTES NÃO TÊM O FITO DE REPARAR DANOS OCASIONADOS PELA RECALCITRÂNCIA, NEM DE PROPORCIONAR GANHO AO FAVORECIDO. HÁ POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO VALOR EXORBITANTE DA MULTA A QUALQUER TEMPO, ADEQUANDO-A A CRITÉRIOS RAZOÁVEIS E, CASO SE MOSTRE DESNECESSÁRIA, ELIMINANDO-A. TESE CONSOLIDADA PELO STJ (RESP 1333988/SP, TEMA 706/STJ). DANOS MORAIS ARBITRADOS NO IMPORTE DE R$10.000,00. REPARAÇÃO ALCANÇADA PELA COISA JULGADA MAS QUE RESSALTA A DESPROPORÇÃO DAS ASTREINTES, NA MEDIDA EM QUE A PRÓPRIA PRESTAÇÃO A SER INSTRUMENTALIZADA (DISPONIBILIZAÇÃO DE ACESSO A INTERNET MÓVEL APÓS O CONSUMO DA FRANQUIA), TEM SIDO RECHAÇADA DE FORMA VEEMENTE PELA JURISPRUDÊNCIA DAS TURMA RECURSAIS DO ESPÍRITO SANTO (IRDR 00000257520178089101. MEDIDA LIMINAR QUE DEVE SER CONFIRMADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

As astreintes não se confundem com a condenação, pois aquelas têm natureza jurídica diversa, funcionando como meio de coerção judicial a fim de compelir o réu ao cumprimento da obrigação imposta. Nesse sentido, a orientação jurisprudencial sobre a sua mutabilidade está inserta no argumento de que
“[...] A fixação da multa processual não se submete à preclusão, podendo ser fixada, alterada ou suprimida de ofício quando a mesma se revelar desproporcional ou inadequada, uma vez que não se configura como pretensão substancial, mas técnica processual coercitiva para a satisfação do direito material. [...]”
(TJES, Classe: Apelação, 48110089926, Relator : Samuel Meira Brasil Junior, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível). Em idêntico diapasão, os julgados repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, assim sintetizados: “
Decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada
” (REsp 1333988/SP, TEMA 706/STJ).

No caso
sub oculis
, a parte exequente almeja o recebimento da quantia de R$821.408,00, apenas a título de multa, sob o mote do descumprimento da obrigação de não fazer, consubstanciada no impedimento à interrupção do tráfego de internet móvel, após o consumo da franquia contratada.

No que respeita ao montante exacerbado das astreintes, observo que se concretizaram os pressupostos à revisão oficiosa do
quantum
cominado, haja vista a desproporção acumulada entre o valor do bem jurídico tutelado pela medida inibitória e a multa estipulada para coibir a sua violação.

Em que pese as astreintes não estejam sujeitas a um valor máximo, elas devem ser fixadas conforme o dever da proporcionalidade (übermassig keit). Anote-se a esse respeito que o princípio da proporcionalidade, também por vezes denominado “princípio da proibição do excesso”, é desdobrado por J.J. Canotilho em três subprincípios, quais sejam: “(a) princípio da conformidade ou adequação de meios, que exige comprovada aptidão e conformidade dos meios em relação aos fins justificativos de sua adoção (adequação medida/fim), (b) princípio da exigibilidade ou da necessidade, que exige a seleção do meio menos oneroso para o cidadão, e (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que impõe uma ponderação ‘(...) com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim’”. A incidência dos referidos princípios, enfatiza o aludido autor, abarca todas as espécies de atos dos poderes públicos, inclusive os situados na esfera jurisdicional, tal qual o ora examinado (PRADO, Francisco Octavio de Almeida Prado. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. pp.39-42).

O importe da multa arbitrada, no caso concreto, apresenta-se manifestamente exacerbado, ao ponto de tornar-se teratológico, desatendendo por completo ao postulado da proporcionalidade em sentido estrito e ensejando, acaso mantida incólume, o enriquecimento sem causa da parte favorecida.

Há precedente relevante do TJES acerca do cabimento do
writ
em situações análogas, ante a evidência de manifesta teratologia:
“[...
] A pretensão de dar cumprimento à execução de quantia superior R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) a título de astreintes , impostas em ação indenização por danos morais, decorrentes de interrupção no serviço de internet móvel, proposta no âmbito dos Juizados Especiais, reveste-se de manifesta teratologia e ocasiona enriquecimento sem causa do beneficiário. [...]”
(0030200-64.2018.8.08.0000 Classe: Mandado de Segurança Órgão: SEGUNDA C MARA CÍVEL Data de Julgamento: 22/10/2019 Data da Publicação no Diário: 25/10/2019 Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY Origem: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO)

Sequer caberia cogitar, no presente caso, na convolação das astreintes em perdas e danos, já que o valor arbitrado a título de compensação pela ofensa imaterial (R$10.000,00, inicialmente, elevados a R$ 23.408,00, dada a incidência de juros, correção etc. até a data do cumprimento de sentença) afigura-se mais do que sobejo para compensar quaisquer contratempos vivenciados pela parte autora. Máxime quando sopesado que tal indenização, aqui emantada pela coisa julgada, foi ulteriormente considerada indevida, como tese de caráter geral, em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 00000257520178089101, a Turma de Uniformização do Colegiado Recursal do Espírito Santo). Ou seja, a própria obrigação específica, não fosse o entendimento sepultado pela
res iudicata
, seria de duvidosa legitimidade, caso enfrentada a lide sob a ótica decisória atual.

Verossímil, ademais, a alegação da impetrante acerca da inexigibilidade da multa por força do cumprimento da referida obrigação, pois, embora tenha enviado mensagens (SMS) à exequente, com a informação de utilização de 100% da franquia, a expedição das aludidas mensagens não equivale à subtração do acesso. As astreintes, nesse caso, são inexigíveis, conforme aresto desta Turma Recursal (RI 0004481-92.2015.8.08.0030, REL. DR. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA).

O direito da impetrante, a ser tutelado pelo
writ
, reveste-se dos predicados de liquidez e certeza, e há ameaça de lesão, por ato abusivo da autoridade judicial, caso venha a concretizar-se a constrição e liberação, em prol da parte exequente, das astreintes inquinadas.

Diante de todo o exposto, deve ser acolhido o pleito da impetrante, confirmando-se a segurança concedida liminarmente, limitando a fase executória ao valor correspondente aos danos morais, excluindo-se o valor da multa e determinando a cessação de quaisquer constrições pecuniárias correspondentes a tal importância.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.