Tribunal: TJES
Processo: 5001554-29.2019.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão julgador: GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001554-29.2019.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: MAXIMO SPAGNOL
RELATOR(A
):GRACIENE PEREIRA PINTO

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. CANCELAMENTO POR INADIMPLÊNCIA DO CONTRATANTE. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. INVALIDADE. CANCELAMENTO DO PLANO. ILÍCITO CONTRATUAL. RESTABELECIMENTO. IMPOSIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. A rescisão unilateral do contrato de plano de saúde pela operadora, em razão do não pagamento de mensalidade, deve ser precedida de notificação, encaminhada ao endereço constante do cadastro do contratante e por este recebida, até o quinquagésimo dia de inadimplência.

II. Verifica-se a inocorrência de dano moral indenizável quando há o cancelamento indevido do contrato de plano de saúde, sem que o beneficiário do plano demonstre que necessitou e atendimento médico e/ou hospitalar, mas foi privado de obtê-lo diante da ilegítima e abusiva desativação do plano de saúde, o que não se verificou no caso concreto.

III. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso inominado interposto por
UNIMED NORTE CAPIXABA
, nos autos da ação cominatória cumulada com indenização por danos morais, com pedido de tutela de urgência, movida em seu desfavor por
MAXIMO SPAGNOL
, em face da sentença de id nº 389093, na qual o pedido inicial foi julgado procedente.

Nas suas razões recursais, sustenta a recorrente, em síntese, que o cancelamento do plano de saúde se deu de modo regular, em decorrência da inadimplência incontroversa do autor, bem como após sua regular notificação, encaminhada para o endereço constante do contrato celebrado entre as partes. Sustenta que, a despeito do aviso de recebimento ter sido assinado por terceiro, que a notificação atende ao requisito da pessoalidade. Pugna pela reforma da sentença recorrida, a fim de julgar improcedentes os pedidos. Alternativamente, postula pelo reconhecimento da inexistência de abalo moral indenizável.

Em contrarrazões, o recorrido pleiteia a manutenção da sentença.

VOTO

Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de sua admissibilidade.

Na espécie, considerando a inadimplência do autor fato incontroverso nos autos, o cerne do recurso consiste em determinar se o cancelamento do plano de saúde do autor se deu com observância do procedimento exigível à espécie e, caso negativo, se tal fato ensejou danos morais, arbitrando-se a respectiva indenização.

Pois bem. De acordo com a Lei 9.656/1998 (13, parágrafo único, incisos II e III), a rescisão unilateral do contrato de plano de saúde pela operadora, em razão do não pagamento de mensalidade, deve ser precedida de notificação ao consumidor até o quinquagésimo dia de inadimplência. Outrossim, é necessário que o atraso - que deve se verificar dentro dos últimos 12 (doze) meses de vigência do contrato - seja superior a 60 (sessenta) dias, cumulativos ou não.

Para a validade, mister que a notificação seja enviada pela operadora ao endereço constante do cadastro do beneficiário, cabendo a este o ônus atualizá-lo em caso de mudança, como também seja recebida pelo contratante, por se tratar de contrato que visa resguardar o maior bem jurídico existente, a vida.

Com

efeito, ao compulsar os autos, verifica-se que a recorrente juntou ao
id nº 389089
aviso de recebimento - AR, de correspondência recebida no endereço contratual do recorrido, em data de 22/01/2019, firmado por terceira pessoa, estranha à lide, o que invalida a pretensa notificação, já que não observado o requisito da pessoalidade.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência das Turmas Recursais deste Estado:

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. INADIMPLEMENTO. RESCISÃO UNILATERAL. NOTIFICAÇÃO POR TERCEIRO. APLICAÇAO DO ART.13, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DA LEI N.º 9.656/1998. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA
. (TJES. Processo RI 233476520188080347 Órgão Julgador 3ª TURMA RECURSAL Julgamento 10 de Março de 2020 Relator LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES).

Outrossim, friso que os julgados do E. TJES, que fundamentam a peça recursal, no bojo dos quais foi considerada válida a notificação assinada por terceira pessoa, foram

formados com base no disposto artigo 248, § 4º do Código de Processo Civil, que assim dispõe: “
Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente”.

Ocorre que, na espécie, a discussão quanto à aplicação do supracitado dispositivo legal somente foi inaugurada em fase recursal, ou seja, trata-se de flagrante hipótese de inovação recursal, o que impede seu conhecimento. Não bastasse, ainda que não se tratasse de inovação recursal, sequer restou comprovado nos autos que o endereço para o qual foi enviada a notificação do recorrido se trata de condomínio edilício ou de loteamento com controle de acesso, assim como não há prova de que a pessoa responsável pela assinatura do AR de id nº
389089 (
CARLA PATRÍCIA SAMPAIO)
seja
funcionário da portaria da Portaria do Edifício.

Nesse cenário, feito o necessário distinguishing, afasto a aplicação ao caso concreto dos precedentes citados pela recorrente na peça recursal.

Prosseguindo, no que diz respeito à configuração do dano moral, tenho que assiste razão à recorrente.

Isso porque não restou comprovado que o fato tenha causado ao autor, dor, sofrimento ou humilhação suficiente para justificar o acolhimento do pleito indenizatório.

A propósito, esse entendimento tem sido o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, no sentido de que “(...)
Não é correto afirmar que da simples invalidade da rescisão contratual resultaram danos morais a serem indenizados, presumindo-se a repercussão negativa de tal ato na esfera íntima dos autores, na medida em que o dever de indenizar estaria indissociavelmente ligado à comprovação de que os requerentes necessitaram de atendimento médico e/ou hospitalar, mas foram privados de obtê-lo diante da ilegítima e abusiva desativação do plano de saúde, o que não se verificou no caso concreto
”. (TJES, APELAÇÃO Nº 0007778-24.2017.8.08.0035 5 61.2014.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira; data do julgamento: 24-04-2018; data da disponibilização/fonte: DJe 04-05-2018).

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CANCELAMENTO DE PLANO DE SAÚDE EM RAZÃO DE INADIMPLEMENTO. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. INVALIDADE DA NOTIFICAÇÃO RECEBIDA POR TERCEIRO. RECEBIMENTO DO PAGAMENTO DE MENSALIDADE EM ATRASO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. VEDAÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIO. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADO
. 1. - A rescisão do contrato de plano de saúde pela operadora em razão do não pagamento de mensalidade, admitida em caso de inadimplemento do usuário por prazo superior a 60 (sessenta) dias, cumulativos ou não, dentro dos últimos 12 (doze) meses de vigência do contrato, deve ser precedida de notificação ao consumidor até o quinquagésimo dia de inadimplência, a teor do disposto no artigo 13, parágrafo único, inciso II, da Lei 9.656, de 03 de junho de 1998. Não observância do requisito de notificação da autora, que ocorreu de forma irregular, posto que não foi pessoal e sim recebida por terceiros, caracterizando, portanto o indevido cancelamento do plano de saúde. 2. - A ré recebeu o pagamento das faturas em atraso, não podendo adotar postura contraditória em proceder com o cancelamento do plano de saúde neste mesmo dia. Tal conduta viola o princípio da boa fé objetiva que veda o chamado venire contra factum proprium decorrendo daí que ninguém pode contrariar um comportamento praticado anteriormente, pois tal mudança de orientação, quebra a expectativa antes gerada, com ofensa à lealdade contratual (TJSP; AC 1003243-70.2017.8.26.0120; Ac. 12346237; Cândido Mota; Vigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Felipe Ferreira; data do julgamento: 03-10-2017; disponibilizado/fonte: DJe 02-04-2019). 3. -
Não restou comprovado nos autos que o fato tenha causado a ela, apelante, dor, sofrimento ou humilhação suficiente para justificar o acolhimento do pleito indenizatório. Isso porque Não é correto afirmar que da simples invalidade da rescisão contratual resultaram danos morais a serem indenizados, presumindo-se a repercussão negativa de tal ato na esfera íntima dos autores, na medida em que o dever de indenizar estaria indissociavelmente ligado à comprovação de que os requerentes necessitaram de atendimento médico e/ou hospitalar, mas foram privados de obtê-lo diante da ilegítima e abusiva desativação do plano de saúde, o que não se verificou no caso concreto.
(TJES; Apelação n. 0041450-61.2014.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira; data do julgamento: 24-04-2018; data da disponibilização/fonte: DJe 04-05-2018). 3. - Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035170069062, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019) (Sem grifos no original)

Sob tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso inominado, para afastar a condenação da recorrente ao pagamento, em favor do autor, de indenização por danos morais. No mais, resta mantida a sentença, por seus próprios fundamentos.

Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios (Lei 9.099/1995, art. 55,
caput)
.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.