Tribunal: TJES
Processo: 5001247-34.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2020-12-04

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA NA MODALIDADE DEMANDA CONTRATADA. PANDEMIA. COVID-19. FATO SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL. CAUSA DE FORÇA MAIOR. REVISÃO CONTRATUAL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA. TEORIA DA IMPREVISÃO. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO FATURAMENTO PARA O CONSUMO EFETIVO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. NECESSIDADE DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO EM AÇÃO INDIVIDUAL DE CUMPRIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.
Estabelece o artigo 317 c/c os artigos 478/480, do CC/02, a possibilidade de revisão contratual por onerosidade excessiva nas hipóteses em que restar caracterizado fato superveniente e imprevisível alheio à vontade dos contratantes apto a acarretar a desproporção do valor da prestação originalmente assumida.

II.
A
o tratar sobre as disposições gerais do inadimplemento das obrigações, dispõe o artigo 393, parágrafo único, do CC/02, que
o
caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

II
I.
Idêntico
tratamento é conferido pela Cláusula X.1.1,
indicada pela Concessionária de Serviço Público
como elemento padrão dos contratos firmados na modalidade “demanda contratada”, de acordo com a qual “Conceitua-se ‘Hipóteses de Caso Fortuito ou Força Maior’ como qualquer fato imprevisível que esteja fora do controle de qualquer das PARTES deste CCER, ou, se previsível, que esteja fora do controle de qualquer das PARTES e cujos efeitos não possam ser evitados por tal PARTE, na forma prevista no artigo 393, parágrafo único do Código Civil (...)”.

IV.
Na hipótese, é inegável que a pandemia pelo novo coronavírus gerou consequências extremamente prejudiciais sobre a saúde financeira de grande parte das empresas representadas pelas entidades classistas agravadas, importando, portanto, em causa de força maior suficiente para motivar a revisão da forma de faturamento inicialmente contratada pelas sindicalizadas junto à EDP, com o fito de reequilibrar a relação contratual, sob pena de inviabilizar a continuidade em massa das atividades empresariais desenvolvidas pelas pessoas jurídicas consumidoras, em geral de pequeno e médio porte, com reflexos imensuráveis sobre a sociedade, justificando-se, desta forma, a alteração do faturamento do consumo de energia, a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

V.
Por outro lado, somente efetuar-se-á a
alteração da modalidade contratada para as empresas que comprovarem, em suas respectivas ações individuais de cumprimento, terem sofrido desequilíbrio econômico-financeiro em razão da causa de força maior
, a saber, a pandemia pelo novo coronavírus, durante o estado de emergência em saúde pública no Estado do Espírito Santo (Decreto 4593-R, de 13.03.2020), posto que, à luz do disposto no artigo 421, parágrafo único, e artigo 421-A, incisos II e III, do CC/02, não há substrato probatório de que todos os bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo filiados encontram-se em dificuldades.

VI.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
Recurso de agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001247-34.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E AGRAVO INTERNO
Nº:
5001247-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADOS: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDBARES E SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDHOTÉIS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

R
ELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
em face da r. decisão que, nos autos da
ação de obrigação de não fazer
ajuizada pelo
SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDBARES E SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDHOTÉIS,
reconsiderando a liminar proferida pelo MM. Juiz Plantonista, determinou que
“a parte requerida suspenda os contratos da modalidade demanda contratada, com a alteração/substituição pela cobrança da energia efetivamente consumida, até cessar o estado de calamidade pública decretada ou ulterior deliberação do Juízo”
, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), calculada sobre o descumprimento relativo a cada empresa representada pelas autoras, observando o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) também por empresa associada às requerentes.

Sustenta a parte recorrente, em suma, que:
(i)
não pode o Poder Judiciário interferir nas normas técnicas editadas pela ANEEL;
(ii)
as medidas determinadas pela ANEEL na Resolução Normativa nº 878/2020 visam resguardar as unidades residenciais e as atividades essenciais, não sendo o caso dos sindicatos requerentes (bares, restaurantes e hotéis);
(iii)
há necessidade de manutenção do contrato firmado que prevê o faturamento pela demanda contratada;
(iv)
é dos consumidores (agravados) o risco de variação da demanda e do consumo;
(v)
os institutos do caso fortuito ou força maior não podem ser invocados pelos autores, porquanto o cumprimento da obrigação não se mostra impossível, apenas mais oneroso;
(vi)
a medida liminar deferida no
decisum
hostilizado acarreta impacto em toda a cadeia do setor elétrico e;
(vii)
é impossível o cumprimento da liminar uma vez que os sindicatos requerentes
“deixaram de apresentar nos autos a relação das empresas que representam”.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão agravada. No mérito, requer a reforma da decisão hostilizada.

Mediante a decisão acostada no evento 592671 a liminar recursal fora indeferida.

Em contrarrazões (evento 630416), a parte agravada pugnou pelo desprovimento do recurso.

Em virtude do indeferimento da liminar recursal, a parte agravante interpôs
agravo interno
,
conforme observado no evento 635939, sendo as respectivas contrarrazões acostadas no evento 681531.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC/15.

Vitória, 31 de agosto de 2020.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS

SUSPEIÇÃO:

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eminente Presidente, registrei a minha suspeição no PJE, abrindo, assim, uma nova composição de julgamento.

O eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho é o relator e V.Exª passou a integrar a Câmara julgadora com a suspeição que lancei no PJE.

*

O SR. ADVOGADO RAFAEL BORGES:-

Meus cumprimentos aos Exmºs Desembargadores, ao douto Procurador de Justiça, aos demais serventuários da Justiça e aos colegas advogados presentes nesta colenda Corte.

A EDP Espírito Santo interpôs o presente Agravo de Instrumento, agora em julgamento, para ver reformado uma perigosa decisão proferida pelo juízo a quo, que, em cognição sumária, concedeu tutela de urgência em favor dos agravados, Sindicato dos Restaurantes, Bares e Similares do Estado do Espírito Santo e Sindicato de Hotéis e Meios de Hospedagem do Estado do Espírito Santo, para determinar que a EDP suspenda os contratos da modalidade “demanda contratada” celebrados com os estabelecimentos filiados aos ditos Sindicatos, devendo alterar a forma de cobrança, passando a cobrar apenas pela energia efetivamente consumida até cessar o estado de calamidade pública decretada ou ulterior deliberação judicial.

A decisão agravada tem fundamento na situação de crise causada pela pandemia de COVID-19 que, supostamente, alterar o quadro fático e econômico existente à época da celebração dos contratos sub judice, razão pela qual entendeu o magistrado de 1º Grau por estender, equivocadamente, conforme será explicitado mais adiante, os efeitos da Resolução 878 da ANEEL em benefício dos bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo.

Antes de sintetizar aqui as razões de reforma da decisão, gostaria de levantar uma importante Questão de Ordem sobre a legitimidade não comprovada dos sindicatos para ajuizar a demanda de origem.

Os sindicatos não trouxeram aos autos de origem a relação dos seus associados, nem mesmo a autorização destes para serem representados em juízo, tornando impossível o cumprimento da medida liminar em questão. Não se sabe para quem a decisão deve ser cumprida. Inclusive a decisão prejudica o exercício do direito de defesa da EDP, uma vez que são diversas as hipóteses que podem estar ou não acobertadas pela dita decisão, a depender de cada contrato.

Isso porque cada um dos usuários representados pelos sindicatos agravados celebrou um contrato específico com a concessionária agravante com regramentos individualizados.

Ademais, certamente dentre as empresas filiadas existem aquelas que não sofreram abalo econômico com a crise causada pela pandemia. Como é o caso, por exemplo, de restaurantes que aumentaram as suas vendas por delivery.

Para finalizar essa Questão de Ordem, Excelências, é importante informar que até o presente momento os sindicatos agravados, apesar de terem sido intimados pelo juízo a quo, não apresentaram a relação dos seus associados e nem autorização para figurarem em juízo em nome deles, prejudicando, assim, o cumprimento da liminar.

Uma vez levantada essa Questão de Ordem, Excelências, passo as razões de mérito que levam a reforma da decisão recorrida.

O juízo de origem, ao conceder liminar, fez alusão a Resolução 878 da ANEEL estendendo os seus efeitos para alcançar os filiados ao sindicato dos agravados. Entretanto, bares, restaurantes e hotéis são usuários empresa e não prestam serviços essenciais e por isso não foram enquadrados na Resolução 878 da ANEEL. Por isso foi utilizada erroneamente como base de fundamentação pelo juízo de origem.

Deve ser esclarecido aqui, Excelências, que dita Resolução foi criada para proteger os usuários residenciais e aqueles que prestam serviços essenciais, ainda que pessoas jurídicas, vedando o corte de energia fornecido a eles. De modo algum trata de contrato de demanda que os sindicatos pretendem ver suspensos.

Ademais, essa Resolução 878 já foi expressamente revogada pela Resolução 891, que data de 27 de julho de 2020.

Através desta nova Resolução voltou a ser permitido o corte de fornecimento de energia as unidades consumidoras residenciais e, também, aquelas relacionadas a serviço e atividades consideradas essenciais que não realizarem a contraprestação.

Então, é importante frisar aqui, mais uma vez, que bares, restaurantes e hotéis são usuários empresas e não residenciais, não prestam serviços essenciais e não foram enquadrados na Resolução 878, utilizada erroneamente pelo Juiz de 1º Grau como base de fundamentação.

Um outro importante ponto a ser ponderado pelo douto Colegiado, agora em relação as minúcias contratuais em si, é que os contratos de demanda envolvidos nesta Ação, celebrados entre a EDP e as empresas filiadas aos sindicatos, a grosso modo, não são “contratos padrão”, como os residenciais. Os contratos de demanda que foram suspensos pela decisão agravada, preveem, de forma antecipada, a necessidade de cada consumidor para que a EDP, então, forneça a demanda de potência necessária para cada usuário, de forma contínua e em valores tarifários mais atraentes para fomentar justamente a atividade econômica. Esses consumidores assumem contratualmente, em cláusula específica, o risco da variação da demanda de potência.

Então, em resumo, conforme a previsão dos contratos de demanda, as faturas de energia elétrica são cobradas de forma binômia. Valendo dizer, é cobrado uma parte referente aos investimentos que a EDP previamente realizou para que a energia chegasse ao endereço dos usuários e, também, é cobrado pelo consumo de energia propriamente dito.

Portanto, Excelências, são graves os prejuízos que serão causados caso essa decisão recorrida não seja reformada. O risco de dano inverso é evidente. Há risco de efeito cascata, com aumento expressivo de inadimplência afetar drasticamente o caixa da concessionária, o que pode colocar em xeque o próprio fornecimento de energia à coletividade.

Ademais, também, tem o risco de um impacto do equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão.

Para encerrar, vale mencionar que os diretores da ANEEL em julgamento de processo interno debruçaram-se especificamente sobre os casos de contrato de demanda. Os contratos celebrados entre a EDP e as empresas filiadas aos sindicatos, demonstrando preocupação com os graves impactos financeiros que eventualmente sofreram na forma do faturamento, porque isso, certamente, abalará o caixa de todas as distribuidoras.

Ainda enfatizaram os diretores da ANEEL que os princípios da segurança jurídica e da estabilidade regulatória são imprescindíveis para garantir os futuros investimentos no setor elétrico, porque são indispensáveis para a recuperação econômica do país após o fim da pandemia. Nesta decisão, os diretores da ANEEL, de forma unânime, diante de todos esses riscos apurados na análise de impacto regulatório, rechaçaram qualquer forma de faturamento dos contratos de demanda.

Por isso o Superior Tribunal Federal, numa decisão proferida em 27 de maio, me delongo a respeito dela nas minhas razões recursais, em sede Medida Cautelar na Suspensão de Tutela Provisória nº 272 do Rio Grande do Norte, manifestou-se sobre os reflexos de decisões judiciais que ao extrapolar liminarmente a normatização específica de órgão administrativo técnico e competente para essa finalidade é extremamente perigoso.

Para finalizar, cito o trecho do voto do Ministro Luiz Fux neste mesmo julgamento, no sentido de “O Poder Judiciário, ao amplificar a política pública estabelecida por meio da Resolução Normativa 878 da ANEEL, subtrai do órgão técnico científico não apenas o juízo de discricionariedade técnica, mas também a procedimentalização que informa o exercício da prerrogativa conferida à referida agência por meio da Lei 9.427/1996, deixando, ademais, de considerar variáveis objetivas e subjetivas concernentes ao consumo de energia elétrica que compõem a regulamentação do setor. Desta forma a decisão recorrida parece apresentar risco potencial de lesão à ordem administrativa e econômica pública em razão da insegurança jurídica no tratamento da relação contratual estabelecida entre agentes econômicos e consumidores, reforçada pelo risco de se multiplicarem medidas semelhantes, o que justifica a intervenção da Suprema Corte em contracautela.“

Por estas razões a EDP Espírito Santo requer a este douto Colegiado o provimento de recurso de agravo de Instrumento para reformar essa perigosa decisão proferia pelo juiz a quo.

E ainda, na remota possibilidade de serem ultrapassados esses argumentos, a EDP requer que seja considerada a Questão de Ordem para que esta Corte determine o condicionamento do cumprimento dessa liminar a prévia especificação das empresas filiadas aos sindicatos agravados, bem como a comprovação de que esses sindicatos foram expressamente autorizados a ingressarem em juízo em favor daqueles, sob pena de se tornar impossível o cumprimento dessa decisão liminar.

Agradeço a atenção de V.EXªs, esta é a sustentação oral da EDP/ES.

*

mmv*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E AGRAVO INTERNO
Nº:
5001247-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADOS: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDBARES E SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDHOTÉIS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
em face da r. decisão que, nos autos da
ação de obrigação de não fazer
ajuizada pelo
SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDBARES E SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDHOTÉIS,
reconsiderando a liminar proferida pelo MM. Juiz Plantonista, determinou que
“a parte requerida suspenda os contratos da modalidade demanda contratada, com a alteração/substituição pela cobrança da energia efetivamente consumida, até cessar o estado de calamidade pública decretada ou ulterior deliberação do Juízo”
, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), calculada sobre o descumprimento relativo a cada empresa representada pelas autoras, observando o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) também por empresa associada às requerentes.

Sustenta a parte recorrente, em suma, que:
(i)
não pode o Poder Judiciário interferir nas normas técnicas editadas pela ANEEL;
(ii)
as medidas determinadas pela ANEEL na Resolução Normativa nº 878/2020 visam resguardar as unidades residenciais e as atividades essenciais, não sendo o caso dos sindicatos requerentes (bares, restaurantes e hotéis);
(iii)
há necessidade de manutenção do contrato firmado que prevê o faturamento pela demanda contratada;
(iv)
é dos consumidores (agravados) o risco de variação da demanda e do consumo;
(v)
os institutos do caso fortuito ou força maior não podem ser invocados pelos autores, porquanto o cumprimento da obrigação não se mostra impossível, apenas mais oneroso;
(vi)
a medida liminar deferida no
decisum
hostilizado acarreta impacto em toda a cadeia do setor elétrico e;
(vii)
é impossível o cumprimento da liminar uma vez que os sindicatos requerentes
“deixaram de apresentar nos autos a relação das empresas que representam”.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão agravada. No mérito, requer a reforma da decisão hostilizada.

Mediante a decisão acostada no evento 592671 a liminar recursal fora indeferida.

Em contrarrazões (evento 630416), a parte agravada pugnou pelo desprovimento do recurso.

Em virtude do indeferimento da liminar recursal, a parte agravante interpôs
agravo interno
,
conforme observado no evento 635939, sendo as respectivas contrarrazões acostadas no evento 681531.

Antes de analisar a pretensão recursal, reputo pertinente fazer um breve resumo dos fatos tratados na ação de origem.

Cuida-se, em primeiro grau de jurisdição, de “ação ordinária” ajuizada pelo
SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO -SINDBARES
e
SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIHOTÉIS
em face da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Pretendem os sindicatos requerentes que as empresas a eles associadas não sofram com a suspensão do fornecimento de energia elétrica, independente do pagamento regular das faturas emitidas até dezembro de 2020, bem como, que o ajuste do registro da energia elétrica e o respectivo pagamento sejam realizados mediante a apuração e faturamento da energia efetivamente consumida, e não a demanda contratada, em razão da situação calamitosa ocasionada pelo novo coronavírus (COVID-19).

Distribuídos os autos de origem perante o plantão judiciário ordinário, foi proferida decisão liminar (evento 554258) concedendo o pedido de tutela relacionado à proibição de corte de energia, postergando a análise dos demais pleitos após a manifestação da parte requerida.

Na sequência, instada a se manifestar, a ora recorrente apresentou pedido de reconsideração da liminar outrora deferida, tendo alegado em síntese, a (i) interferência do Poder Judiciário em regras de elevada especificidade técnica, bem como a existência de precedentes das Cortes Superiores obstando medidas liminares da mesma espécie pretendidas pelos autores; (ii) falta de relação direta entre a pandemia e a impossibilidade de pagamento das faturas de energia elétrica pelos usuários da classe comercial; e (iii) competência da União Federal, na forma da lei, com exclusividade, para legislar e explorar os serviços e instalações de energia elétrica, podendo executá-lo diretamente ou por meio de concessão, permissão ou autorização, conforme previsão legal disposta nos artigos 21, XII,
“b”
; 22, IV e 175, parágrafo único, da Constituição Federal.

Ao receber os autos, o juiz natural da causa,
apenas na parte que interessa ao deslinde do presente recurso
, deferiu a medida liminar para determinar que
“a parte requerida suspenda os contratos da modalidade demanda contratada, com a alteração/substituição pela cobrança da energia efetivamente consumida, até cessar o estado de calamidade pública decretada ou ulterior deliberação do Juízo”.

Para tanto, entendeu o Ilustre Magistrado singular ser possível a verificação da ocorrência
“de caso fortuito, força maior, onerosidade excessiva e da necessidade de reequilíbrio contratual”
em razão da atual situação de pandemia.

Consignou, nessa toada de raciocínio, que, ao menos diante de uma cognição preambular,
“o quadro fático decorrente da pandemia permite a aplicação das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, previstas nos artigos 317, 478 a 480 do Código Civil”.

Foi, então, em face dessa decisão, que a agravante interpôs o presente recurso.

Pois bem.

De início, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Fincada tal premissa, não é preciso tecer maiores comentários a respeito da profunda emergência decorrente da pandemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19).

O fato é notório e seus efeitos têm sido sentidos em diversos países com enorme gravidade. Tal cenário demanda extrema cautela por parte do Poder Judiciário, não apenas em decorrência da imprevisibilidade dos efeitos da transmissão da doença, mas também porque suas consequências têm provocado intensas dificuldades para a generalidade da população, o que envolve, no caso, a consideração tanto das empresas vinculadas aos sindicados requerentes quanto pela concessionária de energia elétrica ora agravante, que também possui custos, despesas e compromissos a serem honrados.

Assim, não se discute que, em razão da pandemia mundial causada pelo novo coronavírus, as autoridades governamentais se obrigaram a tomar medidas rigorosas, mas extremamente necessárias para o enfrentamento da COVID-19, como o isolamento e o distanciamento social, o uso obrigatório de máscaras para diminuir o risco de contaminação e o fechamento de fronteiras e comércio, por exemplo, as quais interferem, de modo significativo, na vida das pessoas, restringindo o direito de ir e vir e o exercício de atividades econômicas.

Estabelecidas tais considerações iniciais, como se sabe, a Constituição Federal, acerca da competência para legislar sobre energia elétrica, estabelece o seguinte:

“
Art. 21. Compete à União
:

[...]

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

[...]

b) os serviços e instalações de energia elétrica
e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; [...]

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

IV - águas,
energia,
informática, telecomunicações e radiodifusão".

No que diz respeito às concessões e permissões, a Constituição da República prevê:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado".

Portanto, nos termos da Constituição Federal, compete à União prestar diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, mediante prévia licitação, os serviços públicos de energia elétrica, de sorte que
"as competências para legislar sobre energia elétrica e para definir os termos da exploração do serviço e seu fornecimento, inclusive sob regime de concessão, cabem privativamente à União, nos termos dos art. 21, XII, 'b'; 22, IV e 175 da Constituição"

(STF - ADI n. 4.925/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 10/03/2015).

A Lei Federal nº 9.427, de 26/12/1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, e disciplinou o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, e suas posteriores alterações, determina que compete à ANEEL:

“Art. 3º - [...]

IV - gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica".

Então, compete à ANEEL criar condições para a modicidade das tarifas, fixando uma tarifa justa a ser paga pelo consumidor e que, ao mesmo tempo, dê à concessionária fornecedora dos serviços de energia elétrica uma receita capaz de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

Aliás, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão ou permissão é efetivamente assegurado pelos arts. 57, § 1º, 58, § 2º, 65, inciso II, alínea "d" e § 6º, da Lei Federal nº 8.666, de 21/06/1993, que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e pelo art. 9º, § 4º, da Lei Federal n. Lei Federal nº 8.987, de 13/02/1995.

Logo, não há nenhuma dúvida de que compete privativamente à União legislar sobre energia elétrica (arts. 21, inciso XII, alínea "b"; e 22, inciso IV, da CF), cabendo à ANEEL, autarquia especial federal, a definição e o controle dos preços e das tarifas, e homologar seus valores iniciais, os reajustes e as revisões.

Por isso, com fundamento na competência que lhe foi atribuída, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), diante desse cenário e reconhecendo a gravidade da situação ora vivenciada, expediu a Resolução Normativa nº 878, de 24/03/2020, com prazo de vigência de noventa (90) dias, contendo
"medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)".

Sob outro prisma, nada obstante a inquestionável competência da referida agência reguladora para normatizar a
matéria
,
tal prerrogativa não sobrepõe
o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, XXXV, da CF.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇA ENTRE ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO QUANTO À POSIÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO PROCESSO ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DO NOME ATRIBUÍDO À AÇÃO PARA AFERIÇÃO DA SUA NATUREZA JURÍDICA. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO PARA CONSECUÇÃO DAS METAS ESTABELECIDAS EM CONTRATO DE CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. (...) 8.
Deveras, a atuação paralela da ANATEL, nos limites de suas atribuições, não inibe a intervenção do Judiciário,
in casu
, por força do princípio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e,
a fortiori
, desnecessária a exaustão da via extrajudicial para invocação da prestação jurisdicional
. 9. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 650.677/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 131)

_________________________________________________________

(...) 4.
Esgotamento da via administrativa. Desnecessidade. Resolução da ANEEL que não se sobrepõe às normas processuais e ao princípio constitucional da inafastabilidade

do controle jurisdicional.
5. A fluência dos juros de mora deve ocorrer a partir da citação, e não, do desembolso do valor ao segurado, como determinado em primeiro grau. 6. Honorários advocatícios decorrentes da sucumbência que não comportam redução, corretamente fixados de acordo com os critérios do art. 85, § 2º, remunerando digna e moderadamente o profissional que atuou na causa. 7. Ação regressiva de ressarcimento de danos materiais julgada procedente. Sentença parcialmente modificada, apenas com relação ao termo inicial de fluência dos juros moratórios sobre a condenação. Recurso de apelação, apresentado pela requerida, parcialmente provido para tal fim. (TJSP; AC 1001856-74.2020.8.26.0068; Ac. 13755179; Barueri; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Régis Rodrigues Bonvicino; Julg. 16/07/2020; DJESP 20/07/2020; Pág. 2233)

Fixada tal premissa, a própria recorrente reconhece que nos contratos análogos ao que ora se discute, há previsão no sentido de que
“nenhuma das partes será considerada inadimplente ou responsável perante a outra Parte (...) por eventos de inadimplemento resultantes, direta ou indiretamente, de hipótese de Caso Fortuito ou Força Maior”.

Nessa toada, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão agravada, entendo, tal como o magistrado singular, que em razão do atual cenário de pandemia, houve um significativo desequilíbrio do contrato outrora entabulado entre os litigantes, acarretando uma excessiva onerosidade para a parte consumidora.

Como já alinhavado, na atual conjuntura de distanciamento social e a interrupção de atividades não essenciais decorrentes da pandemia de COVID-19, os estabelecimentos vinculados aos sindicatos requerentes experimentam significativa queda do consumo de energia elétrica, acarretando, ao menos
prima facie
, caso fortuito capaz de adequar o contrato antes firmado a nova realidade.

E assim sendo, preconiza o artigo 317 do Código Civil que,
“
Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.”

Destaca-se, também, o teor do artigo 421-A do CC/02, introduzido pela Lei da Liberdade Econômica (nº 13.874/19), segundo o qual
“
Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos
até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção
, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais
(...)”.

Há, inclusive, recentes precedentes pátrios acerca da matéria, conforme cito, a título de exemplo, os seguintes julgados:

RECURSO -
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO – TUTELA DE URGÊNCIA – PANDEMIA DE COVID-19
. Insurgência contra decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida (agravante) proceda a cobrança da energia consumida pela requerente (agravada), afastando a forma de pagamento por demanda contratada ("take or pay") originalmente pactuada, em razão dos efeitos da crise oriunda da pandemia de Covid-19 na atividade econômica da agravada. Alegação da agravante de que o contrato exclui os fatos aduzidos pela agravada como sendo caso fortuito ou força maior não demonstrada.
A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial da agravada, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir. Probabilidade do direito invocado e risco de dano iminente demonstrados pela recorrida para a concessão da liminar pelo juízo de origem. Evento imprevisto e excepcional que possibilita a revisão temporária do contrato para restabelecer o equilíbrio e a paridade entre os contratantes, conforme prevê o próprio contrato. Exegese dos artigos 317, 393 e 421 do Código Civil.
Risco de dano inverso à agravante não demonstrado, devido a sua especialização no setor de venda de energia elétrica. Decisão mantida. Recurso de agravo de instrumento não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2099017-77.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 33ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/06/2020; Data de Registro: 03/06/2020)

_________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA DE ENERGIA REGULADA COM PREVISÃO DE COBRANÇA DE DEMANDA CONTRATADA.
Pandemia do coronavirus (covid-19). Pedido de suspensão temporária das obrigações contratuais, com cobrança apenas da demanda efetivamente consumida. Possibilidade. Caso fortuito ou força maior. Art. 393 do CC. Previsão em cláusula contratual.
(...) III não obstante existência do princípio
pacta sunt servanda
que regem os contratos firmados entre as partes, dispondo que, em regra, as cláusulas contratuais devem ser cumpridas.
Em contrapartida, nas situações de caso fortuito ou força maior, os contratos podem e devem ser flexibilizados, visando a própria continuidade do pacto firmada. Neste sentido dispõe o art. 393, do CC. Ademais, ainda que no contrato haja a previsão de cobrança dos valores a título de demanda contratada independente do uso e consumo de energia elétrica pelo contratante, o pacto entre as partes também prevê, em virtude de caso fortuito ou força maior, a suspensão temporária do mesmo, o que viabiliza o pedido do autor/ agravado em sede tutela de urgência, conforme cláusula 24 constante na fl. 36 dos autos de origem. IV revela-se correto, portanto, o entendimento firmado pelo magistrado
a quo
ao conceder a tutela de urgência postulada pelo autor. Ressalta-se, ainda, que o agravado continuará a efetuar o pagamento da energia efetivamente consumida, conforme normalmente ocorre com a maioria dos contratos de energia elétrica firmados com as concessionárias.
V quanto a redução da multa pelo descumprimento da decisão, são claramente suficientes os elementos mencionados pelo magistrado de piso para autorizar a manutenção do valor da multa por ele fixada, posto que, no presente caso, a astreintes visa a compelir a agravante a não suspender o fornecimento de serviço essencial à atividade econômica da agravada, cuja falta pode gerar prejuízo irreparáveis. VI agravo de instrumento conhecido, mas não provido. (TJCE; AI 0628223-71.2020.8.06.0000; Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Bezerra Cavalcante; Julg. 18/08/2020; DJCE 21/08/2020; Pág. 106)

Desta sorte, repito, ao menos diante da prematura etapa processual em que proferido o
decisum
guerreado, tenho que a situação atual de pandemia revela verdadeiro caso fortuito capaz de alterar – ainda que de modo temporário – o contrato antes firmado entre as partes, autorizando a modificação da forma de faturamento da energia elétrica.

Acerca da impossibilidade de cumprimento da liminar deferida em primeiro grau de jurisdição – tese também lançada pela recorrente neste intento –, observo que o magistrado primevo, de forma cautelosa, já determinou a intimação dos sindicatos para colacionarem aos autos de origem autorização e indicação dos respectivos associados representados (evento 554263), de forma a viabilizar o exato cumprimento da ordem liminar por ele emanada.

Antes o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
e, por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno interposto
pel
a agravante
.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001247-34.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO : GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - OAB ES26921-S

RECORRIDO : SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO E OUTRO

ADVOGADO : CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - OAB ES5875-A

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos em razão da divergência de votos que me antecederam no presente julgamento.

Relembro que se trata da continuação da análise do Agravo de Instrumento interposto pela concessionária de serviço público EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A por inconformada com a r. decisão interlocutória de 1º grau que determinou a suspensão dos “
contratos da modalidade demanda contratada, com a alteração/substituição pela cobrança da energia efetivamente consumida, até cessar o estado de calamidade pública decretada ou ulterior deliberação do Juízo
.”

No voto inaugural, o Eminente Relator Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho negou provimento ao recurso da concessionária, para manter
in totum
o julgado de origem.

Na sequência, o ilustre Des. Jorge Henrique Valle dos Santos concluiu de maneira parcialmente divergente, apenas para “
determinar que a alteração da modalidade contratada somente seja efetuada para os bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo filiados aos agravados que comprovarem, em suas respectivas ações individuais de liquidação e execução da tutela provisória, encontrarem-se em desequilíbrio econômico-financeiro em razão da pandemia pelo novo coronavírus, com risco ao exercício de suas atividades empresariais, a perdurar pelo Estado de Calamidade Pública no Estado do Espírito Santo (Decreto 446-S, de 02.04.2020).
”

E, após analisar com cautela os argumentos, hei por bem acompanhar a divergência.

De fato, a comprovação do estado de vulnerabilidade se apresenta como medida de cautela e acertada, privilegiando os contratos administrativos e, sobretudo, garantindo o equilíbrio econômico-financeiro condizente com a realidade, que se apresenta de maneira individualizada para cada empresa contratante.

Ainda que o estado de calamidade pública decorrente da pandemia pelo novo coronavírus tenha afetado significativa parcela de comerciantes e empresários, não há como presumir a situação de cada pessoa jurídica filiada aos Sindicatos Demandantes, notadamente em sede de cognição restrita de Agravo de Instrumento.

Dessa maneira, concordo com o e. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos no sentido de ser necessária a comprovação da ocorrência do efetivo desequilíbrio econômico-financeiro impulsionado pela pandemia.

Assim,
acompanho
a divergência.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº: 5001247-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADOS: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO – SINDBARES E SINDICATO DE HOTÉIS E MEIOS DE HOSPEDAGEM DO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDHOTÉIS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, pedi vista dos autos com o fito de melhor analisar a
quaestio
.

Com efeito, estabelece o artigo 317 c/c os artigos 478/480, do CC/02, a possibilidade de revisão contratual por onerosidade excessiva nas hipóteses em que restar caracterizado fato superveniente e imprevisível alheio à vontade dos contratantes apto a acarretar a desproporção do valor da prestação originalmente assumida.

Nesse passo, sobressai-se o Enunciado 366, da IV Jornada de Direito Civil, de acordo com o qual “
o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação
”.

Paralelamente, ao tratar sobre as disposições gerais do inadimplemento das obrigações, dispõe o artigo 393, parágrafo único, do CC/02, que “
O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
”

Destaque-se que idêntico tratamento é conferido pela Cláusula X.1.1, transcrita pela agravante em seu recurso e por ela indicada como elemento padrão dos contratos firmados na modalidade “demanda contratada”, de acordo com a qual “
Conceitua-se ‘Hipóteses de Caso Fortuito ou Força Maior’ como qualquer fato imprevisível que esteja fora do controle de qualquer das PARTES deste CCER, ou, se previsível, que esteja fora do controle de qualquer das PARTES e cujos efeitos não possam ser evitados por tal PARTE, na forma prevista no artigo 393, parágrafo único do Código Civil (...)
”.

Na hipótese, ressalvado o momento processual inaugural que se encontra o processo originário, não vejo como descurar da compreensão trilhada pelo Eminente Desembargador Relator, notadamente por depreender que a pandemia pelo novo coronavírus gerou reflexos extremamente prejudiciais sobre a saúde financeira de grande parte das empresas representadas pelas entidades classistas agravadas, sendo tal ponto, aliás, amplamente noticiado pelos meios de comunicação, além das restrições, parciais ou totais, impostas às atividades comerciais pelos Governo Estadual, consoante Decretos 4.605-R, 4.621-R e 4626-R.

Resta evidenciada, portanto, causa de força maior suficiente para motivar a revisão da forma de faturamento inicialmente contratada pelas sindicalizadas junto à EDP, com o fito de reequilibrar a relação contratual, sob pena de, caso contrário, inviabilizar a continuidade em massa das atividades empresariais desenvolvidas pelas pessoas jurídicas consumidoras, em geral de pequeno e médio porte, com reflexos imensuráveis sobre a sociedade, justificando-se, desta forma, a alteração do faturamento do consumo de energia, a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

Melhor sorte não assiste à EDP, empresa transnacional, diante da ausência de elementos probatórios aptos a indicar, concretamente, que a modificação na forma de cobrança gerará significativo impacto negativo no equilíbrio econômico-financeiro da concessão, sobretudo por não haver,
a priori
, empecilho de que o excedente de energia, que inicialmente seria destinado aos bares, restaurantes e hotéis filiados às agravadas, passe a ser redirecionado para outros grupos de consumidores.

Em sendo assim, no cotejo entre o risco de irreversibilidade da medida alegado pelas partes, tenho que deva prevalecer o interesse das consumidoras, face a ululante hipossuficiência destas em relação à Concessionária de Serviço Público, notadamente porque, à luz dos fundamentos suso descritos, depreendo ser maior a intensidade do risco da irreversibilidade reversa
[1]
.

Entretanto, vejo como salutar que a alteração da modalidade contratada somente seja efetuada para as empresas que comprovarem, em suas respectivas ações individuais de cumprimento
[2]
, terem sofrido desequilíbrio econômico-financeiro em razão da causa de força maior
, a saber, a pandemia pelo novo coronavírus, durante o estado de emergência em saúde pública no Estado do Espírito Santo (Decreto 4593-R, de 13.03.2020), posto que, à luz do disposto no artigo 421, parágrafo único
[3]
, e artigo 421-A, incisos II e III, do CC/02, não há substrato probatório de que todos os bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo filiados encontram-se em dificuldades.

Diz-se isso pois, “
Consoante já decidiu o E. STJ, a natureza individual homogênea do direito pleiteado produz decisão liminar e sentença genéricas, cuja execução individual exige uma cognição exauriente e contraditório amplo (vide EREsp 475.566/PR, 1ª Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 13/09/2004; REsp 853.024/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 15.02.2007 p. 230)
”(
STJ
; REsp 1318917/BA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 23/04/2013).

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. (...) INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ORIGEM COMUM. ART. 81, III, DO CDC. CONFIGURAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO. FLUID RECOVERY. ART. 100 DO CDC. POSSIBILIDADE. (...)
6. A origem comum, que caracteriza o interesse individual homogêneo, refere-se a um específico fato ou peculiar direito que é universal às inúmeras relações jurídicas individuais, a partir dos quais haverá conexão processual entre os interesses, caracterizada pela identidade de causa de pedir próxima ou remota.
7. A divisibilidade e a presença de notas singulares são também características fundamentais dos interesses individuais homogêneos, as quais não os desqualificam como interesses coletivos em sentido amplo ou impedem sua tutela em ação civil coletiva de consumo, pois são matérias examinadas nas ações individuais de cumprimento.
8.
Se o interesse individual homogêneo possuir relevância social e transcender a esfera de interesses dos efetivos titulares da relação jurídica de consumo, tendo reflexos práticos em uma universalidade de potenciais consumidores que, de forma sistemática e reiterada, sejam afetados pela prática apontada como abusiva, a legitimidade ativa do Ministério Público estará caracterizada.
9.
A recuperação fluida (fluid recovery), prevista no citado art. 100 do CDC, constitui específica e acidental hipótese de execução coletiva de danos causados a interesses individuais homogêneos, instrumentalizada pela atribuição de legitimidade subsidiária aos substitutos processuais do art. 82 do CDC para perseguirem a indenização de prejuízos causados individualmente aos substituídos, com o objetivo de preservar a vontade da Lei e impedir o enriquecimento sem causa do fornecedor que atentou contra as normas jurídicas de caráter público, lesando os consumidores.
10.
O Ministério Público tem legitimidade subsidiária para a liquidação e execução da sentença coletiva, caso não haja habilitação por parte dos beneficiários, nos termos do art. 100 do CDC. Precedentes.
11.
Recurso especial parcialmente provido.” (
STJ
; REsp 1599142/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018)

Com o fito de conferir inequívoco amparo jurisprudencial à compreensão ora firmada, transcrevo trecho do Voto proferido pela Excelentíssima Ministra NANCY ANDRIGHI, no REsp 1304953/RS:

“Com efeito, a união de grandes contingentes de interesses decorre de “
questões de fato ou de direito comuns ao grupo
”, de possuírem “
as pessoas representadas [...] o mesmo interesse
”, bastando, nesse caso, “
que haja uma única questão comum, desde que significante
” (DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 132).

Referida origem comum refere-se, portanto, a um específico fato ou peculiar direito que é universal às inúmeras relações jurídicas individuais, a partir dos quais haverá conexão processual, caracterizada pela identidade de causa de pedir próxima ou remota, que é o elemento tutelado nas ações coletivas que versem sobre individuais homogêneos.

As peculiaridades de cada situação individual e a diversidade de proveitos que podem advir aos consumidores não são, portanto, óbices à tutela coletiva de interesses individuais homogêneos, porquanto não interferem na origem comum e universal da pretensão (causa de pedir próxima ou remota), e são enfrentadas nas ações individuais de cumprimento.

Com efeito, “
pouco importa [...] predominem questões individuais sobre questões comuns, visto que são absolutamente irrelevantes para a obtenção da sentença condenatória genérica
” (VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 74-75, sem destaque no original)

(...)

Com efeito, segundo Hugo Nigro Mazzilli, citado por Pedro da Silva Dinamarco, “
tanto nos interesses difusos como coletivos, o dano é indivisível e consequentemente o proveito obtido com eventual procedência da ação também não pode ser repartido entre os lesados, ao contrário do que ocorre quando se trata de lesão a interesses individuais homogêneos
” (DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 295, sem destaque no original).

Assim, por ser indivisível e em virtude de o proveito não poder ser repartido entre os lesados, a liquidação e execução de prejuízos causados a interesses difusos ou coletivos em sentido estrito é sempre coletiva, tendo como legitimados os substitutos processuais do art. 82 do CDC.

Por outro lado, no que se refere à defesa de interesses individuais homogêneos, a reparação do dano é, em regra, divisível, haja vista a necessidade de individualização dos prejuízos, com a apuração da extensão das lesões sofridas por cada uma das vítimas/interessados.”
[4]
(
STJ
; REsp 1599142/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018)

Posto isto, divirjo em parte da conclusão firmada pelo Eminente Desembargador Relator, para conhecer e dar parcial provimento ao recurso, com o fito de determinar que a alteração da modalidade contratada somente seja efetuada para os bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo filiados aos agravados que comprovarem, em suas respectivas ações individuais de liquidação e execução da tutela provisória, encontrarem-se em desequilíbrio econômico-financeiro em razão da pandemia pelo novo coronavírus, com risco ao exercício de suas atividades empresariais, a perdurar pelo Estado de Calamidade Pública no Estado do Espírito Santo (Decreto 446-S, de 02.04.2020), julgando, outrossim, prejudicado o agravo interno.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

[1]
Cf. REsp 1318917/BA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 23/04/2013, REsp n. 1.078.011/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 24/9/2010 e REsp n. 417.005/SP, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, DJ 19/12/2002, p. 368.

[2]
Cf. REsp 1318917/BA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 23/04/2013, REsp 1077638/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 11/11/2010.

[3]

Artigo 421, parágrafo único, do CC/02.
Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual

[4]
Nesse sentido: “Em sentido lato, os interesses individuais homogêneos não deixam de ser também interesses coletivos. Porém, em se tratando de direitos coletivos em sentido estrito, de natureza indivisível, estabelece-se uma diferença essencial frente aos direitos individuais homogêneos, que se caracterizam pela sua divisibilidade. Isso porque,
embora os direitos individuais homogêneos se originem de uma mesma circunstância de fato, esta compõe somente a causa de pedir da ação, já que o pedido em si consiste na reparação do dano (divisível) individualmente sofrido por cada prejudicado
.”(
STJ
; REsp 1304953/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 08/09/2014)

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA NA MODALIDADE DEMANDA CONTRATADA. PANDEMIA. COVID-19. FATO SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL. CAUSA DE FORÇA MAIOR. REVISÃO CONTRATUAL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA. TEORIA DA IMPREVISÃO. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO FATURAMENTO PARA O CONSUMO EFETIVO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. NECESSIDADE DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO EM AÇÃO INDIVIDUAL DE CUMPRIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.
Estabelece o artigo 317 c/c os artigos 478/480, do CC/02, a possibilidade de revisão contratual por onerosidade excessiva nas hipóteses em que restar caracterizado fato superveniente e imprevisível alheio à vontade dos contratantes apto a acarretar a desproporção do valor da prestação originalmente assumida.

II.
A
o tratar sobre as disposições gerais do inadimplemento das obrigações, dispõe o artigo 393, parágrafo único, do CC/02, que
o
caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

II
I.
Idêntico
tratamento é conferido pela Cláusula X.1.1,
indicada pela Concessionária de Serviço Público
como elemento padrão dos contratos firmados na modalidade “demanda contratada”, de acordo com a qual “Conceitua-se ‘Hipóteses de Caso Fortuito ou Força Maior’ como qualquer fato imprevisível que esteja fora do controle de qualquer das PARTES deste CCER, ou, se previsível, que esteja fora do controle de qualquer das PARTES e cujos efeitos não possam ser evitados por tal PARTE, na forma prevista no artigo 393, parágrafo único do Código Civil (...)”.

IV.
Na hipótese, é inegável que a pandemia pelo novo coronavírus gerou consequências extremamente prejudiciais sobre a saúde financeira de grande parte das empresas representadas pelas entidades classistas agravadas, importando, portanto, em causa de força maior suficiente para motivar a revisão da forma de faturamento inicialmente contratada pelas sindicalizadas junto à EDP, com o fito de reequilibrar a relação contratual, sob pena de inviabilizar a continuidade em massa das atividades empresariais desenvolvidas pelas pessoas jurídicas consumidoras, em geral de pequeno e médio porte, com reflexos imensuráveis sobre a sociedade, justificando-se, desta forma, a alteração do faturamento do consumo de energia, a fim de adotar-se a cobrança pelo efetivamente consumido, em consagração às teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

V.
Por outro lado, somente efetuar-se-á a
alteração da modalidade contratada para as empresas que comprovarem, em suas respectivas ações individuais de cumprimento, terem sofrido desequilíbrio econômico-financeiro em razão da causa de força maior
, a saber, a pandemia pelo novo coronavírus, durante o estado de emergência em saúde pública no Estado do Espírito Santo (Decreto 4593-R, de 13.03.2020), posto que, à luz do disposto no artigo 421, parágrafo único, e artigo 421-A, incisos II e III, do CC/02, não há substrato probatório de que todos os bares, restaurantes e hotéis do Estado do Espírito Santo filiados encontram-se em dificuldades.

VI.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
Recurso de agravo interno prejudicado.

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento, julgando, outrossim, rejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.