Tribunal: TJES
Processo: 5000178-80.2019.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Financiamento de Produto
Data de julgamento: 2020-04-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000178-80.2019.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JUSSIARA CALHEIRA TINOCO FERREIRA
RECORRIDO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
RELATOR(A):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

VOTO
-
VENCEDOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95 e Enunciado Cível nº 92 do FONAJE.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONTRATOS BANCÁRIOS. TARIFAS E ENCARGOS.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. RECURSO QUE DEFINE O OBJETO DA IRRESIGNAÇÃO NOS TERMOS DA SENTENÇA. PRELIMINAR AFASTADA.
MERA DIVERGÊNCIA SOBRE VALORES COBRADOS, SEM OFENSA À DIGNIDADE DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. SERVIÇOS DE TERCEIROS. AVALIAÇÃO DE GARANTIA. TEMA 958 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS DO STJ. LEGALIDADE DA COBRANÇA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO CONCRETA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PROVA A CARGO DO FORNECEDOR.

REGISTRO DE GRAVAME ELETRÔNICO (DETRAN) / REGISTRO DE CONTRATO. ABUSIVIDADE NÃO RECONHECIDA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA (SEGURO PRESTAMISTA). CONTRATAÇÃO OPCIONAL E EM SEPARADO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE FOI FACULTADA À PARTE CONSUMIDORA A PACTUAÇÃO DO SEGURO PERANTE ENTIDADE DESVINCULADA DO AGENTE FINANCEIRO. VENDA CASADA. COBRANÇA ABUSIVA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA NOS LIMITES DESTA DECISÃO. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO DIRETO -
É indubitável que as transações e serviços bancários encontram-se, no plano abstrato, sujeitas ao regramento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, porquanto tal diploma legal contenha norma expressa nesse sentido (Lei n° 8.078/90, art. 3°, §2°: “ CDC, art. 3°, § 2º. “
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito
e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”
). A questão, ademais, encontra-se pacificada no seio do Superior Tribunal de Justiça, proclamando a jurisprudência do Colendo Sodalício que “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”. (SÚMULA STJ Nº 297 - DJ 09.09.2004 p.00149).

A principiologia clássica dos contratos propugna a intangibilidade do conteúdo das avenças, imutáveis que seriam pela vontade unilateral dos contraentes. Consoante o célebre brocardo
pacta sunt servanda
, uma vez concluído o ajuste, deveria ele permanecer incólume, imutável nas suas disposições, intocável pela iniciativa exclusiva de uma das partes. A obrigatoriedade das convenções resultaria em que somente a vontade conjunta dos participantes poderia revisitar o pactuado, remodelando ou suprimindo o que fora previamente estabelecido.

No entanto, é cediço que essa concepção pura da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das estipulações já há muito não reina absoluta. O caso em comento tangencia um dos domínios em que ela não impera, que é aquele governado pelo dirigismo contratual. De fato, é livre a manifestação de vontade dos contratantes, que podem regular como bem entenderem os seus interesses, desde porém que não contrariem disposições de ordem pública.

O sistema de proteção diferenciada instituído pelo CDC parte da premissa do reconhecimento da vulnerabilidade dos consumidores na economia de mercado (art. 4°, I) e desse ponto irradia uma série de medidas protetivas que alcançam os planos contratual e extracontratual, tanto em nível individual quanto coletivo.

José Geraldo Brito Filomeno
assevera que “
no âmbito da tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele sem dúvida a parte mais fraca, vulnerável, se se tiver em conta que os detentores dos meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir, como produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação de suas margens de lucro
” (in GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p.62)

. Parafraseando Henry Ford, “
o consumidor é o elo mais fraco da economia e nenhuma corrente pode ser mais forte do que o seu elo mais fraco
” (Ibidem, p.61)

Detectada essa disparidade, o ordenamento jurídico busca estabelecer mecanismos idôneos a contrabalançá-la, complementando o arcabouço delineado pela Constituição Federal, que alçou a proteção dos consumidores ao
status
de pilar imprescindível da ordem econômica.

No elenco de direitos básicos do consumidor estão previstos a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, a proteção contra práticas e cláusulas abusivas e, correlatamente, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais.

Cuidando-se, dessarte, de disposições contratuais que imponham ao consumidor situação de exagerada desvantagem ou que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, a lei as fulmina de nulidade absoluta, facultando ao juiz, dessarte, pronunciar o vício independentemente de provocação (CDC, art. 51,
caput
e inciso IV). Dessa inspiração, colhe-se o precedente:
“Tratando-se de contratos bancários, típicos de adesão, os mesmos estão sujeitos à apreciação pelo Judiciário, sendo permitida a sua revisão visando estabelecer o equilíbrio contratual, expungindo do contrato as disposições que vão de encontro à lei, restando, portanto, mitigados os princípios da obrigatoriedade e da pacta sunt servanda.
[...]”
(TJES; 4. C. Civ.; Ap. Civ. nº 49130019745, Rel.: Des. Walace Pandolpho Kiffer).

No que concerne às matérias ventiladas
in casu
, atinentes à inclusão de tarifas e encargos abusivos no contrato firmado entre as partes, passo à sua análise individualizada.

SERVIÇOS DE TERCEIROS – AVALIAÇÃO DE GARANTIA -
Como é cediço, a constituição da garantia pressupõe relação de adequação entre o valor do crédito e o da coisa oferecida, sendo essa precaução inerente à dinâmica contratual. Com mais razão, se considerarmos que o bem contemplado pela avença in concreto constitua-se em veículo seminovo, o que, por razões comezinhas, importa a necessidade de aferição de seu estado de conservação e, por conseguinte, de seu aproximado valor de mercado, por profissional competente. É despicienda a alegação de que se cuida de despesa de interesse unilateral do fornecedor do crédito. Isso porque, a uma, sem a evidência de que a garantia ofertada era idônea ao seu fim, a própria contratação seria inviabilizada, em prejuízo das necessidades creditícias do consumidor, e a duas, porque a inserção dos custos da produção ou da prestação do serviço, suportados pelo fornecedor, no preço reclamado do tomador final é intrínseco à lógica capitalista, não havendo nesse mero proceder qualquer distorção indicativa de abusividade,
a priori
.

A pactuação, todavia, deve operar-se com absoluta transparência, colocando-se em destaque o valor exigido sob tal égide, que se encarta dentre o rol tarifário regulamentar, conforme artigo 5º, inciso VI, da Resolução CMN n° 3.919⁄2010. Há precedentes de nosso Egrégio Sodalício, que apontam nesse norte, v.g.:
“A tarifa de avaliação de bem, a qual esteve prevista expressamente no pacto, tem sua cobrança admitida pelo artigo 5º, inciso VI, da Resolução n° 3.919⁄2010 do Conselho Monetário Nacional. Precedentes deste Tribunal.”
(TJES; 2a. C. Civ.; Ap.Civ. 0022866-39.2012.8.08.0048; Rel.: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy).

Ao analisar o
REsp 1.578.553
, em
caráter repetitivo
, o STJ fixou a tese de nº
958
no sentido da “Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento da despesa com o registro do contrato,
ressalvada a abusividade da cobrança do serviço não efetivamente prestado e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva em cada caso.
”

Posto isso, desde que se cuide de serviço efetivamente desenvolvido e precificado de forma compatível com o mercado, não há que se falar em abusividade.

No caso em apreço, verifico que a tarifa de avaliação foi contratada expressamente, pelo valor de
R$ 235,00
. No entanto, a parte requerida descurou da prova de que esse serviço fora concretamente desenvolvido. Tal ônus, segundo o precedente insculpido no Tema nº 958, recai diretamente sobre a entidade financeira contratante, não bastando para tal finalidade a juntada de instrumento padronizado, ou a argumentação de mero “acesso a cotações”, que não evidencie a avaliação específica do bem dado em garantia. Nas palavras do eminente Ministro Relator “
Deveras, a regulação bancária prevê a possibilidade de cobrança de tarifa pela avaliação daquele bem específico, "recebido em garantia", não havendo previsão de tarifa pelo mero acesso a cotações.[...] Assim, ressalvada a efetiva avaliação do bem dado em garantia, é abusiva a cláusula prevê a cobrança desse tipo de tarifa sem a efetiva prestação do serviço, pois equivale a uma disposição antecipada de direito pelo consumidor (o direito de somente pagar por serviço efetivamente prestado). É dizer que o consumidor paga antecipadamente por um serviço (avaliação do veículo), que não será necessariamente prestado
”. Logo, depreendendo-se do acervo processual que o Réu não se desincumbiu a contento do
onus probandi
, merece procedência o pedido respectivo, a fim de que o valor despendido pela parte consumidora seja ressarcido
in totum.
O termo inicial da correção monetária será a data do pagamento da primeira parcela avençada, momento em que se erigiu a cobrança do valor reputado indevido. Até a citação, aplica-se somente a correção monetária, a ser calculada segundo o IPCA-E. Após o ato citatório, incidirá apenas a taxa SELIC, que já incorpora correção monetária e juros, na forma do art. 406, do CCB (STF: RE 870947, Min. Luiz Fux e TJES: Ap.Civ. nº 0000110-57.2016.8.08.0028; Rel.: Des. Walace Pandolpho Kiffer).

REGISTRO - GRAVAME ELETRÔNICO – DETRAN – REGISTRO DE CONTRATO -
Não deparo abusividade na exação timbrada sob a epígrafe de despesas com registro de contrato ou de gravame eletrônico no órgão de trânsito.

Revolvendo as lições do preclaro magistrado capixaba Antônio Cortes da Paixão, rememoro que: “
O que os bancos inserem no contrato com essa rubrica 'gravame eletrônico' é, na verdade um tributo da espécie taxa, devida ao órgão de trânsito, pela anotação no registro do veículo, inclusive no certificado de registro e licenciamento de veículo, da cláusula de alienação fiduciária ou de reserva de domínio conforme se trate de financiamento ou de arrendamento mercantil. É o mesmo que ocorre com os emolumentos, que também não são tarifas bancárias, mas verba que remunera os serviços notariais e de registro. O documento, a exemplo do instrumento de contrato e do título de crédito, se levadas a registro geram despesas correspondentes aos emolumentos pagos ao titular do respectivo cartório. Destarte, sendo verba devida a terceiros, em havendo o ato que justifique o pagamento, improcede o pedido de devolução”.

A anotação da propriedade fiduciária perante o registro veicular constitui formalidade ínsita à própria constituição da garantia, de sorte que o seu custo é inerente ao contrato e independe da vontade do fornecedor, ficando adstrito à competência do ente público responsável pela estipulação dos emolumentos e taxas devidos para efetivação desse registro.

A esse respeito, predica o art. 1.361. § 1º, do CCB:
“Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro”
[grifo nosso]. Em linha congruente, normatiza a Lei n° 11.882/2008, em seu art. 6º, caput: “Em operação de arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de crédito ou financiamento a anotação da alienação fiduciária de veículo automotor no certificado de registro a que se refere a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz plenos efeitos probatórios contra terceiros, dispensado qualquer outro registro público”.

Colhe-se dos repertórios jurisprudenciais do Egrégio TJES: “
Não havendo discrepância quanto ao valor, não se afigura abusiva a cobrança, a título de ressarcimento, da despesa referente ao registro do contrato no Sistema Nacional de Registro de Gravame (SNRG), uma vez que se trata de um serviço compulsório, determinado em ato normativo expedido pelo DENATRAN (na hipótese, a Resolução Nº 159⁄2004) e prestado não só em benefício da instituição financeira credora, mas também do tomador do crédito e da coletividade, pois objetiva inibir a possibilidade de transmissão do bem a terceiro de boa-fé, de forma fraudulenta.
”(TJES; 1a. C. Civ.; Ap.Civ. n° 0020738-21.2012.8.08.0024; Rel.: Des. Janete Vargas Simões) “O artigo 5º da Resolução CNM 3.919/2010, autoriza a cobrança de tarifa, bem como o ressarcimento de despesas de serviços diferenciados, desde que explicitadas no contrato. Na hipótese, foram cobradas pela instituição financeira as tarifas de cadastro e de avaliação do bem dado em garantia fiduciária, bem como as despesas com registro do gravame no SNRG, o que não representa abusividade. [...]” (TJES; 1. C.Civ., Ap. Civ. nº 11130023663, Rel.: Des. Janete Vargas Simões).

Sobre a essencialidade da diligência de que ora se cogita, proclama o enunciado n° 92, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça que “ao terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor”.

O mesmo se passa, conforme linha de raciocínio anteriormente desdobrada, com relação aos emolumentos despendidos pela instituição financeira, para registro do contrato perante as serventias públicas, providência que não é vedada pelos dispositivos supra, que encontra respaldo na Resolução Contran n° 320 e que se predica a conferir a máxima publicidade ao conteúdo da avença e à garantia contratada.

Não prospera, a meu sentir, o argumento vulgarmente utilizado de que o interesse na formalização da alienação fiduciária atém-se unilateralmente à entidade financeira, pois a existência efetiva da garantia real é o que proporciona ao consumidor a obtenção de taxas de juros muitíssimos mais acessíveis. Basta verificar que as operações de crédito desprovidas desse lastro, a exemplo dos rotativos em cartão de crédito, cheques especiais etc., costumam operar na casa dos três dígitos percentuais anuais, sendo até dez vezes superiores às praticadas nos contratos dotados de garantia real, em face dos altos índices de inadimplência que os acompanham e da maior dificuldade de sua execução. Logo, a maior segurança na recuperação do crédito está na proporção direta do custo mais acessível de que pode desfrutar o aderente que é, por isso, igualmente interessado na concretização do registro do contrato junto aos cadastros veiculares. Afinal, sem que esta formalidade existisse, ou a contratação não se operaria, ou se realizaria em bases muito menos favoráveis ao consumidor!

Cuidando-se de encargo expressamente pactuado, com a devida informação ao consumidor e resultante das determinações normativas inerentes à constituição da garantia fiduciária, não vislumbro prática abusiva na cobrança respectiva, que se situa dentro dos parâmetros legais.

A tese prosperou no seio do Colendo STJ, sob o
tema repetitivo nº 958
, que preleciona a “Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento da despesa com o registro do contrato, ressalvada a abusividade da cobrança do serviço não efetivamente prestado e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva em cada caso.”

Vale dizer que, para a prova da prestação do serviço, basta a análise dos documentos do veículo, a fim de apurar se, de fato, houve a anotação da garantia à margem do prontuário respectivo. Tal prova, de fácil confecção, poderia ser realizada diretamente pelo próprio consumidor, não havendo que se falar em hipossuficiência. Tampouco há verossimilhança, no tocante à não prestação do serviço, porquanto, em regra, há o lançamento de tais dados no registro veicular. Logo, ausentes as situações a que alude o art. 6º, VIII, do CDC e não tendo havido decisão em sentido oposto, à parte postulante competiria demonstrar, mediante a referida documentação, que o serviço discutido não foi concretizado.

Destarte, uma vez que a causa de pedir e as provas produzidas não revolvem a abusividade porventura cometida in concreto, mas tão somente a ilegitimidade abstrata da cobrança da tarifa correspondente, mister a improcedência do pedido exordial.

SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA (SEGURO PRESTAMISTA) –
Com referência ao denominado seguro prestamista, sabe-se que a sua finalidade é a de proporcionar segurança aos contratantes contra riscos que venham a comprometer a solvabilidade do devedor, ao longo da vigência da avença. O pacto adjeto, em regra, proporciona cobertura a eventos involuntários e incertos, tais como o falecimento ou incapacidade laboral, assegurando a quitação das parcelas vincendas do financiamento. Nesse contexto, não se cuida de estipulação de interesse unilateral do agente financeiro, mas de ambos os contraentes, sendo despiciendo falar em abusividade em abstrato, sob o pálio do art. 51, IV, do CDC. “O seguro prestamista representa proteção para a instituição financeira que concede o crédito e, ao mesmo tempo, favorece o mutuário que contrai o empréstimo, na medida em que garante a recuperação do capital mutuado e repercute diretamente nos encargos financeiros da contratação” (TJ-DF; Rec 2012.01.1.011211-8; Ac. 820.681; Quarta Turma Cível; Rel. Des. James Eduardo Oliveira; DJDFTE 01/10/2014; Pág. 125). Vale dizer, outrossim, que a adoção dessas medidas acautelatórias contra a inadimplência involuntária repercute sobre o contrato singular, isoladamente considerado, mas igualmente sobre a coletividade de consumidores aderentes ao financiamento. Afinal, o risco coletivo de inadimplemento, sobretudo nas avenças firmadas com pessoas físicas, é um dos mais expressivos componentes do spread bancário. Em 2012, segundo dados oficiais do Banco Central, 33,6% do spread estava associado a esse fator (
http://www.bcb.gov.br/pec/depep/spread/rebc_2012.pdf
)!

Deve ser respeitada, todavia, a plena liberdade de contratação pelo consumidor, sem o que estaria tipificada a figura da “venda casada”, explicitamente repudiada pelo estatuto consumerista (art. 39, I, do aludido diploma).

A
Turma de Uniformização de Interpretação da Lei
, do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais do Espírito Santo, no julgamento do
IRDR nº 039/2016
, firmou entendimento no mesmo sentido, preconizando:
“[...] Não há ilicitude na contratação e cobrança do 'seguro de proteção financeira', devendo verificar-se, no caso concreto,
se houve adesão livre do consumidor
, constando dos autos, além de sua opção de contratação, a respectiva apólice [...]”.

No mesmo sentido, o enunciado do
Recurso Especial Repetitivo nº 972
, do Superior Tribunal de Justiça, de seguinte dicção: “Nos contratos bancários em geral,
o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada
”.

De acordo com o mencionado precedente superior, consubstanciado nos arestos dos REsp. 1639320/SP e REsp 1639259/SP, não basta assegurar a facultatividade entre contratar ou não,
exigindo-se a prova de que a instituição financeira ofertou cabalmente a possibilidade de pactuação da garantia perante seguradora diversa daquela pertencente ao mesmo grupo empresarial
. Assim foi enunciada a tese vencedora, ipsis literis: “
No caso da presente afetação, os contratos celebrados nos dois recursos representativos encaminhados a esta Corte Superior dispõem sobre o seguro de proteção financeira como uma cláusula optativa. [...] Apesar dessa liberdade de contratar, inicialmente assegurada, a referida clausula contratual não assegura liberdade na escolha do outro contratante (a seguradora). Ou seja, uma vez optando o consumidor pela contratação do seguro, a cláusula contratual já condiciona a contratação da seguradora integrante do mesmo grupo econômico da instituição financeira, não havendo ressalva quanto à possibilidade de contratação de outra seguradora, à escolha do consumidor. [...] Delimitada, assim, a controvérsia acerca da venda casada à liberdade de escolha do outro contratante, observa-se que essa espécie de venda casada já foi enfrentada por esta Corte Superior no âmbito do seguro habitacional vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação - SFH (que também prevê seguro prestamista), tendo-se consolidado a seguinte tese pelo ritos dos recursos especiais repetitivos: Tema 54/STJ - É necessária a contratação do seguro habitacional, no âmbito do SFH. Contudo, não há obrigatoriedade de que o mutuário contrate o referido seguro diretamente com o agente financeiro, ou por seguradora indicada por este, exigência esta que configura "venda casada", vedada pelo art. 39, I, do CDC. Essa tese deu origem à Súmula 473/STJ, assim lavrada: Súmula 473/STJ - O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada. Nas razões de decidir do precedente qualificado que deu origem a essa tese (REsp 969.129/MG), o relator, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, valendo-se de precedente anterior da relatoria da Min.ª NANCY ANDRIGHI, já sinalizava que, em qualquer contrato bancário, configura venda casada a prática das instituições financeiras de impor ao consumidor a contratação de seguro com determinada seguradora. [...] Neste norte, propõe-se a consolidação de uma tese semelhante ao enunciado da Súmula 473/STJ, para assim manter coerência com o precedente que deu origem a essa súmula [...]
”.

Tenho, na hipótese dos autos, que não há evidências de que o consumidor tenha sido coagido ou induzido a aderir ao seguro prestamista, como condicionante para o financiamento. No entanto, em contrapartida, tampouco há prova segura de que lhe tenha sido facultado adquirir o seguro perante instituição diversa daquela vinculada ao agente financeiro, ou sequer que lhe tenha sido informada tal possibilidade, o que seria imperativo, à luz da tese fixada no enunciado repetitivo nº 972. Logo, fazendo a ressalva de nosso posicionamento anterior, para que prevaleça a linha uniforme traçada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, estando os autos à míngua de tais evidências, e sendo elas atreladas ao ônus informativo que recai sobre o fornecedor, a correspondente lacuna probatória resolve-se em benefício da parte vulnerável, devendo ser considerada abusiva a cobrança, restituindo-se à parte postulante a quantia de
R$ 428,93
.

O termo inicial da correção monetária será a data do pagamento da primeira parcela avençada, momento em que se erigiu a cobrança do valor reputado indevido. Até a citação, aplica-se somente a correção monetária, a ser calculada segundo o IPCA-E. Após o ato citatório, incidirá apenas a taxa SELIC, que já incorpora correção monetária e juros, na forma do art. 406, do CCB (STF: RE 870947, Min. Luiz Fux e TJES: Ap.Civ. nº 0000110-57.2016.8.08.0028; Rel.: Des. Walace Pandolpho Kiffer).

DANOS MORAIS
– A causa de pedir repousa nos supostos transtornos causados à parte autora por cobranças reputadas excessivas, consubstanciadas nas tarifas e demais encargos combatidos em sua peça exordial. Vislumbra a parte demandante nessa ocorrência a causa de dano moral.

É cediço que a abusividade no plano contratual pode apresentar-se como fonte de danos extrapatrimoniais suscetíveis de compensação pecuniária, porém, apenas em situações excepcionais. Isso porque, para o seu exsurgimento, deve estar devidamente caracterizada a eclosão de danos que extrapolem a esfera meramente patrimonial e que adentrem no campo dos bens personalíssimos do suposto lesionado.

De fato, o dano moral, ao contrário do que muito se afirma, não se identifica com a mágoa, dor, revolta, sofrimento e angústia, pois estes sentimentos são eventuais consequências da lesão imaterial, mas com ela não se confundem. “
Não se pode pleitear danos morais baseado em pura indignação ou estado de ânimo alterado
”, adverte a jurisprudência (TRF4, AC 2000.70.00.007005-3; 4
a
. T.; Rel.: João Pedro Gebran Neto).

Aponta o saudoso jurista Caio Mário da Silva Pereira, que o fundamento da reparabilidade pelo dano moral, está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. Edição eletrônica CDRom. Rio de Janeiro: Forense, 2000, não paginado). No escólio de Eduardo Zannoni, citado por MIRAGEM, “O dano extrapatrimonial (...) consiste no 'menoscabo ou lesão a interesses não patrimoniais, provocados pelo evento danoso, ou seja, por fato ou ato antijurídico'” (in Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p.174). Conforme Sérgio CAVALIERI FILHO, acarreta dano moral todo o ato que atente contra o direito subjetivo constitucional à dignidade humana, em qualquer de suas expressões: direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade etc. Desse modo, o conceito de dano moral não se confina à dor, tristeza e sofrimento, possuindo uma compreensão mais ampla, abrangente de todos os bens personalíssimos (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 94-95). O dano moral, em suma, é uma lesão direcionada aos direitos da personalidade, mais precisamente, uma lesão à dignidade da pessoa humana.

Com isso em mente, forçoso concluir que nem toda afronta ou contrariedade ensejam reparação à guisa de danos morais: “O dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado”, diz Antunes Varela (apud CAVALIERI FILHO, op.cit., p. 97).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, do mesmo modo, esclarece que para a caracterização do dano moral mister a presença de lesão a direito da personalidade, de cunho extrapatrimonial. Nesse diapasão, confira-se: "[...] o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade". (STJ, 4ª turma, RESP 338162, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 18/02/2002) “[...] , salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de extraordinária angústia ou humilhação não há dano moral. Isso porque, o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana. [...]” (REsp 1129881/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 19/12/2011)

Em total harmonia, assoma o magistério de CAVALIERI FILHO: “[...] mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e também repercutirem na esfera da dignidade da vítima, quando, então, configurarão o dano moral” (op.cit., p. 98).

Se os danos morais envolvem, necessariamente, um sentido de compensação por um dano ao patrimônio imaterial, à honra, imagem, intimidade, vida privada, à integridade física, enfim, à dignidade do ofendido, esse aspecto se revela indissociável da finalidade pedagógica que comumente lhes é atribuída. Sem a constatação do primeiro, não há que se falar na segunda. Fundo esse convencimento no preceito do artigo 944, do CCB, segundo o qual “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Essa regra, de aplicação universal, impossibilita
a contrario sensu
o arbitramento da condenação pautado em um escopo unicamente punitivo, sem que nenhuma lesão seja aferível no plano jurídico da vítima. Mesmo porque, a própria definição de ato ilícito contempla a “causação de dano”, ainda que exclusivamente moral, o que se depreende do art. 186, do mesmo diploma.

Identificada a vulneração dos direitos da personalidade, e considerada a sua natureza intrinsecamente extrapatrimonial, faculta a norma que se atribua valor pecuniário à compensação pelo dano sofrido, consoante os parâmetros consagrados pela jurisprudência, notadamente a culpabilidade do infrator, sua capacidade econômica, etc., de modo a dotar a condenação, também, de um viés educativo e preventivo. Nunca, porém, se permitiria estabelecer uma imposição desse cunho com propósito exclusivamente apenador, sem a concomitante presença do “dano extrapatrimonial”, da afronta à personalidade da vítima que, em última análise, é o próprio fundamento dessa condenação.

De fato, concebe-se, mormente no âmbito consumerista, a responsabilidade sem culpa, mas jamais a responsabilidade sem conduta antijurídica,
resultado lesivo
e nexo causal.

O dano, é bem certo, pode ser inferido
in re ipsa
, de circunstâncias fáticas que traduzam a sua ocorrência, segundo a natureza ordinária dos fatos. Demonstrado um comportamento contrário ao direito, idôneo em tese a vulnerar os atributos personalíssimos da vítima, é possível inferir a eclosão do dano, com fundamento no art. 335, do CPC c/c art. 5º, in fine, da Lei nº 9099/95. Mas a presunção
hominis
sobre sua existência, que enseja a reparação, não se confunde, todavia, com a absoluta inocorrência do dano, esta, penso, jamais passível de escorar um preceito condenatório. Sustenta esse ponto de vista Bruno Miragem, para quem “importam para a caracterização do dano moral em sentido estrito as consequências da lesão” (op.cit., p. 199). A conduta, é bem dizer, deve ser de tal modo grave a ensejar essa ilação sobre as consequências carreadas à personalidade do lesado.

A condenação por danos morais, desapegada desse pressuposto, sob o único argumento da prevenção geral e especial contra a reiteração dos ilícitos consumeristas representa o total desvirtuamento do instituto e, não por outro motivo, está na gênese da banalização de demandas dessa natureza. Essa eficácia estritamente penal, que prescinde da constatação efetiva de lesão ao patrimônio subjetivo do consumidor, deve ser vindicada na forma do art. 57, do CDC, com o que se resguardará uma dimensão sancionatória capaz de eficazmente dissuadir o fornecedor da reiteração, sem contudo importar enriquecimento sem causa do consumidor individualmente considerado. Portanto, ainda que a conduta do prestador de serviços, ou do fornecedor de produtos, seja censurável e digna de reprovação e de reeducação, essa busca, de qualidade total, não legitima a compensação pecuniária de lesões inexistentes, por atos que redundem em meros aborrecimentos triviais.

Ora, a mera divergência entre credor e devedor, no tocante ao importe escorreito do débito, não implica inexoravelmente lesão aos atributos da personalidade do contratante. De tal arte, sem o diagnóstico de outras circunstâncias denotativas de violação da dignidade do consumidor, a exemplo dos elencados pelo caput do mesmo dispositivo, não há que se falar em dano moral pecuniariamente compensável, ainda que a conduta seja reprovável. Esse, por sinal, é o pensamento corrente na jurisprudência de nossos tribunais. Vejamos: “NÃO HÁ DANO MORAL EM RAZÃO DA CELEBRAÇÃO DE UMA AVENÇA QUE CONTINHA CLÁUSULAS ABUSIVAS. A SIMPLES PACTUAÇÃO DO CONTRATO EM QUE, POSTERIORMENTE, TEVE ALGUMAS CLÁUSULAS EXPURGADAS PELO PODER JUDICIÁRIO NÃO É CAPAZ DE FERIR OS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO AUTOR E, CONSEQUENTEMENTE, DAR AZO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.“(TJES, Classe: Apelação, 2120025081, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2014, Data da Publicação no Diário: 17/10/2014)

Em epítome, a reprovabilidade da conduta do fornecedor pode ser considerada na dosimetria da sanção, já que o quantum respectivo não obedece a critérios legais fixados a priori. No entanto, essa quantificação tem por premissa lógica, sine qua non, a antecedente constatação de um dano aos elementos da personalidade do consumidor, sem o qual derrui o próprio fundamento da penalidade, que é a de compensar pecuniariamente a lesão imaterial. O comportamento ilícito não se confunde com o resultado danoso, mormente se não detém o condão, ainda que em abstrato, de afetar a esfera dos direitos personalíssimos do pretenso lesado. Em outros termos, não basta uma conduta censurável para a eclosão do dano moral, já que este se deflagra em um momento ulterior do iter, como resultado daquela, mesmo que seja presumível in re ipsa. A presunção hominis, nos casos que a admitem, dispensa a prova efetiva “da lesão”, com fundamento nas regras ordinárias de experiência, mas impende a verificação do nexo lógico entre a ação culpável e, dentro de um juízo de probabilidade, o dano à personalidade como seu consectário natural. A cobrança de valor indevido, por si mesma, não ostenta essa potencialidade, razão pela qual, a meu sentir, não há que se falar em dano moral in re ipsa, oriundo de tal conduta, isoladamente considerada (nesse sentido, v.g.: TJ-DF; Rec 2013.05.1.003737-3; Ac. 831.677; Sexta Turma Cível e TJES; EDcl-AP 0008103-77.2009.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior).

Imbuído desse mesmo pensamento, o Exmo. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, do E. TJES, ressalta que “A jurisprudência desta Corte já está
sedimentada
no sentido de que
a simples pretensão revisional de contratos bancários não enseja reparação por danos morais
,
ainda que determinadas cláusulas sejam declaradas ilegais”
[grifos nossos] (TJES; Apelação nº 0008143-15.2012.8.08.0048 (048120081434)). Portanto, no âmbito de nosso venerável sodalício,
sequer resiste divergência a respeito do tema em exame
.

Do mesmo pensar, a Exma. Min. Maria Isabel Gallotti considerou “
teratológica
, ensejadora de enriquecimento sem causa, a condenação em danos morais, com base na genérica argumentação do aborrecimento causado ao consumidor pela cobrança de tarifas bancárias” (STJ; Reclamação nº 31.051-ES).

Pelas razões acima expostas, cingindo-se o conflito à cobrança a maior de valores reputados indevidos, por força das disposições contratuais já minudentemente examinadas, sem notícia de quaisquer outros desdobramentos nocivos à personalidade do consumidor, não vislumbro a ocorrência da lesão imaterial compensável pecuniariamente.

Conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, reformando a sentença objurgada conforme os fundamentos supra. Sem custas e honorários.

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ENUNCIADO 102 – O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com Súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou da Turma de Uniformização ou ainda de Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias (Alterado no XXXVI Encontro – Belém/PA).

ENUNCIADO 103 – O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de 5 dias (alterado no XXXVI Encontro – Belém/PA).

Voto servindo como ementa.

DECISÃO

A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.