Tribunal: TJES
Processo: 5000384-78.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2020-08-04

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5000384-78.2020.8.08.0000

Recorrente: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Recorrido: Roger Luiz de Oliveira Costa

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO APARELHO MEDIDOR À PERÍCIA TÉCNICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE DÉBITOS. PRECEDENTE FIXADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.412.433/RS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor”.

II.

In casu,
na medida em que
não restou realizada perícia prévia, tampouco garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não se faz possível atribuir presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade a fim de suspender a energia do Recorrido, bem como proceder com eventual cobrança ao crédito contestado.

III.
A
jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária, para comprovar eventual fraude, a realização de perícia técnica.

IV.

Recurso conhecido e improvido.

ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado,
por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento
,
nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

Vitória – ES,

de

de 2020.

DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000384-78.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: ROGER LUIZ DE OLIVEIRA COSTA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5000384-78.2020.8.08.0000

Recorrente: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Recorrido: Roger Luiz de Oliveira Costa

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em virtude da
DECISÃO
proferida pelo douto
JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, com pedido de tutela de urgência,
proposta por
ROGER LUIZ DE OLIVEIRA COSTA
em face da Recorrente
, cujo
decisum
deferiu a antecipação dos efeitos da tutela
,
para
“
determinar que a requerida se abstenha de efetivar a interrupção do fornecimento de energia elétrica na propriedade do autor ou caso já tenha havido a interrupção, seja restabelecido o fornecimento de energia elétrica, bem como se abstenha de proceder a inscrição do nome do autor em cadastro de inadimplentes, até ulterior deliberação do juízo, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), que poderá ser exigida até o máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
”
.

Em suas razões recursais, a Recorrente sustenta que
“uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo faturado é medida legítima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor”.

Aduz ainda que
“o TOI não se trata de prova unilateral, pois não se deve olvidar que os atos praticados pelo particular titular de serviço público delegado, no tocante

ao objeto da concessão, presumem-se legítimos e legais, para todos os efeitos, já que inerentes ao serviço público cominado”.

Arremata que
“não é crível legitimar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no caso de inadimplemento e, por outro lado, negá-la na hipótese de apuração administrativa de alteração do medidor”.

Postula, neste contexto, pela concessão do efeito suspensivo e, no mérito, pelo provimento recursal.

Por ocasião da análise prefacial, esta Relatoria proferiu Decisão indeferindo a tutela de urgência postulada, determinando a intimação do Recorrido para apresentar Contraminuta recursal.

Devidamente intimado, o Recorrido não apresentou Contraminuta.

É o Relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento.

Vitória - ES, 1
7
de
junho
de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5000384-78.2020.8.08.0000

AGRAV
ANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A –
ESCELSA

AGRAVA
DO:
ROGER LUIZ DE OLIVEIRA COSTA

RELATOR:
DES
EMBARGADOR

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

VOTO DE VISTA
–
DIVERGIR

Rememoro que, na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada por
ROGER LUIZ DE OLIVEIRA COSTA
em face do agravante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A –
ESCELSA
. Em breve síntese, o presente recurso foi interposto em face da decisão do evento 407304, proferida pelo d. juízo da 4º Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que deferiu o pedido liminar, determinando que a recorrente “
se abstenha de efetivar a interrupção do fornecimento de energia elétrica na propriedade do autor ou caso já tenha havido a interrupção, seja restabelecido o fornecimento de energia elétrica, bem como se abstenha de proceder a inscrição do nome do autor em cadastro de inadimplentes, até ulterior deliberação do juízo, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), que poderá ser exigida até o máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
”.

Nas razões recursais apresentadas no evento 407253, a agravante sustenta, em síntese, que: I) “
não está acusando ou afirmando que o agravado praticou ato ilícito, mas sim que existia irregularidade no medidor a qual o beneficiou, uma vez que o consumo real gozado não foi faturado corretamente em razão de violação dos lacres provocados por terceiros
” (fl. 08); II) “
a cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pelo art. 130, da Resolução Normativa nº 414/2010, da ANEEL
” (fls. 09/10); III) “
os atos praticados pelo particular titular de serviço público delegado, no tocante ao objeto da concessão, presumem-se legítimos e legais
” (fl. 10); IV) “
agiu em verdadeiro exercício regular do direito, não havendo qualquer imputação de responsabilidade civil, nos termos do art. 188, inc. I, do Código Civil
” (fl. 13); V) “
este ato de interrupção imediata do fornecimento de energia, além de cessar a fraude existente, impossibilita a ocorrência de danos para a própria localidade, como incêndios e sobrecargas na rede, que impactariam não somente o agravado, como a população vizinha
” (fl. 19).

O eminente relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, está conhecendo do recurso, mas negando-lhe provimento, resumidamente, sob os fundamentos de que “
na medida em que não restou realizada perícia prévia, tampouco garantido ao recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não se faz possível atribuir presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade a fim de suspender a energia do recorrido
”. Todavia, peço vênia para divergir da conclusão alçada no voto de relatoria.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
” (TJES; Apl 0002493-59.2016.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018).

Com efeito, compulsando os autos, verifica-se que o recorrido ajuizou, na origem, ação ordinária, contra a recorrente, objetivando, liminarmente, que esta se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica ou, caso já tenha ocorrido a interrupção, que fosse restabelecido o fornecimento.

Nota-se, pois, do Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI (fl. 05 do evento 407306), que a concessionária realizou inspeção no relógio instalado no endereço do requerente, oportunidade na qual constatou o desvio de energia elétrica.

Nesse contexto, entendo que o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

É de se observar, ainda, que muito embora o recorrido não estivesse presente no momento da inspeção, não é razoável e proporcional que os fiscais da
EDP
devessem permanecer no local da vistoria aguardando a sua chegada, sobretudo porque a pessoa denominada
Eduardo Coelho Mancini
se identificou como usuário da unidade, e na sua presença, a recorrente inspecionou o relógio que mede o consumo de energia elétrica do local. Há que se ressaltar ainda que a assinatura do proprietário do imóvel não é um requisito de validade do TOI.

Da legislação aplicável a espécie, extrai-se que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias: quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL; e, ainda, o prazo de 15 (quinze) dias para o consumidor pugnar pela realização de perícia ocorre apenas nas hipóteses em que esse se recusa a receber o TOI, o que não ocorreu no caso em análise.

Assim, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator, inexiste mácula no procedimento adotado pela agravante, que constatou, de forma regular e válida, a fraude no medidor. À vista disso, não há que se falar em violação ao contraditório e a ampla defesa do consumidor porque esse foi notificado na forma legal, inclusive sobre a possibilidade de exercer seu direito de defesa mediante interposição de recurso administrativo, razão pela qual, a meu ver, permanece hígida a multa aplicada.

Constata a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, conforme documento de fls. 08/16 por meio do qual apurou a diferença de faturamento.

No que diz respeito à possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão da existência de débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor,

o colendo Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento no sentido de que é ilegal a interrupção do serviço quando se tratar de dívida pretérita, devendo a companhia utilizar-se das vias ordinárias de cobrança:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITOS PRETÉRITOS - DIFERENÇA DE CONSUMO APURADA EM RAZÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ, embora considere legal a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento do consumidor, após aviso prévio, não a admite no caso de débitos antigos, que devem ser buscados pelas vias ordinárias de cobrança.
2. Entendimento que se aplica no caso de débito pretérito apurado a partir da constatação de irregularidade no medidor de energia elétrica, sendo considerado ilegítimo o corte no fornecimento do serviço a título de recuperação de consumo não-faturado. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1336889/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013).a

No entanto, a meu ver, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, a dívida deve ser considerada atual.

Quando demonstrada a existência de fraude por parte do consumidor, deve reputar-se pretérita apenas a utilização da energia elétrica, porquanto a expressão patrimonial deste aproveitamento ocorre no momento da apuração administrativa, ocasião em que a dívida se torna certa e, consequentemente, atual.

Assim,
data maxima venia
, entendo não ser crível legitimar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no caso de inadimplemento e, por outro lado, negá-la na hipótese de apuração administrativa de alteração do medidor. Isso porque, a segunda conduta é incontestavelmente mais grave do que a primeira, e a dívida se torna regular somente depois de devidamente apurada a utilização fraudulenta, não podendo ser considerada pretérita.

Sobre a possibilidade da suspensão do serviço em caso de fraude do medidor, o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou conforme o seguinte precedente:

[...] Considerando o quadro fático-processual descrito e a jurisprudência firmada nesta Corte, a decisão deve ser intermediária a fim de evitar grave lesão à ordem e à economia públicas e, simultaneamente, garantir o direito de defesa do consumidor acusado de fraude. Diante disso, determino a suspensão em parte da liminar de 1º grau, para permitir o corte no fornecimento de energia elétrica nas hipóteses de não pagamento dos valores decorrentes de fraude, apurados em processo administrativo regido pela Resolução ANEEL n.456/2000, com direito à ampla defesa, dispensada a perícia “por terceiro legalmente habilitado” quando não requerida pelo consumidor.” (PROCESSO: SLS 001244, Rel.: MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA, em 24 de junho de 2010)Nesta linha também os seguintes julgados, verbis:
Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica; uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento.
No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987/1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Embargos desacolhidos, por maioria.(EI 70033121815, Rel. DES.ª MARA LARSEN CHECHI, REDATOR PARA ACÓRDÃO DES. MARCO AURÉLIO HEINZ, j. em 21 de maio de 2010)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA de débito. ENERGIA ELÉTRICA. REFATURAMENTO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. CÁLCULO DO DÉBITO REFERENTE À ENERGIA CONSUMIDA E NÃO REGISTRADA. APURAÇÃO NA FORMA DO ART. 72 DA RESOLUÇÃO N.º 456/2000 DA ANEEL. CUSTO ADMINISTRATIVO INDEVIDO. CORTE NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. dano moral NÃO CONFIGURADO. I. Constatadas irregularidades no medidor de energia elétrica, correto o cálculo do refaturamento, conforme o art. 72, IV, ‘b’, da Resolução n.º 456/2000. II. Ilegal a cobrança do custo administrativo, ante a inexistência de comprovação dos valores gastos no procedimento de fiscalização. III.
Embora inviável a suspensão do serviço enquanto paira discussão acerca da existência e extensão do débito pelo consumo de energia elétrica, uma vez apurado o valor devido pelo consumidor e a utilização do meio fraudulento na medição, mostra-se legal o corte no fornecimento. No caso, considera-se atual o débito, incidindo na espécie o art. 6.º, § 3.º, ‘II’, da Lei n.º 8.987
/
1995, com plena ciência do usuário, cumprido o requisito do art. 91, ‘I’, da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL. Precedentes do STJ
. IV. Para que se viabilize o pedido de dano moral é necessária a prova cabal do procedimento injusto e desproporcional que reflita na vida pessoal ou profissional, além dos aborrecimentos naturais. Dano moral não configurado. Apelo parcialmente provido, por maioria. (TJRS - Apelação Cível Nº 70044433258, Vigésima Primeira Câmara Cível, Comarca de Novo Hamburgo)

Ademais, tenho que a continuidade do serviço público, não constitui princípio absoluto, mas sim garantia limitada, principalmente nas hipóteses em que se constata fraude no registro geral de energia
1

e ratifico que
a
interrupção do serviço de energia elétrica em virtude do inadimplemento atual do consumidor é amplamente admitida pela jurisprudência pátria,
inclusive aquela produzida no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça
2
.

Por todo o exposto, respeitosamente,
divirjo
da conclusão alcançada no voto de relatoria, para
CONHE
CER

do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito,

D
AR-
LHE
PROVIMENTO
para revogar a liminar deferida em primeira instância.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Desembargador

1
Neste sentido: REsp 699461, Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 15/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 07.03.2005 p. 174.

2
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE DÉBITO DE ANTIGO PROPRIETÁRIO. PORTADORA DO VÍRUS HIV. NECESSIDADE DE REFRIGERAÇÃO DOS MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função da cobrança de débitos de antigo proprietário. 2. A interrupção da prestação, ainda que decorrente de inadimplemento, só é legítima se não afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. Seria inversão da ordem constitucional conferir maior proteção ao direito de crédito da concessionária que aos direitos fundamentais à saúde e à integridade física do consumidor. Precedente do STJ. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1245812/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/09/2011)

Senhor Presidente, respeitosamente, com o E. Relator.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5000384-78.2020.8.08.0000

Recorrente: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Recorrido: Roger Luiz de Oliveira Costa

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

Consoante relatado,

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em virtude da
DECISÃO
proferida pelo douto
JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, com pedido de tutela de urgência,
proposta por
ROGER LUIZ DE OLIVEIRA COSTA
em face da Recorrente, cujo
decisum
deferiu a antecipação dos efeitos da tutela
,
para
“
determinar que a requerida se abstenha de efetivar a interrupção do fornecimento de energia elétrica na propriedade do autor ou caso já tenha havido a interrupção, seja restabelecido o fornecimento de energia elétrica, bem como se abstenha de proceder a inscrição do nome do autor em cadastro de inadimplentes, até ulterior deliberação do juízo, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), que poderá ser exigida até o máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)”.

Em suas razões recursais, a Recorrente sustenta que
“uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo faturado é medida legítima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor”.

Aduz ainda que
“o TOI não se trata de prova unilateral, pois não se deve olvidar que os atos praticados pelo particular titular de serviço público delegado, no tocante ao objeto da concessão, presumem-se legítimos e legais, para todos os efeitos, já que inerentes ao serviço público cominado”.

Arremata que
“não é crível legitimar a suspensão do fornecimento de energia elétrica no caso de inadimplemento e, por outro lado, negá-la na hipótese de apuração administrativa de alteração do medidor”.

Postula, neste contexto, pela concessão do efeito suspensivo e, no mérito, pelo provimento recursal.

Com efeito, por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, esta Relatoria exarou Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo, cujo teor se colaciona, com vistas a integrar o fundamento do presente Voto:

“
A rigor, presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame do pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso.

Destarte, examinando a matéria ventilada no contexto dos presentes autos, e nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, para fins de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) ou atribuição de efeito suspensivo ao Recurso, imperiosa se revela a inequívoca demonstração de que a Decisão agravada poderá causar à parte lesão grave ou de difícil reparação,
verbis
:

“
Artigo 1.019
. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

(...)

I -
poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...)”.

Desta forma, para a obtenção do resultado prático pretendido em sede recursal, compete ao Recorrente demonstrar a prova inequívoca do direito alegado (
fumus boni iuris)
e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (
periculum in mora
).

Consoante se depreende dos autos,
ROGER LUIZ DE OLIVEIRA COSTA

ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Débito, com pedido de tutela de urgência, em face da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, aduzindo que a Requerida lavrou o Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3437411, sob a alegação de irregularidade no medidor de energia, tendo ainda imputado um débito de R$ 49.799,53 (quarenta e nove mil, setecentos e noventa e nove reais e cinquenta e três centavos).

Neste ensejo, requereu a concessão da tutela de urgência, para fim de determinar que a Recorrente se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica no seu imóvel, com base no débito questionado.

No bojo da Decisão agravada, o Magistrado de Piso deferiu a tutela de urgência, sob a justificativa de que: (
I
)
“serviço prestado pela empresa requerida trata-se de um serviço essencial e de utilidade pública. Entrementes, o consumidor necessita pagar pelo serviço para que ele seja fornecido. A ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica autoriza a suspensão do fornecimento de energia elétrica após noventa dias de atraso das faturas, o que não poderia ocorrer no caso em apreço, já que o autor almeja a declaração de inexistência do débito, entendendo ser o cálculo indevido
”
;

(
II
)
“
o pedido autoral merece prosperar, isso aliado a constatação de que o autor, ainda que inconformado com a cobrança que lhe fora atribuída, se direcionou até a requerida a fim de buscar uma resolução do problema instaurado, apresentando requerimento administrativo (fls.41/45), demonstrando a boa-fé do mesmo em satisfazer a dívida”
; (
III
)
“o que concerne ao risco de irreversibilidade da tutela de urgência é evidente que tal não se apresenta. Afinal, o que se está a reclamar são medidas imediatas a fim de evitar um maior prejuízo ao autor, conforme alhures mencionado. Se, eventualmente sair vencedora na demanda a parte requerida poderá continuar com a cobrança perpetrada através da demanda judicial cabível”
.

Dito isso, cumpre mencionar que Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou a tese no sentido de ser possível o corte no fornecimento de energia, por fraude ao medidor,
desde que observado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo indevida a suspensão e a cobrança unilateral pelo serviço de energia elétrica, de forma estimativa, bem como, a averiguação unilateral do débito imputado ao consumidor, conforme o teor da jurisprudência a seguir
,
verbatium
:

“
EMENTA
: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes
.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço".

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO.

3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e
c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).

4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo. (...)

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
. (...)”

“RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ
.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor
, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

17. Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005) anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente julgamento.

18. O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento por aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015”.

(
STJ.
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Pontuadas tais questões, ao menos nesta cognição superficial característica do Agravo, não vislumbro na documentação que a Recorrente tenha
observado o contraditório e a ampla defesa, no que pertine à efetiva apuração de irregularidade ou fraude no medidor, sendo que para tal desiderato seria imprescindível a realização de perícia a qual não restou oportunizada ao Recorrido através da via administrativa, sendo clara a apuração unilateral de consumo reputado como indevido pela Recorrente.

Sobreleva acentuar que
“
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
.
(TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

Nesse contexto, não merecem guarida os argumentos recursais que visam atribuir presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência e Inspeção, sobretudo porque não realizada perícia prévia, tampouco garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, na forma da fundamentação retroaduzida.

Intime-se
a Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se o Recorrido,
para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal
.

Notifique-se

o Juízo
a quo
para cientificar-lhe do interior teor desta Decisão

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória - ES, 16 de março de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR
”

Nessa esteira, tendo em vista que não há outros elementos nos autos capazes de modificar o entendimento consubstanciado no
decisum
retrotranscrito, confirmo o entendimento firmado por esta Relatoria, uma vez que
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária, para comprovar eventual fraude, a realização de perícia técnica.

No caso em análise, na medida em que não restou realizada perícia prévia, tampouco garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não se faz possível atribuir presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade a fim de suspender a energia do Recorrido, bem como proceder com eventual cobrança ao crédito contestado.

Isto posto, nos termos da fundamentação supracitada,
CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e

NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar o Relator

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5000384-78.2020.8.08.0000

Recorrente: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Recorrido: Roger Luiz de Oliveira Costa

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO APARELHO MEDIDOR À PERÍCIA TÉCNICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE DÉBITOS. PRECEDENTE FIXADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.412.433/RS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor”.

II.

In casu,
na medida em que
não restou realizada perícia prévia, tampouco garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não se faz possível atribuir presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade a fim de suspender a energia do Recorrido, bem como proceder com eventual cobrança ao crédito contestado.

III.
A
jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária, para comprovar eventual fraude, a realização de perícia técnica.

IV.

Recurso conhecido e improvido.

ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado,
por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento
,
nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.