Tribunal: TJES
Processo: 5001534-94.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2020-10-20

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Ação ajuizada Ação de obrigação de fazer ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Rituximabe para tratar paciente com neuromielite óptica (NMO) – doença autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica.

2)
A negativa da operadora de plano de saúde está fundamentada no fato de se tratar de prescrição médica para uso de medicamento em favor do paciente fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), e porque não previsto no rol de procedimentos da ANS, tratando-se de tratamento experimental segundo a agravante.

3
) De acordo com as orientações do STJ
:
“Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo”. (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra Nancy Andrigui, 3ª Turma, DJe 21/11/2018). E mais: “É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.” (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrigui, 3ª Turma, DJe 01/04/2020, STJ).

3)
Restou demonstrado pelos laudos médicos e exames juntados a “fumaça” do direito, constatando-se que o paciente faz o uso do medicamento por infusão, desde 2015 para controle rigoroso de seus linfócitos, prescrito por médico credenciado que o acompanha, com bons resultados.

4)
A jurisprudência do STJ estabelece ser válida a negativa de fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, assim entendidos aqueles produzidos fora do território nacional e sem registro vigente na ANVISA. Todavia, no particular, a Rituximabe – Mabthera possui registro na ANVISA e está regularmente disponível em território nacional.

5)
Quanto ao
periculum in mora
, este é inverso e também restou demonstrado pelo agravado quando da formulação de seu pleito perante o juízo da instância primeva, dada as possíveis consequências caso não seja ministrado o medicamento prescrito.

6)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001534-94.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: DANIEL PEREIRA GRECHI
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T O R I O

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pela
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória que, deferiu a Tutela Antecipada Antecedente nº 0008291-20.2020.8.08.0024 ajuizada por
Daniel Pereira Grechi
determinando que a Unimed forneça imediatamente o tratamento imunobiológico com Rituximab 500 mg ao autor, conforme determinação médica e pedido, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais), limitada ao valor da causa.

Em suas razões recursais, a operadora de plano de saúde agravante alega, em síntese, que:
i)
a substância RITUXIMABE se trata de medicação ambulatorial, não quimioterápica, e não interligada a um procedimento previsto no Rol da ANS (Art. 17; Art. 19 e Art. 21, incisos X e XI da RN 428), portanto, sem cobertura obrigatória em planos de saúde regulamentados ou adaptados à Lei nº 9656/98, sendo legítima a negativa emitida;
ii)
o referido medicamento não possui indicação em bula para tratamento de Neuromielite Óptica, ou seja, se trata de medicação
off label,
sendo, considerado como de uso experimental. Não há evidência científica de efetividade do uso do rituximabe para tratar Neuromielite Óptica, doença que comete o Agravado;
iii)
deve ser aplicado por analogia entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 106, que definiu que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa de três requisitos, que inclui a existência de registro do medicamento na ANVISA, sendo que,
in casu,
o uso não é autorizado pela ANVISA para a patologia do agravado;
iv)
não há garantia de cura com o uso da medicação proposta, podendo haver dano irreparável à saúde do paciente pelo uso da medicação de cunho experimental;
v)
caso seja confirmada a antecipação de tutela, haverá um perigo de dano irreparável inverso para a Cooperativa, uma vez que estará fornecendo medicamento de custo elevado (cada frasco custa R$ 4.180,00. Por mês são utilizados 4 frascos no valor total de R$ 16.720,00).

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que seja sobrestada a eficácia da decisão objurgada até o pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento, ocasião em que almeja a reforma do
decisum
, e a revogação da tutela de urgência.

Em minha decisão colacionada ao evento 599529 indeferi o pedido de atribuição dos efeitos suspensivos ao recurso.

Contrarrazões apresentadas ao ID 683390 pugnando pelo desprovimento integral do agravo de instrumento.

É
o relatório.

Inclua-se em pauta.

Vitória/ES, 23 de setembro de 2020.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pela
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória que, deferiu a Tutela Antecipada Antecedente nº 0008291-20.2020.8.08.0024 ajuizada por
Daniel Pereira Grechi
determinando que a Unimed forneça imediatamente o tratamento imunobiológico com Rituximab 500 mg ao autor, conforme determinação médica e pedido, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais), limitada ao valor da causa.

Em suas razões recursais, a operadora de plano de saúde agravante alega, em síntese, que:
i)
a substância RITUXIMABE se trata de medicação ambulatorial, não quimioterápica, e não interligada a um procedimento previsto no Rol da ANS (Art. 17; Art. 19 e Art. 21, incisos X e XI da RN 428), portanto, sem cobertura obrigatória em planos de saúde regulamentados ou adaptados à Lei nº 9656/98, sendo legítima a negativa emitida;
ii)
o referido medicamento não possui indicação em bula para tratamento de Neuromielite Óptica, ou seja, se trata de medicação
off label,
sendo, considerado como de uso experimental. Não há evidência científica de efetividade do uso do rituximabe para tratar Neuromielite Óptica, doença que comete o Agravado;
iii)
deve ser aplicado por analogia entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 106, que definiu que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa de três requisitos, que inclui a existência de registro do medicamento na ANVISA, sendo que,
in casu,
o uso não é autorizado pela ANVISA para a patologia do agravado;
iv)
não há garantia de cura com o uso da medicação proposta, podendo haver dano irreparável à saúde do paciente pelo uso da medicação de cunho experimental;
v)
caso seja confirmada a antecipação de tutela, haverá um perigo de dano irreparável inverso para a Cooperativa, uma vez que estará fornecendo medicamento de custo elevado (cada frasco custa R$ 4.180,00. Por mês são utilizados 4 frascos no valor total de R$ 16.720,00).

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que seja sobrestada a eficácia da decisão objurgada até o pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento, ocasião em que almeja a reforma do
decisum
, e a revogação da tutela de urgência.

Em minha decisão colacionada ao evento 599529 indeferi o pedido de atribuição dos efeitos suspensivos ao recurso.

Contrarrazões apresentadas ao ID 683390 pugnando pelo desprovimento integral do agravo de instrumento.

De acordo com o relato contido na exordial da demanda originária, o agravado é portador de grave doença degenerativa,
Neuromielite Óptica (NMO),
também conhecida como doença de Deivic. Explica que trata-se de doença inflamatória e “desmielinizante” do sistema nervoso central que acomete principalmente os nervos ópticos e a medula espinhal, ocasionando diminuição da visão e dificuldade para andar, dormência nos braços e nas pernas e alterações do controle da urina e do intestino, assemelhando-se, em muitos aspectos, com a esclerose múltipla, mas com envolvimento exclusivo dos nervos ópticos.

Esclarece que, os sintomas/sinais tendem a ocorrer em crises, com recuperação completa ou parcial após algumas semanas ou meses, mas recorrem no curso do tempo, na maioria dos pacientes. Narra que, quando o autor tinha 10 (dez) anos de idade, em uma dessas crises, perdeu quase a totalidade de sua visão. Desde então, já passou por diversas crises de manifestação aguda da doença, já tendo perdido os movimentos das pernas, os quais, posteriormente foram recuperados.

Segundo textos disponíveis na literatura médica, a causa da neuromielite óptica é ainda desconhecida, mas se sabe que é uma
doença autoimune
ou de autoagressão, em que o organismo produz proteínas chamadas anticorpos que atacam componentes de seus próprios tecidos.

Afirma que o agravado já fez uso de diversos tipos de medicação, pois, tendo em vista ser portador da doença há um longo tempo, os medicamentos vão deixando de fazer efeito.

Há cerca de três anos, por orientação do médico neurologista que o acompanha,
Daniel
faz uso do princípio ativo
RITUXIMAB

500 MG
para prevenir e tratar a doença.

Continua a narrativa asseverando que, No dia 17/03/2020, o autor fez o exame denominado “
Imunofenotipagem por citoma de fluxo
” (doc. 05 – ID 5972011), e foi identificada a “
presença de 0,5% de linfócitos B maduros CD20 positivos
”, conforme consta dos campos “
resultado
” e “
conclusão
” do exame. Segue afirmando,
ipsis litteris:

“
A presença de colônias de linfócitos dos grupos CD19, CD20 e CD45, em qualquer valor acima de 0 (zero), demanda a imediata aplicação do tratamento, eis que tais valores representam indícios de uma iminente crise da doença
. Em razão disso, no dia 07/05/2020,
o médico neurologista Dr. José Antônio Fiorot (CRM/ES nº 7165/RQE nº 5305) encaminhou requerimento para autorização de pulsoterapia com Rituximabe
(doc. 06), observando que se trata de caso de neuromielite ótica, que o último tratamento com Rituximabe ocorreu há mais de 6 (seis) meses, e que o controle da contagem de linfócitos evidenciou
contagem de linfócitos CD19 > 0%.

O requerimento foi imediatamente encaminhado para a Unimed a fim de liberar o esquema terapêutico prescrito pelo profissional. Nada obstante ser evidente a necessidade do paciente, bem como a urgência do tratamento, a operadora do plano de saúde vem se abstendo da análise da questão”.

Ao que observo dos autos, especialmente do ID 597211, os relatos do agravado coincidem com o exame contido na fl. 15 e encaminhamento do Neurologista, Dr. Jose Antonio Fiorot, para autorização de “
pulsoterapia com Rituximabe 500mg
”, por infusões de hora em hora.

A medicação necessária para a perpetuação do tratamento foi
negada
pela empresa recorrente, sob o argumento principal de que o Rituximabe “
não preenche critérios da RN 428/2017, Anexo II, DUT 65, TERAPIA IMUNOBIOLÓGICA ENDOVENOSA OU SUBCUTÂNEA em nenhum de seus requisitos”.
Em seguida, tenta esclarecer a operadora, que o Rituximabe tem cobertura obrigatória para determinadas patologias listadas nas fls. 17/19, dentre as quais não se encontra a neuromielite óptica, e no final, ainda orienta o paciente “a entrar em contato com o seu médico”.

A agravante reitera em suas razões recursais que o Rituximabe
não possui indicação em bula
para tratamento de Neuromielite Óptica, ou seja, trata-se de medicação
off label,
sendo, considerado como de uso
experimental
, inexistindo evidência científica de efetividade do uso do medicamente para tratar a enfermidade que acomete o agravado.

Me chama atenção a estratégia da recorrente que faz parecer que existe certa inadequação entre o tratamento prescrito pelo médico para o paciente e a eficácia deste medicamento diante da enfermidade de que é acometido. Tal poder de glosar ou desaprovar o tratamento médico prescrito não é dado à prestadora de serviços de plano de saúde, conforme pacífica jurisprudência do Tribunal da Cidadania.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça sempre orientou (e continua) no sentido de que
“
É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário,
sendo ele off label
, de uso domiciliar,
ou ainda não previsto em rol da ANS
, e
, portanto, experimental,
quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.
”
(AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020, STJ).

Em relação à cobertura de tratamento com uso de medicamentos não constantes no rol elencado pela ANS, não assiste razão ao agravante quando afirma que tratamentos experimentais ou
off label
não podem ser referendados pelo plano de saúde, pois, reafirmo, compete
ao médico
, e
apenas ao médico – sob sua responsabilidade,
definir e prescrever os medicamentos, procedimentos e exames necessários para o tratamento do paciente, sendo inadmissível a interferência do convênio sobre a necessidade ou não da sua administração.

Não se desconhece, aqui, a possibilidade de haver, no contrato de assistência médico hospitalar, cláusulas de exclusão de cobertura terapias experimentais.

Todavia, o tratamento a ser dispensado ao paciente não depende de
juízo a ser exercido pela empresa administradora
do seguro-saúde, há que ser feito segundo
recomendação do profissional da saúde
a quem efetivamente cabe prescrever o tratamento necessário no caso concreto, afinal, somente o profissional tem conhecimento sobre todo o histórico e dados do paciente.

A propósito, o colendo Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de julgar caso no qual consistia definir se a operadora de plano de saúde estaria autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso
off-label
), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS (experimental), e coincidentemente, o medicamente era justamente o
Rituximabe para uso em paciente com doença autoimune
. Vejamos a conclusão do paradigmático julgado:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANOS DE SAÚDE.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA
DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL.
ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS.
USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO.
MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. Ação ajuizada em 06/08/14. Recurso especial interposto em 09/05/18 e concluso ao gabinete em 1º/10/18. 2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação
Rituximabe - MabThera
para tratar idosa com
anemia hemolítica autoimune,
na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3.
O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS
. 4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 7.
Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico
. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável
ingerência na ciência médica
, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo.
8.
O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica
. 9.
A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).
10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes. 11. A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente.
Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento.
12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais. (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

Na hipótese, averiguando os
laudos médicos
e
exames
juntados (ID 597211 – fls.22/25), constato que o agravado consegue demonstrar a “fumaça” de suas alegações, pois vislumbro que faz uso do medicamento pretendido, desde 2015, aproximadamente, e com ele tenta efetuar controle de seus linfócitos CD 19 e CD 20, cuja contagem deve ser sempre 0%.

Qualquer contagem superior a zero por cento justifica – ao entendimento do neurologista do agravado – repetição do tratamento com as infusões hospitalares de Rituximabe 500ml.

Demonstrou o agravado que os exames são rotineiros e o uso do medicamento também, por vezes, quinze dias após a última infusão já se faz necessário repetir a dosagem ao que se observa dos laudos.

A prescrição que originou a tutela antecipada foi a de maio/2020, quando o exame acusou 0,5% de linfócitos CD20 – fls.12 e 14/16.

Aliás, desde setembro/2015 o recorrido utiliza o mesmo medicamento,
mediante internação nos hospitais da Unimed
e com a prescrição de seu neurologista que
também é da rede credenciada
, e ao que observo o tratamento nunca tinha sido negado anteriormente pela operadora recorrente.

Quanto a aplicação analógica do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 106, o qual definiu que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa de três requisitos, que inclui a existência de registro do medicamento na ANVISA, ao contrário do que defende a Unimed, o Rituximabe detém sim registro na Anvisa, ao que verifico no site do órgão que disponibiliza os registros à consulta pública.

Despicienda aplicação ou não do Tema 106, a jurisprudência do STJ estabelece ser válida a negativa de fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, assim entendidos aqueles produzidos fora do território nacional e sem registro vigente na ANVISA. Todavia, no particular, a Rituximabe – Mabthera
possui registro na ANVISA
e está regularmente disponível em território nacional.

Isso porque, o entendimento da Corte de Cidadania é no sentido da regularidade sanitária de medicamentos conforme os procedimentos afetos à ANVISA e não da suposta inadequação entre a situação clínica dos pacientes e a respectiva eficácia da prescrição médica do tratamento, conforme restou decidido no supracitado REsp 1769557/CE.

Acerca do fato de que o fármaco se cuida de
“medicamento ambulatorial, não oncológico, e não interligado a procedimento previsto no Rol (Anexo I) da RN 428 da ANS)”
, a conclusão da agravante se funda no fato de a cobertura de medicamentos a usuários de planos privados de assistência à saúde ser regulamentada pela Lei nº 9.656/98 que, no seu art. 12, inciso II, alínea “d”, prevê a obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos, conforme prescrição do médico assistente, administrados durante o período de internação hospitalar e permite, no inciso VI de seu art. 10, a exclusão de cobertura à disponibilização de medicamentos para tratamento domiciliar.

De acordo com o entendimento cristalizado pelo Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 608,
“
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”, de forma que se revela abusiva qualquer previsão contratual que exclua do consumidor/beneficiário do plano de saúde a oferta pela cooperativa de saúde dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho de seu tratamento médico.

O contrato é negócio jurídico que deve estar baseado no princípio da boa-fé, em que se exige dos contratantes um comportamento adequado a inspirar legítima e razoável confiança para a validade do contrato, agindo com boa-fé, lealdade e veracidade e uma atuação permanente de probidade no especial interesse de preservar o contrato em sua firmeza obrigacional. Desse modo, são vedadas cláusulas restritivas de direitos ou que afastem obrigações inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu próprio objeto.

Ademais, o consumidor que contrata plano de saúde, em que há previsão de cobertura da patologia ocorrida, tem direito ao adequado tratamento indicado pelo médico, especialmente quando credenciado pela própria operadora, não competindo a esta decidir sobre a conveniência e oportunidade terapêutica, como se substituto de médico fosse, sob o argumento de não constar da bula do remédio a indicação de uso do medicamento para a enfermidade do paciente, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.

Não desconheço, que, recentemente, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça modificou o seu posicionamento a respeito da matéria e passou a considerar que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde da ANS é taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp nº 1.733.013/PR, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJ 10/12/2019, DP 20/02/2020, STJ), conclusão esta que fora reafirmada, em 18/05/2020, no AgInt no REsp 1.852.728/SP, também de relatoria do Min. Luiz Felipe Salomão.

Entretanto, considerando que a própria agravante afirma que a medicação prescrita tem cobertura do Plano de Saúde do agravado para outras patologias, sendo a negativa assentada na fiscalização/glosa que a operadora de plano de saúde está fazendo sobre a conduta e prescrição do tratamento médico ao agravado, tal debate e divergência jurisprudencial no colendo STJ não afeta a análise das teses debatidas neste recurso.

Portanto, a despeito das alegações da operadora de saúde agravante e de seus patronos nestas razões recursais, ao menos por ora, neste juízo de cognição sumária em que se encontra a demanda de origem, o perfunctório exame dos elementos probatórios que instruem o feito demonstram a probabilidade do direito do agravado e o risco de dano grave de difícil ou impossível reparação caso o medicamento prescrito ao recorrido não seja imediatamente disponibilizado pela empresa recorrente, na forma como indicado pelo profissional da área médica que o acompanha desde 2015.

Quanto ao
periculum in mora
, tenho que este é
inverso
e também restou demonstrado pelo agravado quando da formulação de seu pleito perante o juízo da instância primeva, dada as possíveis consequências caso não seja ministrado o medicamento prescrito.

Ademais, enquanto o risco de dano grave para a agravada é relacionada à sua saúde e existência digna, para a operadora de plano de saúde agravante a questão fica restrita à esfera patrimonial, sendo que no caso concreto o valor de mercado do medicamento a ser manipulado e disponibilizado – aproximadamente R$ 17.000,00 – não possui capacidade de afetar a manutenção do desenvolvimento de suas atividades.

A bem da verdade, ao menos nesta fase inaugural da relação processual, não se revela devida a recusa por parte da agravante do fornecimento do medicamento pleiteado pela agravada, devendo ser prestigiado o direito à saúde desta, ao menos até o exame do mérito da demanda originária, oportunidade em que a causa estará madura e pronta para definir o alcance da cobertura do contrato de plano de saúde entabulado entre as partes litigantes.

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Ação de obrigação de fazer ajuizada devido a negativa de fornecimento da medicação Rituximabe para tratar paciente com neuromielite óptica (NMO) – doença autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica.

2)
A negativa da operadora de plano de saúde está fundamentada no fato de se tratar de prescrição médica para uso de medicamento em favor do paciente fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), e porque não previsto no rol de procedimentos da ANS, tratando-se de tratamento experimental segundo a agravante.

3
) De acordo com as orientações do STJ
:
“Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo”. (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra Nancy Andrigui, 3ª Turma, DJe 21/11/2018). E mais: “É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.” (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrigui, 3ª Turma, DJe 01/04/2020, STJ).

3)
Restou demonstrado pelos laudos médicos e exames juntados a “fumaça” do direito, constatando-se que o paciente faz o uso do medicamento por infusão, desde 2015 para controle rigoroso de seus linfócitos, prescrito por médico credenciado que o acompanha, com bons resultados.

4)
A jurisprudência do STJ estabelece ser válida a negativa de fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, assim entendidos aqueles produzidos fora do território nacional e sem registro vigente na ANVISA. Todavia, no particular, a Rituximabe – Mabthera possui registro na ANVISA e está regularmente disponível em território nacional.

5)
Quanto ao
periculum in mora
, este é inverso e também restou demonstrado pelo agravado quando da formulação de seu pleito perante o juízo da instância primeva, dada as possíveis consequências caso não seja ministrado o medicamento prescrito.

6)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.