Tribunal: TJES
Processo: 5004566-36.2018.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão julgador: GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-06-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004566-36.2018.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GENI LEPAUS LOURET
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A
):GRACIENE PEREIRA PINTO

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, dele conheço.

Pois bem.

A priori, analiso o recurso da recorrente TELEFÔNICA SA.

Almeja o recorrente a reforma da sentença de parcial procedência.

Compulsando os autos, verifico que a empresa demandada não cumpriu com o ônus que lhe competia, na medida em que não há comprovação de autorização para o desconto relativo à doação para terceira pessoa, de modo que imperiosa a devolução dos valores descontados por eles mensalmente.

Ao cobrar pelos produtos em suas faturas, a requerida Telefônica Brasil responde por esses, já que é a prestadora de serviço e, assim, responsável pela verificação, antes de efetuar desconto em nome de terceiro em desfavor do seu cliente, da legalidade deste.

Entretanto, não há falar na repetição em dobro das rubricas indevidamente cobradas. Com efeito, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor “
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável
”.

Em tal sentido, é assente na jurisprudência do STJ que, para a incidência de tal regra, faz-se necessária a verificação da má-fé do credor, que não se presume com a simples declaração de inexistência do débito. Neste sentido:

APELAÇÃO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA. PLANO PRÉ-PAGO. COBRANÇAS INDEVIDAS. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.
A demandada não demonstrou que os serviços cobrados na linha pré-paga do autor foram efetivamente solicitados, como lhe competia (art. 6º, inc. VIII, do CDC), impondo-se reconhecer como indevidas as cobranças, mantendo-se a declaração de inexistência dos débitos. REPETIÇÃO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. A repetição em dobro pressupõe demonstração de má-fé, que não se presume com a mera declaração de inexistência do débito. Reforma da sentença que determinou repetição em dobro, antes as particularidades do caso.
Precedentes do STJ. DANOS MORAIS. AFASTAMENTO. 1. Cabia ao autor demonstrar que a cobrança indevida, por si só, ensejou o alegado profundo abalo em sua tranquilidade, cuja prova não foi apresentada. Sentença reformada no ponto, afastando o dano moral. 2. Prejudicado o pedido de majoração formulado no recurso adesivo. PRESCRIÇÃO. As questões atinentes a serviços de telefonia não-contratados têm natureza civil, sendo, por isso, aplicável o prazo prescricional de 03 anos disciplinado no art. 206, § 3º, inc. IV, do CC. VERBA HONORÁRIA. Prejudicado o pedido de majoração formulado no recurso adesivo. Redimensionada a sucumbência. Apelação parcialmente provida e recurso adesivo desprovido. (Apelação Cível Nº 70078851029, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 13/09/2018)

Destarte, não comprovada a má-fé da demandada, a repetição deve se dar na forma simples.

Passo a análise do recurso da autora.

Inicialmente, concedo a mesma os benefícios da assistência judiciária gratuita pois vislumbro os requisitos para tanto.

A autora recorre requerendo a fixação de indenização por dano moral, tendo em vista a postura adotada pela requerida.

No caso em apreço, a improcedência do pedido deve ser mantida. Explico.

Quanto ao alegado dano moral, é preciso notar que o ordenamento jurídico apenas admite a configuração em caso de restar comprovada a ocorrência de fatos capazes de lesar moralmente a pessoa, o que não restou configurado nos autos. Nesse sentido:

RECURSOS DE APELAÇÃO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. A empresa ré não cumpriu com o ônus que lhe competia, na medida em que não comprovou a autorização para os descontos a título de doação à associação da LEGIÃO DA BOA VONTADE, de modo que imperioso o cancelamento da rubrica e a devolução dos valores descontados indevidamente. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. Não se desincumbindo a ré do ônus probatório a ela imputado, hão de ser acolhidos como verdadeiros os fatos narrados na inicial, impondo-se o reconhecimento do agir ilícito da empresa de telefonia, como fornecedora do serviço, com a consequente condenação à repetição do indébito, de forma simples, por não verificada má-fé na cobrança indevida. DANO MORAL. MERO DISSABOR. SUPORTE FÁTICO NÃO COMPROVADO. Embora a demandada não tenha demonstrado a autorização dos descontos em nome de terceiro, não houve prova suficiente da alegada situação vexatória e constrangedora sofrida pelo autor, condição que se impunha, sobretudo quando impossível a aferição de pronto de circunstância dessa natureza. Assim, merece reforma a sentença quanto ao ponto. Honorários sucumbenciais readequados em razão do parcial provimento do apelo da parte demandada. CONDENAÇÃO DA APELANTE LBV AFASTADA. Muito embora a questão pudesse haver sido solvida pela oposição de embargos de declaração, tendo em vista que se trata evidentemente de erro material, vai provido o recurso da associação para que seja extirpada a condenação em seu desfavor, na medida em que foi excluída da lide pelo indeferimento da inicial a seu respeito. APELAÇÃO DA EMPRESA DE TELEFONIA RÉ PARCIALMENTE PROVIDA E DA ASSOCIAÇÃO PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70083805184, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em: 28-05-202)

Resta ausente prova eficaz da existência de situação excepcional para justificar ofensa a honra subjetiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE

GENI LEPAUS LOURET E NEGO-LHE PROVIMENTO.
Na forma do art. 55 da Lei 9.099/95,
CONDENO
a mesma ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Todavia, suspendo a exigibilidade em razão do deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Por fim, CONHEÇO DO RECURSO DE TELEFÔNICA SA e dou-lhe parcial provimento, para reformar a sentença e determinar que a devolução do valor se dê na forma simples. Sem sucumbência ante o parcial provimento do recurso.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.