Tribunal: TJES
Processo: 5000041-70.2019.8.08.9101
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão julgador: GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Nulidade
Data de julgamento: 2020-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000041-70.2019.8.08.9101
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: PASA PLANO DE ASSISTENCIA A SAUDE DO APOSENTADO DA VALE
IMPETRADO: 5º Juizado Especial Cível de Vitória
RELATOR(A
):GRACIENE PEREIRA PINTO

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE DEIXOU DE RECEBER RECURSO INOMINADO. INTEMPESTIVIDADE. DECISÃO ESCORREITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ABUSIVIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

1. RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por PASA – PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DO APOSENTADO DA VALE em desfavor de ato praticado pelo

JUIZ DO 5º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE VITÓRIA.

Sustentou o impetrante a ilegalidade da decisão que deixou de receber recurso inominado em face da intempestividade.

Asseverou que o magistrado não considerou que, tendo a intimação eletrônica sido enviada em 30/11/2018, sexta-feira, o início do decêndio legal teria início apenas no dia útil seguinte, dia 03/12/2018 (segunda-feira). Invocou precedente do STJ. Requereu a concessão de liminar para fins de determinar o recebimento do recurso inominado, e no mérito, requereu a confirmação da liminar, para o regular processamento do recurso interposto.

A liminar pleiteada foi indeferida (id nº 122690).

O juízo impetrado deixou de prestar informações (id nº 239692).

O Ministério Público não se manifestou (id nº 483383).

É o relatório.

VOTO

Cuida-se de mandado de segurança em que alegou o impetrante a existência de direito líquido e certo consistente no recebimento do recurso inominado em virtude de sua tempestividade.

No caso em análise a parte impetrante interpôs recurso inominado no dia 25/01/2019 (id nº 105885) e entende que a interposição se deu de forma tempestiva eis que recebeu a intimação eletrônica foi enviada no dia 30/11/2018 (sexta-feira), tendo iniciado o decêndio legal para leitura da intimação no dia útil seguinte (03/12/2019 – segunda-feira). Como não foi aberta a intimação, entende que a intimação tácita ocorreu no dia 12/12/2019.

Com efeito, sustenta que o prazo para interposição do recurso inominado teve início no dia 13/12/2018 e, em razão do recesso judiciário (entre 20/12/2018 e 20/01/2019), findou-se no dia 28/01/2019.

Ocorre que, em que pese a argumentação do impetrante, verifica-se que inexiste direito líquido e certo a ser protegido, bem como não se verifica ilegalidade ou abuso de poder no ato impugnado.

Isso porque, um dos pressupostos de admissibilidade recursal é a tempestividade, e nesse sentido, o artigo 42 da Lei nº. 9.099/95, determina que o prazo para interposição do recurso é de dez dias, confira-se:

Art. 42. O recurso será interposto no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

Na espécie, tratando-se de intimação eletrônica, cinge-se a controvérsia em apurar se o prazo legal para consulta da intimação (10 dias) pode ter início em dia não-útil, tal como no caso presente, eis que, como visto, a intimação foi enviada em 30/11/2018 (sexta-feira).

Nesse sentido, registro que não há previsão legal e nem mesmo respaldo jurisdicional para o acolhimento da tese sustentada pelo impetrante.

Prescreve a legislação de regência (11.419 de 19 de Dezembro de 2006):

Art. 5º As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização.

§
2º Na hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3º A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo
.

Como se vê, a lei prevê que, caso a consulta à intimação se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no dia útil subsequente. Percebe-se, com efeito, que a lei não traz nenhuma vedação ao início da contagem do prazo de leitura da intimação em dia não útil, assegurando, contudo, que caso a leitura se dê nesse dia, que seja considerada feita a intimação no dia útil seguinte.

Entrementes, no caso em apreço, como não houve leitura da intimação, operou-se a chamada intimação tácita, prevista no art. 5º, §3º, da 11.419/2006 (acima transcrito), caso em que a intimação é considerada feita na data do decurso do decêndio previsto no dispositivo legal em apreço, que não faz menção à prorrogação da data da intimação para o dia útil seguinte, acaso a data do decurso coincida com dia em que não há expediente forense.

Visando suprir a lacuna acima mencionada, entende o STJ que “
A interpretação sistemática, portanto, induz a conclusão de que, recaindo a data da consulta eletrônica ou o término do decêndio em feriado ou dia não útil, considera-se como data da intimação o primeiro dia útil seguinte
”, conforme restou decidido no RECURSO ESPECIAL Nº 1.663.172, citado, inclusive, pela parte impetrante.

Para melhor compreensão, transcrevo a ementa do suprarreferido julgado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211 DO STJ.
INTIMAÇÃO ELETRÔNICA TÁCITA. ART. 5º, § 3º, DA LEI 11.419/2006. DECÊNDIO. TERMO FINAL. DIA NÃO-ÚTIL. PRORROGAÇÃO PARA DIA ÚTIL SEGUINTE.

1. Ação indenizatória por perdas e danos e compensatória de danos morais ajuizada em 08/05/2003, de que foi extraído o presente recurso especial, interposto em 25/07/2016 e concluso ao Gabinete em 24/05/2017. Julgamento pelo CPC/73.

2. O propósito recursal é decidir sobre a prorrogação da data da intimação tácita, quando coincidir com dia não útil, a fim de que, em consequência, se reconheça a tempestividade da apelação interposta na origem.

3. A ausência de decisão acerca do dispositivo legal indicado como violado, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

4. Malgrado o § 3º do art. 5º da Lei 11.419/06, que dispõe sobre a intimação tácita, não trate expressamente da possível prorrogação para o primeiro dia útil seguinte, se o último dia do decêndio for feriado ou outro dia não útil, o § 2º do mesmo dispositivo legal prevê que, "nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte".

5.
A interpretação sistemática, portanto, induz a conclusão de que, recaindo a data da consulta eletrônica ou o término do decêndio em feriado ou dia não útil, considera-se como data da intimação o primeiro dia útil seguinte.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 1663172/TO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 14/08/2017) (Destaquei)

Da análise do aresto acima transcrito percebe-se que a interpretação dada pela parte impetrante é distorcida, não se coadunando com a tese esposada pelo Superior Tribunal de Justiça, que assegura que recaindo a data da consulta eletrônica ou o término do decêndio em feriado ou dia não útil, considera-se como data da intimação o primeiro dia útil seguinte. Ou seja, irrelevante o fato do prazo para consulta à intimação ter início em dia não útil.

Com base nessas necessárias premissas, o prazo recursal iniciou-se no dia 13/12/2018 (quarta-feira), eis que a intimação tácita ocorreu em 12/12/2018 (terça-feira), e findou no dia 24/01/2019, face à suspensão dos prazos entre 20/12/2018 e 20/01/2019, em razão do recesso judiciário (art. 220, CPC). O recurso inominado, contudo, somente foi protocolizado em 25/01/2019 (id nº 105885), intempestivamente.

Portanto, entendo que o presente mandado de segurança não merece continuidade, eis que “
Incabível o mandado de segurança quando não evidenciado o caráter abusivo ou teratológico do ato judicial impugnado
” (STJ, RMS 42.593/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 08/10/2013, DJe 11/10/2013).

Assim, não constatada ilegalidade ou teratologia na decisão atacada, bem como ausente prova de direito líquido e certo, o presente
mandamus
não merece prosperar.

Isto posto, VOTO no sentido de
DENEGAR A SEGURANÇA
e promover a
EXTINÇÃO
do feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, incisos I do Código de Processo Civil/2015.

Custas devidas pela parte impetrante, as quais devem ser calculadas e cobradas, na forma da lei.

Sem honorários, do art. 25 da Lei n.º 12.016/09, Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ.
ex vi

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.