Tribunal: TJES
Processo: 5001357-11.2018.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2020-08-25

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001357-11.2018.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA
RECORRIDO: COSMIRA SOUZA DA HORA
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Em síntese, trata-se de recurso inominado interposto por Mercadolivre.com Atividades de Internet LTDA em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os seus pedidos contidos na exordial em ação de reparação de danos materiais e morais.

O magistrado sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a requerida, ora recorrente, a reparar a recorrida no importe de R$ 359,96 (trezentos e cinquenta e nove reais e noventa e seis centavos) a título de danos materiais e a indenizar a recorrida no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais.

Em sede recursal, pugna o recorrente pela reforma da sentença, com o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva por se tratar de “marketplace” e com a improcedência dos pedidos deduzidos na petição inicial, afirmando que não houve falha na prestação de serviço de sua parte e que não há prova concreta do dano moral alegado pela recorrida.

Pois bem.

Inicialmente, quanto a alegação da recorrente de sua ilegitimidade passiva, tenho que esta não deve prosperar como bem salientado em sentença de primeiro grau. Afinal, segundo a moderna Teoria da Asserção (
prospettazione
), a verificação das condições da ação deve dar-se em juízo hipotético, conforme as afirmações da parte autora em sua petição inicial, pois seu cotejo com as provas existentes nos autos somente poderia conduzir a uma decisão de mérito. Dessa forma, o órgão judicial, ao apreciar as condições da ação, considera tal relação jurídica
in statu assertionis
, ou seja, à vista do que se afirmou.

Fredie Didier Jr. afirma que “Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador, carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento de prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita à luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial”. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 15ª ed., p. 234).

Acerca do assunto em voga, Alexandre Freitas Câmara leciona que “Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação”. (Lições de Direito Processual Civil, ª ed., vol. 1, p. 127).

Portanto, na análise das condições da ação, “O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito”. (Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas de Processo Civil, 3ª ed., p. 212).

A partir do momento em que a demandante afirma, na exordial, que efetuou compra pela plataforma virtual de divulgação da demandada e que o produto adquirido apresentou defeitos não solucionados, a discussão ganha contornos de mérito.

Acrescento que a aplicação da teoria da asserção para os casos de “marketplace” também ganha respaldo na jurisprudência pátria, vejamos:

JUIZADO ESPECIAL. CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA. REFORMA DA SENTENÇA. TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 3º, CPC). MÉRITO. PRODUTO ADQUIRIDO, POR MEIO DE ANÚNCIO EM SITE DA RÉ. DEVOLUÇÃO. RESSARCIMENTO DOS VALORES. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO SIMPLES. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. 1. A sentença recorrida acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que a negociação foi realizada entre o autor e vendedor e a ré foi apenas mera facilitadora de aproximação entre ambos, ao disponibilizar plataforma na internet, possibilitando o anúncio e venda de produtos (Marketplace). 2. Não obstante, resta evidenciada a pertinência subjetiva do réu para figurar no polo passivo da lide, pois, à luz da teoria da asserção, as condições da ação são aferidas em abstrato, considerando-se as assertivas da parte autora na petição inicial e o cabimento, em tese, do provimento jurisdicional almejado. A análise dos fatos e documentos do processo conduzem ao exame do mérito. Por sua vez, o art. 7º, parágrafo único, e art. 18 e §1º do art. 25 do CDC estabelecem a responsabilidade solidária de todos os fornecedores da cadeia de consumo pelos prejuízos causados ao consumidor. 3. Afastada a ilegitimidade passiva, impõe-se a reforma da sentença e o julgamento diretamente pelo órgão colegiado, respaldado na Teoria da Causa Madura (art. 1.013, § 3º, inc. I, do CPC), tendo em vista que o processo está devidamente instruído com os documentos necessários e não há provas a serem produzidas, homenageando-se, outrossim, os princípios da eficiência e primazia da decisão de mérito. 4. No caso, o recorrente faz jus à restituição do valor do produto adquirido e que se mostrou inadequado ao uso, devolvendo-o ao vendedor, ainda no prazo estatuído no art. 49, do CDC, e com a mediação direta do recorrido, que disponibilizou, inclusive, o código reverso para efetivar a operação, bem como recebeu o preço (IDs 9085174/9085179). 5. Ademais, evidente a falha na prestação do serviço, porquanto o recorrido não justificou, nem mesmo discorreu na contestação acerca do motivo pelo qual o recorrente não cumpria todos os critérios exigidos pelo Programa Compra Garantida para, assim, negar-lhe o direito à restituição do valor (R$ 148,00), despendido para a compra do produto (art. 6º, incs. III e IV, do CDC). 6. Descabe, todavia, a repetição em dobro, porquanto a hipótese dos autos não se subsume às disposições do art. 42, parágrafo único, do CDC, na medida em que não se trata de cobrança indevida pelo fornecedor do serviço ou produto. 7. Noutro norte, a falha na prestação do serviço, não obstante configure o descumprimento de avença contratual, a ensejar reparação, não acarreta, por si só, situação peculiar de constrangimento ou vexame, lesão íntima, hábil a atingir ou violar direito da personalidade e lastrear a pretensão indenizatória, a título de dano moral. 8. RECURSO CONHECIDO e PROVIDO, para reconhecer a legitimidade passiva - ad causam do réu e, aplicando-se a teoria da causa madura, julgar procedentes, em parte, os pedidos do autor/recorrente, para condenar o réu à restituição, de forma simples, do valor de R$ 148,00, corrigido monetariamente, desde o desembolso, e acrescido juros de mora, a contar da citação. Pedido de indenização por dano moral julgado improcedente. Sem custas processuais e honorários advocatícios, a teor do art. 55, da Lei nº 9099/95. 9. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da referida Lei. (TJDF; RIn 0702244-74.2019.8.07.0016; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Relª Juíza Soníria Rocha Campos D’Assunção; Julg. 27/06/2019; DJDFTE 02/07/2019; Pág. 521)

Pelo exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Quanto ao mérito, vislumbra-se que a sentença ora recorrida foi fundamentada de forma adequada, diante do conteúdo dos autos e da legislação pertinente.

Segundo relatório contido na sentença, "trata-se de demanda na qual a parte autora pretende que a ré seja compelida a devolver o valor pago pelo produto entregue danificado, bem como deseja ser indenizado pelos transtornos ocasionados pelo evento narrado.

Ademais, a sentença concluiu que "a parte autora trouxe aos autos comprovante que demonstra a aquisição do produto novo. Ademais, é possível verificar que o autor acionou a requerida para tratar dos defeitos apresentados, no entanto, não obteve resposta", completando com a conclusão de que "mesmo após todo o apelo da parte autora em informar e requerer uma solução para os problemas, a requerida tornou-se silente, não apresentando qualquer tipo de auxílio".

Pelo Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade da empresa por vício do produto opera-se de forma objetiva, respondendo o fornecedor pela reparação dos danos causados mesmo que não tenha culpa na sua ocorrência.

Diante disso, a responsabilidade do fornecedor somente é afastada quando comprovada a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Por sua vez, o recorrente alega que a recorrida apenas registrou reclamação diretamente com o vendedor do produto e complementa com o argumento de que “
houve disponibilização de ferramenta para que se obtivesse uma solução, mas sequer foi usada corretamente”.

Contudo, o recurso inominado não indica qual seria o meio adequado para a formalização de uma reclamação perante a recorrente. Outrossim, infere-se das provas dos autos que a autora, ora recorrida efetuou reclamação pela plataforma digital da recorrente, ainda que perante o vendedor. Sendo assim, não há como acolher a tese recursal.

Portanto, no presente caso, tenho que a recorrente não comprovou a existência de causa excludente da responsabilidade civil. Em que pese a venda ter sido realizada por terceiro, a cadeia de fornecimento contou com a participação da recorrente, que permitiu a venda de produto danificado através da sua plataforma virtual e, com isso, auferiu lucro com a exposição. Nesse sentido, colaciono entendimento do e. Tribunal de Justiça de São paulo:

COMPRA E VENDA. BEM MÓVEL. COMÉRCIO ELETRÔNICO. Compra realizada pela, Internet, diretamente pelo site da Ré. Alegação de ilegitimidade e responsabilidade de terceiro em razão de a venda ter sido efetuada pelo terceiro no sistema de marketplace. Responsabilidade da Ré, que expõe à venda mercadorias de terceiros, colocando o produto no mercado de consumo e oferecendo seu prestígio no mercado como forma de impulsionar vendas e trazer lucros a ela e ao vendedor. Participação na cadeia de consumo que faz incidir a responsabilidade solidária da Ré, à luz do CDC. Danos materiais. Inocorrência. Prova documental da ocorrência do estorno admitida como válida pela sentença. Danos morais. Ocorrência. Demora de cinco meses para devolução da quantia imediatamente paga pelo consumidor extrapola o mero aborrecimento, dando causa ao pagamento de indenização por danos morais. Indenização fixada em R$ 5.000,00 atende aos requisitos da razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE. PROVIDO. (TJSP; AC 1000650-55.2017.8.26.0480; Ac. 12611092; Presidente Bernardes; Vigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Relª Desª Berenice Marcondes Cesar; Julg. 19/06/2019; DJESP 26/06/2019; Pág. 2559)

Sendo assim, como bem salientado na sentença
a quo
, restou demonstrada a falha na prestação de serviço por parte da recorrente e seu dever de reparar os danos materiais sofridos pela recorrida, com a aplicação do art. 18, §1°, II do CDC.

Ademais, quanto aos danos morais, o magistrado sentenciante entendeu que os fatos narrados ultrapassam o mero dissabor do cotidiano de consumo, com negligência da recorrente em solucionar o impasse na seara administrativa. Sendo, portanto, configurado o dever do recorrente de indenizar a recorrida no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, sendo este valor proporcional e razoável ao prejuízo sofrido pela recorria sem descuidar do caráter pedagógico da medida.

Entendo que a sentença deve, então, ser mantida por seus próprios fundamentos, sendo isto permitido pelo artigo 46 da Lei 9.099/95 e pela jurisprudência pátria. Vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. IMPUGNAÇÃO DO VALOR DO MENOR ORÇAMENTO EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. RECURSO ADESIVO AO RECURSO INOMINADO NÃO CONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 4. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com Súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. 5. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça que ora deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3º, do NCPC. (TJDF; RInom 0702641-80.2016.8.07.0003; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Asiel Henrique de Sousa; Julg. 08/11/2016; DJDFTE 23/11/2016; Pág. 724)

...
..........................................................................................................................................................

RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO REFERENCIAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ILICITUDE OU FRAUDE NO RECONHECIMENTO DE FIRMA. SÚMULA Nº 7/STJ. EXORBITÂNCIA DO DANO MORAL NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. No caso em exame, verifica-se que o acórdão proferido pelo órgão colegiado estadual faz referência à fundamentação da sentença. Trata-se da chamada fundamentação referencial (per relationem), que é admitida pela jurisprudência desta corte. O referido julgado cita, ainda, jurisprudência do próprio tribunal de origem e conclui que os valores da indenização por danos morais foram ponderados com comedimento pelo juízo de primeiro grau. Por fim, mantém a sentença pelos seus próprios fundamentos. 2. Não há falar em nulidade do referido acórdão e não se verifica a alegada violação ao art. 535 do código de processo civil, uma vez que o tribunal de origem se pronunciou de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, nos limites do seu convencimento motivado e sem contradição. (...) (STJ; REsp 1.176.692; Proc. 2010/0012837-7; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 01/02/2016)

Ante o exposto,
conheço do recurso e a ele nego provimento
, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

Custas, se as houver, pela recorrente. Condeno-a, ainda, ao pagamento de honorários de advogado, que fixo em 20% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim, 30 de julho de 2020.

r

EMENTA
***
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.