Tribunal: TJES
Processo: 5000410-76.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cancelamento de Protesto
Data de julgamento: 2020-07-27

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000410-76.2020.8.08.0000

Recorrente: CIMEF Metalurgia S/A

Recorrido: Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo - BANDES

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROTESTO PARA FINS FALIMENTARES. SUSTAÇÃO. DEPÓSITO ELISIVO. EXIGÊNCIA LEGAL. GARANTIA DO JUÍZO PRESTADA EM AÇÃO DE EXECUÇÃO. DUPLA GARANTIA. INEXISTÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

I.
A configuração da falência exige a presença de três pressupostos, quais sejam: a qualidade de empresário do devedor; a insolvência; e, por fim, a decretação da falência por Sentença
.

II.
No caso
sub examine,
em relação à insolvência do devedor – requisito apontado pela Recorrida -, o Direito Falimentar brasileiro consagra o sistema da impontualidade para a sua determinação, possibilitando a decretação de falência do devedor na hipótese preconizada pelo artigo 94, inciso I, da Lei nº 11.101/2005
.

III.

A demonstração da impontualidade injustificada do devedor, pelo não pagamento da obrigação materializada no título executivo, se dá pelo Protesto do respectivo título, cuja observância regular se impõe, sob pena de impossibilitar a decretação de falência, nos termos do artigo 94, §3º, e artigo 96, inciso VI, ambos da Lei nº 11.101/2005
.

IV.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento, segundo o qual,
“com a apresentação do pedido de falência, abre-se oportunidade para o devedor alegar como defesa alguma das hipóteses elencadas no art. 96 da Lei (que constituem razões de direito relevantes a justificar o inadimplemento) ou efetuar o depósito elisivo (art. 98, p. único), sendo-lhe facultado, ainda, requer, no prazo para contestação, sua recuperação judicial (art. 95).”

(STJ; REsp 1532154/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 03/02/2017).

V.

In casu
,
a Recorrente não efetuou o depósito elisivo, buscando apenas suspender os efeitos do protesto para fins falimentares mediante a apresentação de caução real, o que não se afigura suficiente ao cumprimento do comando legal inserto no artigo 98, parágrafo único, da Lei n° 11.101/2005.

VI.

O simples fato de haver garantia do Juízo na demanda executiva proposta pelo Recorrido, por si só, não afasta a indispensabilidade da prestação do depósito elisivo no contexto do procedimento para decretação de falência, haja vista a exigência legal e procedimento específico, não sendo possível o acolhimento do pedido de sustação dos efeitos do protesto

VII.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000410-76.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CIMEF METALURGIA S/A
AGRAVADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000410-76.2020.8.08.0000

Recorrente: CIMEF Metalurgia S/A

Recorrido: Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo - BANDES

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

CIMEF METALURGIA S/A
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA CÍVEL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES
, no bojo da
TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE
postulada em desfavor de
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO - BANDES
, cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência postulada, por compreender que a Requerente não preencheu os requisitos legais necessários à sustação do protesto para fins falimentares promovido pela Instituição Financeira Requerida.

Em suas razões recursais, a Recorrente sustenta, em síntese, que: (
I
)
“o débito consubstanciado na Nota de Crédito Industrial – NCI 148/1996 já está sendo cobrado judicialmente na Ação de Execução ajuizada pela Agravada em face da empresa Agravante tombada sob o nº 0037391-94.1999.8.08.0011”
; (
II
)
“
todo o débito cobrado na referida Ação de Execução nº 0037391-94.1999.8.08.0011 já está devidamente garantido através da penhora efetivada nos autos”
; (
III
)
“n
ão havia qualquer razão para que fosse determinado à Agravante apresentar nova caução em dinheiro ou caução real para que o protesto do referido título fosse sustado”
; (
IV
)
“
apesar de todo o débito inerente à Ação de Execução nº 0037391-94.1999.8.08.0011 está garantido, a instituição financeira Agravada optou por apontar a Nota de Crédito Industrial – NCI 148/1996 para protesto especial para fins de falência (§3º do art. 94 da Lei n º 11.105/05)”
; (
V
)
“
tendo em vista que a instituição financeira Agravada já está utilizando de meios menos onerosos à satisfação do seu crédito do que o protesto especial disciplinado pela Lei nº 11.101/2005, não poderia adotar a referida medida somente como forma de tentar pressionar a Agravante para a satisfação do crédito”
; (
VI
)
“deve ser enfatizado que o procedimento adotado pela instituição financeira Agravada gera um fundado receio de dano, uma vez que um pedido de falência, por certo, fará a Agravante encerrar suas atividades com graves prejuízos para a ordem econômica e social, notadamente pelos empregos que serão perdidos”
.

Diante de tais fundamentos, requer
“seja dado provimento ao presente recurso no sentido de reformar a decisão recorrida (fls. 431/434 dos autos do processo originário) no sentido de restabelecer a decisão liminar anteriormente deferida às fls. 72/73 dos autos do processo originário na qual foi determinado que o Cartório do 2º Tabelionato de Protestos da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim – ES não efetivasse o protesto para fins de falência da Nota de Crédito Industrial – NCI 148/1996”
.

Por ocasião da análise preliminar, restou indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo almejado pela Recorrente.

Apesar de intimado, o Recorrido não apresentou Contraminuta.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 17 de junho de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo douto Relator.

VOTO DE VISTA – ACOMPANHAR

Eminentes pares, na esteira do judicioso voto proferido pelo eminente Relator, rememoro que cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pela
CIMEF METALURGIA S/A
em face da r. decisão proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da “
ação cautelar em caráter antecedente com pedido liminar de sustação de protesto
” ajuizada por ela em desfavor do agravado
BANDES – BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória.

Após apreciar cada uma das pretensões recursais, o eminente Relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, votou pelo desprovimento do recurso, o que fez sob o fundamento de que “
a Recorrente não efetuou o depósito elisivo, buscando apenas suspender os efeitos do protesto para fins falimentares mediante a apresentação de caução real, o que não se afigura suficiente ao cumprimento do comando legal inserto no artigo 98, parágrafo único, da Lei n° 11.101/2005
”.

Sua Excelência pontuou, ainda, que “
o simples fato de haver garantia do Juízo na demanda executiva proposta pelo Recorrido, por si só, não afasta a indispensabilidade da prestação do depósito elisivo no contexto do procedimento para decretação de falência, haja vista a exigência legal e procedimento específico, não sendo possível o acolhimento do pedido de sustação dos efeitos do protesto
”.

Em um primeiro momento, até poder-se-ia cogitar da desnecessidade de o devedor/agravante promover a garantia do Juízo
a quo
na
ação cautelar em caráter antecedente com pedido de sustação de protesto
, vez que já tramita no primeiro grau de jurisdição uma ação de execução fundada em título extrajudicial (n. 0037391-94.1999.8.08.0011) por meio da qual o Banco, ora agravado, busca receber o mesmo crédito objeto do protesto discutido nos presentes autos.

E no referido feito executivo o Juízo está garantido por dois imóveis que já foram inclusive objetos de avaliação pericial, oportunidade em que o
expert
alcançou os valores de R$405.000,00 (quatro centos e cinco mil reais) para o de matrícula 4181 e R$3.505.000,00 (três milhões quinhentos e cinco mil reais) para o de matrícula 7287 (fls. 39/42 do evento 409206).

Contudo, conforme descrito pelo próprio douto magistrado da ação de execução de título extrajudicial (fl. 27 do evento 409221), “
a execução retomou seu curso e o banco credor apresentou em dezembro de 2013, o cálculo atualizado da dívida no montante de R$18.121.975,85 (dezoito milhões, cento e vinte e um mil, novecentos e setenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos), já incluídos 10% de honorários fixados no despacho inicial, com pedido de avaliação dos bens dados em hipoteca e penhorados às fls. 469/470
”.

Aliás, neste mesmo despacho o magistrado de primeiro grau cientificou o exequente, ora agravado, que “
além da hipoteca há, à margem do registro, averbação de créditos fiscais
” (fl. 27 do evento 409221).

Deste modo, cabe à instituição financeira promover juízo de valor e decidir qual medida será mais eficaz e efetiva para o recebimento do crédito que ela perquire há mais de vinte anos, isto é, se na via executiva ou por meio do protesto previsto no inciso I do art. 94 da Lei n. 11.101/2005.

É bem verdade que “
quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado
” (art. 805,
caput
, CPC). No entanto, esta previsão legal não significa a derrogação do referido art. 94, inciso I, da LFRE, de modo que o credor permanece com a faculdade de sopesar e entender pela viabilidade do protesto do título executivo, mormente por se tratar de norma especial.

Ademais, apreciando as peculiaridades do caso, verifico não ser hipótese de abuso do direito do credor, porquanto os bens oferecidos pela agravante na ação de execução de título extrajudicial representam aproximadamente 20% (vinte por cento) do crédito perseguido pelo agravado, indicando a ausência de viabilidade econômica da sociedade empresária agravante.

Não desconheço que o colendo Superior Tribunal de Justiça tem precedente no sentido de que “
a prática de substituição da via judicial legalmente prevista para satisfação de pretensão creditícia (execução) pelo requerimento de falência, não admitindo que a ação falimentar sirva como instrumento de coação para cobrança de dívidas
”
[1]
. Contudo, o voto de relatoria proferido pela eminente Ministra Nancy Andrighi esclareceu que a situação fática ali enfrentada era distinta desta que ora se analisa – no presente feito não há garantia integral do crédito.
In verbis
:

A interpretação da Lei 11.101/05 – diploma legal aplicável à espécie – autoriza a conclusão de que, na hipótese de pedido de falência fundamentado na norma de seu art. 94, II, a insolvência do devedor executado por quantia líquida é presumida a partir da verificação, em concreto, do não pagamento do débito, da ausência de depósito e da não nomeação à penhora de bens suficientes, dentro do prazo legal, para garantia da dívida reclamada.

Vale dizer, a inexistência de acervo patrimonial apto a suportar o débito inadimplido é presunção que se constitui em desfavor do executado.

Desse modo, e por imperativo lógico, a indicação de bens passíveis de constrição ou a realização de depósito do valor equivalente ao da dívida cobrada em juízo afasta a presunção de insolvência. Trata-se, nesse caso, de situação de fato que não respalda o pedido de falência.

Isso porque a legislação de regência, atenta ao princípio da preservação da empresa, protege o devedor que, executado judicialmente, adota uma postura ativa: a nomeação de bens à penhora ou o depósito da quantia devida são sinais indicativos de sua preocupação em saldar a dívida; ou, ao menos, em discuti-la de modo legítimo.

No particular, as premissas fáticas assentadas no acórdão recorrido revelam, de um lado, que a recorrida procedeu, ainda que de modo intempestivo e sem observância da ordem legal, à nomeação de bens à penhora no processo executivo movido pela recorrente (fl. 508); de outro lado, mostram que houve, no

curso da presente ação, o depósito judicial do valor da dívida reclamada (fl. 509).

Ante o exposto, acompanho na íntegra o voto de relatoria no sentido de
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento, mas, no mérito, a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

[1]
REsp 1633271/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017.

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000410-76.2020.8.08.0000

Recorrente: CIMEF Metalurgia S/A

Recorrido: Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo - BANDES

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

Conforme relatado,

CIMEF METALURGIA S/A
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA CÍVEL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES
, no bojo da
TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

postulada em desfavor de
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO - BANDES
, cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência postulada, por compreender que a Requerente não preencheu os requisitos legais necessários à sustação do protesto para fins falimentares promovido pela Instituição Financeira Requerida.

Em suas razões recursais, a Recorrente sustenta, em síntese, que: (
I
)
“o débito consubstanciado na Nota de Crédito Industrial – NCI 148/1996 já está sendo cobrado judicialmente na Ação de Execução ajuizada pela Agravada em face da empresa Agravante tombada sob o nº 0037391-94.1999.8.08.0011”
; (
II
)
“
todo o débito cobrado na referida Ação de Execução nº 0037391-94.1999.8.08.0011 já está devidamente garantido através da penhora efetivada nos autos”
; (
III
)
“n
ão havia qualquer razão para que fosse determinado à Agravante apresentar nova caução em dinheiro ou caução real para que o protesto do referido título fosse sustado”
; (
IV
)
“
apesar de todo o débito inerente à Ação de Execução nº 0037391-94.1999.8.08.0011 está garantido, a instituição financeira Agravada optou por apontar a Nota de Crédito Industrial – NCI 148/1996 para protesto especial para fins de falência (§3º do art. 94 da Lei n º 11.105/05)”
; (
V
)
“
tendo em vista que a instituição financeira Agravada já está utilizando de meios menos onerosos à satisfação do seu crédito do que o protesto especial disciplinado pela Lei nº 11.101/2005, não poderia adotar a referida medida somente como forma de tentar pressionar a Agravante para a satisfação do crédito”
; (
VI
)
“deve ser enfatizado que o procedimento adotado pela instituição financeira Agravada gera um fundado receio de dano, uma vez que um pedido de falência, por certo, fará a Agravante encerrar suas atividades com graves prejuízos para a ordem econômica e social, notadamente pelos empregos que serão perdidos”
.

Diante de tais fundamentos, requer
“seja dado provimento ao presente recurso no sentido de reformar a decisão recorrida (fls. 431/434 dos autos do processo originário) no sentido de restabelecer a decisão liminar anteriormente deferida às fls. 72/73 dos autos do processo originário na qual foi determinado que o Cartório do 2º Tabelionato de Protestos da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim – ES não efetivasse o protesto para fins de falência da Nota de Crédito Industrial – NCI 148/1996”
.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, restou exarada a Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo, cujo trecho se colaciona com vistas a integrar os fundamentos do presente Voto
, in verbis:

“(...)

Cinge-se a presente quaestio em averiguar se a Recorrente preencheu os pressupostos necessários à sustação dos efeitos do protesto para fins falimentares realizado pela instituição Financeira Recorrida, cujo pedido fora rechaçado pelo Juízo de origem em razão dos seguintes fundamentos: (
I
)
“
a prestação de caução, em casos como o presente, em que se pretende a sustação de protesto, não é uma faculdade do magistrado, mas sim uma imposição da legislação de regência”
; (
II
)
“o imóvel oferecido para garantir o juízo não deve ser aceito. Consoante se observa às fls. 360/385, o bem está gravado com diversas anotações (notadamente, ordens de penhora e indisponibilidade), além de ter sido hipotecado a instituição financeira diversa da parte demandada (como se vê, por exemplo, no 20º registro consignado na matrícula do imóvel – fls. 369)”
; (
III
)
“os andamentos processuais extraídos das páginas eletrônicas das Justiças Federal, Estadual e Trabalhista (fls. 205/207, 208/2013 e 214/215, respectivamente) confirmam a alegação de que há diversas ações e execuções propostas em face da ora demandante. Tais fatos reforçam o argumento da parte demandada no sentido de que a sociedade autora é devedora contumaz e possui um passivo muito superior ao seu ativo”
; (
IV
)
“não me convenço, data venia, da alegação de que a parte demandada “não poderia utilizar do expediente” de protesto para fins de falência “em razão dos graves prejuízos sociais que advirão de tal situação” (fls. 06), que deixaria “de verificar a função social da empresa autora” (fls. 07). É que, se a sociedade autora está a sofrer, como alega, em razão do “agravamento da crise financeira” (fls. 04), padece em decorrência das oscilações econômicas decorrentes de sua própria atividade, isto é, a um risco que lhe é inerente, embora indesejável. Diversamente, a atividade econômica da demandada, a toda evidência, nada tem a ver com a indústria metalúrgica”
.

Em suas razões recursais, a Recorrente busca sustentar que se afigura despropositada a prestação de caução com a finalidade de sustar os efeitos do Protesto para fins falimentares, eis que tal situação configuraria a exigência de dupla garantia, porquanto o
“o débito consubstanciado na Nota de Crédito Industrial – NCI 148/1996 já está sendo cobrado judicialmente na Ação de Execução ajuizada pela Agravada em face da empresa Agravante tombada sob o nº 0037391-94.1999.8.08.0011”,
cujo Juízo já se encontra garantido.

No tocante à matéria
sub examem
, cumpre destacar, inicialmente, que a configuração da falência exige a presença de três pressupostos, quais sejam: a qualidade de empresário do devedor; a insolvência; e, por fim, a decretação da falência por Sentença. No tocante à insolvência do devedor – requisito apontado pela Recorrida -, o Direito Falimentar brasileiro consagra o sistema da impontualidade para a sua determinação, possibilitando a decretação de falência do devedor na hipótese preconizada pelo artigo 94, inciso I, da Lei nº 11.101/2005, in verbis:

"
Artigo 94.
Será decretada a falência do devedor que:

I -
sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;"

Nessa esteira, imperioso registrar que a demonstração da impontualidade injustificada do devedor, pelo não pagamento da obrigação materializada no título executivo, se dá pelo Protesto do respectivo título, cuja observância regular se impõe, sob pena de impossibilitar a decretação de falência, nos termos do artigo 94, §3º, e artigo 96, inciso VI, ambos da Lei nº 11.101/2005,
verbatim
:

"
Artigo 94.
[...]

§ 3°
Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica."

Nesse sentido:

“
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE FALÊNCIA. IMPONTUALIDADE NO PAGAMENTO. PROTESTO DOS TÍTULOS. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. RECURSO PRINCIPAL DESPROVIDO. APELAÇÃO ADESIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUANTIA IRRISÓRIA. MAJORAÇÃO. RECURSO ADESIVO PROVIDO.

1.
-
Nos termos do artigo 94, inciso I, da Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005,
“será decretada a falência do devedor que sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência”
.

2.
-
Assim, “para decretação da falência, é imperioso que todos os títulos executivos não pagos sejam protestados ou, pelo menos, caso o protesto se refira a apenas alguns desses títulos, que perfaçam o valor de 40 (quarenta) salários mínimos, conforme expressa disposição legal.” (STJ, AgRg no REsp 1124763⁄PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11-02-2014, DJe 28-02-2014).

3.
– “A jurisprudência do STJ tem considerado irrisórios honorários fixados em patamar inferior a 1% sobre o valor da causa' (REsp 1.326.846⁄SE, Terceira Turma, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 28⁄2⁄13).” (AgRg nos EDcl no AREsp 304.364⁄RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 05-09-2013, DJe 05-11-2013).

4.
- Tomando como parâmetros o entendimento consolidado pelo colendo Tribunal Superior Justiça, os critérios elencados

no artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil e, em especial, que se trata de ação de falência na qual foi atribuído à causa o valor de R$298.062,16 (duzentos e noventa e oito mil

sessenta e dois reais e dezesseis centavos), o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais fixado na sentença em R$1.000,00 (mil reais) deve ser majorado. Sentença parcialmente reformada para fixação da verba honorária sucumbencial R$5.000,00 (cinco mil reais), que melhor corresponde ao labor desenvolvido pelo ilustre advogado da ré.

5.
-

Apelação principal desprovida. Apelação adesiva provida.”

(
TJES
, Classe: Apelação, 023110008432, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/10/2014, Data da Publicação no Diário: 29/10/2014)

No que tange à sustação dos efeitos do protesto, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que
“
o depósito elisivo efetuado no processo de falência, além de evitar a decretação da quebra, serve para demonstrar que o devedor não está em situação de insolvência”
, de forma que
“a suspensão dos efeitos dos protestos dos títulos que deram ensejo ao requerimento de falência, quando há a realização do depósito elisivo, é medida possível de ser deferida ao devedor, sendo análoga a uma medida de natureza cautelar”
(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 030119000898, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES - Relator Substituto: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/03/2012, Data da Publicação no Diário: 03/04/2012).

A propósito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento, segundo o qual,
“
com a apresentação do pedido de falência, abre-se oportunidade para o devedor
alegar como defesa alguma das hipóteses elencadas no art. 96 da Lei (que constituem razões de direito relevantes a justificar o inadimplemento) ou
efetuar o depósito elisivo (art. 98, p. único)
, sendo-lhe facultado, ainda, requer, no prazo para contestação, sua recuperação judicial (art. 95).”

(
STJ
; REsp 1532154/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 03/02/2017).

Em sendo assim, a despeito dos argumentos recursais, nesta etapa preliminar de cognição, não verifico razões plausíveis para acolher a tutela de urgência postulada pela Recorrente, porquanto a Recorrente não efetuou o depósito elisivo, buscando apenas suspender os efeitos do protesto para fins falimentares mediante a apresentação de caução real, o que não se afigura suficiente ao cumprimento do comando legal inserto no artigo 98, parágrafo único, da Lei n° 11.101/2005, senão vejamos:

“
Art. 98.
Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único.
Nos pedidos baseados nos incisos I e II do
caput
do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação,
depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios
, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.”

Por derradeiro, o simples fato de haver garantia do Juízo na demanda executiva proposta pelo Recorrido, por si só, não afasta a indispensabilidade da prestação do depósito elisivo no contexto do procedimento para decretação de falência, haja vista a exigência legal e procedimento específico, não sendo possível o acolhimento do pedido de sustação dos efeitos do protesto.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento
, na forma da fundamentação retroaduzida.

(...)

Vitória - ES, 17 de março de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR
”

Com efeito, analisando os presentes autos em juízo de cognição exauriente, não detecto elementos capazes de modificar o posicionamento firmado em sede de cognição sumária, porquanto subsistem intactos os fundamentos que conferiram supedâneo ao referido
decisum
, a uma, porque o pedido falimentar da empresa deve vir municiado do respectivo protesto do(s) título(s), cabendo ao devedor efetuar o depósito elisivo para fins de obstar a decretação de falência, e a duas, porque a indispensabilidade do aludido depósito não implica em exigência de dupla garantia decorrente de eventual e anterior garantia prestada em Ação de Execução.

Isto posto,
conheço e nego provimento ao presente Recurso de Agravo
, nos termos da fundamentação retroaduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000410-76.2020.8.08.0000

Recorrente: CIMEF Metalurgia S/A

Recorrido: Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo - BANDES

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROTESTO PARA FINS FALIMENTARES. SUSTAÇÃO. DEPÓSITO ELISIVO. EXIGÊNCIA LEGAL. GARANTIA DO JUÍZO PRESTADA EM AÇÃO DE EXECUÇÃO. DUPLA GARANTIA. INEXISTÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

I.
A configuração da falência exige a presença de três pressupostos, quais sejam: a qualidade de empresário do devedor; a insolvência; e, por fim, a decretação da falência por Sentença
.

II.
No caso
sub examine,
em relação à insolvência do devedor – requisito apontado pela Recorrida -, o Direito Falimentar brasileiro consagra o sistema da impontualidade para a sua determinação, possibilitando a decretação de falência do devedor na hipótese preconizada pelo artigo 94, inciso I, da Lei nº 11.101/2005
.

III.

A demonstração da impontualidade injustificada do devedor, pelo não pagamento da obrigação materializada no título executivo, se dá pelo Protesto do respectivo título, cuja observância regular se impõe, sob pena de impossibilitar a decretação de falência, nos termos do artigo 94, §3º, e artigo 96, inciso VI, ambos da Lei nº 11.101/2005
.

IV.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento, segundo o qual,
“com a apresentação do pedido de falência, abre-se oportunidade para o devedor alegar como defesa alguma das hipóteses elencadas no art. 96 da Lei (que constituem razões de direito relevantes a justificar o inadimplemento) ou efetuar o depósito elisivo (art. 98, p. único), sendo-lhe facultado, ainda, requer, no prazo para contestação, sua recuperação judicial (art. 95).”

(STJ; REsp 1532154/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 03/02/2017).

V.

In casu
,
a Recorrente não efetuou o depósito elisivo, buscando apenas suspender os efeitos do protesto para fins falimentares mediante a apresentação de caução real, o que não se afigura suficiente ao cumprimento do comando legal inserto no artigo 98, parágrafo único, da Lei n° 11.101/2005.

VI.

O simples fato de haver garantia do Juízo na demanda executiva proposta pelo Recorrido, por si só, não afasta a indispensabilidade da prestação do depósito elisivo no contexto do procedimento para decretação de falência, haja vista a exigência legal e procedimento específico, não sendo possível o acolhimento do pedido de sustação dos efeitos do protesto

VII.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de Votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.