Tribunal: TJES
Processo: 5002574-14.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Nulidade - Intimação Sem Observância das Prescrições Legais; Nulidade; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-12-15

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO N.º 5002574-14.2020.8.08.0000

AGRAVANTES/AGRAVADOS: SEDE NÁUTICA CLUBE DA ORLA, MARIA CÂNDIDA DA SILVEIRA e VALDECIR NUNES SOEIRO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO NA FASE DE CONHECIMENTO. NULIDADE. CONVALIDAÇÃO DO ATO. NULIDADE GUARDADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.

Ação judicial em fase de cumprimento de sentença. 2. Decisão que rejeita a impugnação ao cumprimento de sentença. 3. Interposição de agravo de instrumento com alegação de nulidade, que seria decorrente de falta de necessária intimação da parte na fase de conhecimento. 4. Ciência da nulidade antes de sua efetiva ligação. 5. Inobservância do disposto no art. 278 do CPC. 6. Nulidade de “algibeira”. Proibição de comportamento contraditório. 7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002574-14.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CLUBE DA ORLA
AGRAVADO: MARIA CANDIDA DA SILVEIRA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO N.º 5002574-14.2020.8.08.0000

AGRAVANTES/AGRAVADOS: SEDE NÁUTICA CLUBE DA ORLA, MARIA CÂNDIDA DA SILVEIRA e VALDECIR NUNES SOEIRO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Instrumento interposto por Sede Náutica Clube da Orla e, por sua vez, Agravo Interno interposto por Maria Cândida da Silveira e Valdecir Nunes Soeiro.

No Agravo de Instrumento se impugna a Decisão reproduzida no id 766889 (páginas 31-32), na qual a MM.ª Juíza da Segunda Vara Cível de Aracruz, nos autos do Cumprimento de Sentença instaurado pelos ora Agravados (processo de n.º 0003169-03.2008.8.08.0006), rejeitou a impugnação oposta pelo Clube Agravante.

Já o Agravo Interno tem por objeto de impugnação a Decisão contida no id 768959, na qual, ao receber o Agravo de Instrumento, atribuí
ao mesmo
efeito suspensivo e, com isso, retirei a eficácia do
decisum
proferido no Juízo
a quo
.

Nas respectivas razões recursais, as partes explicitaram os motivos pelos quais entendem que as pretensões constantes nos recursos são capazes de prosperar; não foram apresentadas contrarrazões nem do Agravo de Instrumento nem do Agravo Interno
.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 24 de novembro de 2020.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO N.º 5002574-14.2020.8.08.0000

AGRAVANTES/AGRAVADOS: SEDE NÁUTICA CLUBE DA ORLA, MARIA CÂNDIDA DA SILVEIRA e VALDECIR NUNES SOEIRO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, conforme se depreende do Relatório, cuidam os autos de
Agravo de Instrumento interposto por Sede Náutica Clube da Orla e, por sua vez, Agravo Interno interposto por Maria Cândida da Silveira e Valdecir Nunes Soeiro.

Julgo simultaneamente os dois recursos porque os Agravados/Agravantes Maria Cândida da Silveira e Valdecir Nunes Soeiro, em vez de apresentarem contrarrazões ao Agravo de Instrumento, optaram por interpor Agravo Interno, notadamente em face da Decisão na qual recebi o recurso da parte contrária no duplo efeito.

Para fins de melhor situar Vossas Excelências a respeito das circunstâncias que envolvem o caso em julgamento, inicio o voto esclarecendo que, na origem Maria Cândida da Silveira e Valdecir Nunes Soeiro ajuizaram “
Ação de Reparação de Danos Materiais e Morais
” (página 04 do id 766823) em face de Sede Náutica Clube da Orla e, ainda, da (atual) Fibria Celulose S/A (processo de n.º 0003169-03.2008.8.08.0006).

Na Sentença (cópia nas páginas 46-68 do id 766826, integrada nas páginas 90-92 e 104-105 do id 766826 e páginas 40-41 do id 766827) proferida na mencionada demanda, a MM.ª Juíza
a quo
julgou procedente o pedido para condenar as partes Requeridas ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Interpostas Apelações, as mesmas foram assim julgadas neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL PRINCIPAL E ADESIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL. MORTE DA FILHA MAIOR DOS AUTORES EM DECORRÊNCIA DA QUEDA DE MURO PARTICULAR EM VIA PÚBLICA. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO APELO PRINCIPAL DA SEGUNDA REQUERIDA ACOLHIDO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 418/STJ. PRECEDENTE. PRELIMINARES DE INEXISTÊNCIA DO APELO PRINCIPAL DA PRIMEIRA REQUERIDA E IRREGULARIDADE FORMAL DO APELO ADESIVO DOS AUTORES REJEITADAS. MÉRITO. APELAÇÃO PRINCIPAL DO PRIMEIRO REQUERIDO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA. TEORIA DA RESPONSABILIDADE GUARDIÃ. INTELIGÊNCIA DO ART. 937 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CULPA, REGULARIDADE E OBRA E CONSERVAÇÃO DO MURO ALEGADAS. IRRELEVÂNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO. EXCEÇÃO DE FORÇA MAIOR NÃO COMPROVADA. PROVA TÉCNICA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CAUSAS CONCORRENTES PRÉ-EXISTENTES. NEXO CAUSAL MANTIDO. LUCRO CESSANTE PRESUMIDO. POSSIBILIDADE. VÍTIMA INTEGRANTE DE NÚCLEO FAMILIAR DE BAIXA RENDA. DANO MORAL EXORBITANTE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. APELAÇÃO ADESIVA DOS AUTORES. DANO MORAL IRRISÓRIO. OCORRÊNCIA. CRITÉRIO BIFÁSICO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. Apelações cíveis principais e adesiva, todas com o propósito de modificar a sentença proferida no bojo de ação ordinária, a qual resultou na condenação solidária dos recorrentes principais à reparação dos danos materiais e morais experimentados pelos recorrentes adesivos em razão do falecimento de sua filha Schananda da Silveira Soeiro. 2. Muito embora, a teor do art. 538 do CPC, a oposição tempestiva de sucessivos embargos pela primeira requerida tenha acarretado a interrupção dos prazos para a interposição de outros recursos, por quaisquer das partes - pela ora apelante inclusive -, constata-se que a interposição do apelo principal da segunda requerida, antecedeu em três meses o pronunciamento judicial que resolveu o último declaratório oposto contra a mesma sentença, sem que a apresentante tenha cuidado de ratificar-lhe o interesse recursal, o que é hipótese de não atendimento ao pressuposto da tempestividade recursal, consoante se depreende do enunciado da súmula n.º 418/STJ. Precedente. Recurso não conhecido. 3. Sem razão os autores quanto à preliminar de inexistência do ato recursal da primeira requerida, na medida em que nenhum prejuízo lhes adveio da ausência de coincidência entre a maneira como a primeira pessoa jurídica demandada se auto-intitulou ao longo da marcha processual, e aquela como se apresentou em seus atos constitutivos trazidos às fls. 212/240 (pas des nullités sans grief). Precedente. Preliminar rejeitada. 4. Conquanto sucinta, as razões do adesivo encontram-se suficientemente fundamentadas para o desiderato de reforma da sentença, não oferecendo sua singela leitura qualquer dificuldade ao exercício do contraditório na esfera recursal, mormente porque dela se identifica o pedido, assim como suas razões (CPC, art. 514, III), do que se denota o atendimento ao pressupostos da regularidade formal. Precedente. Preliminar rejeitada. 5. Cediço, em tema de responsabilidade civil pelo fato da coisa, a doutrina mais abalizada já havia firmado compreensão quanto a ser objetiva a responsabilidade do proprietário do edifício prevista no artigo 1.528 do Código Civil de 1916, e atualmente reproduzida pelo artigo 937 do Código Civil de 2002 (O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade era manifesta). Doutrina e jurisprudência. 6. Deveras, não pairando controvérsia quanto a ser das requeridas a propriedade do muro cuja queda em via pública vitimou a jovem Schananda, sendo, pois, à luz da teoria da Responsabilidade Guardiã, objetiva sua responsabilização, não têm qualquer relevância para o deslinde da causa as alegações de defesa voltadas à demonstração da conservação do muro, regularidade da construção, ou quaisquer outras voltadas as sustentar a tese de inexistência de culpa, até porque, consoante já advertia AGUIAR DIAS, ¿A prova de que a falta de reparos era manifesta decorre da própria circunstância de haver ruído o edifício ou construção: tanto necessitava de reparos que ruiu.¿ (apud CAVALIERI FILHO, 2009, p. 222). 7. A prova técnica carreada aos autos, e em momento algum impugnada pela parte contrária, evidencia que o forte vendaval que abateu a localidade na data de 26/09/2007, ao contrário da que alegado pela defesa, não foi a causa única, exclusiva, sequer mesmo preponderante para o sinistro que vitimou a filha dos autores, mas, antes, foi causa concorrente àquelass já pré-existentes, o que não imuniza o proprietário contra a responsabilização objetiva que o art. 937 do Código Civil lhe atribui. 8. A tese da ilicitude da fixação de lucro cessante hipotético, por ausência da necessária prova dos rendimentos da vítima vai de encontro à jurisprudência pátria, no sentido de que ¿[...] é legítima a presunção de que existe ajuda mútua entre os integrantes de famílias de baixa renda, ainda que não comprovada atividade laborativa remunerada¿ (vide REsp 1258756/RS). Em tal contexto, por óbvio, o parâmetro a ser observado é o salário mínimo, como, aliás, corretamente decidiu a magistrada sentenciante. Precedente. 9. Os danos morais no valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais), com os consectarios estabelecidos na sentença, a ser repartido entre os autores da ação, não se caracteriza como exorbitante, muito menos, irrisório, atendendo razoavelmente, pois, os propósitos de compensação à dor sofrida pelos autores, pais da vítima; e a mesmo tempo penalizadores, da negligência das rés. VISTOS, relatados e discutidos nos autos, ACORDA, a Quarta Câmara Cível, de conformidade com a ata,
à unanimidade, acolher a preliminar de intempestividade do apelo principal da segunda requerida e, via de consequência, não conhecê-la; por igual votação, conhecer do apelo principal da primeira requerida e do apelo adesivo dos autores e, quanto ao mérito, também de forma unânime, desprove-los, nos termos do voto do Relator
. (TJES, Classe: Apelação, 006101901517, Relator: CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/09/2013, Data da Publicação no Diário: 07/10/2013). (Sem grifo no original).

embargos de declaração em apelação cível. 1) alegada omissão. Ausência de ratificação das razões recursais. Matéria examinada. Mácula inexistente. 2) julgamento em consonância com o desfecho do incidente de uniformização de jurisprudência que tratou da matéria. 3) ressalva do posicionamento da relatora. Decisão plenária que vincula os órgãos fracionários. inteligência do art. 212 do ritjes. 4) embargos de declaração conhecidos e desprovidos
. 1) Não se faz presente a mácula apontada pela ora embargante, tendo em vista que os fundamentos do presente recurso (i) não ser a ratificação das razões requisito legal de admissibilidade da apelação cível e que (ii) as decisões proferidas em sede de embargos de declaração não modificaram o teor da sentença, decerto foram considerados pelo eminente Relator originário que entendeu aplicar-se às apelações cíveis o disposto no enunciado sumular nº 418 do STJ, segundo orientação daquele colendo Tribunal Superior. 2) Embora não mencionado no acórdão, tal desfecho encontra-se em consonância com o que restou decidido no incidente de uniformização de jurisprudência que tratou da presente matéria, cuja relatoria coube ao eminente Desembargador Willian Silva e, por maioria de votos, concluiu pela necessidade de ratificação das razões de apelação cível interposta na pendência de julgamento de embargos de declaração. 3) Ressalvado o posicionamento da Relatora sobre a matéria, impõe-se acatar a deliberação plenária, tendo em vista que a decisão tomada por maioria absoluta dos membros deste Sodalício vincula os seus órgãos fracionários, conforme preceitua o artigo 212 do RITJES. 4) Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap Ap, 006101901517, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/03/2014
).

Ainda inconformadas, as partes Requeridas interpuseram Recursos Especiais e Agravos em Recursos Especiais (AREsp 605955/ES), os quais foram decididos monocraticamente pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que assim concluiu ao final do
decisum
:

“
Ante o exposto, com base no art. 932, inciso V, do CPC/2015 c/c a Súmula 568/STJ, conheço do agravo de FIBRIA CELULOSE S/A para, desde logo, DAR PROVIMENTO parcial ao seu recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo a fim de que proceda ao julgamento da apelação, por ser tempestiva, julgando prejudicado, por ora, o agravo em recurso especial de SEDE NÁUTICA CLUBE DA ORLA.
” (Página 180 do id 766828).

Não obstante esta menção a atos da fase de conhecimento da demanda – histórico necessário para se compreender o caso em julgamento –, é a partir especificamente desta Decisão monocrática proferida no colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que se iniciam as questões relevantes para solução do caso em análise.

Isso porque com o retorno dos autos a este TJES para cumprimento do comando proferido pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o apelo da Fibria Celulose foi julgado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL.
REJULGAMENTO. CONCLUSÃO DO STJ ACERCA DA TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO DA FIBRIA CELULOSE SA
. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. QUEDA DE MURO OCASIONANDO ÓBITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. REJEITADA. MURO CONSTRUÍDO EM ÁREA QUE NÃO NÃO FOI OBJETO DO CONTRATO DE COMODATO. ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS COM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA, DE CUJA GESTÃO A APELANTE NÃO PARTICIPA DIRETAMENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA RECORRENTE AFASTADA. RECURSO PROVIDO. 1) Reexame da Apelação Civil da Fibria Celulose SA, em razão de decisão do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ que afastou a intempestividade reconhecida por esta Corte, determinando sua análise meritória. 2) Na esteira da pacífica jurisprudência do C. STJ sob a égide do CPC⁄73, vigente à época do julgado, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pelas partes, bastando que a decisão esteja devidamente fundamentada, como ocorre in casu. Preliminar de nulidade da sentença por inafastabilidade da jurisdição rejeitada. 3) Inaplicável o art. 937, CC ao caso. Tampouco o contrato de comodato serve ao propósito de subsidiar a responsabilidade solidária da apelante quanto ao dano decorrente da queda do muro, posto que refere-se a outra área, onde está localizada a sede do Clube da Orla, e não aquela onde foi construído o muro. 4) O Clube da Orla trata-se de pessoa jurídica sem fins lucrativos regularmente constituída, com personalidade jurídica e patrimônio próprios. 5) De acordo com o Estatuto Social, embora o Clube recreativo tenha sido criado para atender aos empregados da então ¿Aracruz Celulose SA¿, admitindo estes como sócios contribuintes em seu quadro social, não credita à Aracruz Celulose SA o status de sócia. Tampouco aplicar-se-ia o de proprietária. A recorrente não detém participação direta na gestão financeira e administrativa do clube, a permitir sua condenação solidária. 6)
Os elementos dos autos demonstram que a propriedade e responsabilidade pela conservação e manutenção do muro causador do dano era exclusivamente da 1ª requerida – Clube da Orla
. 7)
Recurso de apelação conhecido e provido, para reformar parcialmente a sentença hostilizada e julgar improcedente o pedido inicial em face de Fibria Celulose S/A
. 8) Inversão da condenação aos ônus sucumbenciais quanto a este capítulo do édito, fixando-se os honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), cujo pagamento ficará suspenso enquanto perdurar a situação de miserabilidade ou até que se consume a prescrição de cinco anos, a teor do art. 98, IX, § 3º, do CPC. (TJES, Classe: Apelação, 006101901517, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/09/2017, Data da Publicação no Diário: 22/09/2017). (Sem grifo no original).

As partes foram intimadas da conclusão deste Acórdão em 22.09.2017, data da disponibilização no e-Diário, no qual constou nome das partes e de seus Advogados, conforme reprodução que peço vênia para citar:

2- Apelação Nº 0190151-75.2010.8.08.0000 (006101901517)

ARACRUZ - 2ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES

APTE/APDO FIBRIA CELULOSE S/A

Advogado(a) BERNARDO SA ANTUNES STRAUCH 15851 - ES

Advogado(a) BRUNO RAPHAEL DUQUE MOTA 11412 - ES

Advogado(a) FABIO ALVES FERNANDES DE OLIVEIRA 15373 - ES

APTE/APDO SEDE NAUTICA CLUBE DA ORLA

Advogado(a) CRISTINA DAHER FERREIRA 12651 - ES

APDO/APTE MARIA CANDIDA DA SILVEIRA

Advogado(a) CELIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA 007824 - ES

APDO/APTE VALDECIR NUNES SOEIRO

Advogado(a) ORONDINO JOSE MARTINS NETO 007514 - ES

Deste Acórdão houve a oposição de Embargos de Declaração pelos Agravados/Agravantes Maria Cândida da Silveira e Valdecir Nunes Soeiro, cujo julgamento foi pautado para o dia 21.05.2018, com a Pauta de Julgamento assim sendo disponibilizada no e-Diário do dia 10.05.2018:

4 - Embargos de Declaração Ap Nº 0190151-75.2010.8.08.0000 (006101901517)

ARACRUZ - 2ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES

EMGTE MARIA CANDIDA DA SILVEIRA

Advogado CELIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA 007824 - ES

EMGTE VALDECIR NUNES SOEIRO

Advogado ORONDINO JOSE MARTINS NETO 007514 - ES

EMGDO FIBRIA CELULOSE S/A

Advogado BERNARDO SA ANTUNES STRAUCH 15851 - ES

Advogado BRUNO RAPHAEL DUQUE MOTA 11412 - ES

Advogado FABIO ALVES FERNANDES DE OLIVEIRA 15373 - ES

De se observar que nem o Clube da Orla nem seus Advogados foram intimados para o julgamento dos Embargos de Declaração, circunstância que também se repetiu na publicação da conclusão do julgamento deste recurso, que restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. REDISCUSSÃO. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Houve valoração discursiva das provas colacionadas aos autos e as razões do convencimento dos julgadores pela inexistência de responsabilidade solidária da Fibria Celulose SA quanto ao dano decorrente de queda de muro, não havendo falar em omissão. 2) O mero inconformismo com o resultado do julgamento não tem o condão de viabilizar a oposição dos embargos de declaração, os quais não se prestam para rediscussão de matéria já tratada no recurso antecedente. 3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 006101901517, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2018, Data da Publicação no Diário: 11/06/2018).

No e-Diário de 11.06.2018 assim foi disponibilizada a intimação acerca do julgado antes citado:

32- Embargos de Declaração Ap Nº 0190151-75.2010.8.08.0000 (006101901517)

ARACRUZ - 2ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES

EMGTE MARIA CANDIDA DA SILVEIRA

Advogado(a) CELIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA 007824 - ES

EMGTE VALDECIR NUNES SOEIRO

Advogado(a) ORONDINO JOSE MARTINS NETO 007514 - ES

EMGDO FIBRIA CELULOSE S/A

Advogado(a) BERNARDO SA ANTUNES STRAUCH 15851 - ES

Advogado(a) BRUNO RAPHAEL DUQUE MOTA 11412 - ES

Advogado(a) FABIO ALVES FERNANDES DE OLIVEIRA 15373 - ES

O Clube da Orla, que já havia interposto Recurso Especial – isto é, demonstrando o interesse em reverter o julgamento havido neste TJES –, não foi intimado nem para o julgamento dos Embargos de Declaração nem tampouco da conclusão do julgado.

Essa falta de intimação caracteriza notória e evidente nulidade, haja vista que impossibilitou,
neste momento
, ao Clube da Orla renovar seu inconformismo com a conclusão adotada por esta egrégia Quarta Câmara Cível – como já havia feito.

Na sequência, foi certificado o trânsito em julgado e os autos foram remetidos para a Instância originária, ocasião em que a MM.ª Juíza
a quo
proferiu o seguinte Despacho, que foi disponibilizado no e-Diário em 09.05.2019,
in verbis
:

2 - 0003169-03.2008.8.08.0006 (006.08.003169-0) - Procedimento Comum

Requerente: MARIA CANDIDA DA SILVEIRA e outros

Requerido: CLUBE DA ORLA e outros

Intimo os(as) Drs(as) advogados(as)

Advogado(a): 5891/ES - ANSELMO FARIAS DE OLIVEIRA

Requerido: FIBRIA CELULOSE S/A

Advogado(a): 007824/ES - CELIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA

Requerente: MARIA CANDIDA DA SILVEIRA

Advogado(a): 12651/ES - CRISTINA DAHER FERREIRA

Requerido: CLUBE DA ORLA

Advogado(a): 005205/ES - LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO

Requerido: FIBRIA CELULOSE S/A

Advogado(a): 10978/ES - LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA

Requerido: CLUBE DA ORLA

Advogado(a): 007514/ES - ORONDINO JOSE MARTINS NETO

Requerente: MARIA CANDIDA DA SILVEIRA

Para tomar ciência do despacho:

Considerando o retorno dos autos a este juízo, intimem-se as partes para ciência e para manifestação no prazo de 5 (cinco) dias. Atente-se a serventia quanto a exclusão da requerida FIBRIA CELULOSE S/A do presente feito, segundo decisão do egrégio Tribunal de Justiça desse estado (fls. 852/862), porquanto julgado improcedente os pedidos autorais em relação à mesma, em sede de recurso. Diligencie-se.

Este Despacho ora citado é de suma importância para resolução deste julgamento, uma vez que é com base nele que os Agravados/Agravantes Maria Cândida da Silveira e Valdecir Nunes Soeiro sustentam ter ocorrido a superação daquela nulidade antes mencionada – em relação à falta de intimação do Clube da Orla.

De todo modo, depois deste Despacho os Agravados/Agravantes Maria Cândida da Silveira e Valdecir Nunes Soeiro deram início ao Cumprimento de Sentença (petição reproduzida nas páginas 01-02 do id 766829) e a Magistrada ordenou (conforme Decisão na página 01 do id 766832) a intimação do Clube da Orla para pagamento do débito, nos termos do art. 523 do Código de Processo Civil (CPC).

O Clube da Orla requereu (página 10 do id 766832) a juntada do comprovante de depósito judicial com o valor da dívida (R$ 584.072,72 – conforme páginas 11-12 do id 766832) e, após, apresentou Impugnação ao Cumprimento de Sentença (páginas 14-27 do id 766832), evidentemente com a alegação de nulidade decorrente da já narrada ausência de sua intimação.

Na Decisão (reproduzida nas páginas 31-32 do id 766889) que deu ensejo à interposição do Agravo de Instrumento, a MM.ª Juíza
a quo

rejeitou
a Impugnação ao Cumprimento de Sentença ofertada pelo Clube da Orla, determinando, em consequência, a expedição de “
alvará judicial em favor da parte exequente para levantamento dos valores depositados
” (página 31 do id 766889).

A respeito da alegação de nulidade, a Magistrada assim consignou:

“
Em que pesem os argumentos do impugnante, cumpre ressaltar que não cabe ao Juiz de primeira instância anular ato processual proferido por instância superior, mesmo na hipótese de existência de nulidade absoluta, sob pena de violação das normas processuais e constitucionais relativas à divisão de competência.

Ademais, vale acrescentar que a nulidade ora arguida pela parte impugnante, não encontra-se taxada no rol do art. 525, do CPC, não sendo, portanto, o meio de impugnação que se mostra adequado para requerer tal nulidade.” (Página 31 do id 766889).

Nas razões do Agravo de Instrumento (
id 766821) o Clube da Orla noticiou os fatos ocorridos na demanda e sustentou a já mencionada nulidade decorrente da falta de sua intimação.

Com a conclusão dos autos ao ambiente virtual vinculado a este Relator, proferi a Decisão contida no id 768959, ocasião em que recebi o recurso no duplo efeito de modo a impedir o levantamento, por quaisquer das partes, da quantia depositada em juízo.

Considerei, na oportunidade, a relevância da fundamentação externada pelo Clube da Orla, haja vista que a ausência de sua intimação impediria o trânsito em julgado e, pois, resultaria na inexequibilidade do título executivo (art. 525, § 1º, III, do CPC).

Já no Agravo Interno (id 797652) os Agravados/Agravantes Maria Cândida da Silveira e Valdecir Nunes Soeiro, em síntese, reconhecem a nulidade decorrente da ausência de intimação do Clube da Orla, mas defendem que essa nulidade deveria ter sido alegada na primeira oportunidade que o Clube teve para falar nos autos, que sustentam ter sido quando houve a intimação para tomar ciência do retorno do processo à Instância originária.

Postas estas longas –
data maxima venia
–, mas necessárias informações a respeito dos fatos e fundamentos jurídicos que circundam o julgamento, tenho, sem muitas delongas que os argumentos suscitados pelos Agravados e Agravantes no Agravo Interno são os que melhor resolvem o caso concreto.

Isso porque o art. 278 do CPC é bastante claro ao preceituar que a nulidade processual deve ser alegada na primeira oportunidade que a parte tiver para falar nos autos, sob pena de preclusão de tal alegação. Nesse sentido a redação do dispositivo em comento:

Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

A doutrina, cabe salientar, proclama que a nulidade não é propriamente corrigida quando a parte não a alega na primeira oportunidade para falar nos autos; o que ocorre é a convalidação do ato nulo, sendo certo que a ocorrência da preclusão surge exatamente para evitar comportamento contraditório da parte a quem aproveita a nulidade. Nesse sentido a lição de José Miguel Garcia Medina:

“
Convalidar é tornar válido. Sob certo ponto de vista, rigorosamente, a convalidação somente sucederia com a correção do ato viciado, isso é, por sua sanação (cf. art. 282, caput do CPC/2015). Na doutrina, porém, costuma-se afirmar que o ato processual pode ser convalidado pela preclusão, pela coisa julgada e pela ausência de prejuízo (Humberto Theodoro Júnior, As nulidades..., RePro 30/38). Sendo assim, o vício não chega a ser corrigido, de fato, mas o ato considerar-se-á válido, como se não houvesse vício. Em se tratando de vício decorrente da não observância de requisito processual estabelecido em proteção da parte, caso o vício não seja alegado pela parte na primeira oportunidade em que tiver que falar nos autos, fica o ato convalidado. Essa regra deve ser observada em relação a quaisquer dos requisitos processuais que resguardem apenas interesse da parte, cuja não alegação conduz à preclusão (inclusive a citação, cf. comentário ao art. 239 do CPC/2015; a respeito, cf. Marco Silveira, Invalidade processual, RePro 841/709).
Assim sucede, também, em caso de ausência de intimação, que deve ser argüida na primeira oportunidade em que a parte tiver que falar nos autos
(cf., dentre outros, STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 895.227/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3.ª T., j. 02/05/2013). Note-se que, no caso, não se trata de preclusão temporal, mas de forma mais aproximada da preclusão lógica, pois decorrente da conduta da parte, que atua no processo como se não houvesse vício e, depois, o argüi. É contraditório o comportamento da parte, nesse caso (cf., p.ex., STJ, RMS 33.204/RJ, Rel. Ministro Marco Buzzi, 4.ª T., j. 02/04/2013). Como se afirma na jurisprudência, não fosse assim, se admitiria que a parte guardasse uma ‘nulidade de algibeira, a ser utilizada quando interessar à parte supostamente prejudicada’ (STJ, REsp 756.885/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3.ª T., j. 14/08/2007; no mesmo sentido, STJ, REsp 1372802/RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3.ª T., j. 11/03/2014; STJ, EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 12/08/2014). Há aqui, pois, violação ao dever de agir com boa fé, vedando-se, pois, o comportamento contraditório das partes.” (
In
“Novo Código de Processo Civil Comentado.” 2. ed.
ebook
baseada na 3. ed. da obra Código de Processo Civil Comentado. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 269).

Fiz questão, anteriormente, de citar a íntegra do Despacho disponibilizado no e-Diário do dia 09.05.2019, haja vista que esta publicação, sim, deve ser considerada como data em que o Clube da Orla tomou inequívoco conhecimento da nulidade, porquanto nela constou a informação do retorno dos autos à Instância
a quo
(denotando a ausência de intimação do Clube nesta Instância
ad quem
a respeito do julgamento definitivo do recurso), o registro de que a Fibria Celulose havia sido excluída da demanda (demonstrando a alteração de julgado anterior) e, enfim, a intimação
das partes para manifestação
.

Ora, com a devida vênia do Clube da Orla, foi exatamente neste momento que a nulidade deveria ter sido alegada, não sendo cabível, em meu sentir, nenhum argumento possível de transferir tal alegação para momento posterior, notadamente, como dito, porque naquela data 09.05.2019 o Clube já sabia – ao menos deveria saber – da nulidade.

A alegação da nulidade em momento posterior, como visto nos autos, configura a chamada, na jurisprudência, de “nulidade de algibeira” ou “nulidade guardada”, vedada no ordenamento porque, acaso permitido, aceitar-se-ia a adoção de comportamento contraditório da parte. Neste sentido o seguinte julgado do colendo STJ:

(...).
Esta "Corte de Justiça, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e
quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição
, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta."
(REsp 1.714.163/SP, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 26/9/2019). 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1455125/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 30/09/2020). (Sem grifo no original).

(...).
Nos termos da jurisprudência do STJ, não se reconhece a denominada "nulidade de algibeira" quando a parte não a suscita em momento oportuno e nem demonstra prejuízos à defesa de suas pretensões
. (...). (EDcl na SEC 12.236/EX, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020). (Sem grifo no original).

(...). A questão trazida pela parte, em que pese seu prévio conhecimento, fora propositadamente omitida e só suscitada no momento tido por conveniente pela mesma, traduzindo-se em estratégia rechaçada por esta Corte Superior ("nulidade de algibeira"). 2.
A alegação de nulidade por suposta irregularidade na intimação deve ser suscitada pela parte interessada na primeira oportunidade que tenha para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. Precedentes desta Corte
. (...). (AgInt no AREsp 1486132/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019). (Sem grifo no original).

Destarte, tendo em vista a fundamentação contida neste voto, minha conclusão é pelo não provimento do Agravo de Instrumento, com a manutenção da Decisão proferida no Juízo
a quo
; em consequência, o Agravo Interno fica prejudicado.

Do exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento e, por conseguinte, julgo prejudicado o Agravo Interno reproduzido no id
797652.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO N.º 5002574-14.2020.8.08.0000

AGRAVANTES/AGRAVADOS: SEDE NÁUTICA CLUBE DA ORLA, MARIA CÂNDIDA DA SILVEIRA e VALDECIR NUNES SOEIRO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO NA FASE DE CONHECIMENTO. NULIDADE. CONVALIDAÇÃO DO ATO. NULIDADE GUARDADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.

Ação judicial em fase de cumprimento de sentença. 2. Decisão que rejeita a impugnação ao cumprimento de sentença. 3. Interposição de agravo de instrumento com alegação de nulidade, que seria decorrente de falta de necessária intimação da parte na fase de conhecimento. 4. Ciência da nulidade antes de sua efetiva ligação. 5. Inobservância do disposto no art. 278 do CPC. 6. Nulidade de “algibeira”. Proibição de comportamento contraditório. 7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.