Tribunal: TJES
Processo: 5000359-65.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2020-07-23

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE – PARCELAMENTO – DÉBITO TRATADO EM TERMO DE AFETAÇÃO DE PATRIMÔNIO DO DEVEDOR – HIPÓTESE DISTINTA DO PARCELAMENTO DE DÉBITO PURO E SIMPLES

- AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA – PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E INTERESSE PÚBLICO -
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Hipótese em que não
se está diante de um puro e simples parcelamento de débito tributário - como o previsto no Regulamento do ICMS do ES -, mas sim do parcelamento de um débito tratado em um pacto firmado entre agravante e agravado, qual seja, o Termo de Afetação em análise e que, portanto, não pode ser analisado fora deste contexto.

2.

As peculiaridades deste caso concreto foram devidamente avaliadas e ponderadas na decisão recorrida que autorizou, tacitamente, o parcelamento do débito como uma medida de urgência aplicada justificada e fundamentadamente a uma hipótese diferenciada do puro e simples inadimplemento tributário e, diante de tais considerações, não há que se falar em violação aos princípios da legalidade e da isonomia.

3.

Ademais, a reforma da decisão recorrida – como pretende o agravante – caracterizaria indevida violação ao princípio da preservação da empresa e seria, ademais, mais prejudicial ao agravante

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000359-65.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: REFRIGERANTES COROA LTDA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000359-65.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
REFRIGERANTES COROA LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava por instrumento da decisão proferida às fls. 99/101 dos autos de origem (copiada no documento 404807) pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da tutela cautelar antecedente nº 0000301-75.2020.8.08.0024, ajuizada por
REFRIGERANTES COROA LTDA.
, deferiu o pedido formulado pela ora agravada e
(1)

determinou a suspensão da exigibilidade do débito tributário em questão, consistente no ICMS-ST entre março e outubro de 2019 e
(2)
autorizou a parte autora a proceder o depósito mensal do referido débito, através de conta judicial vinculado a presente ação, referente ao pedido de parcelamento, na quantia de 100.000,00 (cem mil reais) por mês, até ulterior deliberação deste Juízo.

Em suas razões, a agravante alega, em síntese, que a decisão recorrida foi proferida em
(1)
ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, caput18, e 150, II19 , todos da CR/1988), ao fundamento de que as formas e as condições para a concessão do parcelamento do ICMS (substituição tributária - ST) devem ser estabelecidas em lei específica (art. 155-A20 do CTN - no caso do Estado do Espírito Santo, em Regulamento, nos termos do art. 879, § 2º, II21 , do RICMS - Decreto Estadual nº 1.090-R/2002), sendo vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, conforme precedentes e
(2)
em ofensa ao princípio da isonomia (art. 150, I23, da CR/1988), ao fundamento de que o pleito requerido (e deferido pelo Juízo) estabelece disciplina diferenciada injustificável entre aqueles que efetuam o pagamento regular do tributo e os demais que, inadimplentes, gozam de favor fiscal não extensível aos primeiros, conforme precedentes.

No evento 406392 indeferi o pedido liminar recursal porque entendi ausente o primeiro requisito necessário para tanto, qual seja, o
periculum in mora
.

As informações foram prestadas pelo juízo a quo no evento 484540 e o agravado, embora intimado, não respondeu ao recurso (evento 520720).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 30 de junho de 2020.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000359-65.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
REFRIGERANTES COROA LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade
CONHEÇO
do recurso e passo ao enfrentamento das razões recursais como segue.

Conforme consta da decisão recorrida, a agravada
REFRIGERANTES COROA LTDA.
ajuizou, na origem, Tutela Cautelar Antecedente em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugnando pela concessão de medida de urgência para que fosse
(1)

determinada a suspensão da exigibilidade do débito tributário consistente no ICMS-ST não recolhido entre março e outubro de 2019 e
(2)
autorizada a proceder o depósito mensal do referido débito, através de conta judicial vinculado a presente ação, referente ao pedido de parcelamento, na quantia de 100.000,00 (cem mil reais) por mês, até ulterior deliberação deste Juízo.

Tal pedido foi deferido pelo juízo
a quo
, aos fundamentos de que a agravada agiu de boa fé ao reconhecer sua inadimplência e buscar alternativas para proceder ao pagamento e de que a falta de pagamento de tributos vincendos (não abrangidos pelo ajuste firmado entre as partes) pode ensejar o cancelamento ou revogação do acordo.

Irresignado, a agravante pleiteia a reforma do referido
decisum
às alegações, em síntese, de que a decisão recorrida foi proferida em
(1)
ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, caput, e 150, II , todos da CR/1988), ao fundamento de que as formas e as condições para a concessão do parcelamento do ICMS (substituição tributária - ST) devem ser estabelecidas em lei específica (art. 155-A do CTN - no caso do Estado do Espírito Santo, em Regulamento, nos termos do art. 879, § 2º, II , do RICMS - Decreto Estadual nº 1.090-R/2002), sendo vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, conforme precedentes e
(2)
em ofensa ao princípio da isonomia (art. 150, I, da CR/1988), ao fundamento de que o pleito requerido (e deferido pelo Juízo) estabelece disciplina diferenciada injustificável entre aqueles que efetuam o pagamento regular do tributo e os demais que, inadimplentes, gozam de favor fiscal não extensível aos primeiros, conforme precedentes.

A análise dos autos, entretanto, indica que não se está diante da violação dos princípios constitucionais indicados pelo agravante e, ainda que se estivesse, haveria que se ponderar sua aplicação com a aplicação de outros princípios, como o da preservação da empresa e, ao fim e ao cabo, do próprio interesse público.

Explico.

Infere-se do Termo de Afetação de Patrimônio firmado entre as partes com fulcro na Lei Estadual nº 10.544/2016 (fls. 46/51 dos autos de origem, constantes dos documentos 404809 e 404810 destes autos), que restou reconhecido débito tributário da agravada em favor do agravante no valor total de R$ 133.984.101,94 (cento e trinta e três milhões, novecentos e oitenta e quatro mil, cento e um reais e noventa e quatro centavos), a ser pago mediante o depósito mensal de 0,5% (meio por cento) do seu faturamento bruto – percentual este que posteriormente foi elevado para 1,5% (um e meio por cento) em conta bancária indicada pelo ente federado, até que a totalidade de sua dívida fosse quitada.

No mesmo instrumento, restou pactuado que a agravada não estava desobrigada do recolhimento dos tributos vincendos – ou seja, vencidos após a assinatura do termo - (cláusula quarta) e que o descumprimento do referido termo poderia implicar a sua rescisão, a critério da Procuradoria Geral do Estado, hipótese em que prosseguir-se-ia na cobrança do débito remanescente, com a imediata aplicação de todas as medidas administrativas e judiciais cabíveis (cláusula sétima), dentre elas, obviamente, a execução da garantia firmada, qual seja, a afetação do imóvel sede da agravada (cláusula oitava).

Não se tem dúvidas, pois, de que, ao se tornar inadimplente em relação aos débitos fiscais vencidos posteriormente à assinatura do Termo de Afetação de Patrimônio (entre os meses de março e outubro de 2019), no valor de R$ 2.100.000,00 (dois milhões e cem mil reais) – como se infere da notificação extrajudicial realizada pelo agravante e constante do documento 404811 – a agravada corre o risco de ter o imóvel de sua sede executado.

Pois bem.

O agravante afirma, inicialmente, que o deferimento da liminar que suspende a exigibilidade do referido crédito e autoriza o parcelamento da dívida vencida após a vigência do Termo de Afetação constitui ofensa ao princípio da legalidade, já que não observa as formas e as condições para a concessão do parcelamento do ICMS estabelecidas em lei específica. Afirma, ainda, que tal pronunciamento judicial ofende o princípio da isonomia, pois estabelece disciplina diferenciada injustificável para o inadimplemento do tributo, em detrimento de outros contribuintes inadimplentes.

Há que se ressaltar, entretanto, que não estamos diante de um puro e simples parcelamento de débito tributário - como o previsto no Regulamento do ICMS do ES -, mas sim do parcelamento de um débito tratado em um pacto firmado entre agravante e agravado, qual seja, o Termo de Afetação em análise e que, portanto, não pode ser analisado fora deste contexto.

As consequências do não pagamento do débito em análise nestes autos (qual seja, o derivado da inadimplência do pagamento de ICMS devido entre março e outubro de 2019) são totalmente diferentes das consequências do não pagamento de um débito de ICMS qualquer ou devido por qualquer outro contribuinte, porque, neste caso concreto, o inadimplemento do agravante está atrelado ao Termo de Afetação (firmado em razão de débitos anteriores) e vai gerar, incontinenti, a perda da propriedade de sua sede.

Ademais, as peculiaridades deste caso concreto foram devidamente avaliadas e ponderadas na decisão recorrida que autorizou, tacitamente, o parcelamento do débito como uma medida de urgência aplicada justificada e fundamentadamente a uma hipótese diferenciada do puro e simples inadimplemento tributário e, diante de tais considerações, não há que se falar em violação aos princípios da legalidade e da isonomia.

Há que se ressaltar, por oportuno, que a reforma da decisão recorrida – como pretende o agravante – caracterizaria indevida violação ao princípio da preservação da empresa e seria, ademais, mais prejudicial ao agravante.

Com efeito, ao se negar a forma de pagamento pretendida pela agravada – que, vale ressaltar, reconhece o inadimplemento e demonstra que quer pagar o seu débito e o fará em condições favoráveis – este juízo permitiria que a sede da agravada fosse executada pelo agravante, circunstância que impediria a execução das atividades da empresa e, consequentemente, tornaria impossibilitado o exercício da atividade econômica.

Como resultado da impossibilidade de exercício da atividade econômica da agravada, estar-se-ia colocando em risco não somente os seus parceiros comerciais e colaboradores, mas o próprio cumprimento das obrigações tributárias passadas e futuras da sociedade empresária, o que, por certo, causaria maiores prejuízos ao agravante.

Diante de todo o exposto e considerando a disposição da agravada de efetuar o pagamento do débito do qual se tornou inadimplente, entendo que agiu com acerto o juízo
a quo
ao suspender a exigibilidade do débito tributário em análise e deferir o depósito mensal, em juízo, da quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) – circunstância que permitirá a quitação da dívida em cerca de dois anos.

Presentes, pois, a probabilidade do direito alegado e a urgência (art. 300 do CPC), deve subsistir a decisão agravada até o julgamento final da demanda de origem.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória (ES), xxxxxxxxxxxxx.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE – PARCELAMENTO – DÉBITO TRATADO EM TERMO DE AFETAÇÃO DE PATRIMÔNIO DO DEVEDOR – HIPÓTESE DISTINTA DO PARCELAMENTO DE DÉBITO PURO E SIMPLES

- AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA – PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E INTERESSE PÚBLICO -
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Hipótese em que não
se está diante de um puro e simples parcelamento de débito tributário - como o previsto no Regulamento do ICMS do ES -, mas sim do parcelamento de um débito tratado em um pacto firmado entre agravante e agravado, qual seja, o Termo de Afetação em análise e que, portanto, não pode ser analisado fora deste contexto.

2.

As peculiaridades deste caso concreto foram devidamente avaliadas e ponderadas na decisão recorrida que autorizou, tacitamente, o parcelamento do débito como uma medida de urgência aplicada justificada e fundamentadamente a uma hipótese diferenciada do puro e simples inadimplemento tributário e, diante de tais considerações, não há que se falar em violação aos princípios da legalidade e da isonomia.

3.

Ademais, a reforma da decisão recorrida – como pretende o agravante – caracterizaria indevida violação ao princípio da preservação da empresa e seria, ademais, mais prejudicial ao agravante

4. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.