Tribunal: TJES
Processo: 5001256-93.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Parcelamento
Data de julgamento: 2020-10-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001256-93.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BEM FRIOS TRANSPORTES EIRELI

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – AÇÃO DECLARATÓRIA – SUSPENSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
- TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS AUTORIZATIVOS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam o nítido interesse de reforma da
decisão
vergastada
. Preliminar rejeitada.

2. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada BEM FRIOS TRANSPORTES EIRELI;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, rejeitar a preliminar, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001256-93.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BEM FRIOS TRANSPORTES EIRELI
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001256-93.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BEM FRIOS TRANSPORTES EIRELI

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão (id nº 528477) proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” nº 0002609-84.2020.8.08.0024 deferiu a tutela de urgência postulada por BEM FRIOS TRANSPORTES EIRELI, ora Agravada, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante do auto de infração nº 5.043.900-0.

Em suas razões recursais (id nº 528322), sustenta o Agravante que a decisão vergastada deve ser reformada ao fundamento de que (i) a Agravada, empresa que atua no ramo do transporte rodoviário de cargas, foi autuada por deixar de emitir conhecimentos de transporte, presumido pela falta de registro das notas fiscais de aquisição de mercadorias, na escrituração fiscal e do seu respectivo valor na escrituração contábil; (ii) não foi ofertada garantia mediante o depósito do valor integral e em dinheiro do crédito tributário cuja exigibilidade se pretende suspender.

A MMª. Juíza de Direito
a quo
prestou as informações de praxe (id nº 568459).

A Agravada apresentou contrarrazões recursais (id nº 576220), suscitando preliminar de ausência de dialeticidade e, no mérito, pugnando pelo improvimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 11 de Setembro de 2020.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

– SUSCITADA PELA AGRAVADA

A Agravada suscita, em sede de contrarrazões recursais, preliminar de ausência de dialeticidade recursal ao fundamento de que o Agravante não impugna, especificamente, os fundamentos da decisão vergastada, bem como porque suscita tese não enfrentada pelo Juízo
a quo
.

Todavia, da simples leitura das razões recursais, verifica-se que a Agravante deduz em sua petição recursal os fundamentos fáticos e jurídicos suficientes ao conhecimento do recurso e pelos quais entende deva ser reformada a decisão vergastada, satisfazendo, assim, ao imperativo da dialeticidade recursal.

Ademais, a descrição dos fatos articulada pelo Agravante na petição recursal não consubstancia “inovação recursal”, sem prejuízo da ulterior instrução probatória no curso da ação judicial de origem.

Assim, rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade recursal suscitada pela Agravada.

MÉRITO

A
quaestio iuris
posta à apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência nos autos do processo nº 0002609-84.2020.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

A tutela provisória é disciplinada pelo CPC/2015 a partir do seu art. 294, podendo se embasar em urgência ou evidência, tomar a forma antecipada ou cautelar, ter caráter antecedente ou incidental.

No caso concreto, tem-se a formulação de pedido concessivo de tutela de urgência antecipada e incidental, cujo disciplinamento se encontra no art. 300 do CPC/2015,
in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Logo se percebe que para a concessão da tutela de urgência faz-se necessária a demonstração de elementos que evidenciem a
probabilidade do direito alegado
e o
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Conforme relatado, a Requerente foi autuada porque, após ação fiscalizatória, restou apurado que teria deixado de emitir conhecimentos de transportes, presumido pela falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias, na escrita fiscal e do seu respectivo valor na escrita contábil, caracterizando omissão de receita. Assim, sofreu a imputação da prática de conduta violadora do art. 535, inciso XXVIII e do art. 566, ambos do RICMS/ES, tendo a sanção imposta se baseando no art. 75, § 3º, inciso XVII, alínea “a”, da Lei nº. 7.000/2001, os quais assim expressam:

Art. 535. O contribuinte do imposto emitirá, conforme as operações e prestações que realizar, os seguintes documentos fiscais, conforme o disposto nos Convênios SINIEF s/n.º, de 1970, e 06/89:

[...];

XXVIII – Conhecimento de Transporte Eletônico – CT-e, modelo 57.

Art. 566. O conhecimento de transporte rodoviário de cargas será emitido antes do início da prestação do serviço.

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

[...];

XVII – deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação.

Da leitura do último dispositivo transcrito, infere-se que apenas há previsão de
imposição de pena de multa para a infração imputada à Requerente
, não sendo cabível, no mesmo auto infracional,
a cobrança do tributo
, face à ausência de previsão legal expressa nesse sentido.

O E. TJES já teve oportunidade de se manifestar exatamente nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA CUMULADA COM TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
A conduta descrita no auto de infração tributário deve corresponder à infração imposta pela autoridade administrativa, sob pena de comprometimento do exercício da ampla defesa pelo contribuinte. A sanção prevista no artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea a, da Lei nº 7.000/2001 prevê apenas a imposição de pena de multa pela falta relativa à documentação fiscal não sendo cabível a cobrança do tributo, no mesmo auto de infração, por ausência de previsão legal
. (Agravo de Instrumento nº 0003887- 29.2016.8.08.0035, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, Julgado em 04/07/2016, Publicado em 14/07/2016). 2. O artigo 131 da Lei nº. 7.000/2001 remete apenas a forma de se efetuar o imposto no processo fiscal, o qual deverá ser realizado por meio de auto de infração, sendo certo que a norma não regulamenta a possibilidade de cumular multa e tributo no mesmo auto. 3. Assim, diante da ausência de previsão legal, não há que se cobrar, de forma cumulativa, a multa e o respectivo imposto, visto que, conforme conduta descrita no Auto de Infração, o agravado não foi autuado pelo descumprimento de obrigação principal, mas apenas da obrigação acessória. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199001736, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/05/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019). 5. Recurso conhecido e não provido (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199008376, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECEDENTE. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO. AUSÊNCIA DE APONTAMENTO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS. COBRANÇA DE MULTA CUMULADA COM O TRIBUTO. RELEVANTE FUNDAMENTAÇÃO. PERIGO DE LESÃO. EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO. I. Na esteira do que dispõe o artigo 1.012, §§3º e 4º, pode o recorrente intentar pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso que não o tenha ope legis, cabendo, para tanto, o apontamento da probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de grave lesão. II. Há relevante fundamentação no argumento que caminha no sentido da impossibilidade de aplicar interpretação extensiva aos dispositivos indicados no auto de infração. III. Segundo determina o Código Tributário Nacional em seu artigo 112, havendo dúvida acerca da capitulação da infração ou da sua extensão ou natureza do fato, a legislação fiscal deverá ser interpretação a favor do contribuinte.
lV. A sanção prevista no artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea a, da Lei nº 7.000/2001 prevê apenas a imposição de pena de multa pela falta relativa à documentação fiscal não, sendo cabível a cobrança do tributo, no mesmo auto de infração, por ausência de previsão legal.

V. Honorários recursais incabíveis. (TJES; TAA 0003715-61.2017.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 18/12/2017; DJES 18/01/2018).

Dessa forma, vislumbro probabilidade no direito alegado.

Também visualizo a presença do requisito do
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Isso porque, são manifestas as consequências perniciosas geradas pela inscrição de uma pessoa jurídica no cadastro de dívida ativa, o que lhe impõe dificuldades ao exercício da atividade empresarial, além do risco de sofrer constrição patrimonial em eventual ação de execução fiscal.

Portanto, estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC/2015, a tutela provisória postulada pela Requerente deve ser deferida.

Ante o exposto,
DEFIRO
o pedido de concessão de tutela provisória, para o fim de determinar ao Requerido que promova a suspensão da exigibilidade do crédito tributário exigido no auto de infração nº. 5.043.900-0, até ulterior deliberação, sob pena de arbitramento de multa para o caso de descumprimento desta ordem.

(...)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Após examinar os autos, tenho que as razões recursais não são suficientes para infirmar os fundamentos lançados pela MMª. Juíza de Direito
a quo
no
decisum
vergastado.

Conforme se pode extrair dos autos, a Agravada foi autuada por descumprir obrigação tributária acessória prevista no art. 535, inciso XXVIII, e do art. 566, ambos do RICMS/ES, qual seja, a não emissão de conhecimento de transporte, razão pela qual restou contra si imposta a sanção prevista no art. 75, § 3º, inciso XVII, alínea “a”, da Lei Estadual nº. 7.000/2001, conforme consta do auto de infração impugnado (id nº 608001).

Todavia, e sem olvidar a existência de entendimento em sentido contrário, tem-se que a posição majoritária no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que o art. 75, § 3º, inciso XVII, alínea a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, prevê apenas a imposição de pena de multa pela falta relativa à documentação fiscal (obrigação acessória), não sendo lícito a cobrança do tributo supostamente devido no mesmo auto de infração.

A Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Sodalício, já decidiu nesta mesma direção, conforme ilustra o julgamento do agravo de instrumento nº 0017969-93.2019.8.08.0024, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA CUMULADA COM TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A conduta descrita no auto de infração tributário deve corresponder à infração imposta pela autoridade administrativa, sob pena de comprometimento do exercício da ampla defesa pelo contribuinte. A sanção prevista no artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea a, da Lei nº 7.000/2001 prevê apenas a imposição de pena de multa pela falta relativa à documentação fiscal não sendo cabível a cobrança do tributo, no mesmo auto de infração, por ausência de previsão legal. (Agravo de Instrumento nº 0003887- 29.2016.8.08.0035, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, Julgado em 04/07/2016, Publicado em 14/07/2016). 2. O artigo 131 da Lei nº. 7.000/2001 remete apenas a forma de se efetuar o imposto no processo fiscal, o qual deverá ser realizado por meio de auto de infração, sendo certo que a norma não regulamenta a possibilidade de cumular multa e tributo no mesmo auto. 3. Assim, diante da ausência de previsão legal, não há que se cobrar, de forma cumulativa, a multa e o respectivo imposto, visto que, conforme conduta descrita no Auto de Infração, o agravado não foi autuado pelo descumprimento de obrigação principal, mas apenas da obrigação acessória. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199001736, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/05/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019). 5. Recurso conhecido e não provido.”

Neste contexto, resta demonstrado, ao menos na fase cognitiva inerente ao momento processual em que proferida a decisão vergastada, a probabilidade do direito (
fumus boni iuris
) apta a autorizar o deferimento da tutela de urgência postulada na origem.

Por outro lado, o perigo de dano (
periculum in mora
) é evidente, na medida em que o não pagamento do crédito tributário objeto da controvérsia judicial poderia implicar na inscrição da Agravada no CADIN, resultando em grave prejuízo ao exercício de sua atividade empresarial.

Nesta senda, sobreleva ressaltar que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por força de concessão de medida liminar, nos termos do art. 151, inc. V, do Código Tributário Nacional, prescinde do depósito integral do montante questionado em dinheiro, eis que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, conforme já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça.

Veja-se:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO ESPECIAL. ADMISSÃO TEMPORÁRIA. SETOR PETROLÍFERO. INCENTIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL. EXIGÊNCIA. AFASTAMENTO EXCEPCIONAL. COGNIÇÃO LIMITADA. PERICULUM IN MORA NÃO DEMONSTRADO. 1. A suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrados de maneira robusta a plausibilidade do direito e, principalmente, o periculum in mora. (...)”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169001252, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016)”

Destarte, em cognição sumária inerente ao exame das tutelas de urgência, o que não vincula, evidentemente, o juízo de mérito, conclui-se que a decisão vergastada deve ser mantida, eis que proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial prevalente acerca da matéria.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001256-93.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BEM FRIOS TRANSPORTES EIRELI

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – AÇÃO DECLARATÓRIA – SUSPENSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
- TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS AUTORIZATIVOS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam o nítido interesse de reforma da
decisão
vergastada
. Preliminar rejeitada.

2. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada BEM FRIOS TRANSPORTES EIRELI;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, rejeitar a preliminar, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

DECISÃO
ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, rejeitar a preliminar, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.