Tribunal: TJES
Processo: 5001087-09.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-11-19

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO –INEXISTÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO.

1 –
Os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 –
Não houve omissão ou contradição no julgamento, tendo o acórdão combatido delineado que, na ausência de julgamento acerca da inconstitucionalidade da norma Estadual, aplica-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da legalidade do direito ao crédito quanto ao tributo que se discute.

3 -

O presente recurso foi interposto contra decisão preliminar, da qual somente se é possível observar a probabilidade do direito e o risco de dano grave ou difícil reparação, de maneira que a incursão na matéria da legalidade da Lei Estadual, em sede de agravo de instrumento, acarreta a violação do princípio do juiz natural e supressão de instância.

4 -
Se o embargante deseja se insurgir quanto às conclusões do acórdão proferido deve valer-se dos recursos adequados para tanto, pois a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos aos embargos de declaração advém unicamente da presença dos vícios que ensejam sua interposição, os quais, in casu, não se fazem presentes.

5 -

Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001087-09.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento, opostos por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,

face acórdão
prolatado por esta Colenda Quarta Câmara Cível, o qual, à unanimidade, negou provimento a primeiro recurso.

Interpõe recurso
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
alegando restar contraditório o v. acórdão ao negar provimento ao recurso sem, contudo, entrar no mérito do pedido recursal. Entrementes, se o próprio acórdão reconheceu que o feito mencionado não transitou em julgado, pendendo de julgamento perante as Instâncias Superiores, deveria, no máximo, suspender o agravo interposto até posterior julgamento, evitando-se decisões conflitantes.

Argumenta que se deve enfrentar materialmente a questão a fim de negar provimento ao recurso. Negar provimento apenas mencionando outro julgamento não possibilita o efetivo debate nas instâncias superiores, máxima vênia.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 25 de setembro de 2020.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

Acompanho o eminente Reator.

V O T O

Como consta do relatório, trata-se de Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento, opostos por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,

face acórdão
prolatado por esta Colenda Quarta Câmara Cível, o qual, à unanimidade, negou provimento a primeiro recurso.

Interpõe recurso
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
alegando restar contraditório o v. acórdão ao negar provimento ao recurso sem, contudo, entrar no mérito do pedido recursal. Entrementes, se o próprio acórdão reconheceu que o feito mencionado não transitou em julgado, pendendo de julgamento perante as Instâncias Superiores, deveria, no máximo, suspender o agravo interposto até posterior julgamento, evitando-se decisões conflitantes.

Argumenta que se deve enfrentar materialmente a questão a fim de negar provimento ao recurso. Negar provimento apenas mencionando outro julgamento não possibilita o efetivo debate nas instâncias superiores, máxima vênia.

O juízo de admissibilidade é positivo, pois os pressupostos processuais intrínsecos e extrínsecos foram atendidos. Passo a analisar o recurso.

Conforme sabemos, os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

Da análise do acórdão proferido por esta C. Quarta Câmara Cível, não se verifica qualquer omissão a ser sanada, notadamente porque consta do voto os motivos determinantes para a manutenção do percentual de retenção fixado em sentença, conforme se extrai do excerto a seguir:

Conforme salientei em decisão preliminar,
in casu
, insurge-se a autora, ora agravada, contra a norma enxerta no art. 101, inc. VIII do RICMS/ES, visando ser reconhecido o seu direito de compensar o crédito do ICMS decorrente do diferencial de alíquotas interna e interestadual, cujo fato gerador é a aquisição de bens oriundos de outros estados.

Transcrevo a norma:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes:

[...]

VIII - o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII; ou

[...]

No entanto, cabe dizer que este Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de analisar a matéria apresentada em caso semelhante, em ocasião de julgamento do recurso de apelação de n. 0039598-31.2016.8.08.0024, incialmente distribuído sob a relatoria do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, em que o agravante e a agravada figuram como partes.

Naquela oportunidade, a Segunda Câmara Cível protagonizou importante debate acerca da legalidade do tributo, tendo o Eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro suscitado a inconstitucionalidade do art.101, inc. VIII, do RICMS (Decreto nº1. 090-R/2002), no que se sagrou vencedor quanto à questão de ordem suscitada, tendo sido acolhido o Incidente de Inconstitucionalidade. Conforme segue:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL (CR/1988 ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE (CR/1988 ART. 155, §2º, I). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA (CPC ART. 948). SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL. 1. O regulamento do ICMS (Decreto nº 1.090-R/2002) traz hipótese de cumulatividade do tributo quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (art. 101, VIII), ofendendo ao art. 155, §2º, I, da Constituição Federal de 1988, assim como ao art. 20, caput , da Lei Complementar nº 87/96, e também ao art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, inocorrendo a cumulatividade em relação às demais operações interestaduais. 2. Acolhida arguição de inconstitucionalidade com base no art. 948 do CPC, diante da ausência de pronunciamento do STF ou do Tribunal Pleno desta Corte sobre a matéria. 3. Remessa ao E. Tribunal Pleno. (TJES, Classe: Apelação, 024160355590, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

A discussão, portanto, será levada ao plenário deste E. Tribunal de Justiça. No entanto, aquele recurso de apelação se encontra pendente de julgamento de Recurso Especial pelo Superior Tribunal de Justiça.

Diante disso, na ausência de manifestação do Tribunal Pleno quanto à inconstitucionalidade da norma posta em discussão, não vejo como afastar a fundamentação da magistrada
a quo
, amparada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 913904, no sentido de que A LC nº 87/96 assegura o direito ao crédito correspondente ao “imposto anteriormente cobrado” na operação que tenha resultado a entrada da mercadoria destinada ao ativo permanente.

Por fim, cumpre considerar que entendimento diverso carece de cognição aprofundada e esgotamento das provas a serem produzidas nos autos, o que é incompatível com a via do agravo de instrumento.

Portanto, firme nas razões acima,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Como se verifica não houve omissão ou contradição no julgamento, tendo o acórdão combatido delineado que, na ausência de julgamento acerca da inconstitucionalidade da norma Estadual, aplica-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da legalidade do direito ao crédito quanto ao tributo que se discute.

Ademais, tonar-se imperioso salientar que o presente recurso foi interposto contra decisão preliminar, da qual somente se é possível observar a probabilidade do direito e o risco de dano grave ou difícil reparação, de maneira que a incursão na matéria da legalidade da Lei Estadual, em sede de agravo de instrumento, acarreta a violação do princípio do juiz natural e supressão de instância.

Desse modo, não há que se falar em omissão ou contradição, uma vez que o acórdão combatido considerou que a discussão acerca da legalidade da Lei ainda não foi enfrentada pelo Plenário, mas ancorou seu entendimento quanto à probabilidade do direito em precedente do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria que envolve ou mesmo tributo.

Com efeito, se o embargante deseja se insurgir quanto às conclusões do acórdão proferido deve valer-se dos recursos adequados para tanto, pois a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos aos embargos de declaração advém unicamente da presença dos vícios que ensejam sua interposição, os quais,
in casu
, não se fazem presentes.

Sendo assim, é de se verificar que as questões levantadas pela ora embargante não configura omissão ou obscuridade do julgado, razão pela qual conheço dos embargos, mas
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO –INEXISTÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO.

1 –
Os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 –
Não houve omissão ou contradição no julgamento, tendo o acórdão combatido delineado que, na ausência de julgamento acerca da inconstitucionalidade da norma Estadual, aplica-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da legalidade do direito ao crédito quanto ao tributo que se discute.

3 -

O presente recurso foi interposto contra decisão preliminar, da qual somente se é possível observar a probabilidade do direito e o risco de dano grave ou difícil reparação, de maneira que a incursão na matéria da legalidade da Lei Estadual, em sede de agravo de instrumento, acarreta a violação do princípio do juiz natural e supressão de instância.

4 -
Se o embargante deseja se insurgir quanto às conclusões do acórdão proferido deve valer-se dos recursos adequados para tanto, pois a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos aos embargos de declaração advém unicamente da presença dos vícios que ensejam sua interposição, os quais, in casu, não se fazem presentes.

5 -

Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.