Tribunal: TJES
Processo: 5000385-55.2019.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão julgador: GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2020-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000385-55.2019.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DARIO DE MEDEIROS
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A
):GRACIENE PEREIRA PINTO

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedindo vênia para acompanhar , em parte, o judicioso voto do eminente Relator, no sentido de divergir apenas de manter a indenização por danos morais em que o douto juízo "aquo" arbitrou em R$ 4.000,00, eis que restou demonstrado efetivamente o grau de reprovabilidade da conduta ilícita praticada pelo recorrente e os desdobramentos decorridos do fato, quando restou comprovado que ocorreu a falha na prestação de serviço em que, concordando com os termos da sentença, "...
a partir do momento em que o fornecedor, alertado de sua falta e sem motivo legítimo, persiste no erro e desdenha as súplicas fundadas de quem com ele contratou, esse comportamento avilta o consumidor, reduzindo-o de sujeito a mero objeto da satisfação dos interesses econômicos do fornecedor, ferindo-o em sua dignidade e, como tal, atingindo-o na esfera de sua personalidade
."
, gerando cobranças indevidas
, o que não pode ser enfrentado como mero desmembramento dos serviços inerentes ao plano.

Assim, verifico que o valor da indenização é razoável, inclusive pelo porte da Empresa/Recorrida. eis que

restou configurado que o Autor sofreu danos morais, causando-lhe danos em seu patrimônio imaterial, sofrimento, angústia e dor produzida pelo ato ilícito, o que lhe permite a reparação, sendo que o dano moral, como prática atentatória aos direitos da personalidade, traduz-se num sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe alterações psíquicas ou prejuízos à parte social ou afetiva de seu patrimônio moral.

Neste aspecto, a estipulação do valor da reparação pelo dano moral cabe ao Juiz, que o fixará consoante seu prudente arbítrio, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento ilícito, tampouco que seja inexpressiva a ponto de não atender aos fins a que se propõe diante da reprovabilidade da conduta do réu e de sua função penalizante, para que se evite ao máximo a repetição do fato lesivo.

É como voto, com a devida vênia ao douto e ínclito Relator.

VOTO VENCEDOR

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. COMBO DE TV POR ASSINATURA, INTERNET E TELEFONIA. COBRANÇAS EM VALORES SUPERIORES AO CONTRATADO. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE LESÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ABALO MORAL OU SITUAÇÃO VEXATÓRIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte ré em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para condená-la a cumprir o pacote ofertado no valor de
R$ 159,99 (cento e cinquenta e nove reais e noventa e nove centavos)
, bem como à repetição do indébito no valor de
R$ 349,56 (trezentos e quarenta e nove reais e cinquenta e seis centavos), já em dobro,
além do pagamento de indenização a título de danos morais, no total de R$ 14000,00 (quatorze mil reais).

II. Preceitua o CDC que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (art. 14). O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3.º).

III. Não obstante a parte autora trazer as provas das suas alegações, mediante a juntada dos protocolos dos contatos telefônicos, a parte ré não se desincumbiu do ônus de comprovar que não teria realizado a oferta, sequer colacionando o áudio dos protocolos indicados na inicial. Assim, não restou evidenciada qualquer excludente da responsabilidade. Em consequência, deve ser mantida a condenação para que a ré cumpra a oferta relativa ao pacote no valor de
R$ 159,99 (cento e cinquenta e nove reais e noventa e nove centavos)
mensais. Ainda, também deve remanescer a restituição em dobro fixada na sentença, eis que ausente engano justificável na cobrança realizada, acrescido da falta de solução pela requerida mesmo após a irresignação na via administrativa efetuada pela parte autora.

IV. Lado outro, razão assiste à parte ré quanto à ausência de dano moral. Para tanto, não obstante os contratempos e aborrecimentos advindos das cobranças efetivadas em valores superiores ao pactuado e da negativa de solução na via administrativa, cumpre salientar que a situação configura a falha na prestação do serviço e irritação, mas não supera o mero inadimplemento contratual, posto que não atinge direitos da personalidade da parte autora. Ademais, o fato de despender tempo para tentar solucionar a situação relatada nos autos, não tendo sucesso após alguns contatos com a ré, e ainda que tenha buscado o Judiciário para a solução do descumprimento da oferta, não exorbita da esfera do mero aborrecimento e também não apresenta o condão de afetar quaisquer aspectos dos seus direitos de personalidade. Cabe relembrar que o abalo moral se configura quando violada a dignidade, mas não em decorrência do aborrecimento, frustração, descontentamento, ou qualquer outro sentimento correlato. Por conseguinte, as cobranças em valores superiores ao pactuado não configuram dano moral a ser compensado.

V. Recurso conhecido e provido em parte para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais, mantidos os demais termos da sentença.

VI. Sem custas processuais e sem honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente vencido, a teor do que dispõe o artigo 55 da Lei n.º 9.099/95.

I. RELATÓRIO

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte ré em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para condená-la a cumprir o pacote ofertado no valor de
R$ 159,99 (cento e cinquenta e nove reais e noventa e nove centavos)
, bem como à repetição do indébito no valor de
R$ 349,56 (trezentos e quarenta e nove reais e cinquenta e seis centavos), já em dobro,
além do pagamento de indenização a título de danos morais, no total de R$ 14000,00 (quatorze mil reais).

Em seu recurso sustenta a regularidade das cobranças, eis que motivadas pela contratação de pacotes opcionais pelo autor. Por conseguinte, alega a inexistência de falha na prestação dos serviços, razão pela qual não há que se falar em dano indenizável. Enfim, aduz que a mera cobrança de valores que a parte entende indevidos não gera abalo moral, razão pela qual pleiteia a improcedência da indenização a título de danos morais ou, subsidiariamente, a redução do valor arbitrado. Pugna, ainda, pela redução das astreintes arbitradas.

Recurso próprio, tempestivo e com preparo regular.

Contrarrazões apresentadas (ID 15868544).

É o relatório.

II.
VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal).

Tratando-se de relação de consumo, há a inversão do ônus da prova, conforme art. 6º, VIII, do CDC, quando for verossímil a alegação da parte autora, segundo as regras ordinárias de experiência, o que se vê presente no caso concreto. Destaca-se que as provas que se submetem à inversão do ônus da prova são aquelas cuja produção não é possível ao consumidor ou sua produção lhe seja extremamente penosa. Desse modo, no presente caso a parte autora colacionou as provas que poderia produzir, sendo que caberia à requerida apresentar as provas dos fatos impeditivos do direito alegado pelo autor.

Preceitua o CDC que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (art. 14). O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3.º).

Da leitura da petição inicial depreende-se que a parte autora esclarece que almejava a rescisão do contrato em virtude do valor da mensalidade e da existência de proposta mais vantajosa de outra operadora. Todavia, esclarece que, após contato telefônico, a ré teria
lhe oferecido uma proposta para continuar com seu plano atual, reduzindo seu valor para R$ 159,99 (cento e cinquenta e nove reais e noventa e nove centavos) mensais, proposta esta aceita pelo requerente, mas que, contudo, nunca foi honrada pela Requerida.

No caso, não obstante a parte autora trazer as provas das suas alegações, mediante a juntada dos protocolos dos contatos telefônicos, a parte ré não se desincumbiu do ônus de comprovar que não teria realizado a oferta, sequer colacionando o áudio dos protocolos indicados na inicial (
20820189803902
e
261120183047578)
, sendo insuficiente a alegação de que
os atendimentos foram realizados há mais de um ano, e, portanto, de acordo com
Resolução de n. 632/14 da Anatel
, só é obrigatória a manutenção do serviço de telefonia móvel apenas pelo prazo mínimo de 06 (seis) meses.

Como bem ressaltado pelo Juízo a quo:

“A par desta alegação da parte requerida, porém, tenho que ela não merece ser acolhida. Isso porque, como bem apontado pelos Doutos Patronos da parte requerente, as ligações foram realizadas nos dias
22/08/2018
e
26/11/2018
. Logo, com base no argumento da própria requerida, o protocolo da primeira ligação deveria ficar armazenado pelo menos até o dia
18/02/2019
, e o segundo protocolo deveria ser armazenado pelo menos até o dia
25/05/2019
. Sendo assim, tendo em conta que a presente ação foi distribuída no dia
31/01/2019
, ou seja, dentro do prazo de armazenamento dos dois protocolos citados, e o requerido já tendo conhecimento da presente demanda, era sua obrigação armazená-los por mais tempo os protocolos em questão.

Vale destacar, ainda, que o protocolo de ligação n.
261120183047578
deveria ser armazenado até
25/05/2019
, sendo essa data posterior a elaboração de defesa e realização de audiência de conciliação (
07/05/2019
), na qual a requerida deveria ter apresentado a referida gravação.

Feitas tais considerações e ante a ausência dos áudios das referidas ligações, hei por bem considerar verdadeiros os fatos alegados pelo autor, tendo em conta, ainda, que como dito anteriormente,
a contestação da parte requerida também é genérica
, não rebatendo especificamente as alegações de fato do polo requerente, que, também por esta razão, quedam incontroversas (art. 341 do CPC)”.

Assim, não restou evidenciada qualquer excludente da responsabilidade.

Em consequência, deve ser mantida a condenação para que a ré cumpra a oferta relativa ao pacote no valor de
R$ 159,99 (cento e cinquenta e nove reais e noventa e nove centavos) mensais e com todos os sérvios anteriormente disponibilizados (
plano de internet VIVO FIBRA 25 Mbps, Telefone Fixo promoção Meus Minutos 150, e TV por assinatura pacote ULTRA HD, com canais TELECINE e locação de ponto adicional
), sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por cobrança realizada em desconformidade com essa decisão, limitada ao importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
.

Ainda, também deve remanescer a restituição em dobro fixada na sentença, eis que ausente engano justificável na cobrança realizada face a oferta enganosa da ré quanto ao valor do pacote que estava sendo adquirido pelo autor, acrescido da falta de solução pela requerida mesmo após a irresignação na via administrativa efetuada pela parte autora.

No que diz respeito à insurgência da requerida para com o valor da multa arbitrada pela sentença, registro entender não ser passível de acolhimento, eis que a citada multa tem por objetivo forçar o cumprimento da obrigação de fazer imposta, a qual é plenamente factível para a requerida / recorrente.

Com efeito, eventual incidência da multa cominatória está vinculada ao descumprimento do preceito imposto, de modo que, agindo a ré com a diligência e lealdade processual que se espera, sequer há de se falar em incidência da multa.

Lado outro, razão assiste à parte ré quanto à ausência de dano moral. Para tanto, não obstante os contratempos e aborrecimentos advindos das cobranças efetivadas em valores superiores ao pactuado e da negativa de solução na via administrativa, cumpre salientar que a situação configura a falha na prestação do serviço e irritação, mas não supera o mero inadimplemento contratual, posto que não atinge direitos da personalidade da parte autora.

Ademais, o fato de despender tempo para tentar solucionar a situação relatada nos autos, não tendo sucesso após alguns contatos com a ré, e ainda que tenha buscado o Judiciário para a solução do descumprimento da oferta, não exorbita da esfera do mero aborrecimento e também não apresenta o condão de afetar quaisquer aspectos dos seus direitos de personalidade.

Cabe relembrar que o abalo moral se configura quando violada a dignidade, mas não em decorrência do aborrecimento, frustração, descontentamento, ou qualquer outro sentimento correlato. Por conseguinte, as cobranças em valores superiores ao pactuado não configuram dano moral a ser compensado.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais, mantidos os demais termos da sentença.

Sem custas processuais e sem honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente vencido, a teor do que dispõe o artigo 55 da Lei n.º 9.099/95.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.