Tribunal: TJES
Processo: 5001355-63.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Parcelamento; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2020-11-11

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001355-63.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MEDIPHACOS INDÚSTRIAS MÉDICAS S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – POSSIBILIDADE - PARCELAMENTO EM CASO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA – NÃO OCORRÊNCIA.

1. Malgrado o regime de substituição tributária pressuponha sempre a existência de uma operação subsequente com a mercadoria, pois se cobra, antecipadamente, o imposto dessa futura operação, nas hipóteses de diferencial de alíquotas, em operações interestaduais entre contribuintes que destinem mercadorias para ativo fixo ou consumo, é possível a sua cobrança por substituição tributária.

2. É vedado o parcelamento no caso de débito fiscal decorrente de operações ou de prestações sujeitas ao regime de substituição tributária (RICMS/ES, art. 879, § 2º).

3. O instituto da denúncia espontânea exige que nenhum lançamento tenha sido feito, isto é, que a infração não tenha sido identificada pelo fisco nem se encontre registrada nos livros fiscais e/ou contábeis do contribuinte.

4. Porque não houve denúncia espontânea apresentada pela agravante em virtude da falta de recolhimento do imposto devido, tão somente a mera declaração das operações realizadas, é incabível o disposto na parte final do inc. II, do § 2º, do art. 879, do RICMS/ES, que permite o parcelamento na hipótese de denúncia espontânea apresentada pelo contribuinte substituído em virtude da falta de recolhimento do imposto devido pelo substituto tributário, caso em que seria admitido o pagamento do débito fiscal em até trinta parcelas.

5. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,

NEGAR
PROVIMENTO AO
RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ______ de ______ de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001355-63.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MEDIPHACOS INDUSTRIAS MEDICAS S/A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001355-63.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MEDIPHACOS INDÚSTRIAS MÉDICAS S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Mediphacos Indústrias Médicas S/A contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, que, nos autos da execução fiscal autuada sob nº 5002809-40.2019.8.08.0024 ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, indeferiu o pleito da agravante de parcelamento do débito tributário.

Sustenta que: (1) na consecução da atividade de comercialização de equipamentos médicos, ao realizar a venda aos consumidores finais sediados fora do Estado de Minas Gerais, consoante o art. 155, §2º, III, da CF, há a incidência da alíquota interestadual do ICMS; (2) cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, o chamado ICMS-DIFAL, executado nos autos da execução fiscal nº 5002809-40.2019.8.08.0024; (3) tem direito ao parcelamento do débito executado, conforme lhe permite o RICMS/ES (Decreto Estadual nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002); (4) o art. 879, §2º, inc. II, do RICMS/ES não é aplicável ao caso, visto não serem equiparáveis os institutos do ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) e o ICMS-DIFAL; (5) em se tratando de ICMS-DIFAL, ou seja, recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS (operação de venda da agravante ao consumidor final), não há que se falar em substituição do sujeito passivo, visto que o contribuinte continua sendo o remetente da mercadoria; (6) afirmar que existe a previsão legal trazida no §1º do art. 6º da Lei Complementar Federal nº 87/1996 não é suficiente para se equiparar o ICMS-DIFAL ao ICMS-ST; (7) o dispositivo constitucional que trata da matéria (CF, art. 155, §2º, incisos VII e VIII) teve a redação alterada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ou seja, posteriormente à Lei Complementar Federal nº 87/1996, tendo sido revogado, portanto, qualquer disposição da norma infraconstitucional incompatível com a Emenda Constitucional nº 87/2015; (8) o débito fiscal vencido poderá ser parcelado em até 60 (sessenta) parcelas mensais e consecutivas; (9) ainda que assim não fosse, o art. 879, em seu inc. II, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 permite o parcelamento dos débitos relativos à substituição tributária em até 30 (trinta) parcelas, visto que se trata de débito declarado pela agravante; e (10) o indeferimento do parcelamento, no atual cenário de pandemia causada pela COVID-19, poderá impedir que a empresa continue a cumprir as demais obrigações junto aos seus fornecedores e funcionários, prejudicando o exercício de suas atividades econômicas.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido, conforme decisão contida no Id. 581277.

Em contrarrazões (Id. 592226), o agravado aduz que: (1) o Código Tributário Nacional não reservou à lei, em sentido estrito, os critérios para a concessão de parcelamento de débito fiscal; (2) a dívida exequenda tem origem em ICMS devido a título de substituição tributária (em “diferencial de alíquota”) e, diante disso, o parcelamento restou inviabilizado no âmbito administrativo em virtude de expressa vedação legal; e (3) é defeso ao Judiciário atuar como legislador, em especial para criar norma que contraria o regramento aplicável aos demais contribuintes. Requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 02 de outubro de 2020.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001355-63.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MEDIPHACOS INDÚSTRIAS MÉDICAS S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, inc. II, da Constituição Federal, sendo: (a) plurifásico: incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princípio da não-cumulatividade; (b) real: as condições da pessoa são irrelevantes; (c) proporcional: não é progressivo; e (d) fiscal: tem como função principal a arrecadação.

O prof. Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores:

“a) circulação de mercadorias;

b) prestação de serviços de transporte intermunicipal;

c) prestação de serviços de transporte interestadual;

d) prestação de serviços de comunicação.”

(Manual de Direito Tributário. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061)

O Estado do Espírito Santo ajuizou a ação de execução fiscal originária em razão do débito tributário materializado nas CDA ́s nºs. 05129/2018 e 05441/2018, referentes à falta de recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS em operações devidamente escrituradas (diferencial de alíquotas - ICMS-DIFAL), competências 02/2017 a 07/2017, no valor histórico de R$ 53.950,74 (cinquenta e três mil, novecentos e cinquenta reais e setenta e quatro centavos).

No tocante ao ICMS-DIFAL, cumpre elucidar que se trata de sistemática de tributação prevista no art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF, cuja redação foi alterada pela Emenda Constitucional nº 87/2015:

“Art. 155, §2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

VII- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

Em relação às operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS (denominado de ICMS-DIFAL), é de responsabilidade do remetente, sendo exatamente esta a hipótese das vendas realizadas pela recorrente.

As normas gerais relativas ao ICMS, inclusive disposições sobre as operações interestaduais, foram fixadas pela Lei Complementar Federal nº 87/1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências (Lei Kandir), em observância aos artigos 146, III e 155, § 2º, XII, da CF.

Malgrado o regime de substituição tributária pressuponha sempre a existência de uma operação subsequente com a mercadoria, pois se cobra, antecipadamente, o imposto dessa futura operação, nas hipóteses de diferencial de alíquotas, em operações interestaduais entre contribuintes que destinem mercadorias para ativo fixo ou consumo, é possível a sua cobrança por substituição tributária, conforme previsto no §1º do art. 6º da Lei Complementar Federal nº 87/1996:

“Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.”

Registre-se que “a EC 87/2015 não gerou a necessidade de edição de normas gerais de direito tributário, para a qual se exige lei complementar. Por tal motivo, ainda que a LC 87/1996 (Lei Kandir) seja anterior à emenda constitucional, não há necessidade da edição de qualquer lei complementar adicional para a cobrança da alíquota interestadual também na hipótese de destinatários não contribuintes de ICMS” (TJ-SP - APL: 10384873320188260053 SP 1038487-33.2018.8.26.0053, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 06/05/2019, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/05/2019).

Por sua vez, o Decreto Estadual nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002, que aprova o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES, autoriza o parcelamento dos débitos de ICMS nos termos do “caput” do art. 879:

“Art. 879. O débito fiscal vencido, decorrente de operações ou de prestações relativas ao imposto, poderá ser recolhido em até sessenta parcelas, mensais e consecutivas, hipótese em que a multa será reduzida:”

Contudo, o § 2º, do art. 879, do RICMS/ES veda o parcelamento no caso de débito fiscal decorrente de operações ou de prestações sujeitas ao regime de substituição tributária:

“Art. 879 [...]

§2º O disposto no
caput
não se aplica ao débito fiscal devido por contribuinte:

[...]

II - em decorrência de operações ou de prestações sujeitas ao regime de substituição tributária, ressalvada a hipótese de denúncia espontânea apresentada por contribuinte substituído em virtude da falta de recolhimento do imposto devido pelo substituto tributário, caso em que será admitido o pagamento do débito fiscal em até trinta parcelas; [...]”

Por outro lado, o instituto da denúncia espontânea exige que nenhum lançamento tenha sido feito, isto é, que a infração não tenha sido identificada pelo fisco nem se encontre registrada nos livros fiscais e/ou contábeis do contribuinte.

Na hipótese, não houve denúncia espontânea apresentada pela agravante em virtude da falta de recolhimento do imposto devido, tão somente a mera declaração das operações realizadas.

Dessa forma, incabível o disposto na parte final do inc. II, do § 2º, do art. 879, do RICMS/ES, que permite o parcelamento na hipótese de denúncia espontânea apresentada pelo contribuinte substituído em virtude da falta de recolhimento do imposto devido pelo substituto tributário, caso em que seria admitido o pagamento do débito fiscal em até trinta parcelas.

Por fim, a situação atual decorrente da pandemia de coronavírus “não autoriza a moratória ou o parcelamento da dívida, recomendando, no entanto, a compreensão e a boa vontade dos litigantes com fim à célere satisfação do crédito em proveito de ambas as partes” (TJ-SP - AI: 20839957620208260000 SP 2083995-76.2020.8.26.0000, Relator: Galdino Toledo Júnior, Data de Julgamento: 08/05/2020, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/05/2020).

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001355-63.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MEDIPHACOS INDÚSTRIAS MÉDICAS S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – POSSIBILIDADE - PARCELAMENTO EM CASO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA – NÃO OCORRÊNCIA.

1. Malgrado o regime de substituição tributária pressuponha sempre a existência de uma operação subsequente com a mercadoria, pois se cobra, antecipadamente, o imposto dessa futura operação, nas hipóteses de diferencial de alíquotas, em operações interestaduais entre contribuintes que destinem mercadorias para ativo fixo ou consumo, é possível a sua cobrança por substituição tributária.

2. É vedado o parcelamento no caso de débito fiscal decorrente de operações ou de prestações sujeitas ao regime de substituição tributária (RICMS/ES, art. 879, § 2º).

3. O instituto da denúncia espontânea exige que nenhum lançamento tenha sido feito, isto é, que a infração não tenha sido identificada pelo fisco nem se encontre registrada nos livros fiscais e/ou contábeis do contribuinte.

4. Porque não houve denúncia espontânea apresentada pela agravante em virtude da falta de recolhimento do imposto devido, tão somente a mera declaração das operações realizadas, é incabível o disposto na parte final do inc. II, do § 2º, do art. 879, do RICMS/ES, que permite o parcelamento na hipótese de denúncia espontânea apresentada pelo contribuinte substituído em virtude da falta de recolhimento do imposto devido pelo substituto tributário, caso em que seria admitido o pagamento do débito fiscal em até trinta parcelas.

5. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
NEGAR
PROVIMENTO AO
RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 27 de outubro de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.