Tribunal: TJES
Processo: 5000561-42.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-10-09

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000561-42.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ORVANIR PEDRO BOSCHETTI

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. NECESSIDADE DE SE APURAR PREVIAMENTE O ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A orientação mais atual do c. STJ é no sentido de que a decisão judicial que versa sobre prescrição, tanto a que a rejeita tanto a que a acolhe, é impugnável por agravo de instrumento, já que diz respeito a mérito do processo. Inteligência dos arts. 487, II e 1.015, II, do CPC. Precedentes do c. STJ. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. O e. STF quando concluiu o tema 897 (no julgamento do RE 852475) fixou a seguinte tese de repercussão geral: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. 3. Como só é imprescritível a ação de ressarcimento ao Erário fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, reputa-se prematura a decisão judicial que, antes de definir o elemento subjetivo da conduta do agente (se agiu com dolo ou culpa), rejeita a alegação de prescrição. Precedentes. 4. Decisão parcialmente reformada, com afastamento da rejeição da prescrição. 5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000561-42.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ORVANIR PEDRO BOSCHETTI
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5000561-42.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ORVANIR PEDRO BOSCHETTI

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Orvanir Pedro Boschetti em razão de Decisão (constante nas páginas 5-11 do id 423334 e página 1 do id 423336) na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, em Ação Civil Pública de Ressarcimento ao Erário (processo de n.º 0003382-28.2016.8.08.0006) ajuizada pelo Ministério Público Estadual, dentre outros comandos, rejeitou a prejudicial de prescrição suscitada pelo ora Agravante.

Nas razões de seu recurso (id 423272) o Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que houve prematura rejeição da questão prejudicial relativa à prescrição, já que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao Erário na hipótese de ato doloso de improbidade do agente, o qual só pode ser apurado após dilação probatória
.

A tutela de urgência recursal foi parcialmente concedida, nos termos da Decisão contida no id 475998.

Contrarrazões no id 559793 com preliminar de não conhecimento e, no mérito, pedido de desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça no id 616394 também com preliminar de não conhecimento e, no mérito, com manifestação pelo desprovimento do recurso.

Apesar de intimado, o Agravante não se manifestou sobre a preliminar suscitada em contrarrazões (id 696724).

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 25 de agosto de 2020.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

Acompanho o nobre Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000561-42.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ORVANIR PEDRO BOSCHETTI

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Preliminar de Não Conhecimento do Recurso – Suscitada pelo Agravado

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia trazida a julgamento, informo a Vossas Excelências que em Ação Civil Pública de Ressarcimento ao Erário (processo de n.º 0003382-28.2016.8.08.0006) ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face, dentre outros (listados nas páginas 1-2 do id 423327), de Orvanir Pedro Boschetti, o MM. Juiz
a quo
, na Decisão recorrida (páginas 5-11 do id 423334 e página 1 do id 423336), rejeitou a prejudicial de prescrição suscitada pelo ora Agravante (Orvanir Pedro Boschetti).

O recurso em análise, portanto, tem como objeto de impugnação o específico capítulo da Decisão recorrida no qual o MM. Juiz
a quo
rejeita a alegação de prescrição.

Ocorre que, tanto em sede de contrarrazões (
id 559793
) quanto no Parecer subscrito pela Procuradoria de Justiça (
id 616394
), o Ministério Público suscita preliminar de não conhecimento do recurso, ao argumento de que a Decisão na qual o Juiz rejeita a prejudicial de prescrição não é impugnável via Agravo de Instrumento, haja vista não constar no rol estabelecido no art. 1.015 do Código de Processo Civil (CPC).

Não obstante a alegação do Ministério Público, a quem desde já rogo a mais respeitosa vênia, a preliminar em exame não é capaz de prosperar, uma vez que, nos termos do art. 487, II, do CPC, prescrição constitui matéria relativa ao mérito do processo, de modo que a Decisão na qual o Juiz a rejeita ou a acolhe estará sujeita à impugnação pela via do Agravo de Instrumento, conforme disposto no inciso II do art. 1.015 do CPC,
in verbis
:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

(...);

II - mérito do processo.

De se ressaltar que esta compreensão ora externada acerca da recorribilidade da Decisão que versa sobre prescrição foi exatamente a adotada por este egrégio Órgão Colegiado no Agravo de Instrumento n.º 0023166-30.2018.8.08.0035, sendo também, ademais, a orientação mais atual do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se vê, por exemplo, nos seguintes precedentes:

(...). Nos termos do art. 487, II, do CPC/2015 - com redação diversa do art. 269, IV, do CPC/1973 -, haverá resolução de mérito quando o juiz decidir acerca da decadência ou da prescrição, reconhecendo ou rejeitando sua ocorrência. 3.
Cabe agravo de instrumento contra decisão que reconhece ou rejeita a ocorrência da decadência ou da prescrição, incidindo a hipótese do inciso II do art. 1.015 do CPC/2015
. (...). (REsp 1772839/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019). (Sem grifo no original).

(...). É certo que as hipóteses de Agravo de Instrumento trazidas pelo CPC de 2015 são taxativas, mas também é certo que o exegeta pode valer-se de uma interpretação extensiva. 2.
A decisão sobre prescrição e decadência é, consoante o art. 487, II, de mérito, não havendo razão para somente permitir a interposição de Agravo de Instrumento da decisão que reconhece os dois institutos
. 3. É inadequada a preclusão prematura da decisão que afasta as prejudiciais de mérito elencadas na contestação, razão pela qual, por meio de interpretação extensiva, deve-se reconhecer a possibilidade de interposição de Agravo de Instrumento nesses casos, ou mesmo por interpretação literal, diante do teor do art. 1.015, II, do CPC. (...). (REsp 1695936/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 19/12/2017). (Sem grifo no original).

Destarte, o caso é, pois, de rejeição da preliminar ora em análise, haja vista o cabimento de Agravo em face da Decisão que versa sobre a prejudicial de prescrição.

Do exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso suscitada pelo Agravado.

É como voto.

Mérito

Quanto ao mérito propriamente dito é indispensável, já de início, salientar que o presente julgamento passa, necessariamente, pela análise do Recurso Extraordinário n.º 852475, no qual o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) assim concluiu:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5.
São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento. (RE 852475, Relator(a):

Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019). (Sem grifo no original).

O citado precedente – que foi registrado naquela excelsa Corte como Tema 897 – deu origem à seguinte tese de repercussão geral:

“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.”

A simples leitura da tese ora mencionada possibilita chegar à duas conclusões, isto é, quando a ação de ressarcimento ao Erário é fundada em
ato doloso
tipificado na Lei de Improbidade Administrativa a pretensão nela exercida será imprescritível; na hipótese do ato não decorrer de dolo do agente, a pretensão, por outro lado, será, sim, prescritível.

Assim, o reconhecimento da prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao Erário fundada na Lei de Improbidade depende previamente da caracterização do elemento subjetivo do agente (no caso do Agravante), isto é, se ele cometeu o ato de forma dolosa ou culposa.

Ademais, a apuração desse elemento subjetivo somente será possível após a ocorrência de dilação probatória, reputando-se prematuro – via de regra -

concluir, antes desta fase processual, pelo acolhimento ou (como se deu no caso) pela rejeição da alegação de prescrição.

Neste mesmo sentido ora proposto, cito os seguintes julgados do Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de improbidade administrativa – Decisão que recebeu a petição inicial – Irresignação da agravante – A ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se restar comprovada a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita, de modo que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente para o recebimento e processamento da ação – Inteligência do art. 17, § 8º, da Lei Federal nº. 8.429/1992 – No caso dos autos, a imputação encontra respaldo em inquérito civil instaurado pelo MP/SP e em procedimento que tramitou junto ao Tribunal de Contas do Estado (TCE) – Precedentes desta Corte –
Neste momento processual, não é possível aferir a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, considerando a necessidade de aprofundamento da instrução probatória a fim de que seja verificado o elemento subjetivo da conduta, diante do entendimento proferido pelo STF no RE 852.475/SP (Tema 897)
– Manutenção da decisão que recebeu a petição inicial – Desprovimento do recurso interposto. (TJSP;

Agravo de Instrumento 2028539-44.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/08/2020; Data de Registro: 21/08/2020). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECISÃO E INÉPCIA DA INICIAL - AFASTADAS - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO - IMPRESCRITIBILIDADE - DIÁRIAS E DESPESAS DE VIAGEM - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - RECURSO DESPROVIDO. - Não padece de nulidade o decisório que, embora sucinto, rebate os argumentos capazes de infirmar a sua conclusão, ressalvando-se, ainda, que "o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão" (Rcl 22759 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma). -
"São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa" (RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin), exigindo maior dilação probatória para constatar eventual ausência daquele elemento subjetivo
. - Indícios da prática de atos ímprobos são suficientes para o recebimento e processamento da ação de improbidade administrativa, vez que tal análise deve se dar sob a ótica do princípio do in dubio pro societate. Precedentes STJ.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv

1.0140.18.000847-0/001, Relator(a): Des.(a) Versiani Penna, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/07/2019, publicação da súmula em 24/07/2019). (Sem grifo no original).

Não há, portanto – via de regra –, como rejeitar a alegação de prescrição antes de apurar o elemento subjetivo da conduta do agente, o que só será possível depois de necessária dilação probatória a ser realizada no Primeiro Grau de Jurisdição.

Assim, considerando a prematura rejeição da alegação de prescrição, em meu sentir, o recurso deve ser provido, para o fim de reformar, em parte a Decisão recorrida.

Do exposto, dou provimento ao recurso para, reformando em parte a Decisão recorrida, afastar, por ora, o comando relativo à rejeição da prescrição.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000561-42.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ORVANIR PEDRO BOSCHETTI

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. NECESSIDADE DE SE APURAR PREVIAMENTE O ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A orientação mais atual do c. STJ é no sentido de que a decisão judicial que versa sobre prescrição, tanto a que a rejeita tanto a que a acolhe, é impugnável por agravo de instrumento, já que diz respeito a mérito do processo. Inteligência dos arts. 487, II e 1.015, II, do CPC. Precedentes do c. STJ. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. O e. STF quando concluiu o tema 897 (no julgamento do RE 852475) fixou a seguinte tese de repercussão geral: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. 3. Como só é imprescritível a ação de ressarcimento ao Erário fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, reputa-se prematura a decisão judicial que, antes de definir o elemento subjetivo da conduta do agente (se agiu com dolo ou culpa), rejeita a alegação de prescrição. Precedentes. 4. Decisão parcialmente reformada, com afastamento da rejeição da prescrição. 5. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.