Tribunal: TJES
Processo: 5000288-63.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cabimento; Condomínio; Provas
Data de julgamento: 2020-07-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA CONTRATUAL. PLEITO NÃO REQUERIDO AO JUÍZO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTE EGRÉGIO ÓRGÃO COLEGIADO. RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. N
a construção de empreendimento na modalidade
“obra a preço de custo”
ou
“regime de administração”
regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei n° 4.591/1964)., será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral da obra (observadas algumas disposições), sendo obrigatório constar do contrato o montante do orçamento do custo, razão pela qual o C.STJ entende que em avenças dessa natureza não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor.

2. Não obstante as alegações do agravado objetivando descaracterizar a natureza do contrato celebrado entre as partes, entende-se que estas não merecem prosperar, tendo em vista que as cláusulas contratuais indicadas nas contrarrazões estão em consonância com a Lei n° 4.591/1964.

3.
O artigo 50 da aludida Lei, com redação dada pela Lei nº 10.931/2004, dispõe que a Comissão de Representantes, composta pelo menos por 3(três) membros, será designada no contrato de construção ou eleita em assembleia geral. Assim, não há qualquer ilegalidade na cláusula
“décima segunda”
do contrato celebrado entre as partes, que previa que a Comissão de Representantes seria constituída em momento oportuno, sendo certo que esta foi posteriormente criada, conforme atas das assembleias que acompanham o presente recurso.

4
. Além disso, o Art. 58, inc. II da Lei n° 4.591/1964 dispõe que a conta bancária aberta em nome do condomínio, para depósito das contribuições realizadas pelos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato, razão pela qual não vislumbra-se qualquer óbice na previsão contratual (cláusula décima quinta), que prevê que no caso em análise esta seja unicamente movimentada pela construtora.

5. Depreende-se então que de fato o contrato celebrado entre as partes é de
“construção por administração”
ou de
“a preço de custo”,
que não se configura como uma relação de consumo e por isso, é indevida a inversão do ônus da prova, com base no Art. 6°, inc. VIII do CDC, devendo ser observado a regra do ônus da prova disposto no Código de Processo Civil (Art. 373, incs. I e II).

6. Igualmente não merece acolhida a pretensão do agravado de aplicação do Art. 373, 1º do CPC, tendo em vista que na petição que ensejou a decisão agravada (ID nº 395738) este requereu tão somente a inversão do ônus da prova com base no Art. 6, inc. VIII da do CDC. Logo, este órgão colegiado fica impossibilitado de deferir tal pleito, uma vez que não foi submetido ao juízo de origem, sob pena de supressão de instâncias.

7. Recurso
CONHECIDO
e
PROVIDO
, para afastar a inversão do ônus prova com base no Art. 6º, inc. VIII do CDC, devendo ser observada na demanda de origem a regra do ônus da prova disposto no Código de Processo Civil (Art. 373, incs. I e II).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000288-63.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO RESIDENCIAL PORTO CALI e outros
AGRAVADO: ANDRE LUIS DE JESUS POLASTRELI
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por

CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO RESIDENCIAL PORTO CALI
e
PAULO GALO ENGENHARIA LTDA. – EIRELI
, contra r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que nos autos de Ação Ordinária, ajuizada por
ANDRÉ LUIS
DE JESUS POLASTREL
I,
entendeu que a relação jurídica entre as partes é de consumo e consequentemente inverteu o ônus da prova, com base no Art. 6°, inc. VIII do CDC.

Em suas razões recursais, os agravantes alegam que o contrato celebrado com o agravado é de
“construção por administração”
, também chamado de
“a preço de custo”
e a jurisprudência entende que em tais casos inexiste relação de consumo, razão pela qual não deve ser aplicado o Art. 6°, inc. VIII do CDC.

Almejam a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e no mérito, almejam seu provimento, para reconhecer que a relação estabelecida com o agravado não é de consumo, devendo ser aplicadas as disposições da Lei n° 4.591/1994.

Deferido o pedido de efeito suspensivo (ID nº 408035).

Regularmente intimado, o agravado apresentou contrarrazões (ID nº 513089) almejando o desprovimento do recurso
e alega
que

“
o negócio jurídico celebrado entre as partes descaracteriza o regime de obra a preço de custo e se configura como uma típica incorporação imobiliária, já que a construtor
a
assume papel central no empreendimento”.

Por fim,
“
caso esta colenda Segunda Câmara Cível entenda que não se afigura a descaracterização do contrato de obra por
administração, pugna pela possibilidade de aplicação do Art. 373, §1º, do CPC”.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no
A
rt. 934 do CPC c/c
A
rt. 127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória-ES.,
1º de julho
de
2020.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por

CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO RESIDENCIAL PORTO CALI
e
PAULO GALO ENGENHARIA LTDA. – EIRELI
, contra r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que nos autos de Ação Ordinária, ajuizada por
ANDRÉ LUIS
DE JESUS POLASTREL
I,
entendeu que a relação jurídica entre as partes é de consumo e consequentemente inverteu o ônus da prova, com base no Art. 6°, inc. VIII do CDC.

Em suas razões recursais, os agravantes alegam que o contrato celebrado com o agravado é de
“construção por administração”
, também chamado de
“a preço de custo”
e a jurisprudência entende que, em tais casos, inexiste relação de consumo, razão pela qual não deve ser aplicado o Art. 6°, inc. VIII do CDC.

Almejam a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e no mérito, almejam seu provimento, para reconhecer que a relação estabelecida com o agravado não é de consumo, devendo ser aplicadas as disposições da Lei n° 4.591/1994.

Deferido o pedido de efeito suspensivo (ID nº 408035).

Regularmente intimado, o agravado apresentou contrarrazões (ID nº 513089) almejando o desprovimento do recurso
e alega
que

“
o negócio jurídico celebrado entre as partes descaracteriza o regime de obra a preço de custo e se configura como uma típica incorporação imobiliária, já que a construtor
a
assume papel central no empreendimento”.

Por fim,
“caso esta colenda Segunda Câmara Cível entenda que não se afigura a descaracterização do contrato de obra por administração, pugna pela possibilidade de aplicação do art. 373, §1º, do CPC”.

Inicialmente destaco que não vejo motivos para alterar o entendimento
externado

na
decisão
liminar (
ID nº 408035
)
que
deferiu
o

pedido de efeito suspensivo
, razão pela qual passo a expô-lo

perante este Órgão Colegiado.

O
agravado ajuizou demanda na origem (processo
n°
0018664-53.2015.8.08.0035
), relatando que
é condômino do Edifício Residencial Porto Cali, que foi construído pelo segundo agravante.

Narra que apesar de pagar regularmente as co
t
as prevista
s
para a obra,
os agravantes passaram a exigir valores adicionais,
entre eles a
“diferença de piso e de aportes referentes às etapas 2 e 3”
,
razão pela qual ajuizou a presente demanda.

A
pós intimação para as partes especificarem as provas que pretendiam produzir, o agravado alegou que a matéria discutida naqueles autos é de consumo,
requerendo a inversão do ônus da prova e concessão da gratuidade da justiça.

O
julgador primevo assim decidiu:

Tendo em vista a controvérsia entre as partes, defiro o pedido de aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

A relação jurídica aqui estabelecida se mostra como sendo de consumo, sendo cabível a inversão do ônus da prova, mormente pelo fato de que a construtora e o condomínio estão em melhores condições de provar o cumprimento contratual e/ou o atendimento das obrigações pactuadas, inclusive por força de seu poderio financeiro. Assim, restando caracterizada a hipossuficiência do consumidor no caso em tela, se faz plenamente possível a determinação de inversão do ônus probatório, nos termos do art.
6º
, inc.
VIII
, do
CDC
:

(...)

Todavia, entendo que não pode ser imputado aos requeridos o ônus de arcarem com o pagamento dos honorários do perito, uma vez que os mesmos não manifestaram interesse na realização da referida prova, pelo contrário, pugnaram pelo julgamento da lide. Assim, uma vez que tal prova foi requerida exclusivamente pelo autor, compete ao mesmo arcar com o pagamento dos honorários do expert, conforme determinou o despacho de fls. 429.

Assim, intime-se o requerente para depositar os honorários do perito, arbitrados às fls. 439/440, sob pena de entender quanto a desistência da prova.

S
abe-se que
na construção de empreendimento na modalidade
“obra a preço de custo”
ou
“regime de administração”
regida pela
Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias
(
Lei
n°
4.591/
19
64
)
, será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral da obra (observadas algumas disposições), sendo obrigatório constar do contrato o montante do orçamento do custo, razão pela qual o C.STJ entende que em avenças dessa natureza não há relação de consumo a ser tutela
da pelo Código de Defesa do Consumidor
.
Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. INADIMPLÊNCIA DE CONDÔMINO. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI 4.591/64. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias – Lei 4.591/64.
Precedentes. Súmula 83/STJ. 2. As instâncias ordinárias concluíram pela ilegitimidade passiva da construtora-ré, consignando que os pagamentos foram feitos diretamente ao condomínio, que ficou responsável pela administração da obra e procedeu à notificação da autora para purgar a mora e dar ciência da alienação extrajudicial da fração ideal. Rever tais conclusões demandaria a análise do conjunto fático-probatório, sendo que tal providência é vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1042687/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

Este Egrégio Tribunal vem reproduzindo tal entendimento. Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO A PREÇO DE CUSTO. REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. ATRASO NA ENTREGA. AUSÊNCIA DE DANOS MATERIAIS. RECURSO DESPROVIDO.
1
. "No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias – Lei 4.591/64 (AgInt no REsp 1042687/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016).
2. A entrega do empreendimento ocorreu dentro dos limites contratuais e a demora na finalização da unidade ocorreu justamente em virtude da contratação à parte dos serviços da construtora para modificação no projeto originário, cuja responsabilidade é dos apelantes, não havendo que se falar em pagamento de lucros cessantes decorrentes de atraso na construção do edifício. 3. Não subsiste o pedido de devolução dos gastos com condomínio, visto que tais valores foram pagos ao condomínio e não à construtora. 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035120111477, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 18/12/2019)

N
ão obstante as alegações do agravado objetivando descaracterizar a natureza do contrato celebrado entre as partes, entendo que estas não merecem prospera
r, tendo em vista que
as cláusulas contratuais
indicadas nas contrarrazões
estão em consonância com a
Lei
n°
4.591/
19
64.

O artigo 50 da aludida Lei, com redação dada pela Lei nº 10.931/2004, dispõe que a Comissão de Representantes, composta pelo menos por 3(três) membros, será designada no contrato de construção ou eleita em assembleia geral.

Lei
n°
4.591/
19
64,
art. 50:

Será designada no contrato de construção ou eleita em assembléia geral uma Comissão de Representantes composta de três membros, pelo menos, escolhidos entre os adquirentes, para representá-los perante o construtor ou, no caso do art. 43, ao incorporador, em tudo o que interessar ao bom andamento da incorporação, e, em especial, perante terceiros, para praticar os atos resultantes da aplicação dos arts. 31-A a 31-F.

(Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

Assim, não há qualquer ilegalidade na cláusula
“décima segunda”
do contrato celebrado entre as partes, que previa que a Comissão de Representantes seria constituída em momento oportuno, sendo certo que esta foi
posteriormente
criada, conforme atas das assembleias que acompanham o presente recurso.

Além disso, o Art. 58, inc. II da Lei n° 4.591/1964 dispõe que a conta bancária aberta em nome do condomínio, para depósito das contribuições realizadas pelos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato, razão pela qual não vislumbra-se qualquer óbice na previsão contratual (cláusula décima quinta), que prevê que no caso em análise esta seja unicamente movimentada pela construtora.

Lei
n°
4.591/
19
64,
art. 58:
Nas incorporações em que a construção fôr contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

(...)

II -
tôdas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que fôr fixada no contrato.

Depreende-se então que
de fato
o contrato celebrado entre as partes
é de
“construção por administração”

ou
de
“a preço de custo”,
que não se configura como uma relação de consumo e por isso,
é indevida a inversão do ônus da prova, com base no Art. 6°, inc. VIII do CDC, devendo ser observada
a regra do ônus da prova
disposta no
Código de Processo Civil (A
rt. 373, incs. I e II
)
.

I
gualmente não merece acolhida a pretensão do agravado de aplicação do Art. 373, 1º do CPC, tendo em vista que na petição que ensejou a decisão agravada
(ID nº 395738) este requereu tão somente a inversão do ônus da prova com base no Art. 6, inc. VIII do CDC.

Logo, este órgão colegiado fica impossibilitado de deferir tal pleito, uma vez que não foi submetido ao juízo de origem, sob pena de supressão de instâncias.

Tal pretensão deve ser requerida ao julgador primevo, que ao analisar as peculiaridades da demanda de origem poderá atribuir ônus da prova de modo diverso, mediante decisão fundamentada e oportunizando a parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, conforme disposto no Art. 373, § 1º do CPC. Veja-se:

CPC. Art. 373, § 1º do CPC:

Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

E
m face do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para afastar a inversão do ônus prova com base no At. 6º, inc. VIII do CDC,
devendo ser observad
a na demanda de origem

a regra do ônus da prova
disposto no
Código de Processo Civil (A
rt. 373, incs. I e II
)
.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA CONTRATUAL. PLEITO NÃO REQUERIDO AO JUÍZO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTE EGRÉGIO ÓRGÃO COLEGIADO. RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. N
a construção de empreendimento na modalidade
“obra a preço de custo”
ou
“regime de administração”
regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei n° 4.591/1964)., será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral da obra (observadas algumas disposições), sendo obrigatório constar do contrato o montante do orçamento do custo, razão pela qual o C.STJ entende que em avenças dessa natureza não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor.

2. Não obstante as alegações do agravado objetivando descaracterizar a natureza do contrato celebrado entre as partes, entende-se que estas não merecem prosperar, tendo em vista que as cláusulas contratuais indicadas nas contrarrazões estão em consonância com a Lei n° 4.591/1964.

3.
O artigo 50 da aludida Lei, com redação dada pela Lei nº 10.931/2004, dispõe que a Comissão de Representantes, composta pelo menos por 3(três) membros, será designada no contrato de construção ou eleita em assembleia geral. Assim, não há qualquer ilegalidade na cláusula
“décima segunda”
do contrato celebrado entre as partes, que previa que a Comissão de Representantes seria constituída em momento oportuno, sendo certo que esta foi posteriormente criada, conforme atas das assembleias que acompanham o presente recurso.

4
. Além disso, o Art. 58, inc. II da Lei n° 4.591/1964 dispõe que a conta bancária aberta em nome do condomínio, para depósito das contribuições realizadas pelos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato, razão pela qual não vislumbra-se qualquer óbice na previsão contratual (cláusula décima quinta), que prevê que no caso em análise esta seja unicamente movimentada pela construtora.

5. Depreende-se então que de fato o contrato celebrado entre as partes é de
“construção por administração”
ou de
“a preço de custo”,
que não se configura como uma relação de consumo e por isso, é indevida a inversão do ônus da prova, com base no Art. 6°, inc. VIII do CDC, devendo ser observado a regra do ônus da prova disposto no Código de Processo Civil (Art. 373, incs. I e II).

6. Igualmente não merece acolhida a pretensão do agravado de aplicação do Art. 373, 1º do CPC, tendo em vista que na petição que ensejou a decisão agravada (ID nº 395738) este requereu tão somente a inversão do ônus da prova com base no Art. 6, inc. VIII da do CDC. Logo, este órgão colegiado fica impossibilitado de deferir tal pleito, uma vez que não foi submetido ao juízo de origem, sob pena de supressão de instâncias.

7. Recurso
CONHECIDO
e
PROVIDO
, para afastar a inversão do ônus prova com base no Art. 6º, inc. VIII do CDC, devendo ser observada na demanda de origem a regra do ônus da prova disposto no Código de Processo Civil (Art. 373, incs. I e II).

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.