Tribunal: TJES
Processo: 5001226-58.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-09-09

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001226-58.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
E
XCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
EXECUÇÃO FISCAL – CDA – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DE VERACIDADE -
ÍNDICE DE CORREÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA
DE ILEGALIDADE –
SÚMULA 393 DO STJ -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
C
ediço, conforme entendimento sumulado sob os verbetes de número 393 que a exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal, somente é cabível em relação a matérias de ordem pública que não exigem dilação probatória.

2.
A
usente prova quanto a ilegalidade dos índices fixados pelo exequente, mormente por não figurar sequer a SELIC como fator de correção, estando esta atrelado ao IPCA, conforme se extrai da página da SEFAZ.

3. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele
NEGAR
PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de _____________de ______.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001226-58.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de irresignação por parte d
e

CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
,
eis que irresignad
a
co
m
a decisão proferida nos autos
d
a ação
de
Execução Fiscal n.º 0023122-35.2004.8.08.0024
, em que figura no polo
a
tivo
o
agravad
o

E
stado do Espírito Santo
.

A recorrente sustenta, em primeiro plano, que apresentou Exceção de Pré-e
xecutividade de origem, visando anular e corrigir o crédito tributário constituído pela
Certidão de Dívida Ativa n.º 04245/2003
, que instrui a Execução
Fiscal deflagrada pelo Estado
,
n
a qual f
oi utilizado
, a título de atualização, (juros + correção), índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples)
,
sendo esta devidamente provada no âmbito documental apresentado de plano.

A
duz que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral fixou que:
os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém
aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (STF, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.216.078 SÃO PAULO, REL. MINISTRO PRESIDENTE (DIAS TOFFOLI)

Assevera que
a SELIC, índice adotado pela União para fins de atualização monetária e cobrança de juros, é indecomponível e engloba, num único percentual, a taxa de juros e a correção monetária do período, consoante pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Afirma, por fim, que a legislação do Estado do Espírito Santo só “pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.” Isto é, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período.

Por fim, aduz que é descabida a correção do título que alicerça a execução quando o erro verificado é classificado como erro de direito, o que altera a substância a Certidão de Dívida Ativa.

Deferido o efeito suspensivo conforme evento 532198
.

Em sede de contraditório, o Estado pugna pelo improvimento do recurso e manutenção dos termos da decisão recorrida, apresentando precedente desta corte no mesmo sentido.

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta.

Vitória/ES,
2
4
de
j
unho
de 2020.

Des. Walace Pandolpho Kiffer

Relator

VOTO

Conforme relatório apresentado, t
rata-se de irresignação por parte d
e

CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
,
co
ntra
a decisão proferida nos autos
d
a ação
de
Execução Fiscal n.º 0023122-35.2004.8.08.0024
, em que figura no polo
a
tivo
o
agravad
o

E
stado do Espírito Santo
.

A recorrente sustenta, em primeiro plano, que apresentou Exceção de Pré-e
xecutividade de origem, visando anular e corrigir o crédito tributário constituído pela
Certidão de Dívida Ativa n.º 04245/2003
, que instrui a Execução
Fiscal deflagrada pelo Estado
,
n
a qual f
oi utilizado
, a título de atualização, (juros + correção), índices maiores que a SELIC, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples)
,
sendo esta devidamente provada no âmbito documental apresentado de plano.

A
duz que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral fixou que:
os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém
aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (STF, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.216.078 SÃO PAULO, REL. MINISTRO PRESIDENTE (DIAS TOFFOLI)

Assevera que
a SELIC, índice adotado pela União para fins de atualização monetária e cobrança de juros, é indecomponível e engloba, num único percentual, a taxa de juros e a correção monetária do período, consoante pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Afirma, por fim, que a legislação do Estado do Espírito Santo só “pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.” Isto é, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período.

Por fim, aduz que é descabida a correção do título que alicerça a execução quando o erro verificado é classificado como erro de direito, o que altera a substância a Certidão de Dívida Ativa.

Deferido o efeito suspensivo conforme evento 532198
.

Em sede de contraditório, o Estado pugna pelo improvimento do recurso e manutenção dos termos da decisão recorrida, apresentando precedente desta corte no mesmo sentido.

Exercendo juízo de admissibilidade,
conheço o presente recurso
, por preencher os requisitos aptos para tanto.

Q
uanto a gratuidade da justiça acolho o pleito a despeito da possibilidade de sua revogação caso seja comprovada a capacidade, inclusive com a aplicação do art. 100, parágrafo único do CPC.

A título de contextualização dos termos recursais se faz necessário mencionar que os autos
versam sobre
ação
execução de crédito tributário, materializado pela
Certidão de Dívida Ativa n.º 04245/2003
, eis que, devidos os impostos pelas transações comerciais empreendidas, a r
ecorrente
não
efetuou
o pagamento de imposto lançado na Notificação de Débito 32549, de 10.12.2002, resultando na Certidão de Dívida Ativa, objeto da presente Execução Fiscal
o
nde
, entretanto, segundo narrativa exposta, houve uma indevida majoração dos valores através de índices inconstitucionais, na afirmação da recorrente, que desrespeitam o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1216078.

Dentro da cognição que me é compreendida, no atual estágio, entendo que as questões de ordem pública,
e aquelas que não demandam dilação probatória
efetivamente são passíveis de serem analisadas em sede de Objeção de Pré-executividade, mormente no que tange aos fatores de correção
da dívida
se aplicados indevidamente.

corre que a tese apresentada possui um liame tênue quanto a sua admissibilidade sob a via eleita, posto que, embora possa a taxa ser p
assível de análise
quanto a sua aplicação, toda a estrutura argumentativa c
arece de comprovação
, mês a mês,
d
os fatores utilizados na formação do valor total da dívida.

E
ste, inclusive é o entendimento quanto a via eleita pela recorrente, conforme entendimento s
umulado pelo STJ (súmula 393)
, no que é pertinente ao manejo
da exceção
de pré-executividade:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
.

Como dito na decisão objurgada:

“Contudo, entendo que a matéria alegada, por não estar devidamente comprovada de plano pela executada, não comporta análise na estrita via eleita relativo à exceção de pré-executividade, a qual exige provas pré-constituídas bem como possibilidade de o magistrado identificar eventual nulidade de plano, o que não se verifica nos autos. É dizer, para fins de identificar eventual nulidade da CDA em virtude da suposta cobrança ilegal e arbitrária de juros e correção monetária, seria imprescindível a análise da matéria tendo como base ampla produção probatória, notadamente na via dos embargos do devedor, por meio, muito provavelmente, de perícia contábil para fins de identificar a plausibilidade das alegações supra. (...) Desse modo, por ausência de preenchimento dos pressupostos processuais estabelecidos pela doutrina e pela jurisprudência pátria, DEIXO DE CONHECER a Exceção de Pré-Executividade apresentada.”

A recorrente, então, afirma que os parâmetros assinalados na CDA, por possuírem aparente contradição com a limitação de parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser peremptoriamente limitados por esta corte a fixar, sem qualquer ponderação probatória, a necessidade do título ser adequado àquele entendimento que assim dispôs:

“os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. “

E
m arremate à sua tese, a recorrente afirma que:
Isto posto, é fato notório que a taxa SELIC,
durante boa parte dos últimos anos
, vem se mantendo mais baixa que o somatório de VRTE + 1% ao mês. De fato, a taxa de juros adotada pelo Estado, mesmo isoladamente, já supera significativamente a SELIC: enquanto o Estado cobra juros de mais de 12% ao ano, a SELIC se encontra em 3,75% ao ano.
[...]
Disso resulta que, em síntese, de acordo com o STF e o STJ, Estados e Distrito Federal podem legislar sobre correção monetária e taxa de juros, contanto que seus índices sejam menores ou iguais à SELIC. Ou seja, o somatório correção e juros deve ser menor ou igual à SELIC.

I
nobstante todo o esforço argumentativo, entendo que a decisão objurgada deve ser mantida.

Em primeira linha de fundamentação, entendo que a
inda que recorra ao artifício de arrendondar os últimos anos, noto que a Dívida Ativa mencionada nos autos foi inscrita em 200
3
.

A
taxa Selic, conforme históricos pertinentes
à
matéria,
já flutuou por
índices superiores a 19%, possuindo patamares de 26,5%, como nos idos de 2003,
o que me impõe considerar que não disponho de parâmetros (provas) para assinalar que o recorrido deixou de cumprir, inclusive, com o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
já que não há nos autos a prova do índice apresentado e a sua aplicação ao valor integral do débito.
A atualização, ainda que pautada pelos argumentos fixados pela recorrente, deve ser traduzido no contexto da prova.

Certo é que a administração pública deve preservar a legalidade dos seus atos;
q
ue os parâmetros fixados pela legislação de regência, podem, eu disse, podem, estar em desconformidade com o julgamento pretoriano.
Mas
a
afirmação de que o exequente tem descumprido a legislação não está adstrito ao campo da suposição e sim da prova, conforme o entendimento sumulado
.

Ocorre que, ainda, há um fundamento que entendo mais plausível ao contexto de análise quanto a vedação à via eleita nos autos da ação de execução fiscal para provar a suposta irregularidade do título e que está transcrita no artigo 95 da Lei de regência:

“
Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual - VRTE,
para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC,
ou outro índice oficial utilizado pela União
.”

Como dito na decisão liminar, é

inegável a
presunção de veracidade do ato administrativo
que
pende a favor da parte agravada,
o Estado do Espírito Santo, tanto no que concerne a inadequação da via eleita pela imposição de dilação probatória, quanto, como dito, pelo ato administrativo produzido e seus atributos.

N
esta sistemática,
mutatis mutandis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ÔNUS DA PROVA DO EXECUTADO - RECURSO DESPROVIDO 1. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido ser de responsabilidade do executado, cujo nome conste da Certidão de Dívida Ativa,
infirmar as presunções de veracidade e legitimidade de que goza o título executivo, não podendo tal ônus ser transferido para o Estado
. 2. 3. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179005814, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/01/2018, Data da Publicação no Diário: 06/02/2018
)

E, de posse dessas premissas lançadas é que devo trazer a baila o que consta em sede de contrarrazões pelo Estado sobre os índices aplicados ao título:

A variação da VRTE é calculada pela variação do IPCA, que é inferior à taxa SELIC. E a cobrança de juros moratórios, pela Fazenda Pública, pelo tributo recolhido em atraso, é expressamente autorizada pelo art. 161 do CTN [...]

Assim, resta patente a inadequação da via estreita acolhida pela recorrente que não admite dilação probatória, posto que não se tem a prova de que o índice (percentual) foi aplicado de forma correta sobre o total do tributo devido e, ainda, desmontando por completo a tese recursal, o Estado traz a lume que sequer há aplicação da taxa SELIC na construção do total devido.

Descabe, portanto, a esta corte abraçar a tese apresentada já que não há provas de que o ato administrativo foi perpetrado em desrespeito aos parâmetros fixados pelo STF; não há prova de que o índice
que
foi utilizado
na CDA está em desconformidade
c
om
o entendimento externado no julgamento
do
STF
em sede de
Re
percussão
G
eral

no
ARE 1216078,
pelo
MINISTRO DIAS TOFFOLI
e, ainda, não há provas de que a taxa SELIC foi efetivamente utilizada no cálculo dos valores perseguidos, o que se traduz na vedação sumulada pelo STJ que, conforme já dito, declara:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o relator.

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO

(PEDIDO DE VISTA)

Eminente Pares, trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz não conheceu da Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Empresa/Agravante, por entender que os argumentos nela despendidos exigem dilação probatória.

Pedi vista dos autos apenas para evitar decisões conflitantes, posto que também sou Relator em alguns processos sobre o mesmo tema. Contudo, desde já adianto que cheguei à mesma conclusão alcançada pelo eminente Relator.

Exceção de Pré-executividade ou Objeção de Pré-executividade é via procedimental extraordinária admissível nas hipóteses em que se pretende discutir, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem pública, apreciáveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

H
avendo necessidade de dilação probatória as matérias somente poderão ser discutidas no bojo dos Embargos à Execução.

In casu
, a Empresa/Agravante procura discutir a correção, ou não, dos critérios de atualização do crédito tributário, alegando que estes importariam em atualização superior à SELIC.

A análise das alegações da Empresa/Agravante exige dilação probatória, o que impossibilita a utilização da Exceção de Pré-executividade, que só pode ocorrer se a questão arguida for comprovada de plano, por meio das alegações e documentos juntados.

É sabido que a inscrição da dívida ativa gera a presunção de liquidez e certeza desde que contenha todas as exigência legais. Assim, compete ao devedor, ao impugná-la, fazer prova de suas alegações.

In casu
, reafirma-se, não se afigura possível que se possa aferir a correção dos critérios de atualização do crédito tributário por meio de Exceção de Pré-Executividade, posto que, ainda que se admita que os critérios de correção não possam ultrapassar o valor da Selic, a análise do tema demandaria a produção de prova pericial para comprovar que em todo o período de atualização, ou em parte dele, houve correção em valor superior a tal índice.

Desse modo, feitas estas breves considerações, não tenho dúvidas em acompanhar o eminente Relator.

DO EXPOSTO
, acompanho integralmente o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001226-58.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
E
XCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
EXECUÇÃO FISCAL – CDA – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DE VERACIDADE -
ÍNDICE DE CORREÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA
DE ILEGALIDADE –
SÚMULA 393 DO STJ -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
C
ediço, conforme entendimento sumulado sob os verbetes de número 393 que a exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal, somente é cabível em relação a matérias de ordem pública que não exigem dilação probatória.

2.
A
usente prova quanto a ilegalidade dos índices fixados pelo exequente, mormente por não figurar sequer a SELIC como fator de correção, estando esta atrelado ao IPCA, conforme se extrai da página da SEFAZ.

3. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele
NEGAR
PROVIMENTO.

Vitória, ES, em 31_de AGOSTO de 2020

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.