Tribunal: TJES
Processo: 5000076-42.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2020-10-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000076-42.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

EMENTA

T
RIBUTÁRIO
– AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
DE OBRA PÚBLICA POR
ETAPAS - ISSQN – MOMENTO DO FATO GERADOR –
EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
– RECURSO D
ES
PROVIDO
.

O
critério material que caracteriza o ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) está intrinsecamente ligado ao critério temporal, porquanto coincidem no plano fático,
levando à conclusão de
que
a obrigação tributária
é
concebida
n
o momento em que concluída a prestação do
serviço.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. e Agravado MUNICÍPIO DE LINHARES;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000076-42.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000076-42.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., irresignada com a decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares (id 364170), que indeferiu o pedido liminar deduzido pela Agravante, o qual visava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à Notificação 01108/2017, bem como que o recolhimento do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) seja realizado considerando o mês de fechamento da medição pelo Departamento de Estradas e Rodagens do Espírito Santo (DER-ES).

Em suas razões recursais, a Agravante requer a reforma da decisão hostilizada ao argumento, em síntese, de que a conclusão do serviço executado e, por consequência, a definição de seu preço só são possíveis após o fechamento da medição da respectiva etapa da obra pelo Departamento de Estradas e Rodagens do Espírito Santo (DER-ES).

Conquanto intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões recursais.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 27 de Agosto de 2020.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000076-42.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por A. MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., irresignada com a decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares (id 364170), que indeferiu o pedido liminar deduzido pela Agravante, o qual visava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à Notificação 01108/2017, bem como que o recolhimento do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) seja realizado considerando o mês de fechamento da medição pelo Departamento de Estradas e Rodagens do Espírito Santo (DER-ES).

Alega a Agravante que restou vencedora em licitação realizada para a construção do Aeroporto de Linhares e que, em setembro de 2019, tomou ciência da Notificação nº. 01108/2017, cobrando o pagamento dos acréscimos legais do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) relativos à obra por entender o Agravado que os recolhimentos respectivos não observaram o prazo previsto em lei.

Em suas razões recursais, a Agravante requer a reforma da decisão hostilizada, ao argumento, em síntese, de que a conclusão do serviço executado e, por consequência, a definição de seu preço só são possíveis após o fechamento da medição da respectiva etapa da obra pelo Departamento de Estradas e Rodagens do Espírito Santo (DER-ES).

Pois bem.

Após analisar os autos, não vejo plausibilidade na tese recursal aventada pela Agravante.

Consoante cediço, a Constituição Federal preceitua competir
“
aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III -
serviços de qualquer natureza
, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar
”, delineando q
ue o fato gerador do referido tributo é a efetiva prestação de um serviço.

Este critério material que caracteriza o ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza), ou seja, a efetiva prestação do serviço, está intrinsecamente ligado ao critério temporal, porquanto coincidem no plano fático.

Pode-se concluir, portanto, que a obrigação tributária principal - assim como as acessórias - surge no exato momento em que concluída a prestação do serviço, nos termos da legislação tributária respectiva, sujeitando-se o ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) ao lançamento por homologação.

Com efeito, o ponto nodal da controvérsia aqui emergida reside na determinação do momento em que se considera efetivamente prestado o serviço.

No plano das relações tributárias, o Código Tributário Nacional, de forma expressa, estabelece o momento de ocorrência do fato gerador, disciplinando que se considera este ocorrido, em se tratando de situação de fato, quando preenchidas todas as circunstâncias materiais necessárias para a produção de seus efeitos.

De outro lado, cuidando-se de situação jurídica, o marco temporal seria o momento da constituição definitiva da situação respectiva.

Veja-se:

“Art. 116 - Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

(...)

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.”

Neste contexto, nos serviços de empreitada realizados de forma fracionada ou por etapas, como no caso vertente, o fato gerador é concebido quando da concretização de cada fração individualizada, devendo ser considerado, para efeito de recolhimento do respectivo tributo, o
quantum
apurado no momento da entrega do relatório de medição pelo prestador do serviço.

A ulterior medição realizado pelo tomador do serviço é condição tão somente para o pagamento da obrigação contratual e não para a ocorrência do fato gerador, o qual teve seu nascedouro com a efetiva prestação do serviço, ocorrida em determinado período de tempo e em determinada quantidade mensurável.

Entender o contrário significaria deixar ao alvedrio do contratante a definição do momento da ocorrência do fato gerador, que somente se implementaria quando lhe conviesse realizar a medição do serviço prestado.

Justamente visando rechaçar tal possibilidade, o legislador ordinário estabeleceu, no parágrafo único, do art. 116, do Código Tributário Nacional, que “
a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”
.

Por tal razão, não se afigura razoável a interpretação que condiciona a ocorrência do fato gerador e, consequentemente, a atuação do Fisco Municipal, à implementação de condição estabelecida em convenção particular entabulada entre as partes, que, no caso, consubstancia-se na Cláusula 4.1, da avença, que subordina o faturamento à medição realizada pelo contratante.

Corrobora o exposto a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o julgamento do recurso especial nº. 1.285.939, do qual foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Humberto Martins:

“TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. EMISSÃO DE NOTA FISCAL. DEVER INSTRUMENTAL. EVENTO FUTURO E INCERTO. ACORDO ENTRE PARTICULARES. INOPONIBILIDADE AO FISCO.

1. A recorrente sustenta a tese recursal de que o auto de infração é insubsistente, porquanto inviável o recolhimento do ISS ante a inexistência do pressuposto essencial do tributo, qual seja, o elemento quantitativo atinente à base de cálculo.

2. A incerteza quanto ao novo valor do serviço prestado não afasta o dever do contribuinte de emitir a nota fiscal e promover o recolhimento do ISS, nos exatos termos já existentes quando da ocorrência do fato gerador.

3. No sistema tributário, as convenções particulares não são oponíveis à Fazenda Pública. A relação tributária se estabelece entre o Fisco, de um lado, como seu sujeito ativo, e, de outro, o contribuinte, como seu sujeito passivo. É uma relação de natureza objetiva, onde não devem ser admitidos elementos estranhos, a teor do disposto no art. 123 do Código Tributário Nacional.

4. A emissão da nota fiscal é dever instrumental imposto ao contribuinte com vista a facilitar o controle fiscal, pois a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de obrigação acessórias que a viabilizam, conforme se infere do art. 113, § 2º, do CTN. A relevância da obrigação acessória, instituída como o dever de fazer ou não fazer ou de tolerar que se faça, tem o escopo de controlar o adimplemento da obrigação principal.

5. Não pode o contribuinte postergar a emissão da nota fiscal e o devido recolhimento do tributo para momento futuro e incerto, no aguardo de convenção quanto ao valor do serviço prestado, pois havia base de cálculo para a incidência tributária à época.

6. A existência de relação jurídica deve versar sobre situação atual, já verificada, e não sobre situação hipotética ou existência de futura relação jurídica.

Recurso especial improvido.”

Ademais, como restou assentado no aresto supracitado, e ao contrário do que aduz a Agravante, a emissão de nota fiscal consiste em mero dever instrumental, não sendo condição necessária à ocorrência do fato gerador, o qual, como dito, não depende da vontade do contribuinte para seu implemento.

Corrobora a afirmação o fato de que, nas hipóteses em que o contribuinte não cumpre os deveres contábeis e fiscais exigidos em lei, é atribuída à Fazenda Pública a prerrogativa de apuração do crédito tributário por arbitramento, na forma do art. 148, do Código Tributário Nacional.

Por fim, é cediço que a base de cálculo do ISSQN, nos termos do art. 7º, da Lei Complementar Federal nº. 116/03, “é o preço do serviço”, o qual, no caso em apreço, deve ser interpretado como aquele mensurado a partir das informações contidas no relatório de medição apresentado pelo prestador, segundo os critérios de fixação de preço entabulado entre as partes no contrato, como consignado na Cláusula 6 da avença (id 375526 – fls. 06).

À luz de tais considerações, e em sede de cognição estritamente sumária que o momento comporta, penso não merecer reforma a decisão hostilizada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe nego provimento.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000076-42.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

EMENTA

T
RIBUTÁRIO
– AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
DE OBRA PÚBLICA POR
ETAPAS - ISSQN – MOMENTO DO FATO GERADOR –
EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
– RECURSO D
ES
PROVIDO
.

O
critério material que caracteriza o ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) está intrinsecamente ligado ao critério temporal, porquanto coincidem no plano fático,
levando à conclusão de
que
a obrigação tributária
é
concebida
n
o momento em que concluída a prestação do
serviço.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. e Agravado MUNICÍPIO DE LINHARES;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.