Tribunal: TJES
Processo: 5001867-46.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2020-10-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO N°:
5001867-46.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAV
A
DO:
ANA ZOLINA TAUFNER DE PAULA

R
EL
. DESIGNADO
:
DES.
CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO HOME CARE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SERVIÇO ESSENCIAL PARA GARANTIR A SAÚDE DO PACIENTE. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“
De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado”.
(AgInt no REsp 1756556/CE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)

2.
A
agravada possui 72 (setenta e dois anos)
é portadora de diversas enfermidades, dentre elas diabetes melittus que
desencadeou

deficiência visual, além de possuir
lipotimia/sincope, hipertensão arterial e ser cadeirante.
Nestes
autos foram
acostados

dois
laudos médicos
(ID n° 704359
e
n° 704363
) devidamente assinado pelo
médico
cardiologista que acompanha
a agravada
,
que
comprovam a necessidade do atendimento
"home care".

3.
É
infundada a tese recursal defendida pela agravante, que pretende se valer da
Resolução n
° 428/2017
da ANS para afastar a cobertura
do serviço "
home care"
prescrito
.
A aludida
Resolução
, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a referência básica para assistência mínima nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000.

4.
Isso, entretanto, não significa que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a agravante.
O fato de um dado procedimento não estar previsto na relação elaborada pela ANS não impede que, no caso de comprovada necessidade, a seguradora seja compelida a fornecê-lo.

5
.
Esta Egrégia Câmara não

desconhece o recente julgado
da Quarta Turma
do STJ, REsp n°
1.733.013, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é
meramente
exemplificativo.,
tendo inclusive a Terceira Turma reafirmado tal entendimento.

6.
“
O
'
home care
'
deve ser prestado no local onde o paciente tem domicílio, não podendo ser retirado tal direito do segurado que reside em abrigo para idosos”. (TJDFT, Agravo de Instrumento n° 07210553320198070000, Relator:
GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, Data do Julgamento: 29/01/2020, DJe: 19/02/2020)

7.
Assim,
i
negável concluir que a conduta da
agravante
em tal circunstância se revela, inquestionavelmente, abusiva e configura-se verdadeira afronta aos preceitos inseridos na Lei n° 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor)
.
Flagrante, também, a afronta ao princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear todas as relações jurídicas, capaz de evitar que o beneficiário seja surpreendido com a negativa de cobertura do plano de saúde em determinadas situações, mormente, em momentos como o dos autos, de evidente fragilidade.

8
. Vencida a tese de
que a
incidência das normas consumeristas na relação contratual das partes (Súmula nº 608 do STJ), por si só, não acarreta a conclusão de que a agravante tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida da paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

9. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001867-46.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ANA ZOLINA TAUFNER DE PAULA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001867-46.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: ANA ZOLINA TAUFNER DE PAULA

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
Advogados do(a) AGRAVADO: RENATA SCHUBERT BINDA BASSINI - ES15116, MIGUEL ANGELO BASSINI - ES20796

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por
UNIMED
VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, em face da decisão contida no evento 658440, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer
com pedido de antecipação dos efeitos da tutela
c/c indenização por danos morais
e materiais
” que lhe move
ANA ZOLINA TAUFNER DE PAULA
, deferiu a tutela provisória pleiteada para determinar que a agravante “
proceda à autorização, pronta e imediata, para a realização do tratamento de “HOME CARE”, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”.

Em suas razões recursais acostadas no evento 658438, a agravante sustenta, em síntese, que: I) “
O que se verifica na presente demanda é a concessão de um atendimento expressamente excluído da cobertura contratual, segundo
Cláusula
1.1, 4,1 itens 4.1.15, 4.1.21, 4.1.22. 4.1.24, 4.1.3 do contrato aderido, e o manifesto perigo de dano com a efetivação da tutela, na medida em que, dificilmente a Cooperativa conseguirá ter o retorno da despesa com o tratamento não coberto pelo plano de saúde, na hipótese de reversão, prejudicando os demais beneficiários
” (fl. 06); II) “
no referido processo não fora observada qualquer situação que pudesse aventar uma suposta urgência/emergência
” (fl. 06); III) “
O laudo médico aponta que a Agravada não possui condições de se auto cuidar, o que é totalmente diferente de um paciente que necessita de acompanhamento de profissionais da saúde 24 horas para cuidados ‘hospitalares’, em razão de um quadro clínico que prescinde de internação, que certamente não é a situação apresentada nos presentes autos
” (fl. 08); IV) “
a intenção da parte Agravada é transferir na integralidade o dever de cuidado de seu ente familiar ao plano de saúde privado e forçar para que o mesmo usufrua de uma internação domiciliar, que não se justifica pelos critérios clínicos, em total afronta aos deveres constitucionais de cuidado e de dignidade dos filhos, previstos nos artigos 227 e 229 da Carta Magna
” (fl. 12); V) “
o Rol publicado pela ANS deve ser entendido como
taxativo
quando se trata de contratação da cobertura básica, entendida como cobertura mínima contratada, adstrita ao Rol da ANS, o que é o caso dos autos
” (fl. 15); VI) “
o beneficiário ao contratar o plano de saúde, não arca com as mensalidades que fazem jus à prestação de serviços médicos e hospitalares em caráter de internação domiciliar e determinações judiciais neste sentido prejudicam os demais beneficiários, ainda mais se tratando de beneficiária que não prescinde de internação
” (fl. 16); VII) “
o Parecer Técnico nº 05/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 da ANS, em anexo, deixa claro que a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, não prevê a cobertura de assistência à saúde no âmbito domiciliar, pelo que seu fornecimento não é obrigatório pelos planos de saúde, não havendo que se falar, portanto, em qualquer abusividade nas cláusulas contratuais citadas
” (fls. 18/19); VIII) “
eventual condenação da Cooperativa afrontará de forma direta o princípio do pacta sunt servanda e a legislação aplicável ao caso, ocasionando desequilíbrio ao Sistema de Plano de Saúde Privado e à segurança jurídica de toda a coletividade
” (fl. 27).

Com fulcro nessas afirmações, requereu a agravante, liminarmente, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil
1
, o qual deferi (evento 661705), de modo que retornaram-me os autos conclusos.

Contrarrazões apresentadas no evento 704353, em que a recorrida pugna pela manutenção da decisão de origem.

É o relatório. Cumpra-se a determinação do art. 1.020 do Código de Processo Civil
2
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

2
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Desembargadores, rogando vênia ao eminente Relator,
voto com a divergência
inaugurada pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, para negar provimento ao recurso interposto pela UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e, por conseguinte, manter a obrigação da cooperativa em fornecer à agravada a assistência “
HOME CARE
”.

Venho frisando em processos como o vertente que o
debate sobre a cobertura contratual por parte dos planos de saúde precisa ser racionalizado
para não provocar o desequilíbrio econômico da relação contratual e a distribuição das perdas financeiras dos Planos de Saúde aos demais consumidores, além do risco de levar as seguradoras de saúde à ruína.

Devemos ter em mente que a composição de preços da seguradora envolve uma análise acerca daquilo que ela, no seu entendimento, está obrigada a custear. A partir do momento em que se vê na obrigação de cobrir demandas não previstas na sua composição de preços, a empresa revisará seus preços para distribuir a perda não programada.

Não se pode imaginar uma demanda individual envolvendo direito à saúde como a única existente. Em situações similares à agravada existem inúmeras pessoas e, por isto, é preciso racionalizar o debate de modo a verificar se a operadora tem, de fato, a obrigação de custear o tratamento almejado, do contrário, estaremos pensando em justiça no espectro
micro
, e não
macro
.

Lidar com o direito à vida é sensível, no entanto se toda demanda ajuizada tiver como resultado o deferimento do tratamento médico pretendido, estaremos praticando uma ingerência irracional na estrutura privada que rege os Planos de Saúde, com nítida possibilidade de comprometer a saúde financeira das seguradoras ou, o que é pior, os preços praticados passarem por uma revisão que dificulte o acesso por pessoas que hoje em dia conseguem, ainda, custear um Plano de Saúde próprio e privado, contornando a fadiga existente no sistema público de saúde.

Em última análise, restringir ainda mais, com o aumento de preços, o acesso aos planos de saúde privados resultará na sobrecarga de um já quase falido sistema público de saúde. Não podemos perder isso de vista.

Imbuído dessa mentalidade é que tenho revisitado o tema em voga, buscando racionalizar ainda mais o debate acerca do direito à vida e das coberturas dos Planos de Saúde.

Pois bem.

A Agência Nacional de Saúde é a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde do Brasil, responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades relativas à assistência privada à saúde por determinação da Lei n° 9.656/98. Na Resolução Normativa ANS nº 439/2018 encontra-se previsto o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que, nos termos do art. 1º da referida normativa

“
constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, no âmbito da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS
”.

Vê-se, pois, da leitura do referido dispositivo normativo, que a lista de procedimentos e eventos previstos no referido rol consubstancia-se no
mínimo
de procedimentos que devem ser ofertados pela operadora de plano de saúde aos seus contratados e é com base em tal previsão – dentre outros fatores, por óbvio –, que as operadoras definem os tipos de contratos a serem ofertados aos seus consumidores.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que
(1)
o referido rol de procedimentos (vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 439/2018) é meramente
exemplificativo
e, ainda, que
(2)
eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada
abusiva
, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça foi sendo encampado pela jurisprudência deste eg. TJES e também por mim, que manifestei o entendimento, em diversas oportunidades, de que, havendo previsão contratual de cobertura de determinada enfermidade, todos os procedimentos necessários ao tratamento respectivo – desde que devidamente indicados por profissional médico – deveriam ser cobertos, ainda que não previstos no rol da ANS.

Entretanto, é importante verificar que o entendimento, até então firmemente dominante no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser repensado e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o overruling ou a superação do entendimento anterior) e assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que
não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
.

Confira-se a ementa do referido julgamento:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL.

OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Atento às circunstâncias que envolvem esse julgamento, cujas preocupações já foram por mim manifestadas nas sessões pretéritas e que envolvem a própria subsistência do sistema de saúde suplementar brasileiro, entendo por bem
aderir à mudança de entendimento produzida pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça e não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS
.

Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, entendo que se deve avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é
comprovadamente imprescindível
para o sucesso do seu tratamento.

Avaliar essa imprescindibilidade não passa apenas por identificar se o fármaco ou tratamento é recomendado na literatura médica para o paciente. Essa análise já foi feita pelo Médico, tanto assim que o receitou. O que precisa ser investigado é se existem alternativas médicas cobertas pelo contrato, se já foram tentadas outras vias de tratamento, se o medicamento é de alto custo e existem evidências médicas conclusivas acerca dos seus resultados para os pacientes, dentre outros aspectos.

Inclusive, cabível a aplicação de um dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal.(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja:
a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS
.

Vale frisar que as respostas para esses questionamentos vêm com a instrução probatória, salvo quando o autor da ação traz prova pré-constituída que eliminem as dúvidas existentes e, de plano, consiga demonstrar a imprescindibilidade do tratamento buscado. Como isto é excepcional e na maioria das vezes as ações são instruídas apenas com o Laudo Médico, sem um histórico detalhado do paciente, a dilação probatória é fundamental.

Ocorre que, na maioria das vezes, não temos tempo para fazer essa investigação mais aprofundada sobre a
imprescindibilidade do tratamento
, haja vista as demandas chegarem ao Judiciário com uma urgência incompatível com o tempo de investigar se a recomendação médica deve, de forma estudada, ser atendida.
Mesmo assim, precisamos dar uma resposta ao jurisdicionado
.

Na falta de elementos probatórios, decide-se, em grande parte dos casos, pelo fornecimento liminar do tratamento, pois se colocam valores desproporcionais nesse embate jurídico – direito à vida do paciente contra o direito à manutenção do equilíbrio contratual pelas seguradoras.

Essa é a verdade. Não temos tempo para, diante do desconhecimento técnico sobre a ciência médica, nos munir de maiores informações e decidir, com algum grau de certeza, sobre quem está com a razão, daí porque as tutelas de urgência são deferidas em massa.

Mas e se a instrução revelar que aquele não era o tratamento adequado? Ou revelar que se trata de tratamento de alto custo e que existe alternativa de baixo custo no mercado? Ou revelar que se trata de tratamento experimental, sem evidências conclusivas sobre o proveito para o paciente?

Se por quaisquer desses motivos a liminar for revogada no curso da ação, então a parte estará obrigada a custear um tratamento (ou ressarcir o plano) que, a depender do caso, pode dilapidar o seu patrimônio e o da sua família.

Vejamos: a demanda não acaba com o deferimento da liminar
.

Após ela terão novos capítulos de um extenso e complexo debate do qual a seguradora poderá sagrar-se vencedora, portanto, embora o deferimento da liminar dê algum grau de conforto inicial, por estarmos, em tese, salvando uma vida, não podemos desconsiderar a possível cassação dessa tutela de urgência ao final da ação, sobrevindo graves efeitos dessa reversão.

Em tempo, devo ressaltar que o entendimento ora perfilhado, de que a operadora de plano de saúde não deve arcar com todo e qualquer tratamento indicado por profissional médico não constante do rol da ANS, já vinha sendo adotado em alguns julgamentos das Câmaras Cíveis deste eg. TJES e, agora com o julgamento do REsp 1733013/PR pelo Superior Tribunal de Justiça, ganha mais força, como se infere das seguintes ementas de julgados:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU PLANO DE SAÚDE AUTISMO TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA TERAPIA DE ALTO CUSTO PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL URGÊNCIA DO TRATAMENTO NÃO DEMONSTRADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso concreto, não restou comprovada a imprescindibilidade de que o menor impúbere seja submetida à terapia pelo método ABA, na medida em que apenas foi indicada por dois profissionais que não integram os quadros da cooperativa agravada. 2. A parte recorrente não se furtou ao oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença, mas tão somente se nega a custear procedimento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito, sobretudo quando sopesado que a terapia pelo método ABA foi ministrada por médicos da rede particular que, ao que tudo indica, examinaram a criança uma única vez. 3. Não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade. 4. Não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável. 5. Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum elemento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde. 6. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008984, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPÊUTICA DE ALTO CUSTO NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS. EFICÁCIA CIENTÍFICA. MATÉRIA OBJETO DE PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS DISPONIBILIZADOS PELA RECORRENTE. COMPROVAÇÃO DA URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO. 1. Os documentos apresentados pelo agravado não se mostram suficientes, ao menos em sede de tutela de urgência, a justificar o fornecimento de tratamento excepcional, não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS Agência de Saúde Suplementar e sem eficácia científica comprovada. Trata-se de terapêutica de alto custo, não convencional, não havendo demonstração da ineficácia dos tratamentos convencionais previstos no rol da ANS e disponibilizados pelo recorrente. 2. Nos termos do Enunciado nº 29, aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, Na análise de pedido para concessão de tratamento, medicamento, prótese, órtese e materiais especiais, os juízes deverão considerar se os médicos ou os odontólogos assistentes observaram a eficácia, a efetividade, a segurança e os melhores níveis de evidências científicas existentes . Havendo indício de ilícito civil, criminal ou ético, deverá o juiz oficiar ao Ministério Público e a respectiva entidade de classe do profissional.. (destacamos) 3. Como já decidiu este e. TJES em caso similar ao que ora se aprecia, Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família do agravado, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, é legítima a recusa de autorização pelo plano de saúde. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006189000679, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 25/10/2018). 4. Apesar de sensível à situação do agravado e da luta enfrentada pela família, o judiciário não pode resolver as tragédias familiares criando obrigações não previstas em contrato 5. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189007434, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 03/07/2019)

Levando em consideração esses apontamentos, denoto, no presente caso, que a orientação externada pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro é a que, no momento processual e probatório dos autos, revela-se
acertada
, na medida em que os documentos acostados à inicial indicam a imprescindibilidade da assistência “HOME CARE” à agravada, inexistindo alternativas a ela capazes de resguardar a delicada situação de saúde demonstrada na Inicial.

A despeito de estar sendo assistida em casa de repouso, a exordial da ação foi instruída com documentos que atestam,
prima facie
, a insuficiência dessa assistência.

A agravada possui 72 (setenta e dois) anos de idade e é portadora de uma série de enfermidades, dentre as
quais destaca-se a
diabetes
melittus
–

que provocou deficiência visual –, a lipotimia/sincope e a hipertensão arterial, além de ser cadeirante.

Ao prescrever a assistência “HOME CARE” à agravada o médico Dr. Thadeu Antônio Fastini Sessa (CRM-ES 3440) salientou que a enferma está “
institucionalizada e frágil
”.

Diante desse quadro, em que demonstrada a situação fragilizada de saúde da agravada e inexistem evidências de que sistemas de atendimento alternativos ao “HOME CARE” possam salvaguardar a sua vida, reputo ser o caso de manter a antecipação de tutela concedida na origem.

Portanto, rogando vênia ao eminente Relator, Desembargador Fernando Estevem Bravin Ruy,
acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
, para negar provimento ao agravo.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
5001867-46.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED
VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVAD
A
:
ANA ZOLINA TAUFNER DE PAULA

RELATOR: DES
EMBARGADOR

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por
UNIMED
VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, em face da decisão contida no evento 658440, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer
com pedido de antecipação dos efeitos da tutela
c/c indenização por danos morais
e materiais
” que lhe move
ANA ZOLINA TAUFNER DE PAULA
, deferiu a tutela provisória pleiteada para determinar que a agravante “
proceda à autorização, pronta e imediata, para a realização do tratamento de “HOME CARE”, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”.

Em suas razões recursais acostadas no evento 658438, a agravante sustenta, em síntese, que: I) “
O que se verifica na presente demanda é a concessão de um atendimento expressamente excluído da cobertura contratual, segundo
Cláusula
1.1, 4,1 itens 4.1.15, 4.1.21, 4.1.22. 4.1.24, 4.1.3 do contrato aderido, e o manifesto perigo de dano com a efetivação da tutela, na medida em que, dificilmente a Cooperativa conseguirá ter o retorno da despesa com o tratamento não coberto pelo plano de saúde, na hipótese de reversão, prejudicando os demais beneficiários
” (fl. 06); II) “
no referido processo não fora observada qualquer situação que pudesse aventar uma suposta urgência/emergência
” (fl. 06); III) “
O laudo médico aponta que a Agravada não possui condições de se auto cuidar, o que é totalmente diferente de um paciente que necessita de acompanhamento de profissionais da saúde 24 horas para cuidados ‘hospitalares’, em razão de um quadro clínico que prescinde de internação, que certamente não é a situação apresentada nos presentes autos
” (fl. 08); IV) “
a intenção da parte Agravada é transferir na integralidade o dever de cuidado de seu ente familiar ao plano de saúde privado e forçar para que o mesmo usufrua de uma internação domiciliar, que não se justifica pelos critérios clínicos, em total afronta aos deveres constitucionais de cuidado e de dignidade dos filhos, previstos nos artigos 227 e 229 da Carta Magna
” (fl. 12); V) “
o Rol publicado pela ANS deve ser entendido como
taxativo
quando se trata de contratação da cobertura básica, entendida como cobertura mínima contratada, adstrita ao Rol da ANS, o que é o caso dos autos
” (fl. 15); VI) “
o beneficiário ao contratar o plano de saúde, não arca com as mensalidades que fazem jus à prestação de serviços médicos e hospitalares em caráter de internação domiciliar e determinações judiciais neste sentido prejudicam os demais beneficiários, ainda mais se tratando de beneficiária que não prescinde de internação
” (fl. 16); VII) “
o Parecer Técnico nº 05/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 da ANS, em anexo, deixa claro que a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, não prevê a cobertura de assistência à saúde no âmbito domiciliar, pelo que seu fornecimento não é obrigatório pelos planos de saúde, não havendo que se falar, portanto, em qualquer abusividade nas cláusulas contratuais citadas
” (fls. 18/19); VIII) “
eventual condenação da Cooperativa afrontará de forma direta o princípio do pacta sunt servanda e a legislação aplicável ao caso, ocasionando desequilíbrio ao Sistema de Plano de Saúde Privado e à segurança jurídica de toda a coletividade
” (fl. 27).

O pedido de internação domiciliar
home care
, com assistência integral por profissionais da saúde, deduzido na inicial encontra-se lastreado nos laudos médicos de fls. 03, 05/06, 09 e 20, todos do evento 658443, sendo o mais recente datado de 21.08.2020 e subscrito pelo Dr. Thadeu Antônio Faustini Sessa (CRM/ES nº 3440), em que este afirma que a recorrida “
é portadora de diabetes melittus, neuropatia periférica, cadeirante e semi-acamada. Está incapaz de auto se cuidar, portadora de deficiência visual total, há 1
1
(
onze
) anos, necessitando do atendimento home care, por estar institucionalizada e frágil
” (evento 704359), idêntico ao datado de 31.10.2019.

Não obstante, a prestação de assistência
home care
é medida excepcional, indicada para as hipóteses em que o paciente, embora necessite da estrutura hospitalar, não lhe seja recomendada a permanência em nosocômio. Ou seja, a necessidade de internação é premissa para o deferimento do serviço médico domiciliar, o que não é a hipótese dos autos.

In casu
, a recorrida se encontra institucionalizada na “La Guardia Casa de Repouso Ltda ME” onde vem “
recebendo
cuidados diários de cuidadores de idosos, técnico de enfermagem e enfermeiro
” (fl. 04 do evento 658442) e não há nos autos qualquer elemento que conduza à conclusão de que a recorrida necessite de cuidados diários para além dos exigidos em decorrência de suas debilidades crônicas, que já são disponibilizados pela casa de repouso.

Assim, não identifico demanda por internação hospitalar capaz de ser convertida em internação domiciliar, mas sim de atendimento domiciliar em determinadas especialidades, já que a recorrida, embora apresente as naturais restrições decorrentes da idade e de suas doenças crônicas, não se encontra em situação de risco que justifique a manutenção de estrutura hospitalar domiciliar.

Ocorre, porém, que o atendimento domiciliar, assim como a disponibilização de tratamentos em casas de repouso, encontram-se absolutamente excluídos da cobertura contratual, conforme se verifica às fls. 07/09 do evento 658446, na Cláusula IV “Exclusões da Cobertura”, itens 4.1.3, 4.1.15, 4.1.21, 4.1.22 e 4.1.24, do contrato aderido,
in verbis
:

IV Exclusões de Cobertura

4.1 Em conformidade com o que prevê a Lei nº 9.656/98, e respeitando as coberturas mínimas obrigatórias previstas na Lei e no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, estão excluídos de cobertura do plano os eventos e despesas decorrentes de atendimentos, serviços ou procedimentos não previstos no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS vigente à época do evento e os provenientes de: [...]

4.1.3 – Fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, exceto nos casos de internação domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar; [...]

4.1.15 – Enfermagem em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar; [...]

4.1.21 – Aluguel de equipamentos hospitalares e similares;

4.1.22 – Consultas e
atendimentos domiciliares
, mesmo em caráter de emergência ou urgência, bem como remoção domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar; [...]

4.1.24 – Tratamentos em spa,
clínicas de repouso
, estâncias hidrominerais, casas sociais e clínicas de idosos; [...]

A incidência das normas consumeristas na relação contratual das partes (Súmula nº 608 do STJ), por si só, não acarreta a conclusão de que a agravante tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida da paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

A título argumentativo, saliento que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.662.103/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, fixou a tese de que nos casos de internação domiciliar (
home care
) devem estar presentes certas circunstâncias para reconhecer que houve negativa indevida de cobertura, senão vejamos:

Recomenda-se observar circunstâncias relevantes para a internação domiciliar, assim expostas exemplificativamente: i) haver condições estruturais da residência,

(ii) real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) indicação do médico assistente, (iv) solicitação da família, (v) concordância do paciente e
(vi) não afetação do equilíbrio contratual,
como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital.
1

Por fim, pondero que os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuarias embasados nos custos e receitas de seus negócios jurídicos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito,

DOU
-LHE
PROVIMENTO
, para reformar a decisão vergastada, afastando a antecipação de tutela deferida na primeira instância.

É como voto.

1
REsp 1662103/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 13/12/2018.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO N°:
5001867-46.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAV
A
DO:
ANA ZOLINA TAUFNER DE PAULA

RELATOR:
DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Eminentes Desembargadores,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
,
contra r. decisão (ID nº 658440), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES., Comarca da Capital, que nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de antecipação de tutela
, ajuizada por
ANA ZOLINA TAUFNER DE PAULA
, deferiu a tutela provisória requerida, determinando que a agravante “
proceda à autorização, pronta e imediata, para a realização do tratamento de
'
HOME CARE
'
, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”.

Em suas razões recursais (ID n° 658438), o agravante alega que:
I)
o atendimento é expressamente excluído da cobertura contratual;
II)
não foi constatada qualquer situação que se caracteriza como suposta emergência/urgência, de modo que o laudo médico aponta apenas que a agravada não possui condições de se auto cuidar, o que é diferente de um paciente que necessita de acompanhamento de profissionais de saúde 24 horas por dia;
III)
“
a intenção da parte Agravada é transferir na integralidade o dever de cuidado de seu ente familiar ao plano de saúde privado e forçar para que o mesmo usufrua de uma internação domiciliar, que não se justifica pelos critérios clínicos, em total afronta aos deveres constitucionais de cuidado e de dignidade dos filhos, previstos nos artigos 227 e 229 da Carta Magna
”;

IV)
o rol da ANS é taxativo, conforme entendimento do C. STJ no RESP nº. 1.733.013/PR ;
V)
“
o beneficiário ao contratar o plano de saúde, não arca com as mensalidades que fazem jus à prestação de serviços médicos e hospitalares em caráter de internação domiciliar e determinações judiciais neste sentido prejudicam os demais beneficiários, ainda mais se tratando de beneficiária que não prescinde de internação
” e
VI)
“
eventual condenação da Cooperativa afrontará de forma direta o princípio do pacta sunt servanda e a legislação aplicável ao caso, ocasionando desequilíbrio ao Sistema de Plano de Saúde Privado e à segurança jurídica de toda a coletividade
”.

O eminente relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,
CONHECEU
e
DEU PROVIMENTO
ao recurso
“
afastando a antecipação de tutela deferida na primeira instância”.

Na compreensão de Sua Excelência:

(...)
In casu, a recorrida se encontra institucionalizada na “La Guardia Casa de Repouso Ltda ME” onde vem “recebendo
cuidados diários de cuidadores de idosos, técnico de enfermagem e enfermeiro” (fl. 04 do evento 658442) e não há nos autos qualquer elemento que conduza à conclusão de que a recorrida necessite de cuidados diários para além dos exigidos em decorrência de suas debilidades crônicas, que já são disponibilizados pela casa de repouso.

Assim, não identifico demanda por internação hospitalar capaz de ser convertida em internação domiciliar, mas sim de atendimento domiciliar em determinadas especialidades, já que a recorrida, embora apresente as naturais restrições decorrentes da idade e de suas doenças crônicas, não se encontra em situação de risco que justifique a manutenção de estrutura hospitalar domiciliar.

Ocorre, porém, que o atendimento domiciliar, assim como a disponibilização de tratamentos em casas de repouso, encontram-se absolutamente excluídos da cobertura contratual, conforme se verifica às fls. 07/09 do evento 658446, na Cláusula IV “Exclusões da Cobertura”, itens 4.1.3, 4.1.15, 4.1.21, 4.1.22 e 4.1.24, do contrato aderido (...)

A incidência das normas consumeristas na relação contratual das partes (Súmula nº 608 do STJ), por si só, não acarreta a conclusão de que a agravante tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida da paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

A título argumentativo, saliento que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.662.103/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, fixou a tese de que nos casos de internação domiciliar (
home care
) devem estar presentes certas circunstâncias para reconhecer que houve negativa indevida de cobertura, senão vejamos:

Recomenda-se observar circunstâncias relevantes para a internação domiciliar, assim expostas exemplificativamente: i) haver condições estruturais da residência, (ii) real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) indicação do médico assistente, (iv) solicitação da família, (v) concordância do paciente e
(vi) não afetação do equilíbrio contratual,
como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital.

Por fim, pondero que os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuarias embasados nos custos e receitas de seus negócios jurídicos.
(...)

Não obstante os argumentos expostos pelo eminente relator em seu judicioso voto, respeitosamente divirjo de seu posicionamento.

De acordo com o C. STJ:

(...) o
serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde.
Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor”. (AgInt no AREsp 1071680/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017).

De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma,
sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado.
(AgInt no REsp 1756556/CE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)

Por isto, este Sodalício vem reproduzindo o entendimento da Corte da Cidadania no sentido que é abusiva a limitação ou a exclusão contratual do referido tratamento (home care), quando prescrito como necessário para manutenção da saúde do paciente:

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DE TRATAMENTO INTERNAÇÃO DOMICILIAR HOME CARE LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE PLANO DE SAÚDE RECUSA ADMINISTRATIVA INDEVIDA RECURSO DESPROVIDO.

1. O entendimento dominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça se situa no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. É, portanto, abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível para a garantia da saúde ou da vida do beneficiário.
2. Em sendo verifico que o serviço de home care pleiteado pelo autor se trata de verdadeiro tratamento domiciliar, se constituindo efetivamente como desdobramento do tratamento hospitalar que já vinha sendo conferido ao agravado, que se encontrava internado em nosocômio, não é cabível a pretensão do plano de saúde em afastar o seu fornecimento sob o fundamento de que tal tratamento estaria excluído da cobertura contratual.
3. Nessa toada, o serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor . (AgInt no AREsp 1071680/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017). 4. O plano de saúde não traz nenhum documento hábil a fim de refutar o laudo médico subscrito pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico do recorrido, que é justamente quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado para o paciente, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012840, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE). ÔNUS DO PLANO DE SAÚDE DE CONTRATAR PROFISSIONAL DE ENFERMAGEM PARA ACOMPANHAR PACIENTE 24 HORAS POR DIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DESSA MODALIDADE DE TRATAMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONTRATUAIS PARA O FORNECIMENTO DE ASSISTÊNCIA DOMICILIAR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Segundo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade home care é considerado um desdobramento do atendimento hospitalar, expresso no contrato, de maneira que não se admite a limitação genérica por parte do plano de saúde.
2) Especificamente no que concerne ao serviço de internação domiciliar , nos termos do contrato, seu fornecimento se justifica-se na hipótese de clientes dependentes de assistência ventilatória mecânica invasiva e/ou que necessitem de infusão parenteral por acesso periférico ou profundo continuamente . 3) Por outro lado, a assistência domiciliar visa a atender o cliente em seu domicílio quando o mesmo for portador de doença que invalide total ou parcialmente suas atividades de vida diária . 4) No caso, a parte autora não comprovou que se enquadra na condição de beneficiária do serviço de internação domiciliar, com a necessidade da presença de profissionais de saúde em sua residência em tempo integral, havendo, todavia, elementos que demonstram ser devido a ela o serviço de assistência domiciliar, com o envio de profissional de enfermagem duas vezes ao dia, a cada 12 horas. 5) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5179000111, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)

No caso em tela, a agravada possui 72 (setenta e dois anos) é portadora de diversas enfermidades, dentre elas diabetes melittus que desencadeou deficiência visual, além de possuir lipotimia/sincope, hipertensão arterial e ser cadeirante.

Nestes autos foram acostados dois laudos médicos (ID n° 704359 e n° 704363) devidamente assinado pelo médico cardiologista que acompanha a agravada, Dr. Thadeu Antônio Faustini Sessa (CRM – ES 3440), que comprovam a necessidade do atendimento home care, na qual peço vênia para transcrever trecho do mais recente, de 20 de agosto de 2020. Confira-se (grifei):

“Declaro que a Sra. ANA ZOLINA TAUFNER DE PAULA, 72 anos, é portadora de diabetes melittus, neuropatia periférica, cadeirante e semi-acamada. Está incapaz de auto se cuidar, portadora de deficiência visual total, há 11 (onze) anos,
necessitando do atendimento home care
, por estar institucionalizada e frágil”

Logo, o serviço de home care solicitado pela agravada é imprescindível para tratamento de sua saúde, de modo que a negativa por parte da operadora do plano de saúde agravante, sob o argumento de expressa exclusão contratual,
revela-se indevida e configura prática abusiva.

De igual modo, não merece prosperar o argumento que o rol da ANS é taxativo.

Isso porque, d
e acordo com o artigo 1º
da

Lei Federal n.º 9.961/2000, a
ANS
foi criada
“
como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”,
nos termos do artigo 1º
.

Sua finalidade institucional é
“
promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relações com
prestadores e
consumidores,

contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”.

(art. 3º, Lei n.º 9.961/2000).

Da análise de tais preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas pelo artigo 4º da referida lei federal, infere-se que um dos principais objetivos da agência reguladora em apreço é o de assegurar
“
a eficácia da
proteção e defesa do consumidor
de serviços privados de assistência à saúde”.
(art. 4º, XXXVI, Lei n.º 9.961/2000), e não o de restringir direitos destes.

Nesse contexto, parece-me infundada a tese recursal defendida pela agravante, que pretende valer-se da
Resolução n
° 428/2017
da
ANS
para afastar o atendimento domiciliar (home care).

A aludida
Resolução
, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a
referência básica

para assistência mínima
nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000.

Isso, entretanto, não
significa
que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a apelante.

O fato de um dado procedimento não estar previsto na relação elaborada pela ANS não impede que, no caso de comprovada necessidade, a seguradora seja compelida a fornecê-lo.

N
ão desconheço
o recente julgado
da Quarta Turma
do STJ, REsp n°
1.733.013/
PR
, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que
em 13.03.2020
entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo,
uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é
meramente
exemplificativo
,
tendo inclusive a Terceira Turma reafirmado tal entendimento.

Confira-se:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.
1
. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.
3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.
5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE CATARATA COM IMPLANTAÇÃO DE LENTE IMPORTADA. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A falta de previsão de material solicitado por médico, ou mesmo procedimento, no rol da ANS não representa a exclusão tácita da cobertura contratual. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/ 6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1882975/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 17/09/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. PRECEDENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO SÚMULA 7/STJ.

1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde.
2. O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo.
3. Verificado pela Corte de origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais. 4. O acolhimento do recurso, quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)

Esta Egrégia Câmara vem reproduzindo tal entendimento e consequentemente afastando a tese de que o rol de procedimentos e eventos da ANS é taxativo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO ART. 1.018 DO CPC. REGULARIDADE DA DOCUMENTAÇÃO. REJEITADA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA THERASUIT. NEGATIVA INDEVIDA. TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA CONTRATUAL. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. MODALIDADE TERAPÊUTICA APROVADA PELA ANVISA E RECONHECIDA PELO CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
.
1) Demonstrando os documentos juntados pelo próprio agravado que, dentro do prazo de 03 (três) dias da interposição do recurso, a recorrente juntou aos autos do processo de origem cópia da petição do agravo de instrumento, com a devida comprovação do protocolo, não há que se falar em violação ao artigo 1.018 do CPC. Preliminar rejeitada. 2) Mérito. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª T., j. 16.2.2016, DJe 26.2.2016).
3) O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes do TJES.
(...)
6) Recurso desprovido.
7) Tese vencida: Impossibilidade de imputar à operadora do plano de saúde obrigação não prevista na avença entabulada, alargando os limites contratuais para cobertura de tratamento não previsto no elenco de procedimentos da ANS de caráter taxativo (STJ, REsp nº 1733013-PR, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10.12.2019, DJe 20.2.2020) sem que haja contrapartida.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008034, Relator:
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020)

Parece-me então que
, se o
tratamento
prescrito é necessário
para
agravada
,
os
seus custos
devem ser arcados pela operadora
apelante
, não lhe socorre
ndo
a previsão contratual genérica, que
a desobriga do custeio
dos
tratamentos
que não constam do rol da
ANS
, o qual, como se viu, não vincula a amplitude da cobertura.

Deixo consignado ainda que:
“
O
'
home care
'
deve ser prestado no local onde o paciente tem domicílio,
não podendo ser retirado tal direito do segurado que reside em abrigo para idosos.”

(TJDFT, Agravo de Instrumento n° 07210553320198070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, Data do Julgamento: 29/01/2020, DJe: 19/02/2020)

Assim, inegável concluir que a conduta da agravante em tal circunstância se revela, inquestionavelmente, abusiva e configura-se verdadeira afronta aos preceitos inseridos na Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Flagrante, também, a afronta o princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear todas as relações jurídicas, capaz de evitar que o beneficiário seja surpreendido com a negativa de cobertura do plano de saúde em determinadas situações, mormente, em momentos como o dos autos, de evidente fragilidade.

Em face do exposto, rogando vênia ao eminente relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,
inauguro divergência
para
CONHECER
do recurso e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

1° Vogal

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
EMENTA
DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso.