Tribunal: TJES
Processo: 5001036-95.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-08-06

Ementa:
PROCESSO Nº
5001036-95.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A) DESIGNADO: WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –EXECUÇÃO FISCAL – CDA – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DE VERACIDADE - ÍNDICE DE CORREÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DE ILEGALIDADE – SÚMULA 393 DO STJ - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cediço, conforme entendimento sumulado sob os verbetes de número 393 que a exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal, somente é cabível em relação a matérias de ordem pública que não exigem dilação probatória.

2. Ausente prova quanto a ilegalidade dos índices fixados pelo exequente, mormente por não figurar sequer a SELIC como fator de correção, estando esta atrelado ao IPCA, conforme se extrai da página da SEFAZ.

3. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
por maioria de
votos, concedida a gratuidade da justiça, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de

_____________de ______.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001036-95.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5001036-95.2020.8.08.0000

A
GVT
E
:

CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

A
GV
D
O
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
, uma vez que irresignada com a decisão proferida na origem que rejeitou a sua objeção de não executividade sob o entendimento de que a matéria nela debatida demandaria dilação probatória, passível de discussão apenas em sede de embargos do devedor.

Irresignada, a recorrente sustenta o cabimento do tema na via da objeção, trazendo precedentes dos tribunais superiores.

Inicialmente o recurso fora recebido no efeito devolutivo.

Contrarrazões pelo improvimento do recurso.

Eis o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 25 de junho de 2020.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5001036-95.2020.8.08.0000

A
GVT
E
:

CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

A
GV
D
O
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o presente recurso a analisar a juridicidade da decisão proferida pelo julgador singular que afastou a possibilidade do recorrente discutir matérias atinentes aos juros de mora e correção monetária constantes do crédito executivo.

Em resumo, o julgador singular pontual que tais questões demandariam a incursão em matéria de prova, o que seria incabível para a via escolhida pelo ora agravante.

Inicialmente, entendi por bem receber o recurso somente no efeito devolutivo, possibilitando a instauração do contraditório para melhor análise da matéria.

Pois bem.

De plano, penso que o presente recurso deve ser parcialmente provido, mormente no que tange ao enfrentamento meritório da objeção de não executividade oposta pelo recorrente.

É que, como de curial sabença, a via processual ora discutida é deveras estreita, onde somente são passíveis de análise as matérias que não demandem dilação probatória, bem como aquelas cognoscíveis de ofício.

Nesse sentido são inúmeros os precedentes jurisprudenciais, dos quais destaco alguns a seguir:

EMENTA:AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO CONHECIDA. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO DEVE SER FEITA EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Consoante entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça a exceção/objeção de pré-executividade possui requisitos específicos cumulativos para sua admissibilidade, quais sejam: i) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e; ii) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
[...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 069199000634, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020)

[...]
2) A objeção de pré-executividade, grosso modo, pode ser definida como instrumento destinado à defesa do executado, geralmente apresentado sem os mesmos rigores formais dos embargos à execução. Trata-se de instrumento desprovido de amparo legal, porém amplamente aceito na doutrina e na jurisprudência, que é apresentado no bojo da execução para a alegação de matérias de ordem pública e que não demandem dilação probatória.
[...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006560, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

E nesse jaez, rogando a devida vênia a entendimento dissonante, as matérias trazidas pelo recorrente em sede de oposição não executividade – fatores de atualização de juros e correção monetária - não desbordam para uma dimensão em que seja necessária a incursão em acervo probatório.

Consoante se observa do petitório recursal, o intento do agravante é tão somente de discutir o equívoco da cobrança de juros e correção monetária com base em índice que supere a Selic.

Tal aferição, salvo melhor juízo, não impõe qualquer ato que culmine em diligências probatórias, haja vista que a discussão é eminentemente jurídica.

E ainda que carecesse de prova penso que essa seria apenas o documento em que esteja comprovada a cobrança do tributo em patamar acima do permitido pela legislação e jurisprudência, que no caso é a própria certidão de dívida ativa.

Não olvido, registro, da existência de entendimento jurisprudencial que realoque essa discussão na seara dos embargos do devedor, todavia, penso que não há motivos para assim caminhar, como acima exposto. Reforça este posicionamento, o comportamento adotado pelo próprio recorrido, o Estado do Espírito Santo, que aquiesceu com o debate na esfera da objeção de não executividade.

Ora, se estamos diante de uma questão que pode ser dirimida de plano, por um procedimento mais abreviado, onde não careça de incursão em elementos de prova ulteriores e que ambas as partes apresentem suas razões sem qualquer objeção a via utilizada, penso que postergar tal discussão, ensejando a propositura de nova ação, com novos atos processuais seria olvidar dos princípios que norteiam a atuação do magistrado, dispostos no limiar do CPC/15, mormente os da eficiência, celeridade e primazia do julgamento de mérito.

A propósito, trago a lume um precedente do STJ sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DE CDA. REVISÃO DE JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE JUROS. I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que acolheu em parte, somente para determinar que houvesse a atualização do débito, exceção de pré-executividade que objetivava o reconhecimento da nulidade dos títulos executivos - CDAs, bem como que fosse determinada a exclusão ou, ao menos, a revisão dos juros moratórios e correção monetária em razão de não ter sido adotada a SELIC. No Tribunal de origem, negou-se provimento ao agravo. Nesta Corte, o recurso especial foi parcialmente conhecido e improvido.[...] VI - Com relação à impossibilidade de alteração do índice de
juros
contido na certidão de dívida ativa, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que é possível alterar o aludido título executivo quando envolver simples operação aritmética, realizando-se o decote do excesso indevido. [...]
(AgInt no AREsp 1488089/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 11/05/2020)

Assim, considerando todo o exposto, penso que assiste razão a recorrente no que tange a possibilidade de enfrentamento de sua tese em sede de objeção de não executividade.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para anular a decisão vergastada, possibilitando o recebimento do incidente oposto pela recorrente e a apreciação das razões nele dispostas.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5001036-95.2020.8.08.0000

AGVTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

A
GV
D
O
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o presente recurso a analisar a juridicidade da decisão proferida pelo julgador singular que afastou a possibilidade do recorrente discutir matérias atinentes aos juros de mora e correção monetária constantes do crédito executivo.

Em resumo, o julgador singular pontual que tais questões demandariam a incursão em matéria de prova, o que seria incabível para a via escolhida pelo ora agravante.

Pedi vista dos autos, tendo por base a necessidade de me posicionar em relação ao tema em debate, eis que em processos distintos, construi o entendimento de que as alegações ventiladas carecem de instrução probatória que superam a viabilidade em sede de exceção de pré-executividade.

N
esta sistemática, já externei, nos feitos que estavam submetidos à minha relatoria que a taxa Selic, conforme históricos pertinentes à matéria, já flutuou por índices superiores a 19%, possuindo patamares de 26,5%, como nos idos de 2003, o que me impõe considerar que não disponho de parâmetros (provas) para assinalar que o recorrido deixou de cumprir, inclusive, com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já que não há nos autos a prova do índice apresentado e a sua aplicação ao valor integral do débito. A atualização, ainda que pautada pelos argumentos fixados pela recorrente, deve ser traduzido no contexto da prova.

Certo é que a administração pública deve preservar a legalidade dos seus atos; que os parâmetros fixados pela legislação de regência, podem, eu disse, podem, estar em desconformidade com o julgamento pretoriano.
Mas a afirmação de que o exequente tem descumprido a legislação não está adstrito ao campo da suposição e sim da prova, conforme o entendimento sumulado
.

Ocorre que, ainda, há um fundamento que entendo mais plausível ao contexto de análise quanto a vedação à via eleita nos autos da ação de execução fiscal para provar a suposta irregularidade do título e que está transcrita no artigo 95 da Lei de regência:

“Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual - VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC,
ou outro índice oficial utilizado pela União
.”

Nesta sistemática,
mutatis mutandis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ÔNUS DA PROVA DO EXECUTADO - RECURSO DESPROVIDO 1. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido ser de responsabilidade do executado, cujo nome conste da Certidão de Dívida Ativa,
infirmar as presunções de veracidade e legitimidade de que goza o título executivo, não podendo tal ônus ser transferido para o Estado
. 2. 3. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179005814, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/01/2018, Data da Publicação no Diário: 06/02/2018)

E, de posse dessas premissas lançadas é que devo trazer a baila o que consta em sede de contrarrazões pelo Estado sobre os índices aplicados ao título:

A variação da VRTE é calculada pela variação do IPCA, que é inferior à taxa SELIC. E a cobrança de juros moratórios, pela Fazenda Pública, pelo tributo recolhido em atraso, é expressamente autorizada pelo art. 161 do CTN [...]

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001036-95.2020.8.08.0000

AGVTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA

AGVDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO - VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA, em virtude da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal ajuizada pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO, a qual deixou de conhecer a exceção de pré-executividade apresentada, por entender que a matéria alegada, por não estar devidamente comprovada de plano, não comporta análise na estrita via eleita referida.

O e. Des. Relator ROBSON LUIZ ALBANEZ entendeu por dar provimento ao recurso interposto, fundamentando em seu voto, em síntese, o seguinte:

“[...] as matérias trazidas pelo recorrente em sede de oposição de não executividade – fatores de atualização de juros e correção monetária - não desbordam para uma dimensão em que seja necessária a incursão em acervo probatório.

Consoante se observa do petitório recursal, o intento do agravante é tão somente de discutir o equívoco da cobrança de juros e correção monetária com base em índice que supere a Selic.

Tal aferição, salvo melhor juízo, não impõe qualquer ato que culmine em diligências probatórias, haja vista que a discussão é eminentemente jurídica.

E ainda que carecesse de prova penso que essa seria apenas o documento em que esteja comprovada a cobrança do tributo em patamar acima do permitido pela legislação e jurisprudência, que no caso é a própria certidão de dívida ativa”.

O e. Des. Walace Pandolpho Kiffer, por sua vez, em seu voto, o qual recebi antecipadamente em meu Gabinete, inaugurou nesta sessão divergência para negar provimento ao recurso, sob os seguintes fundamentos,
in verbis:

“Pedi vista dos autos, tendo por base a necessidade de me posicionar em relação ao tema em debate, eis que em processos distintos, construi o entendimento de que as alegações ventiladas carecem de instrução probatória que superam a viabilidade em sede de exceção de pré-executividade.

Nesta sistemática, já externei, nos feitos que estavam submetidos à minha relatoria que a taxa Selic, conforme históricos pertinentes à matéria, já flutuou por índices superiores a 19%, possuindo patamares de 26,5%, como nos idos de 2003, o que me impõe considerar que não disponho de parâmetros (provas) para assinalar que o recorrido deixou de cumprir, inclusive, com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já que não há nos autos a prova do índice apresentado e a sua aplicação ao valor integral do débito. A atualização, ainda que pautada pelos argumentos fixados pela recorrente, deve ser traduzido no contexto da prova.

Certo é que a administração pública deve preservar a legalidade dos seus atos; que os parâmetros fixados pela legislação de regência, podem, eu disse, podem, estar em desconformidade com o julgamento pretoriano. Mas a afirmação de que o exequente tem descumprido a legislação não está adstrito ao campo da suposição e sim da prova, conforme o entendimento sumulado”.

Pois bem. Após detida análise dos autos, tenho por acompanhar a divergência inaugurada.

Penso assim porque, conforme pontuado pelo Magistrado
a quo
na decisão vergastada, “
para fins de identificar eventual nulidade da CDA em virtude da suposta cobrança ilegal e arbitrária de juros e correção monetária, seria imprescindível a análise da matéria tendo como base ampla produção probatória, notadamente na via dos embargos do devedor, por meio, muito provavelmente, de perícia contábil para fins de identificar a plausibilidade das alegações supra.”,
conclusão essa que se mostra plausível, na medida em que a própria Agravante aduziu nas suas razões recursais que “
a legislação do Estado do Espírito Santo só

‘pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim’. Isto é, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período”.

Logo, ao admitir a Recorrente que
“é fato notório que a taxa SELIC, durante
boa parte dos últimos anos
, vem se mantendo mais baixa que o somatório de VRTE + 1% ao mês”,
acrescentando, ainda, que
“a cobrança de VRTE + 1% se revelou inconstitucional
em grande parte
da última década
” [não existem grifos no original], deixou clara a possibilidade de haver períodos em que a forma de atualização dos encargos adotada pelo Agravado não superou a taxa SELIC, o que afastaria, ainda que parcialmente, a mencionada ilegalidade da cobrança, circunstância que exigiria, portanto, a realização de uma perícia contábil, incompatível com o rito da exceção de pré-executividade.

Diante do exposto, ACOMPANHO a divergência inaugurada pelo e. Des. Walace Pandolpho Kiffer para CONHECER do recurso interposto e NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.