Tribunal: TJES
Processo: 5001047-27.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2020-10-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5001047-27.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
FIMAG FÁBRICA ITALIANA DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.

AGRAVADO:

MUNICÍPIO DE CARIACICA-
ES.

RELATOR:
DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

E M E N T A:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DO
PRAZO DISPOSTO NO
ART. 1.018, § 2º DO CPC REJEITADA.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
NA DEMANDA DE ORIGEM
REJEITADA.

INDUSTRIALIZAÇÃO POR
ENCOMENDA. DÚVIDA ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS SOBRE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AGRAVANTE. NECESSIDADE DE AMPLA PRODUÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. ART. 206 DO CTN. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar de inobservância do prazo disposto no Art. 1.018, § 2º do CPC:

1.1.
O
A
rt. 1.018,
"caput
", §§ 2º e 3º
do CPC
, dispõe que, não sendo eletrônicos os autos, a parte agravante deverá juntar ao processo, no prazo de 03 (três) dias, as cópias da petição do Agravo de Instrumento,
comprovante de sua interposição e

documentos que instruíram o recurso, sob pena de inadmissibilidade des
t
e.

1.2. E
m decorrência da pandemia da COVID-19, est
e
Egrégi
o

Tribunal
publicou o Ato Normativo nº 64/2020, regulamentando o regime de Plantão Extraordinário no âmbito do Poder Judiciário
Estadual
e suspendendo os prazos processuais a partir de 18.03.2020 (Art. 5º). Posteriormente, houve sucessivas prorrogações
por força dos Atos Normativos nº 68/2020, nº 71/2020, nº 76/2020, nº 79/2020, nº 82/2020, nº 85/2020, sendo que a retomada dos aludidos prazos em processos físicos está prevista para 28.09.2020, conforme art. 31, inc. III do Ato Normativo nº 88/2020, que regulamentou o
retorno gradual do trabalho presencial. Logo, a

agravante não comunicou de forma intempestiva a interposição do presente recurso ao juízo de origem e por isso, não há o que se falar em inadmissibilidade do presente recurso por inobservância no prazo disposto no Art. 1.018, § 2º do CPC.

1.3.
Preliminar
REJEITADA.

2. Preliminar de Ausência de Procedibilidade na Demanda de Origem:

2.1. Segundo o C. STJ:
“
A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV
(...)”.
(REsp 962.838/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

2.2. Preliminar
REJEITADA.

3. Mérito:

3.1.
No caso em tela, verific
a-se
que todas as autuações foram lavradas em observância ao
disposto no Art. 10 do Decreto
nº 70.235/1972
,
inclusive com a descrição dos fatos,
propiciando
o
regular trâmite dos processos administrativos
e por isso, deve ser
afastad
a
a alegação de nulidade
ventilada pela agravante.

3.2.
Segundo o C.STJ,
a atividade de industrialização por encomenda constitui a atividade-fim do
prestador
,
tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada.
E
por isso, a industrialização por encomenda elencada na lista de serviços anexa à LC 116/2003 incide ISS e não ICMS.

3.3.
No entanto, em decisão mais recente, o Pretório Excelso entende
u
que, se na industrialização por encomenda, o bem retorna
a circulação, ou seja, o estabelecimento encomendante não é o destinatário final e este comercializa para terceiros,
não incidirá o ISS
.

3.4. N
ão consta nos autos documentação que comprove com maior clareza
se a atividade exercida pela agravante
é
de fato mera etapa dentro da cadeia de circulação do bem, como por exemplo,
cópia

d
os contratos de prestação de serviços celebrados com as empresas encomendantes, quais sejam,
METALVIX Engenharia
e Consultoria LTDA.
, Engeteam
LTDA. e Acta Engenharia LTDA.

3.5.
As notas fiscais constantes no ID nº 486704,
nº 486487, nº 486705 indicam que a agravante produziu estruturas metálicas para as
referidas
empresas encomendantes,
porém
não é possível depreender-se se estas foram destinatárias finais do bem ou se o utilizaram em empreendimentos em suas respectivas áreas de atuação.

3.6.
Considerando a fase inicial em que se encontra Ação Anulatória de origem, compartilh
a-se
do entendimento alcançado pelo julgador primevo no sentido de ser necessário a ampla produção de provas para melhor elucidar a questão, que inclusive encontra divergência nas Cortes Superiores. Assim, não restou satisfeito o requisito da probabilidade do direito, apto a ensejar a tutela de urgência requerida na origem, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

3.7.
Por fim, não há o que se falar em expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, tendo em vista que não houve a suspensão da exigibilidade do crédito tributário aqui discutido,
uma das hipóteses constantes no
art. 206 do CTN.

3.8. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001047-27.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FIMAG FABRICA ITALIANA DE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5001047-27.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
FIMAG FÁBRICA ITALIANA DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.

AGRAVADO:

MUNICÍPIO DE CARIACICA/
ES.

RELATOR:
DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
FIMAG FÁBRICA ITALIANA DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.
, contra r. decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública
Municipal
de Cariacica-
ES.
,
Comarca da Capital,
que nos autos
Ação Anulatória
ajuizad
a
em desfavor do
MUNICÍPIO DE CARIACICA/
ES.
, indeferiu o pedido de tutela de urgência consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário
e
subsidiariamente, na expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

Em suas razões recursais
(ID nº 484479)
, a agravante alega que
o
s
auto
s
de infraç
ões
lavrado
s
pela municipalidade agravada
são
nulo
s
de pleno direito, em decorrência da ausência de descrição clara dos atos jurídicos que foram objetos de autuaç
ões
.

Argumenta que
“o
requisito considerado como essencial para a defesa do executado, qual seja, a definição do fato gerador, em razão da ausência da descrição do fato foi desconsiderada pela
autoridade fiscal”.

Defende que
sobre as atividades que desenvolve incide ICMS e explica que estas
“
são voltadas para a industrialização de equipamentos em geral, como equipamentos agrícolas, para mineração dentre outros, produtos estes, industrializados por
encomenda para seus clientes, o que claramente não incide o tributo municipal”.

A
duz que não foi contratada para realização de um serviço descrito nas hipóteses do item 14.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003
,
“
mas sim para industrializar matéria prima recebida na forma e
modelo indicados, caracterizando uma industrialização por encomenda”.

C
ita entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que

“
a industrialização por encomenda de bem que retorna à circulação, ou seja, é vendido pelo encomendante para terceiros, é hipótese de
incidência do ICMS (...) e não o ISS”.

Aponta que a Súmula 17 deste Egrégio Tribunal não se aplica ao caso em tela, pois
“
aborda especificamente sobre a atividade de recorte e/ou polimento sob encomenda, de prestador de serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore, o que nada possui
relação com a hipótese vertente”.

R
equer a concessão de
efeito
ativo ao presente recurso para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Caso não seja este o entendimento,
almeja
tão somente que seja determinado que

“
o Agravado faça a expedição da certidão positiva com efeito de negativa tributária municipal em favor da Agravante, documento este indispensável para a manutençã
o das atividades da empresa”.
N
o mérito, almeja o provimento do recurso.

Por meio da decisão liminar de ID nº 488691 foi deferido o pleiteado efeito recursal,
para suspender a exigibilidade do crédito tributário
discutido nos autos de origem (Art. 151, inc. V do CTN).

A
municipalidade recorrida apresentou contrarrazões (ID nº 639016) alegando preliminarmente: I) o não conhecimento do presente recurso por inobservância do prazo disposto no Art. 1.018, § 2º do CPC, concernente a comunicação do juízo de origem sobre da interposição do Agravo de Instrumento e II) a extinção da demanda de origem,
“
por ausência de condição de procedibilidade, na forma do art. 485 do CPC, e, por consequência, do recurso interposto.”

No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Por meio da petição de ID nº 695412, a agravante rechaçou os argumentos apresentado pelo recorrido em sede de contrarrazões e reiterou o pleito de provimento do presente recurso.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no
a
rt
igo
934 do CPC c/c
a
rt
igo
127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória-ES.,
2
2 de setembro

2020
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5001047-27.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
FIMAG FÁBRICA ITALIANA DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.

AGRAVADO:

MUNICÍPIO DE CARIACICA/
ES.

RELATOR:
DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
FIMAG FÁBRICA ITALIANA DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.
, contra r. decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública
Municipal
de Cariacica-
ES.
,
Comarca da Capital,
que nos autos
Ação Anulatória
ajuizad
a
em desfavor do
MUNICÍPIO DE CARIACICA/
ES.
, indeferiu o pedido de tutela de urgência consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário
e
subsidiariamente, na expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

Em suas razões recursais, a agravante alega que
o
s
auto
s
de infraç
ões
lavrado
s
pela municipalidade agravada
são
nulo
s
de pleno direito, em decorrência da ausência de descrição clara dos atos jurídicos que foram objetos de autuaç
ões
.

Argumenta que
“o
requisito considerado como essencial para a defesa do executado, qual seja, a definição do fato gerador, em razão da ausência da descrição do fato foi desconsiderada pela
autoridade fiscal”.

Defende que
sobre as atividades que desenvolve incide ICMS e explica que estas
“
são voltadas para a industrialização de equipamentos em geral, como equipamentos agrícolas, para mineração dentre outros, produtos estes, industrializados por
encomenda para seus clientes, o que claramente não incide o tributo municipal”.

A
duz que não foi contratada para realização de um serviço descrito nas hipóteses do item 14.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003
,
“
mas sim para industrializar matéria prima recebida na forma e
modelo indicados, caracterizando uma industrialização por encomenda”.

C
ita entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que

“
a industrialização por encomenda de bem que retorna à circulação, ou seja, é vendido pelo encomendante para terceiros, é hipótese de
incidência do ICMS (...) e não o ISS”.

Aponta que a Súmula 17 deste Egrégio Tribunal não se aplica ao caso em tela, pois
“
aborda especificamente sobre a atividade de recorte e/ou polimento sob encomenda, de prestador de serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore, o que nada possui
relação com a hipótese vertente”..

R
equer a concessão de
efeito
ativo ao presente recurso para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Caso não seja este o entendimento,
almeja
tão somente que seja determinado que

“
o Agravado faça a expedição da certidão positiva com efeito de negativa tributária municipal em favor da Agravante, documento este indispensável para a manutençã
o das atividades da empresa”.

N
o mérito, almeja o provimento do recurso.

Por meio da decisão liminar de ID nº 488691 foi deferido o pleiteado efeito recursal,
para suspender a exigibilidade do crédito tributário
discutido nos autos de origem (Art. 151, inc. V do CTN).

A
municipalidade recorrida apresentou contrarrazões (ID nº 639016) alegando preliminarmente: I) o não conhecimento do presente recurso por inobservância do prazo disposto no A

rt. 1.018, § 2º do CPC, concernente a comunicação do juízo de origem sobre da interposição do Agravo de Instrumento e II) a extinção da demanda de origem,
“
por ausência de condição de procedibilidade, na forma do art. 485 do CPC, e, por consequência, do recurso interposto”.

No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Por meio da petição de ID nº 695412, a agravante rechaçou os argumentos apresentado pelo recorrido em sede de contrarrazões e reiterou o pleito de provimento do presente recurso.

1. PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DO
PRAZO
DISPOSTO NO ART. 1.018, § 2º DO CPC:

O
A
rt. 1.018,
caput
, §§ 2º e 3º
do CPC
, dispõe que, não sendo eletrônicos os autos, a parte agravante deverá juntar ao processo, no prazo de 03 (três) dias, as cópias da petição do Agravo de Instrumento,
comprovante de sua interposição e

documentos que instruíram o recurso, sob pena de inadmissibilidade des
t
e. Confira-se:

CPC -
Art. 1.018:
O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.

(...)

§ 2º Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento.

§ 3º O descumprimento da exigência de que trata o § 2º, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento.

Em sede de contrarrazões, a municipalidade agravada alega que a agravante não observou o prazo previsto no § 2º do Art. 1.018 do CPC, tendo em vista este teria até o dia 19.05.2020 para comunicar ao juízo de origem (processo nº 0018617-12.2019.8.08.001
)
a interposição do presente recurso,
no entanto só informou em 29.05.2020, razão pela qual almeja sua inadmissibilidade.

Ocorre que em decorrência da pandemia da COVID-19, est
e
Egrégi
o

Tribunal
publicou o Ato Normativo nº 64/2020, regulamentando o regime de Plantão Extraordinário no âmbito do Poder Judiciário e suspendendo os prazos processuais a partir de 18.03.2020 (Art. 5º). Posteriormente, houve sucessivas prorrogações
por força dos Atos Normativos nº 68/2020, nº 71/2020, nº 76/2020, nº 79/2020, nº 82/2020, nº 85/2020, sendo que a retomada dos aludidos prazos em processos físicos está prevista para 28.09.2020, conforme Art. 31, inc. III do Ato Normativo nº 88/2020, que regulamentou o
retorno gradual do trabalho presencial.

Portanto
, a

agravante não comunicou de forma intempestiva a interposição do presente recurso ao juízo de origem e por isso, não há o que se falar em inadmissibilidade do presente recurso por inobservância no prazo disposto no Art. 1.018, § 2º do CPC.

Posto isso,
REJEITO
a aludida preliminar.

É como voto.

2. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
NA DEMANDA DE ORIGEM
:

O agravado almeja ainda
a extinção da
A
ção
A
nulatória
de origem
,
“
por ausência de condição de procedibilidade, na forma do art. 485 do CPC, e, por consequência, do recurso interposto”,
uma vez que a requerente, ora agravante não efetuou
“depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos”,
conform
e
disposto no Art. 38 da Lei nº 6.839/80
(
Lei de Execu
ções

Fisca
is
– LEF).

De fato, o Art. 38 da Lei de Execuç
ões
Fisca
is
, dispõe que a Ação Anulatória de ato declarativo da dívida deve ser precedida
do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
Confira-se (grifei):

LEF – Art. 38:
A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou
ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Contudo, o C. STJ no julgamento do REsp nº 962.838/BA, de relatoria do Ministro Luiz Fux e submetido à sistemática do Art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que a propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada ao aludido depósito, uma vez que o Art. 38 da Lei de Execuções Fiscais não foi recepcionado pela Constituição Federal, em razão da incompatibilidade material com o Art. 5º, inc. XXXV
1
.
Confira-se o aresto na íntegra:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1
. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
2. "Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80. Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 105552, Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985) 3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag 1107172/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 11/09/2009; REsp 183.969/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 22/05/2000; REsp 60.064/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/1995, DJ 15/05/1995; REsp 2.772/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/1995, DJ 24/04/1995) 4. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 962.838/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

Nesse mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - CONDICIONAMENTO DA PROPOSITURA AO DEPÓSITO PRÉVIO - INADMISSIBILIDADE - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - FUNDADO RECEIO DE DANO GRAVE - PROVA CONTUNDENTE DAS ALEGAÇÕES DEDUZIDAS EM JUÍZO - CONCESSÃO - DECISÃO

CONFIRMADA.

- Segundo o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº. 962.838/BA, admitido como representativo de controvérsia,
a propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, que não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

(...)
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0349.14.000870-8/001, Relator(a): Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/03/2015, publicação da súmula em 25/03/2015)

EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - JUSTIÇA GRATUITA - CONCESSÃO À PESSOA JURÍDICA - INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - PROVA - ADMISSIBILIDADE. DEPÓSITO PRÉVIO - ART. 38 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS - INEXIGIBILIDADE - SENTENÇA CASSADA.
1- Provando a pessoa jurídica não dispor de recursos suficientes para custear o processo, a ela deve ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita.
2- O depósito prévio disposto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais não é condição para o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, pois tal exigência viola o princípio constitucional do amplo acesso à Justiça.
(TJMG - Apelação Cível 1.0040.07.064586-2/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Barros , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/03/2012, publicação da súmula em 16/03/2012)

Logo, deve ser rechaçado o pleito da municipalidade agravada consistente na extinção da Ação Anulatória de origem por ausência de condição de procedibilidade,
uma vez que o Art. 38 da Lei de Execução Fiscal não foi recepcionado pela Constituição Federal .

Posto isso,
REJEITO
a preliminar ventilada.

É como voto.

3. MÉRITO:

A
agravante ajuizou demanda na origem
(processo nº
0018617-12.2019.8.08.0012
)
relatando que foi atuada (autos de infração nº 886/2014, 887/2014, 913/2014 e 943/2014), por ter deixado de recolher ISS referente
a serviços
de pintura, beneficiamento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, contratados na forma de industrialização por encomenda.

N
o entanto, entende que a atividade que desenvolve é passível de incidência de ICMS e não de ISS,
pois não se enquadra como prestação de serviço do subitem 14.05 da lista de serviço
s
da LC nº 116/2003, razão pela qual recolheu aquele tributo perante o Fisco Estadual.

A
pós apresentar impugnaç
ões
aos aludidos autos de infraç
ões
, esta
s
fo
ram
improvida
s
e igualmente
a agravante
não obteve êxito no
s
recurso
s
voluntário
s
administrativo
s
apresentado
s
perante o Conselho Municipal de Recursos.

O pleito liminar foi indeferido pelo julgador primevo sob os seguintes argumentos:

(...) A intenção da postulante, no caso presente, é obter deste Juízo providência de urgência consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito em dívida ativa pela Municipalidade demandada. O artigo 151 do Código Tributário Nacional – CTN, prevê todas as hipóteses nas quais é possível a medida suspensiva. No caso dos autos, almeja a parte autora a suspensão em referência por meio da “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial” (inciso V), que tem como fundamento, como descrito acima, três situações específicas. A primeira diz respeito a aparentes vícios formais que a parte requerente imputa aos documentos de autuação fiscal lavrados pela Administração Fazendária Municipal.

Todavia, ao se analisar os Autos de Infração nos 886/2014 (fls. 221/224), 887/2014 (fls. 228/231), 913/2014 (fls. 215/218) e 943/2014 (fls. 234/237), e seus respectivos Termos de Fiscalização, observo, nesse primeiro momento, que a conduta fiscalizatória, sob o aspecto formal ou material, foi realizada satisfatoriamente, não sendo plausível adotar a tese de que houve cerceamento de defesa. Isso porque a descrição contida em tais documentos permitiu o efetivo exercício de sua defesa em âmbito administrativo. A contemplação, como alega a parte autora, de uma série de atos jurídicos que poderiam ter sido praticados é, na verdade, a descrição de todas as atividades que lhe estão sendo imputadas, quais sejam, pintura, beneficiamento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte contratados na forma de industrialização por encomenda. Caso contrário ali seriam descritas todos os outros serviços previstos no item 14.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. É possível constatar nos Autos de Infração e Termos de Fiscalização colacionados ao processo que, aparentemente, encontram-se em perfeita consonância, por exemplo, com os ditames do Decreto nº 70.235/1972 que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, que, em seu artigo 10, disciplina os requisitos do auto de infração. (...)
Portanto, não se pode imputar, ao menos sumariamente, qualquer vício nos Autos de Infração nos 886/2014 (fls. 221/224), 887/2014 (fls. 228/231), 913/2014 (fls. 215/218) e 943/2014 (fls. 234/237), bem como nos Termos de Fiscalização que os acompanham.
Com relação a impossibilidade de autuação por suposta inexistência da prestação de serviços do subitem 14.05 da lista de serviços da legislação complementar (LC nº 116/2003), o que resultaria na tributação estadual de ICMS, e não do ISSQN, não há indicação, em cognição sumária, de que a pretensão autoral seja procedente.
O aparente conflito entre a tributação por ICMS ou ISSQN de fato já foi objeto de análise pelo E. STF, como por exemplo, além daqueles citados pela Autora, no julgamento da ADI 4389 MC, sob relatoria do então Ministro JOAQUIM BARBOSA, onde, de fato, foi reconhecido que “o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda”. Contudo, tal reconhecimento se deu no contexto de industrialização de “embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria.”
A Requerente cita, ainda, tratar-se de questionamento – industrialização por encomenda - elevado a condição de Repercussão Geral pela Corte Constitucional (Tema 816). Entretanto, ao consultar o inteiro teor do RE 882461 RG / MG, que ensejou a referida repercussão, verifica-se que a matéria discutida trata da “possibilidade de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria.” No caso, não se sabe ao certo se se trata de etapa intermediária ou não, fato que atrairia a necessidade de maior discussão sobre o tema a fim de aferir se a situação descrita nos autos enquadra-se naquele externado nos entendimentos atribuídos ao E. STF.
É importante citar que há divergência jurisprudencial entre as Cortes Superiores.
Cito, como exemplo de entendimento diverso, o seguinte julgado do C. STJ:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO CONSTANTE DO ITEM 14.05 DA LISTA ANEXA À LC N. 116/2003. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a "industrialização por encomenda", modalidade de serviço na qual se insere o beneficiamento e polimento de peças de metal, subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre referida atividade. Precedentes: AgRg no REsp 1.559.609/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe 18/12/2015; AgRg no AREsp 60.091/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2015; (AgRg nos EAg 1.360.188/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/6/2014. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1245928/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 19/12/2018). Como afirmado, a melhor solução, no momento, é aguardar a ampla produção de provas a respeito do caso, pois encontra-se fragilizado o fumus boni iuris exigido pelo artigo 300 do Código de Processo Civil para a concessão da medida de urgência pretendida, fato que torna temerária, por ora, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da demanda.
Com relação ao pedido subsidiário, consistente na emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa – CPEN, é preciso considerar que o artigo 206 do CTN, prescreve que tem “os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.”
Quanto a alegada multa confiscatória, pressupõe-se análise exauriente da lide, devendo, assim, ser apreciada quando da prolação da sentença.
Não estando presentes tais requisitos, diante do indeferimento da suspensão perseguida, não há como, da mesma forma, deferir tal pedido.

Em relação à alegação de nulidades das autuações fiscais, esclareço que o

Decreto nº 70.235/1972,
que versa sobre o processo administrativo fiscal, elenca em seu art. 10, os requisitos obrigatórios para lavratura do auto do de infração.

Art. 10 do Decreto nº 70.235/1972:

O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:

I - a qualificação do autuado;

II - o local, a data e a hora da lavratura;

III - a descrição do fato;

IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;

V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;

VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.

No caso em tela, verifico que todas as autuações foram lavradas em observância ao aludido dispositivo,
inclusive com a descrição dos fatos,
propiciando
o
regular trâmite dos processos administrativos
e por isso

deve ser afastada
a alegação de nulidade
ventilada pela agravante.

Prosseguindo nas razões recursais da agravante, devo ressaltar que o cerne da questão está em verificar se a atividade desenvolvida pela agravante caracteriza-se como comercial, passível de incidência do ICMS (Art. 155, inc. II da CF) de competência estadual ou como prestação de serviço, passível de incidência de ISS (Art. 156, inc. III da CF) de competência municipal.

Sabe-se que na industrialização por encomenda,
um estabelecimento denominado encomendante entrega insumos e matéria-prima para outro estabelecimento chamado de
prestador
e este
realiza a produção de determinado bem, conforme determinação do encomendante.

Segundo o C.STJ,
a atividade de industrialização por encomenda constitui a atividade-fim do
prestador
,
tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada.

E
por isso, a industrialização por encomenda elencada na lista de serviços anexa à LC 116/2003 incide ISS e não ICMS. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA. INCIDÊNCIA.

(...) 9. A "industrialização por encomenda" constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o "prestador" (responsável pelo serviço encomendado) e o "tomador" (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado.(...) 11. Destarte, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal). (...)14. Recurso especial provido. (REsp 888.852/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008)

No entanto, em decisão mais recente, o Pretório Excelso entende
u
que, se na industrialização por encomenda, o bem retorna
a circulação, ou seja, o estabelecimento encomendante não é o destinatário final e este comercializa para terceiros,
não incidirá o ISS
. Veja-se:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM. INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE ATRIBUÍDA AO ISSQN.
Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação.
Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo.
Quanto ao valor arbitrado a título de verba honorária, considerando a possibilidade de fixação com base na apreciação equitativa do magistrado (art. 20, § 4º, do CPC), fica a condenação reduzida para o montante apontado nas razões de decidir. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para o fim de reduzir o valor da verba honorária arbitrada.
(ARE 839976 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 11-03-2015 PUBLIC 12-03-2015)

EMENTA Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Conflito de incidência entre o ISSQN e o IPI e ICMS. Industrialização por encomenda. Prequestionamento. Existência. Efetivo debate dos temas constitucionais no acórdão recorrido. Súmula nº 279/STF. Não aplicação.

1. Os temas constitucionais objetos do recurso extraordinário foram submetidos a efetivo debate perante o Tribunal de origem. Preenchido o requisito do prequestionamento. 2. A decisão agravada não reexaminou fatos e provas, o que afasta a alegada incidência da Súmula nº 279/STF.
3. Na industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN, como é o caso dos presentes autos.
Nesse sentido: AI nº 803.296/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/6/13; ADI nº 4.389/DF-MC, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11. 4. Nego provimento ao agravo regimental.
(RE 606960 AgR-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 12-05-2014 PUBLIC 13-05-2014)

L
ogo, conclui-se que se o bem encomendado é para uso próprio da empresa encomendante incidirá ISS, mas caso esta comercialize a terceiros, incidirá ICMS, pois neste caso, a atividade exercida pelo tomador constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação.

Na decisão liminar que proferida no presente recurso (ID nº
488691
) deferindo o pleito de efeito ativo, havia entendimento de que a partir das notas fiscais que foram colacionados aos autos e o ramo de atuação das empresas encomendantes, era possível constatar que a atividade exercida pela agravante se tratava de
mera
etapa dentro da cadeia de circulação do bem,
não sendo hipótese de incidência de ISS. Contudo, ao reanalisar tal questã
o
, estou revendo o posicionamento anteriormente adotado.

Isso porque, não consta nos autos documentação que comprove com maior clareza
se a atividade exercida pela agravante
é
de fato mera etapa dentro da cadeia de circulação do bem, como por exemplo,
cópia

d
os contratos de prestação de serviços celebrados com as empresas encomendantes, quais sejam,
METALVIX Engenharia
e Consultoria LTDA.
, Engeteam
LTDA. e Acta Engenharia LTDA.

As notas fiscais constantes no ID nº 486704,
nº 486487, nº 486705 indicam que a agravante produziu estruturas metálicas para as
referidas
empresas encomendantes, no entanto não é possível depreender-se se estas foram destinatárias finais do bem ou se os utilizaram em empreendimentos em suas respectivas áreas de atuação.

Considerando a fase inicial em que se encontra Ação Anulatória de origem, compartilho do entendimento alcançado pelo julgador primevo no sentido de ser necessário a ampla produção de provas para melhor elucidar a questão, que inclusive encontra divergência nas Cortes Superiores.

Assim, não restou satisfeito o requisito da probabilidade do direito, apto a ensejar a tutela de urgência requerida na origem, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

- Não se concede tutela provisória de urgência se não houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0188.17.002742-2/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/09/2018, publicação da súmula em 09/10/2018)

Por fim, não há o que se falar em expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, tendo em vista que não houve a suspensão da exigibilidade do crédito tributário aqui discutido,
uma das hipóteses constantes no
art. 206 do CTN.

CTN, Art. 206:
Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora,
ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Em face do exposto e revendo o posicionamento externado na decisão liminar de ID nº
488691
,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

1
.

CF, Art. 5º, inc. XXXV:

a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5001047-27.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
FIMAG FÁBRICA ITALIANA DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.

AGRAVADO:

MUNICÍPIO DE CARIACICA-
ES.

RELATOR:
DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

E M E N T A:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DO
PRAZO DISPOSTO NO
ART. 1.018, § 2º DO CPC REJEITADA.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
NA DEMANDA DE ORIGEM
REJEITADA.

INDUSTRIALIZAÇÃO POR
ENCOMENDA. DÚVIDA ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS SOBRE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA AGRAVANTE. NECESSIDADE DE AMPLA PRODUÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. ART. 206 DO CTN. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar de inobservância do prazo disposto no Art. 1.018, § 2º do CPC:

1.1.
O
A
rt. 1.018,
"caput
", §§ 2º e 3º
do CPC
, dispõe que, não sendo eletrônicos os autos, a parte agravante deverá juntar ao processo, no prazo de 03 (três) dias, as cópias da petição do Agravo de Instrumento,
comprovante de sua interposição e

documentos que instruíram o recurso, sob pena de inadmissibilidade des
t
e.

1.2. E
m decorrência da pandemia da COVID-19, est
e
Egrégi
o

Tribunal
publicou o Ato Normativo nº 64/2020, regulamentando o regime de Plantão Extraordinário no âmbito do Poder Judiciário
Estadual
e suspendendo os prazos processuais a partir de 18.03.2020 (Art. 5º). Posteriormente, houve sucessivas prorrogações
por força dos Atos Normativos nº 68/2020, nº 71/2020, nº 76/2020, nº 79/2020, nº 82/2020, nº 85/2020, sendo que a retomada dos aludidos prazos em processos físicos está prevista para 28.09.2020, conforme art. 31, inc. III do Ato Normativo nº 88/2020, que regulamentou o
retorno gradual do trabalho presencial. Logo, a

agravante não comunicou de forma intempestiva a interposição do presente recurso ao juízo de origem e por isso, não há o que se falar em inadmissibilidade do presente recurso por inobservância no prazo disposto no Art. 1.018, § 2º do CPC.

1.3.
Preliminar
REJEITADA.

2. Preliminar de Ausência de Procedibilidade na Demanda de Origem:

2.1. Segundo o C. STJ:
“
A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV
(...)”.
(REsp 962.838/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

2.2. Preliminar
REJEITADA.

3. Mérito:

3.1.
No caso em tela, verific
a-se
que todas as autuações foram lavradas em observância ao
disposto no Art. 10 do Decreto
nº 70.235/1972
,
inclusive com a descrição dos fatos,
propiciando
o
regular trâmite dos processos administrativos
e por isso, deve ser
afastad
a
a alegação de nulidade
ventilada pela agravante.

3.2.
Segundo o C.STJ,
a atividade de industrialização por encomenda constitui a atividade-fim do
prestador
,
tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada.
E
por isso, a industrialização por encomenda elencada na lista de serviços anexa à LC 116/2003 incide ISS e não ICMS.

3.3.
No entanto, em decisão mais recente, o Pretório Excelso entende
u
que, se na industrialização por encomenda, o bem retorna
a circulação, ou seja, o estabelecimento encomendante não é o destinatário final e este comercializa para terceiros,
não incidirá o ISS
.

3.4. N
ão consta nos autos documentação que comprove com maior clareza
se a atividade exercida pela agravante
é
de fato mera etapa dentro da cadeia de circulação do bem, como por exemplo,
cópia

d
os contratos de prestação de serviços celebrados com as empresas encomendantes, quais sejam,
METALVIX Engenharia
e Consultoria LTDA.
, Engeteam
LTDA. e Acta Engenharia LTDA.

3.5.
As notas fiscais constantes no ID nº 486704,
nº 486487, nº 486705 indicam que a agravante produziu estruturas metálicas para as
referidas
empresas encomendantes,
porém
não é possível depreender-se se estas foram destinatárias finais do bem ou se o utilizaram em empreendimentos em suas respectivas áreas de atuação.

3.6.
Considerando a fase inicial em que se encontra Ação Anulatória de origem, compartilh
a-se
do entendimento alcançado pelo julgador primevo no sentido de ser necessário a ampla produção de provas para melhor elucidar a questão, que inclusive encontra divergência nas Cortes Superiores. Assim, não restou satisfeito o requisito da probabilidade do direito, apto a ensejar a tutela de urgência requerida na origem, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

3.7.
Por fim, não há o que se falar em expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, tendo em vista que não houve a suspensão da exigibilidade do crédito tributário aqui discutido,
uma das hipóteses constantes no
art. 206 do CTN.

3.8. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.