Tribunal: TJES
Processo: 5002490-13.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Acessão
Data de julgamento: 2020-12-16

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA – PEDIDO DE INEFICÁCIA DE HIPOTECA – REGISTRO DE ESCRITURA – TERMO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE HIPOTECA NÃO DISPONIBILIZADO PELA INCORPORADORA – PREVISÃO CONTRATUAL – ART. 300, DO CPC – PRESENÇA CONCOMITANTE DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – INOCORRÊNCIA – DECISÃO IMPUGNADA QUE SE MANTÉM – AGRAVO DESPROVIDO.

1 – Segundo o enunciado nº 308, do e. STJ,
“[.
..]a
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
[...]”

2 – Entretanto, no caso dos autos, em que pese a comprovação da avença (eventos ns. 776575, 776577, 776638, 776640 e 776642), consta do parágrafo primeiro, da cláusula nº 17, que a agravante, na condição de adquirente poderá solicitar o cancelamento da hipoteca perante o agente financeiro após a disponibilização, pela incorporadora, do
“[...]termo de liberação de hipoteca bancária[...]”
que não consta dos autos, assim como também não foi apresentado o comprovante do adimplemento integral do pacto descrito na demanda, denotando a ausência da plausibilidade jurídica do pedido bastante a afiançar a concessão da medida urgente perseguida pela agravante.

3 – O art. 300,
caput
, do CPC, exige a presença concomitante dos requisitos “
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”,
a concessão da medida urgente, o que não se verifica no caso vertente.

4 – Agravo de instrumento provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao instrumento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, .

PRESIDENTE RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002490-13.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ABMPAR MANHATTAN EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
AGRAVADO: BANCO BRADESCO S.A.
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, contra interlocutória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação cominatória ajuizada pela agravante, denegou o pedido de tutela de urgência por ela pleiteado (evento n. 776564), consistente na declaração da ineficácia da hipoteca existente sobre os imóveis adquiridos junto a recorrida, para que possa promover os pertinentes registros cartorários.

Inconformada, a agravante se volta contra tal decisão revogatória, alegando basicamente os mesmos argumentos consignados em primeiro grau de jurisdição, ressaltando que comprovou nos autos originários a aquisição dos imóveis descritos na inicial, bem como o adimplemento da avença. Que promoveu a notificação para a retirada dos gravames sobre os bens, mas o agravado manteve-se inerte e que sua pretensão está respaldada na súmula nº 308, do e. STJ. Que
“[...]
vem suportando as despesas de todas as 20 unidades imobiliárias sem poder dispor livremente de seu patrimônio
[...]”
, o que traduziria perigo de dano suficiente à concessão da medida denegada pelo magistrado de origem. A final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão impugnada. (evento n. 754111)

Decisão constante do evento n. 780844, pela qual indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões no evento n. 858577, pela incolumidade da decisão.

Informações prestadas pelo magistrado singular no Id. 849976.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 23 de novembro de 2020.

Desembargadora Janete Vargas Simões.

Relatora.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Ao que se vê dos autos, a agravante ajuizou ação cominatória em desfavor do banco recorrido alegando que firmou com a construtora Lorenge (Villagio Cachoeiro SPE 134 Empreendimentos Imobiliários Ltda.) contrato particular de compromisso de compra e venda para aquisição de 20 (vinte) unidades residenciais no empreendimento Manhattan Residence. Que a avença foi integralmente adimplida, mas que não consegue lavrar as respectivas escrituras definitivas, tendo em vista a existência de gravame hipotecário imposto pela instituição financeira demandada, decorrente de contrato firmado com a incorporadora para o financiamento da obra. Que o empreendimento já foi concluído, inclusive com condomínio constituído, mas apesar de inúmeras tentativas não obteve junto ao agravado sinalização de que as referidas hipotecas seriam retiradas. Por isso, requereu, ainda em sede liminar, tutela jurisdicional que declarasse a ineficácia e a retirada imediata dos gravames (evento n. 776561), o que foi indeferido pelo magistrado singular.

Inconformad
a
,
a
agravante se volta contra
tal decisão revogatória, alegando
basicamente os mesmos argumentos consignados em primeiro grau de jurisdição, ressaltando que comprovou nos autos originários a aquisição dos imóveis descritos na inicial, bem como o adimplemento da avença. Que promoveu a notificação para a retirada dos gravames sobre os bens, mas o agravado manteve-se inerte
e que sua pretensão está respaldada na súmula nº 308, do e. STJ.
Que
“[...]
vem suportando as despesas de todas as 20 unidades imobiliárias sem poder dispor livremente de seu patrimônio
[...]”
, o que traduziria perigo de dano suficiente à concessão da medida denegada pelo magistrado de origem. A final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão impugnada. (evento n. 754111)

Ao proferir a decisão constante do evento n. 780844, entendi por bem em denegar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e agora, quando da análise do mérito do instrumento, tenho que melhor sorte não alberga a agravante.

Não olvido que o enunciado nº 308, do e. STJ prescreve que
“[.
..]a
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
[...]”

Entretanto, no caso dos autos, em que pese a comprovação da avença (eventos ns. 776575, 776577, 776638, 776640 e 776642), consta do parágrafo primeiro, da cláusula nº 17, que a agravante, na condição de adquirente poderá solicitar o cancelamento da hipoteca perante o agente financeiro após a disponibilização, pela incorporadora, do
“[...]termo de liberação de hipoteca bancária[...]”
que não consta dos autos, assim como também não foi apresentado o comprovante do adimplemento integral do pacto descrito na demanda, denotando a ausência da plausibilidade jurídica do pedido bastante a afiançar a concessão da medida urgente perseguida pela autora.

Além disso, saliento que o só argumento de que a recorrente está suportando as despesas dos imóveis descritos na lide sem poder dispor de seu patrimônio, de per si, não consubstancia argumento plausível a caracterizar a existência de perigo na demora bastante à concessão da medida urgente vindicada.

Como se sabe, de acordo com o art. 300, caput, do CPC,
“a
tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e
o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Logo, bem de se ver que a norma exige a presença concomitante de tais requisitos para a concessão da medida urgente, os quais, no caso vertente, afiro que não estão presentes, o que demonstra o acerto da decisão impugnada.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para os seguintes arestos:

“
AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA REQUERENTE. INEXISTÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE URGÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O pedido de reconsideração apresentado com o propósito de modificação da decisão monocrática pode ser recebido como agravo interno, nos termos da jurisprudência do STJ. Precedentes.

2. A concessão de efeito suspensivo ao agravo interno e, por conseguinte, ao agravo em recurso especial pressupõe a demonstração concomitante dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, nos termos do disposto no art. 300 do CPC/2015. Precedente.

3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no TP 2.840/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020)

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. OPOSIÇÃO DA AUTORA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A concessão da Tutela Antecipada em Ação Rescisória está condicionada à presença cumulada dos requisitos autorizadores da medida extrema, que se traduzem no fumus boni iuris e no periculum in mora, de modo que somente pode ser deferida quando ficarem demonstrados, no caso concreto, a probabilidade do direito alegado e a presença do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pressupostos que podem ensejar a procedência do pedido veiculado na Ação Rescisória.

2. Na hipótese dos autos, não obstante os argumentos delineados pela parte agravante, não ficou demonstrada a presença concomitante dos requisitos supramencionados, quais sejam, a probabilidade do direito invocado e a existência de fundado receio de dano grave de incerta ou difícil reparação.

3. Como bem analisada a questão pelo Parquet federal às fls. 797-818, e-STJ, "mesmo que no caso concreto seja caracterizado o periculum in mora, não foi demonstrada a fumaça do bom direito, não sendo possível, portanto, a concessão da tutela antecipada de urgência". (grifou-se)

4. Agravo Interno não provido.” (AgInt na AR 6.371/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020)

Reverberando essa exegese, a jurisprudência deste sodalício:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC RECURSO DESPROVIDO.

1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).

2. Não tendo a agravante apresentado nessa fase inicial do processo provas que demonstrem o cumprimento das obrigações exigidas pela agravada ou que esta se negou a lhe fornecer informações detalhadas sobre o seu inadimplemento, e que teria deixado de lhe prestar os esclarecimentos necessários para a regularização de sua filiação, não há o que respalde o pedido de tutela de urgência postulada.

3. Recurso desprovido.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0001899-02.2019.8.08.0056
(
056199000664
)
, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2020, Data da Publicação no Diário: 23/11/2020)

“
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C DEMOLIÇÃO – TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1. Para a concessão de tutela de urgência, nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil, é necessário a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. A presença do periculum in mora inverso desautoriza a concessão de medida liminar que importe em demolição de muro.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0000056-52.2020.8.08.0028
(
028209000026
)
, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020)

Não vejo, portanto, como divergir da decisão recorrida, motivo pelo qual conheço do agravo de instrumento, mas lhe
nego provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA – PEDIDO DE INEFICÁCIA DE HIPOTECA – REGISTRO DE ESCRITURA – TERMO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE HIPOTECA NÃO DISPONIBILIZADO PELA INCORPORADORA – PREVISÃO CONTRATUAL – ART. 300, DO CPC – PRESENÇA CONCOMITANTE DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – INOCORRÊNCIA – DECISÃO IMPUGNADA QUE SE MANTÉM – AGRAVO DESPROVIDO.

1 – Segundo o enunciado nº 308, do e. STJ,
“[.
..]a
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
[...]”

2 – Entretanto, no caso dos autos, em que pese a comprovação da avença (eventos ns. 776575, 776577, 776638, 776640 e 776642), consta do parágrafo primeiro, da cláusula nº 17, que a agravante, na condição de adquirente poderá solicitar o cancelamento da hipoteca perante o agente financeiro após a disponibilização, pela incorporadora, do
“[...]termo de liberação de hipoteca bancária[...]”
que não consta dos autos, assim como também não foi apresentado o comprovante do adimplemento integral do pacto descrito na demanda, denotando a ausência da plausibilidade jurídica do pedido bastante a afiançar a concessão da medida urgente perseguida pela agravante.

3 – O art. 300,
caput
, do CPC, exige a presença concomitante dos requisitos “
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”,
a concessão da medida urgente, o que não se verifica no caso vertente.

4 – Agravo de instrumento provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao instrumento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 15 de dezembro de 2020.

PRESIDENTE RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.