Tribunal: TJES
Processo: 5001389-38.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2020-11-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001389
-
38
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTES: WILSON LOPES E EDITE MARIA FOLI ALVES

AGRAVADO: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

RELATOR DESIGNADO: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENTA

A
GRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DO FÁRMACO PALBOCICLIBE. MEDICAM
ENTO NÃO CONSTANTE DO ROL DA ANS.
COMPROVADA A
NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DO FÁRMACO. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ROL DE MEDICAMENTOS CUJO FORNECIMENTO É OBRIGATÓRIO. ENTENDIMENTO DO TJES E DO STJ. MEDICAMENTO JÁ APROVADO PELA ANVISA EM VIA DE SER INCLUÍDO NO ROL DA ANS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
E
m demandas análogas envolvendo o fornecimento do medicamento Palbociclibe, este E. Tribunal se manifestou no sentido de que o “
fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário.
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189014996, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 25/03/2019)

2. A despeito do que fora decidido no R
Esp n° 1.733.013, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que em 13.03.2020 entendeu que o rol da ANS é taxativo, têm-se que se trata
de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é meramente exemplificativo, tendo, inclusive, a Terceira Turma reafirmado tal entendimento.

3.
No caso, restou demonstrada a necessidade de utilização do fármaco solicitado, bem como os riscos à saúde da paciente no caso de sua não utilização, conforme explicitado no laudo médico
acostado aos autos.

4. Ainda que se não adote o entendimento acerca da possibilidade de extensão do rol de medicamentos da ANS, cujo fornecimento é obrigatório, o fármaco solicitado pela paciente (Palbociclibe) já fora aprovado pela ANVISA e está aguardando trâmites burocráticos para a sua inclusão no rol da ANS.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001389-38.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: WILSON LOPES ALVES e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001389-38.2020.8.08.0000

AGRAVANTES: WILSON LOPES ALVES E EDITE MARIA FOLI ALVES

AGRAVADA: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

RELATOR:
DES
EMBARGADOR
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo interno interposto por
WILSON LOPES ALVES
e
EDITE MARIA FOLI ALVES

em face da decisão (evento 574611), que atribuiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento formalizado pela ora agravada
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
na “tutela cautelar antecedente” pleiteada pelos ora agravantes.

Em suas razões recursais (evento 608041), os agravantes aduzem, em síntese, que
1)
“
o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, o “plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade, mormente quando o medicamento em questão está devidamente registrado na ANVISA”, como é o caso dos autos
” (fl. 12);
2)
“
não há comprovação do alegado risco de dano à recorrente, eis que se trata de sólido plano de saúde, uma vez que a manutenção da decisão implicará exclusivamente reflexos econômicos, os quais podem ser mitigados em momento posterior, caso afastado o direito da parte Requerente/Agravada após a cognição exauriente, devendo ser levado em consideração o fato de que a empresa a referida prestadora de serviços foi recentemente objeto de aquisição por parte da empresa Athena Saúde, que possui quatro operadoras de planos de saúde que atendem Espírito Santo, Paraná e Piauí, com quase 500 mil beneficiários, além de nove hospitais e 47 clínicas, cujos efeitos financeiros de eventual Decisão em seu desfavor causar-lhe-á insignificante impacto financeiro
” (fl. 13);
3)
“
verifica-se a presença de periculum in mora inverso, em desfavor do agravado, pois a sustação da decisão proferida pelo douto Magistrado de piso pode ter reflexos diretos na periclitação da vida do paciente, podendo a mesma vir a óbito
” (fl. 13);
4)
“
no que diz respeito à previsão do medicamento no rol da ANS, já está sedimentado o entendimento de que a ausência de previsão na lista editada pela Agência Nacional de Saúde não configura óbice ao deferimento do procedimento médico ou medicamento solicitado pelo consumidor, uma vez que aquela listagem não é exaustiva, contemplando apenas o mínimo a ser observado pelas operadoras
” (fls. 14/5).

Diante disso, pleiteou a reconsideração da decisão recorrida ou, subsidiariamente, o provimento do recurso para reformar a decisão que concedeu o efeito suspensivo requerido no agravo de instrumento.

A agravada apresentou contrarrazões pleiteando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso em razão da ausência de dialeticidade. No mérito, requereu o desprovimento do agravo interno (evento 681857).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

20/10/2020

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO E INSTRUMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001389-38.2020.8.08.0000

AGRAVANTES:
WILSON LOPES ALVES e EDITE MARIA FOLI ALVES

AGRAVADO:
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

RELATOR:
DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

V O T O

Rememoro que tratam os autos
de agravo interno
interposto por WILSON LOPES ALVES e EDITE MARIA FOLI ALVES em face da decisão proferida pelo e. relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy que nos autos deste agravo de instrumento interposto por
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
deferiu o pleito liminar recursal
para atribuir efeito suspensivo à
decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES que determinou que a agravante, no prazo de 24 horas, autorize/possibilite o fornecimento do medicamento IBRANCE (PALBOCICLIBE) 75mg, na quantidade e periodicidade indicada pela médica assistente de
EDITE MARIA FOLI ALVES
, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser revertida em favor da parte autora.”

O e. Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
rejeitou a preliminar
de ausência de dialeticidade e no
mérito
exerceu juízo negativo de retratação, consignando que por coerência com o posicionamento que adota em casos similares, “até que a ANS aprove a sua inclusão no rol de procedimentos, as operadoras de planos de saúde estão desobrigadas a fornecê-lo, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato”.

Em sessão pretérita o e. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro
inaugurou divergência,
no mérito, para DAR PROVIMENTO ao
agravo interno
e reformar a decisão proferida pelo e. relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy que concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento, suspendendo os efeitos da decisão proferida pelo magistrado de 1º grau.

Instaurada a divergência pedi vistas dos autos e hoje trago meu voto para continuidade de julgamento.

No que tange à rejeição da
preliminar,
comungo com o entendimento externado pelo e. relator porque flagrante a ausência de fundamentação da tese lançada no agravo interno, no tocante a ausência de dialeticidade recursal.

Quanto ao
mérito,
com a devida vênia, adiantando, desde já, que após analisar com atenção o tema, não tenho dúvida em
acompanhar a divergência
e explico as razões de meu entendimento.

O magistrado de 1º grau determinou que o plano de saúde
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
no prazo de 24 horas, autorize/possibilite o fornecimento do medicamento IBRANCE (PALBOCICLIBE) 75mg, na quantidade e periodicidade indicada pela médica assistente de
EDITE MARIA FOLI ALVES.

A paciente

é

dependente do seu esposo WILSON LOPES ALVES no plano de saúde, hoje conta com 67 (sessenta e sete) anos de idade, é portadora de neoplasia na mama com metástase óssea, em estágio avançado e faz tratamento desde 2018 e atualmente é acompanhada pela a Dra. Luana Tamara Pescuite, médica do grupo Samp, que manteve o tratamento indicado desde o início que consiste em uma
quimioterapia oral com o uso do palbociclib
, medicamento com a maior capacidade de dar sobrevida.

Verifico que o plano de saúde alega que negativa do medicamento solicitado tem respaldo na mudança de entendimento quanto à matéria no Superior Tribunal de Justiça, que este passou a entender que somente seria possível extrapolar o rol taxativo da ANS em caso de comprovada imprescindibilidade do tratamento.

Aduz ainda que, autorizou o uso dos medicamentos “Letrazol” e “Ácido Zoletrônico” e entende legítima a negativa do fornecimento, pelo plano de saúde do novo quimioterápico Palbociclibe (Ibrance) que não consta no rol da ANS.

A Agência Nacional de Saúde é a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde do Brasil, responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades relativas à assistência privada à saúde por determinação da Lei n° 9.656/98. Na Resolução Normativa ANS nº 439/2018 encontra-se previsto o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que, nos termos do art. 1º da referida normativa

“
constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, no âmbito da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS
”.

Vê-se, pois, da leitura do referido dispositivo normativo, que a lista de procedimentos e eventos previstos no referido rol consubstancia-se no
mínimo
de procedimentos que devem ser ofertados pela operadora de plano de saúde aos seus contratados e é com base em tal previsão – dentre outros fatores, por óbvio -, que as operadoras definem os tipos de contratos a serem ofertados aos seus consumidores.

No caso concreto, o contrato possui
cláusula expressa de exclusão de cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS
, como se infere da cláusula 4.1, do contrato de adesão firmado entre as partes.

Assim, o contrato firmado entre as partes atende ao disposto na Resolução Normativa ANS nº 439/2018 porque oferta todos os procedimentos constantes do aludido rol,
porém não mais do que isso
.

Posta esta premissa fática, verifico que, durante algum tempo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que
(1)
o referido rol de procedimentos (vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS nº 439/2018) é meramente
exemplificativo
e, ainda, que
(2)
eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada
abusiva
, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça foi sendo encampado pela jurisprudência deste eg. TJES e também por mim, que manifestei o entendimento, em diversas oportunidades, de que, havendo previsão contratual de cobertura de determinada enfermidade, todos os procedimentos necessários ao tratamento respectivo – desde que devidamente indicados por profissional médico – deveriam ser cobertos, ainda que não previstos no rol da ANS.

Entretanto, é importante verificar que o entendimento, até então firmemente dominante no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser repensado e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
ou a superação do entendimento anterior) e assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que
não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar
, de modo que
é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
.

Confira-se a ementa do referido julgamento:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.

439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Diante de tal contexto e atento a todas as circunstâncias que envolvem esse julgamento, cujas preocupações já foram por mim manifestadas nas sessões pretéritas e que envolvem a própria subsistência do sistema de saúde suplementar brasileiro, entendo por bem
aderir à mudança de entendimento produzida pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça e não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS
.

Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO,
entendo que se deve avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento.

Para aferir a
imprescindibilidade do tratamento
, cabível a aplicação de um dos parâmetros definidos em precedente do Supremo Tribunal Federal.(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) para fins de concessão, pelos entes federados, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, qual seja:
a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do tratamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos tratamentos ou procedimentos previstos no rol da ANS.

Devo ressaltar, por oportuno, que o entendimento de que a operadora de plano de saúde não deve arcar com todo e qualquer tratamento indicado por profissional médico não constante do rol da ANS já vinha sendo adotado em alguns julgamentos das Câmaras Cíveis deste eg. TJES e, agora com o julgamento do REsp 1733013/PR pelo Superior Tribunal de Justiça, ganha mais força, como se infere das seguintes ementas de julgados:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU PLANO DE SAÚDE AUTISMO TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA TERAPIA DE ALTO CUSTO PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL NÃO CONVENIADO AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL URGÊNCIA DO TRATAMENTO NÃO DEMONSTRADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso concreto, não restou comprovada a imprescindibilidade de que o menor impúbere seja submetida à terapia pelo método ABA, na medida em que apenas foi indicada por dois profissionais que não integram os quadros da cooperativa agravada. 2. A parte recorrente não se furtou ao oferecimento do tratamento multidisciplinar da doença, mas tão somente se nega a custear procedimento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito, sobretudo quando sopesado que a terapia pelo método ABA foi ministrada por médicos da rede particular que, ao que tudo indica, examinaram a criança uma única vez. 3. Não há como imputar à agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que, em contrapartida, se proceda ao devido reajuste da mensalidade. 4. Não estando evidenciada abusividade na exclusão de cobertura ou mesmo na limitação de sessões em alguns tratamentos, a indicação médica de realização das terapias, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, pois isoladamente não caracteriza a probabilidade do direito alegado ou mesmo o perigo de dano irreparável. 5. Apesar de a documentação acostada aos autos demonstrar ter havido indicação das terapias, não há nenhum elemento que aponte para a existência de uma situação de urgência/emergência, do ponto de vista clínico, a determinar a cobertura de terapias fora do rol da ANS ou em clínicas que não pertencem à rede credenciada da operadora do plano, ou mesmo a cobertura da integralidade das sessões indicadas pelo profissional de saúde. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008984, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). TERAPÊUTICA DE ALTO CUSTO NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS. EFICÁCIA CIENTÍFICA. MATÉRIA OBJETO DE PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS DISPONIBILIZADOS PELA RECORRENTE. COMPROVAÇÃO DA URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO. 1.
Os documentos apresentados pelo agravado não se mostram suficientes, ao menos em sede de tutela de urgência, a justificar o fornecimento de tratamento excepcional, não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde da ANS Agência de Saúde Suplementar e sem eficácia científica comprovada. Trata-se de terapêutica de alto custo, não convencional, não havendo demonstração da ineficácia dos tratamentos convencionais previstos no rol da ANS e disponibilizados pelo recorrente.
2. Nos termos do Enunciado nº 29, aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, Na análise de pedido para concessão de tratamento, medicamento, prótese, órtese e materiais especiais, os juízes deverão considerar se os médicos ou os odontólogos assistentes observaram a eficácia, a efetividade, a segurança e os melhores níveis de evidências científicas existentes . Havendo indício de ilícito civil, criminal ou ético, deverá o juiz oficiar ao Ministério Público e a respectiva entidade de classe do profissional.. (destacamos) 3. Como já decidiu este e. TJES em caso similar ao que ora se aprecia, Porque os procedimentos foram prescritos por profissional médico não integrante da rede credenciada, escolhido pela família do agravado, bem como por não estar configurada situação de urgência ou de emergência, é legítima a recusa de autorização pelo plano de saúde. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006189000679, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 25/10/2018). 4. Apesar de sensível à situação do agravado e da luta enfrentada pela família, o judiciário não pode resolver as tragédias familiares criando obrigações não previstas em contrato 5. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189007434, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 03/07/2019)

Na hipótese dos autos, o e. relator ressalto que “no ciclo de atualização 2019/2020 do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, a
Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS analisou a proposta formulada pela Sociedade Brasileira de Oncologia Clínica para inclusão do Palbociclibe no “tratamento em primeira e segunda linhas, do câncer de mama avançado ou metatásico HR+/HER2-”, o que sugere um benefício para o enfermo que utiliza este medicamento.
”

Contudo, manteve, “por coerência com o posicionamento que adoto em casos similares, até que a ANS aprove a sua inclusão no rol de procedimentos, as operadoras de planos de saúde estão desobrigadas a fornecê-lo, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato. Registrou ainda o e. relator “que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pela médica que acompanha a agravada, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda”.

Em consulta ao site da ANVISA
[1]
constato que foi veiculada matéria datada de 30/07/2020, noticiando que a “
Anvisa aprova medicamentos para câncer de mama

e asma grave”,
como comprova o anexo do Diário da União da mesma data, que acompanha a referida matéria, portanto,
o medicamento já está aprovado pelo órgão competente, aguardando os trâmites burocráticos para ser incluído no rol da ANS
.

Ressalto que
cabe ao médico responsável indicar o tratamento mais adequado ao paciente,
especialmente se ele é cooperado da operadora de plano de saúde
,
como na hipótese dos autos.

Extrai-se das notas orais (ID 744312) o teor do laudo médico elaborado em 25/08/2020, cujo trecho replico:

[...]

A paciente evoluiu com melhora clínica e radiológica, em uso dessas medicações; sendo mantido; até que em junho de 2020 trocou de convênio migrando para a operadora Samp. Neste novo convênio, uma vez que não há inclusão do palbociclib no rol da ANS, foi mantido o letrozol e suspenso o palbociclib por negativa do convênio de fornecimento de medicação fora do rol.

Desde então a paciente evoluiu com piora das dores ósseas; demonstrando, claramente, o malefício para o seu quadro clínico a suspensão do medicamento outrora usado por dois anos. Sabe-se que tumores de mama receptor hormonal positivo HER-2 negativo se beneficiam de forma inequívoca do uso do palbociclib, associado com o inibidor de aromatase, primeira linha de tratamento paliativo, com ganho indiscutível de sobrevida global e sobrevida livre de progressão.

Desta forma, oriento a manutenção de tratamento paliativo com palbociclib associado com inibidor de aromatase, tendo em vista os resultados do estudo PALOMA-2.

Devido a idade e volume de doença, acrescento que a paciente necessita de inicio imediato das medicações e vale frisar que o início no atraso do tratamento irá contribuir para a progressão da doença, rápida deterioração do quadro clínico e consequente óbito da paciente.

[...]

Analisando este caso concreto, concluo pela imprescindibilidade do medicamento o que implica na
manutenção da decisão proferida em 1º grau
que determinou que o plano de saúde
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
no prazo de 24 horas, autorize/possibilite o fornecimento do medicamento IBRANCE (PALBOCICLIBE) 75mg, na quantidade e periodicidade indicada pela médica assistente de
EDITE MARIA FOLI ALVES e na consequente reforma da decisão proferida pelo e. relator que concedeu efeito suspensivo aos efeitos do decisum.

Ante o exposto e com a devida vênia ao e. Relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,
ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA
inaugurada pelo e. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro e
DOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO
interposto por WILSON LOPES ALVES e EDITE MARIA FOLI ALVES para
restabelecer os efeitos da
decisão proferida em 1º grau de jurisdição
que

determinou que o plano de saúde
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
, no prazo de 24 horas, autorize/possibilite o fornecimento do medicamento IBRANCE (PALBOCICLIBE) 75mg, na quantidade e periodicidade indicada pela médica assistente de
EDITE MARIA FOLI ALVES
, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser revertida em favor da parte autora.”

É como voto.

Vitória (ES), 20 de outubro de 2020.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

[1]

https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=30/07/2018&jornal=531&pagina=26&totalArquivos=117

Como relatado, cuidam os autos de recurso de agravo interno interposto por
WILSON LOPES ALVES
e
EDITE MARIA FOLI ALVES

em face da decisão (evento 574611), que atribuiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento formalizado pela ora agravada
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
na “tutela cautelar antecedente” pleiteada pelos ora agravantes.

Em suas razões recursais (evento 608041), os agravantes aduzem, em síntese, que
1)
“
o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, o “plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade, mormente quando o medicamento em questão está devidamente registrado na ANVISA”, como é o caso dos autos
” (fl. 12);
2)
“
não há comprovação do alegado risco de dano à recorrente, eis que se trata de sólido plano de saúde, uma vez que a manutenção da decisão implicará exclusivamente reflexos econômicos, os quais podem ser mitigados em momento posterior, caso afastado o direito da parte Requerente/Agravada após a cognição exauriente, devendo ser levado em consideração o fato de que a empresa a referida prestadora de serviços foi recentemente objeto de aquisição por parte da empresa Athena Saúde, que possui quatro operadoras de planos de saúde que atendem Espírito Santo, Paraná e Piauí, com quase 500 mil beneficiários, além de nove hospitais e 47 clínicas, cujos efeitos financeiros de eventual Decisão em seu desfavor causar-lhe-á insignificante impacto financeiro
” (fl. 13);
3)
“
verifica-se a presença de periculum in mora inverso, em desfavor do agravado, pois a sustação da decisão proferida pelo douto Magistrado de piso pode ter reflexos diretos na periclitação da vida do paciente, podendo a mesma vir a óbito
” (fl. 13);
4)
“
no que diz respeito à previsão do medicamento no rol da ANS, já está sedimentado o entendimento de que a ausência de previsão na lista editada pela Agência Nacional de Saúde não configura óbice ao deferimento do procedimento médico ou medicamento solicitado pelo consumidor, uma vez que aquela listagem não é exaustiva, contemplando apenas o mínimo a ser observado pelas operadoras
” (fls. 14/5).

Diante disso, pleiteou a reconsideração da decisão recorrida ou, subsidiariamente, o provimento do recurso para reformar a decisão que concedeu o efeito suspensivo requerido no agravo de instrumento.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

A agravada sustenta em suas contrarrazões recursais “
o ferimento ao primado da dialeticidade recursal
” (fls. 03/4 do evento 681857), contudo, não se digna a expressar minimamente os argumentos capazes de ensejar o acolhimento desta tese. Não há nenhuma relação do caso em apreço com a regra do artigo 932, inciso III do CPC.

Por isso,
REJEITO
a alegação de falta de dialeticidade recursal.

MÉRITO

Dispõe o art. 1.021,
caput
e § 1º, do Código de Processo Civil:

Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

Ao tratar das mudanças legislativas, a doutrina
1
nos ensina que:

O CPC/1973, no parágrafo único do art. 527, vedava o cabimento de agravo interno contra decisão que apreciasse o pedido de antecipação da tutela recursal ou a atribuição de efeito suspensivo a recurso. O CPC/2015 não reproduziu essa vedação, de modo que torna a ser recorrível por agravo interno, tal como no período anterior à Lei 11.187, de 2005, a decisão que apreciar o pedido de tutela provisória em âmbito recursal.

...

No agravo interno é possível buscar a revisão da interpretação dos fatos e do direito. O agravante tem o ônus da impugnação especificada aos fundamentos da decisão agravada. Não basta, pois, a simples repetição do recurso anterior. É preciso que o agravo interno impugne, dialogue, enfim, demonstre o desacerto da decisão agravada. No ponto, o art. 1.021, § 1º positiva o princípio da dialeticidade recursal.

No caso em apreço, todavia, em que pese a fundamentação trazida pelos agravantes, percebo que ela é insuficiente para desfazer a conclusão por mim alcançada quando da decisão recorrida, não havendo novo elemento de prova capaz de ensejar a modificação da decisão atacada.

Por oportuno, transcrevo fragmentos da decisão recorrida vez que aborda todas as matérias discutidas no presente recurso:

É bem verdade que a Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça mantém o posicionamento tradicional daquela Corte no sentido de que “o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo” (AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020).

Ocorre que, em julgamento paradigmático proferido pela egrégia Quarta Turma do STJ no final do ano de 2019, acolheu-se o entendimento que há muito defendo perante esta Corte Estadual segundo o qual “em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas”.

Pela relevância do julgado, peço vênia para transcrever a íntegra no acórdão:

[...]

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Isto porque, a inegável incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos fármacos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano. Em outras palavras, quanto maior a oferta de medicamentos, procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

In casu
, o “capítulo 4 – exclusões de cobertura” (fls. 02/4 do evento 558211) é expresso ao impor à agravante a cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (caput) e retirar dela a obrigatoriedade de “fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ou seja, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar e dos medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS vigente à época do evento” (alínea l).

Não desconheço que, no ciclo de atualização 2019/2020 do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS analisou a proposta formulada pela Sociedade Brasileira de Oncologia Clínica para inclusão do Palbociclibe no “tratamento em primeira e segunda linhas, do câncer de mama avançado ou metatásico HR+/HER2-”, o que sugere um benefício para o enfermo que utiliza este medicamento.

No entanto, por coerência com o posicionamento que adoto em casos similares, até que a ANS aprove a sua inclusão no rol de procedimentos, as operadoras de planos de saúde estão desobrigadas a fornecê-lo, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

Registro, com isso, que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pela médica que acompanha a agravada, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda.

Por derradeiro, destaco que mesmo sensibilizado pelo quadro clínico da ora agravante, conforme informado pelo laudo médico emitido pela Dra. Juliana Alvarenga Rocha, CRM/ES 10.318, no último dia 25 de agosto (evento n. 704095), o quadro jurídico não se modifica em relação àquele encontrado quando do deferimento da tutela provisória recursal, razão pela qual estes novos elementos de prova são insuficientes para assegurar à ora agravante o fornecimento do medicamento pleiteado junto à operadora do plano de saúde, ora agravada.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo interno mas, no mérito, exerço juízo negativo de retratação para
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se intacta a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos.

Em caso de votação unânime,
deixo de aplicar
o disposto no art. 1.021, §4º do CPC/2015
2
.

É como voto.

1
CAMARGO, Luiz Henrique Volpe.
In

Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil
/Teresa Arruda Alvim Wambier [
et al
], coordenadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 2261/2262.

2
“
Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso
” (AgInt no REsp 1632839/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 27/06/2019).

VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA

Eminentes pares.

Rememoro que se trata de agravo interno interposto por
WILSON LOPES
e
EDITE MARIA FOLI ALVES
em face da r. decisão proferida pelo E. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy que, em sede de agravo de instrumento interposto por
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
, recebeu o recurso com efeito suspensivo.

Na sessão do dia 15/09/2020, o E. Desembargador Relator proferiu voto no sentido de rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade e, ato contínuo, conhecer e negar provimento ao agravo interno, fundamentando o seu entendimento no fato de que o contrato firmado entre as partes exclui expressamente a cobertura do “
fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ou seja, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar e dos medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS vigente à época do evento
.”

Após detida análise dos autos, com a devida vênia ao entendimento encampado pelo E. Relator, ouso divergir de Sua Excelência quanto ao mérito recursal.

Na origem, os autores/agravantes ajuizaram ação de obrigação de fazer em face da SAMP, narrando, em breve síntese, que a requerente EDITE MARIA FOLI ALVES fora diagnosticada com neoplasia de mama EC IV com metástase óssea, sendo necessária a administração do fármaco Palbociclibe em conjunto com outros medicamentos, contudo, a Operadora de Saúde se recusa a fornecer o referido fármaco sob a justificativa de que ele não possui cobertura de acordo com o rol da ANS.

Ocorre que em demandas análogas envolvendo o fornecimento do medicamento Palbociclibe, este E. Tribunal se manifestou no sentido de que o “
fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189014996, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 25/03/2019)

No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado oriundo da E. Terceira Câmara Cível (grifei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE PLANO DE SAÚDE NÃO PREVISTO NA ANS RECUSA ADMINISTRATIVA INDEVIDA RECURSO DESPROVIDO.
1. Verifica-se haver restado demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, posto que comprovou a necessidade de que o autor se submeta ao tratamento, com a administração do medicamento pleiteado e constante em laudo médico, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico do paciente, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento. 2. Resta preenchido o requisito do periculum in mora em virtude de que a doença acometida pelo paciente notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que o momento em que iniciado o tratamento, com a administração do fármaco indicado, se revela como fator determinante para contribuir com a redução da progressão da metástase, além de poder representar uma melhoria na sua sobrevida e qualidade de vida.
3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016). 4. Esta Colenda Câmara Cível enfrentou, recentemente, debate específico acerca do tema, em que também figurou como parte a ora agravante, restando mantida inalterada, por unanimidade de votos, a decisão recorrida, que havia deferido a liminar para determinar o fornecimento, pelo plano de saúde, do medicamento Palbociclibe 125mg. 5
. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007246, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/12/2019)

Não desconheço o recente julgado trazido pelo E. Desembargador Fernando Estevan Bravin Ruy oriundo da Quarta Turma do STJ, REsp n° 1.733.013, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que em 13.03.2020 entendeu que o rol da ANS é taxativo.

No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é meramente exemplificativo, tendo, inclusive, a Terceira Turma reafirmado tal entendimento. Confira-se (grifei):

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA
.1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato
.3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.
5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. PRECEDENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO SÚMULA 7/STJ
. 1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde.
2. O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo.
3. Verificado pela Corte de origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais. 4. O acolhimento do recurso, quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SUBSCRITO PELO MÉDICO. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO PELO PROFISSIONAL DE SAÚDE. 2. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS E URGÊNCIA EVIDENCIADA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO
. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano.
1.1. Ademais, é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.
2. Por derradeiro, que a recusa indevida pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência constitui dano moral presumido, como na hipótese em apreço, não havendo que se falar em mero inadimplemento contratual. Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (Agina no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)

No caso, restou demonstrada a necessidade de utilização do fármaco solicitado, bem como os riscos à saúde da paciente no caso de sua não utilização, conforme explicitado no laudo médico de ID nº 704095:

(...)

A PACIENTE EVOLUIU COM MELHORA CLÍNICA E RADIOLOGIA EM USO DESSAS MEDICAÇÕES, SENDO MANTIDO ATÉ QUE EM 06/2020 TROCOU DE CONVÊNIO, MIGRANDO PARA A OPERADORA SAMP. NESTE NOVO CONVENIO, UMA VEZ QUE NÃO HÁ INCLUSAO DO PALBOCICLIBE NO ROL DA ANS, FOI MANTIDO O LETROZOL E SUSPENSO O PALBOCICLIBE POR NEGATIVA DO CONVENIO NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO FORA DO ROL.

DESDE ENTÃO, A PACIENTE EVOLUIU COM PIORA DAS DORES OSSEAS DEMONSTRANDO CLARAMENTE O MALEFICIO PARA SEU QUADRO CLÍNICO DA SUSPENSÃO DO MEDICAMENTO OUTRORA USADO POR 2 ANOS.

(...)

RESSALTO QUE O USO DO PALBOCICLIBE FAZ PARTE DOS PROTOCOLOS DE TRATAMENTO INTERNACIONAIS E NACIONAIS SENDO A INDICAÇÃO APROVADA PARA USO PELA ANVISA, ENTRETANTO O ALTO CUSTO AINDA NÃO PERMITIU A INCORPORAÇÃO DA MESMO
(sic)
NO SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE, E SUA APROVAÇÃO PELA ANVISA OCORREU APÓS A ÚLTIMA REVISÃO DO ROL DA ANS.

(...)

DEVIDO IDADE E VOLUME DA DOENÇA, ACRESCENTO QUE A PACIENTE NECESSITA DE INÍCIO IMEDIATO DAS MEDICAÇÕES. VALE FRISAR QUE O ATRASO NO INÍCIO DO TRATAMENTO IRÁ CONTRIBUIR PARA PROGRESSÃO DA DOENÇA E RAPIDA DETERIORIZAÇÃO DO QUADRO CLÍNICO E CONSEQUENTEMENTE O ÓBITO DA PACIENTE.

Por derradeiro, saliento que, em
situações como esta, acaso haja a reversão da decisão, há um perigo de dano maior à paciente do que os reflexos econômicos que serão suportados pela SAMP, devendo o direito à saúde e à vida prevalecer em face do segundo.

Nesse sentido, colaciono precedente desta C. Segunda Câmara Cível:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DECISÃO LIMINAR – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA PERÍODO DE CARÊNCIA – NECESSIDADE DE INTERNAÇAO URGENTE PARA TRATAMENTO OCULAR – ANGIODERMA E CELULITE PALPEBRAL – PERIGO DE DANO MAIOR AO AGRAVADO MENOR – RECURSO IMPROVIDO.
1. In casu a tutela de urgência foi deferida para determinar à agravante que autorizasse a internação do menor, assim como todos os procedimentos médicos e materiais necessários para o tratamento. (...) 5. Hipótese em que a agravante não superou o periculum in mora inverso, até porque o aumento de custos possui pequena monta diante do risco à saúde do segurado, que foi diagnosticado com angioderma e/ou celulite palpebral e, caso não se mantenha internado para o procedimento de antibioticoterapia endovenosa, seu quadro clínico poderá se agravar.
6. Restou configurada a urgência, de modo que a sustação da decisão recorrida terá reflexos diretos na periclitação da vida do menor agravado, enquanto sua manutenção implicará exclusivamente reflexos econômicos para o agravante, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo.
7. Não há, por outro lado, perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, posto que, se a requerida conseguir comprovar a ausência de requisitos legais para o acolhimento do pedido inicial poderá postular ressarcimento das despesas como o tratamento do autor, na forma do art. 302 do CPC. 8. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189001380, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/08/2018, Data da Publicação no Diário: 22/08/2018)

Diante do exposto, sem mais delongas, com a devida vênia ao entendimento encampado pelo E. Relator, entendo que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência pleiteada na origem, e assegurada pela r. decisão originalmente agravada por instrumento, cujos efeitos foram suspensos por decisão de Sua Excelência, ora agravada,
razão pela qual voto no sentido de conhecer e dar provimento ao presente agravo interno, para reformar a decisão que concedeu efeito suspensivo ao agravo, cuja probabilidade de provimento não identifico
.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso.