Tribunal: TJES
Processo: 5000371-69.2018.8.08.0026
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-08-25

Ementa:
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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000371-69.2018.8.08.0026
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BRADESCO SA
RECORRIDO: LUCIANA ZACARIAS DA SILVA e outros
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Em síntese, o magistrado sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais por entender que o débito efetuado pelo cartão de crédito da autora, ora recorrida, não foi de sua responsabilidade, sendo hipótese de risco inerente à atividade bancária. Assim, pela aplicação do CDC, não há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro visto que reconhecido o descuido na segurança do serviço prestado pelo banco. Ademais, condenou as demandadas, solidariamente, a (i) restituírem o débito realizado na conta bancária da autora no valor de R$ 350,00; (ii) pagar quantia de R$ 700,00 a título de danos morais.

Em sede recursal, pugna o recorrente pela reforma da sentença, com fito de que seja reconhecida sua ilegitimidade para figurar no polo passivo com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito. Ademais, aduziu no mérito que todos os procedimentos adotados pelo banco são válidos e agiu com boa-fé, além disso o fato é de responsabilidade exclusiva de terceiro e que não estão presentes os pressupostos para indenização por danos morais.

Pois bem.

Quanto a ilegitimidade passiva, segundo a moderna Teoria da Asserção (
prospettazione
), a verificação das condições da ação deve dar-se em juízo hipotético, conforme as afirmações da parte autora em sua petição inicial, pois seu cotejo com as provas existentes nos autos somente poderia conduzir a uma decisão de mérito. Dessa forma, o órgão judicial, ao apreciar as condições da ação, considera tal relação jurídica
in statu assertionis
, ou seja, à vista do que se afirmou.

Fredie Didier Jr. afirma que “Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador, carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento de prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita à luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial”. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 15ª ed., p. 234).

Acerca do assunto em voga, Alexandre Freitas Câmara leciona que “Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação”. (Lições de Direito Processual Civil, ª ed., vol. 1, p. 127).

Portanto, na análise das condições da ação, “O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito”. (Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas de Processo Civil, 3ª ed., p. 212).

A partir do momento em que o demandante afirma, na exordial, que nunca efetuou qualquer compra com a demandada V M DE JESUS SERVIÇOS DE COBRANÇA – ME e que, mesmo assim, teve o débito efetuado em sua conta bancária de responsabilidade da recorrente, a discussão ganha contornos de mérito.

Pelo exposto, reconheço a legitimidade passiva de Banco Bradesco SA para responder a presente ação.

Vislumbra-se que a sentença ora recorrida foi fundamentada de forma adequada, diante do conteúdo dos autos e da legislação pertinente.

Isso porque o douto juízo de primeira instância considerou os fatos narrados na inicial e entendeu que o procedimento adotado pelos requeridos não estão de acordo com a legislação pertinente ao caso, em especial as normas do código de defesa do consumidor, havendo, portanto, ilegalidade no desconto feito na conta da autora.

No caso concreto, entendeu o magistrado
a quo
que as requeridas, dentre elas a recorrente, não se desincumbiram do ônus de provar a existência do contrato firmado entre a recorrida e a outra demandada, V M DE JESUS SERVIÇOS DE COBRANÇA – ME, na forma do art. 373, II, do CPC, dada a inversão do ônus da prova causada pela aplicação do CDC. Ademais, o fato narrado está inserido nos riscos inerentes à atividade bancária na relação consumerista, na forma da súmula 479 do STJ, o que afasta as excludentes de responsabilidade do art. 14 do CDC.

Ademais, o entendimento aplicado pelo Magistrado sentenciante é acompanhado pela jurisprudência pátria, em especial do e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Vejamos:

PELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO VERIFICADA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. DANO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO. 1 - Há presunção de vulnerabilidade do consumidor, em razão da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários de adesão, conforme entendimento consolidado pelo C. STJ na Súmula de nº 297 (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras). 2 - Tratando-se de fato do serviço, cabe ao Banco requerido, fornecedor dos serviços, comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço, consoante o artigo 14 do CDC. 3 - Súmula nº 479 do c. STJ: as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 4 - A contratação por fraude, praticada por terceiro, se insere no risco inerente ao negócio, independentemente do grau de perfeição da fraude, caracterizando-se como fortuito interno, o que justifica a responsabilização do banco pelos danos eventualmente causados aos lesados. 5 - A fim de se aferir a quantificação da respectiva indenização por danos morais, deve-se atentar ao critério da razoabilidade, de modo que a indenização em comento não importe em enriquecimento sem causa. Além disso, importante ter em conta o caráter reparador da indenização, bem como sua função punitiva, disciplinadora, a fim de desestimular a prática de atos similares por parte da apelante. 6 - Com base em tais referências, o montante arbitrado pelo MM. Juiz de Direito a quo (R$ 2.000,00), não se revela exorbitante e, por outro lado, mostra-se razoável à compensação do dano moral sofrido. 7 - Aplicação da regra do parágrafo único, do art. 42, do CDC, segundo a qual o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. 8 - Recurso improvido. (TJES; Apl 0000175-67.2017.8.08.0044; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 22/07/2019; DJES 01/08/2019)

Entendo que a sentença deve, então, ser mantida por seus próprios fundamentos, sendo isto permitido pelo artigo 46 da Lei 9.099/95 e pela jurisprudência pátria. Vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. IMPUGNAÇÃO DO VALOR DO MENOR ORÇAMENTO EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. RECURSO ADESIVO AO RECURSO INOMINADO NÃO CONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 4. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com Súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. 5. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça que ora deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3º, do NCPC. (TJDF; RInom 0702641-80.2016.8.07.0003; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Asiel Henrique de Sousa; Julg. 08/11/2016; DJDFTE 23/11/2016; Pág. 724)

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RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO REFERENCIAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ILICITUDE OU FRAUDE NO RECONHECIMENTO DE FIRMA. SÚMULA Nº 7/STJ. EXORBITÂNCIA DO DANO MORAL NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. No caso em exame, verifica-se que o acórdão proferido pelo órgão colegiado estadual faz referência à fundamentação da sentença. Trata-se da chamada fundamentação referencial (per relationem), que é admitida pela jurisprudência desta corte. O referido julgado cita, ainda, jurisprudência do próprio tribunal de origem e conclui que os valores da indenização por danos morais foram ponderados com comedimento pelo juízo de primeiro grau. Por fim, mantém a sentença pelos seus próprios fundamentos. 2. Não há falar em nulidade do referido acórdão e não se verifica a alegada violação ao art. 535 do código de processo civil, uma vez que o tribunal de origem se pronunciou de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, nos limites do seu convencimento motivado e sem contradição. (...) (STJ; REsp 1.176.692; Proc. 2010/0012837-7; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 01/02/2016)

Ante o exposto,
conheço do recurso e a ele nego provimento
, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

Custas, se as houver, pelo recorrente. Condeno-o, ainda, ao pagamento de honorários de advogado, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim, 02 de Dezembro de 2019.

Fabio Pretti

Juiz de Direito

EMENTA
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.