Tribunal: TJES
Processo: 5000785-77.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Provisória; Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-09-02

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000785-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: WANDERSON JUVENCIO KEIJOK

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA - VIOLAÇÃO À LEI Nº 8.437/92 – INOCORRÊNCIA - REVERSIBILIDADE DA MEDIDA - EXCLUSÃO PELA COMISSÃO ESPECIAL DESIGNADA PELA BANCA – DOCUMENTOS QUE ATESTAM A CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE.

1. Se a causa de pedir da pretensão deduzida estiver amparada em prova documental pré-constituída, o mandado de segurança é via adequada para se analisar a presença do direito líquido e certo alegado por candidato aprovado em concurso público. E o fato da prova pré-constituída não comprovar que o impetrante se classifica como negro para os fins do concurso público, no qual se inscreveu em tal condição, implicará na denegação da ordem pleiteada por falta de prova do alegado direito subjetivo líquido e certo, não na extinção do processo sem resolução de mérito por inadequação da via eleita. Não obstante, a denegação da segurança por falta de comprovação do direito subjetivo líquido e certo não faz coisa julgada material, não impedindo, portanto, que o impetrante deduza sua pretensão em ação ordinária, observado o prazo prescricional. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2. A jurisprudência deste Tribunal, replicando o entendimento assentado no STJ, vem decidindo que é possível, em situações excepcionais, o deferimento de liminar em desfavor da Fazenda Pública nas hipóteses não inseridas na vedação legal, em especial quando a tutela de urgência não importar em aumento ou extensão de vantagem ou pagamento de qualquer natureza.

3. Hipótese em que se pretende o afastamento de um ato praticado pela Administração Pública, não se inserindo a concessão da medida liminar na vedação legal, ao que se acresce o fato de se tratar de medida de evidente reversibilidade, ante a possibilidade de desfazimento integral dos seus efeitos, pois de natureza eminentemente provisória.

4. A ausência no edital de critérios objetivos para que se avaliasse o fenótipo de preto ou pardo do candidato configura desrespeito aos princípios constitucionais de ampla defesa e igualdade, eivando de nulidade insanável o parecer emitido pela comissão especial de avaliação para ingresso de negros e a decisão sumária da Comissão de Concurso fundada exclusivamente em critério de heteroidentificação, desconsiderando a autodeclaração do candidato e os documentos por ele juntados.

5. A necessidade de a entidade realizar algum tipo de controle para coibir os abusos e usos indevidos do sistema de cotas raciais não torna, por si só, legítima a simples avaliação física para verificação subjetiva do fenótipo ou aparência do candidato, sendo imprescindível uma análise de seu histórico familiar e pessoal e também cultural e ancestral. Caso contrário, a decisão da comissão pode beirar a arbitrariedade.

6. Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
REJEITAR A PRELIMINAR
E, NO MÉRITO,
D
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ______ de ______ de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000785-77.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WANDERSON JUVENCIO KEIJOK
AGRAVADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA e outros (3)
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º 5000785-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: WANDERSON JUVENCIO KEIJOK

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Wanderson Juvencio Keijok contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em mandado de segurança tombado sob nº 0006233-44.2020.8.08.0024 impetrado contra ato apontado como coator do Secretário Municipal de Vitória, indeferiu o pedido liminar.

Sustenta que: (1) comprovou ser afrodescendente por meio de cópias autenticadas que demonstram a existência de ascendente por consanguinidade até o 3º grau no qual conste a indicação da raça ou cor; (2) a declaração do setor responsável da banca examinadora ratificou a entrega dos documentos exigidos no item 8.8.1.1 do Edital nº 01/2019 do Município de Vitória; (3) a autoridade coatora deixou de fundamentar as decisões administrativas que julgaram desfavorável sua declaração como afrodescendente; (4) dentre os candidatos que se autodeclararam negros, o recorrente foi o que auferiu maior nota; e (4) a decisão agravada poderá causar dano de difícil ou incerta reparação na medida em que a qualquer momento poderá ser publicado ato de nomeação de outro candidato.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento ao recurso.

No ID 459088 foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Em contrarrazões (ID 491040), o agravado requer o não conhecimento do recurso, em razão da inadequação da via eleita, eis que para se acatar o pleito de reconhecimento de condição de negro/preto/pardo, é necessária a instauração de dilação probatória para aferir a correlação das informações documentais apresentadas com o fenótipo do candidato, além da avaliação da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas e as decisões proferidas pela Administração Pública para afastar o agravante da listagem de concorrentes dessa clientela. No mérito, sustenta que: (1) a antecipação dos efeitos da tutela recursal não pode subsistir, pois que esgotou o objeto da demanda, havendo vedação expressa no ordenamento jurídico, nos termos da Lei nº 8.437/1992; (2) em que pese a apresentação de documento comprovando que um parente do agravante era negro, era necessário que o mesmo se submetesse à avaliação pela Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas para essa ratificação; e (3) o edital foi enfático ao prever que se o candidato não recebesse parecer favorável da comissão seria excluído da listagem. Requer autorização para juntada do DVD, contendo o vídeo da sessão a que se submeteu o agravante para análise e o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para votação.

Vitória, 10 de junho de 2020.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º 5000785-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: WANDERSON JUVENCIO KEIJOK

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

P
RELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Senhor Presidente.
Se a causa de pedir da pretensão deduzida estiver amparada em prova documental pré-constituída, o mandado de segurança é via adequada para se analisar a presença do direito líquido e certo alegado por candidato aprovado em concurso público.

E o fato da prova pré-constituída não comprovar que o impetrante se classifica como negro para os fins do concurso público, no qual se inscreveu em tal condição, implicará na denegação da ordem pleiteada por falta de prova do alegado direito subjetivo líquido e certo, não na extinção do processo sem resolução de mérito por inadequação da via eleita.

Não obstante, a denegação da segurança por falta de comprovação do direito subjetivo líquido e certo não faz coisa julgada material, não impedindo, portanto, que o ora impetrante deduza sua pretensão em ação ordinária, observado o prazo prescricional.

Desse juízo:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA. OBJETIVO DE ATINGIMENTO DE PONTUAÇÃO MÍNIMA. PREVISÃO DE DUAS REGRAS RESTRITIVAS: CLÁUSULA ELIMINATÓRIA E CLÁUSULA DE BARREIRA. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA SEGUNDA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Na hipótese de o acesso às fases subsequentes à de prova escrita objetiva, num determinado certame, depender do cumprimento de regra restritiva eliminatória e de regra restritiva de barreira, a anulação de enunciado de questão com o fim de amparar a suficiência do desempenho não autoriza por si só essa pretensão de prosseguir às demais etapas, sendo igualmente necessária a comprovação de que o candidato recorrente se inseriria no contingente da cláusula de barreira.

2. É vetusta a lição de que o processo mandamental constrói-se mediante rito angusto, destituído de dilação probatória, de sorte que o demandante deve necessariamente alicerçar a sua causa de pedir em prova pré-constituída por si próprio.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”

(STJ - RMS 58.330/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018)

No mesmo sentido: STJ - MS: 17868 DF 2011/0286358-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/03/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/03/2017.

Por estas razões, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º 5000785-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: WANDERSON JUVENCIO KEIJOK

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

MÉRITO

Senhor Presidente
.
Por expressa disposição legal o ordenamento jurídico pátrio, em lei de caráter especial, dispõe que não cabe, ou seja, que não é possível deferir medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal (Lei nº 8.437/92, art. 1º).

A jurisprudência deste Tribunal, replicando o entendimento do C. STJ, vem decidindo que é possível, em situações excepcionais, o deferimento de liminar em desfavor da Fazenda Pública nas hipóteses não inseridas na vedação legal, em especial quando a tutela de urgência não importar em aumento ou extensão de vantagem ou pagamento de qualquer natureza:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 3. O STJ entende que a antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública pode ser concedida, desde que a situação não esteja inserida nas hipóteses do art. 1º da Lei 9.494/1997, que estabelece que não será concedido o provimento liminar quando este importar em reclassificação ou equiparação de servidor público, em concessão de aumento de vencimento ou em extensão de vantagens, o que não é o caso dos autos, já que se trata de restabelecimento de pagamento de parcela indevidamente descontada do contracheque dos autores. (Precedente do STJ)[...]”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002379, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/11/2017, Data da Publicação no Diário: 05/12/2017)

No caso concreto o que se pretende é o afastamento de um ato praticado pela Administração Pública que, no entendimento do impetrante, está eivado de ilegalidade.

Hipótese, portanto, que não se insere na vedação legal, ao que se acresce o fato de se tratar de medida com evidente reversibilidade, ante a possibilidade de desfazimento integral dos seus efeitos, pois de natureza totalmente provisória, como expressamente ressalvado na decisão agravada.

Sabe-se, por outro lado, que

a atuação do Poder Judiciário em demandas relativas a concursos públicos deve se restringir à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, em razão da discricionariedade da Administração Pública (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 08/05/2017).

E o Decreto Municipal nº 17.832, de 02.09.2019, que regulamentou a Lei nº 8.757/2014 do Município de Vitória, que instituiu programa de reserva de vagas em concursos públicos com base no critério racial, dispõe que
“a comprovação da identidade de negro far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial do parente, ascendente por consanguinidade até o 3º grau no qual conste a indicação da raça ou cor, juntamente com um documento oficial da pessoa comprovando o parentesco”
(art. 9º).

O Concurso Público do Município de Vitória, regido pelo Edital nº 01/2019, ofertou 04 (quatro) vagas para provimento imediato do cargo de Professor de Educação Básica III – PEB III – Ciências.

E o edital previu, no item 8.1, que 30% (trinta por cento) das vagas seriam reservadas para candidatos afrodescendentes e indígenas, estabelecendo, no item 8.1.1, que
“a reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no Concurso Público for igual ou superior a 3 (três).”

Já para a comprovação da afrodescendência ou da raça indígena, o item 8.8.1.1 do edital dispõe que:

“
A comprovação da identidade de negro far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial onde conste especificada raça ou cor. Inexistindo a indicação de raça ou cor em documento oficial, a comprovação da identidade de negro far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial de parente, ascendente por consanguinidade até o 3º grau no qual conste a indicação da raça ou cor, juntamente com um documento oficial da pessoa comprovando o parentesco, conforme determina o Art. 9º do Decreto nº 17.832/2019.”

Com a publicização do resultado preliminar do concurso através de edital publicado no dia 11/02/2020, o agravante que, dentre os candidatos que se autodeclararam negros alcançou a maior nota, tomou conhecimento que foi classificado na 157ª (centésima quinquagésima sétima) colocação, eis que sua declaração de afrodescendente foi julgada desfavorável pela comissão que aplicou o concurso.

Contra o resultado preliminar o recorrente apresentou pedido de revisão, que foi indeferido em edital publicado em 27.02.2020. E contra a decisão de inferimento do pedido de revisão interpôs recurso, ao qual foi negado provimento, decorrendo que o resultado definitivo foi divulgado em 10.03.2020, confirmando sua classificação na 157ª posição.

Esclareça-se, noutra parte, que a decisão agravada indeferiu o pedido liminar ao argumento de que não é possível verificar se houve o integral cumprimento da determinação editalícia.

Contudo, o recorrente comprovou no ato de inscrição do concurso público ser afrodescendente, apresentando os seguintes documentos, conforme declaração do setor responsável pela recepção dos documentos (fl. 58):

1) Autodeclaração, feita de próprio punho;

2) Cópia autenticada da Certidão de Nascimento do candidato;

3) Cópia autenticada do Certificado de Reservista do avô materno (Manoel Juvencio) do candidato;

4) Cópia autenticada da Carteira de Identidade do avô materno (Manoel Juvencio) do candidato; e

5) Cópia simples da Carteira de Identidade da genitora (Marilda Benecia Juvencio Keijok) do candidato.

N
a certidão de nascimento do recorrente consta o nome do seu avô materno (Manoel Juvencio) e na Certidão de Reservista do próprio avô materno consta a informação que este tem cútis “preta” (fl. 17).

Averbe-se, ademais, que o item 8.8.1 do edital do certame dispôs que
“O candidato classificado no Certame, antes da homologação do resultado final, será
convocado para comprovar sua identidade de negro ou de indígena, hipótese em que, não comparecendo no prazo de 05 (cinco) dias da data da publicação do edital de convocação, prorrogável por igual período a critério da Administração, não comprovando através de documentos
ou

não recebendo parecer favorável da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas, será excluído da listagem específica
e, caso obtenha classificação necessária, passará a figurar na listagem de classificação geral”
- destaquei.

No parecer da comissão especial de avaliação para ingresso de negros foram avaliados os seguintes padrões: pele, cabelo, nariz, boca/dentes e face, tendo os avaliadores atestado que apenas a cor da pele do candidato seria negra (ID 491064).

Contudo, a falsidade de uma autodeclaração pressupõe que o seu signatário aponha nela uma declaração distinta de sua representação mental. No caso, a constatação da falsidade exigia que o candidato, mesmo consciente de que não é negro, prestasse a declaração apenas para burlar as regras de isonomia do concurso público.

Portanto, para a prova da falsidade, em um processo administrativo com ampla defesa e contraditório, deve ficar clara a presença do elemento subjetivo, consubstanciado na vontade manifesta do candidato em declarar-se falsamente negro.

A classificação de cor na sociedade brasileira, por força da miscigenação, torna-se difícil, mesmo para o etnólogo ou antropólogo. A exata classificação dependeria de exames morfológicos que o leigo não poderia proceder.

Em contrapartida, nada impede que se questione a avaliação procedida pela comissão avaliadora, quando equivocada ou ausente fundamentação razoável.

Nesse contexto, importa salientar que se o edital estabelece que a simples declaração habilita o candidato a concorrer nas vagas destinadas a negros e pardos, e não fixa os critérios para aferição desta condição pela comissão, não pode a Administração, posteriormente, sem respaldo legal ou no edital do certame, estabelecer novos critérios ou exigências adicionais, sob pena de afronta ao princípio da vinculação ao edital, além de se tratar de criteriologia arbitrária, preconcebida e tendente a produzir o resultado previamente escolhido.

Reitere-se que não constam do edital os critérios objetivos mínimos para estabelecer os parâmetros que devem nortear a decisão da comissão quanto ao fenótipo do candidato, situação que configura desrespeito aos princípios constitucionais de ampla defesa e igualdade.

Não é demais frisar que
“a necessidade de a entidade realizar algum tipo de controle para coibir os abusos e usos indevidos do sistema de cotas raciais não torna, por si só, leg
i
tima a simples avaliação física para verificação subjetiva do fenótipo ou aparência do candidato, sendo imprescindível uma análise de seu histórico familiar e pessoal e também cultural e ancestral. Caso contrário, a decisão da comissão pode beirar a arbitrariedade”
(TRF4, AC 5006241-38.2015.404.7110, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 18/05/2016).

As fotos juntadas pelo agravado, extraídas da entrevista pessoal com a comissão avaliadora, bem como as fotos do agravante em sua rede social
facebook
(<https://www.facebook.com/wanderson.juvenciokeijok>. Acesso em 20/05/2020) indicam, sobretudo no tocante ao fenótipo cor da pele e nariz, que o agravante pode ser qualificado como negro, no qual se incluem os pretos e pardos, o que é corroborado pelos traços aparentes de sua família. Dessa forma, desnecessária a juntada de vídeo da entrevista com a Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas.

Outrossim, o agravante comprovou que já foi reconhecido como negro em outros certames públicos, o que reafirma seu enquadramento na classificação dos candidatos de cotas raciais (<http://progep.ufes.br/sites/progep.ufes.br/files/field/anexo/editais_no_111_a_133-18-r_homologacao_do_edital_no_70-2018-r_dou_em_27.12.2018.pdf> e >http://progep.ufes.br/sites/progep.ufes.br/files/field/anexo/homologacao_do_resultado_dou_em_01.10.2019.pdf>. Acesso em 20/05/2020).

Registre-se por fim, que
“deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”
(TRF-4 - AG: 50187882720204040000 5018788-27.2020.4.04.0000, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 18/05/2020, TERCEIRA TURMA).

Em decisões tomadas em casos análogos, cito os seguintes precedentes:

“
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO VESTIBULAR UFRGS. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO ÉTNICO-RACIAL PRESTADA POR CANDIDATO. PROCEDIMENTO DE AFERIÇÃO POR COMISSÕES DA UNIVERSIDADE. ILEGALIDADE. DEFERIMENTO DA MATRÍCULA. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei n.º 12.990/14 - dispõe sobre a reserva de vagas aos negros e pardos em concursos públicos - entendendo legítimo o controle da autodeclaração étnico-racial de candidato, a partir de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. É ilegal o parecer emitido pelas comissões que, de forma sumária, conclua apenas pelo critério da heteroidentificação, sem qualquer fundamentação e sem levar em consideração a autodeclaração do candidato e os documentos por ele juntados. 3. De acordo com as razões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, de forma unânime, nas hipóteses situadas em zonas cinzentas, há de prevalecer a autodeclaração quando inexistirem elementos concretos que permitam concluir ter o indivíduo se utilizado da reserva de vagas de forma indevida, contrariando, pois, a finalidade da política afirmativa contida na Lei 12.990/14.”

(TRF-4 - AG: 50174704320194040000 5017470-43.2019.4.04.0000, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 13/08/2019, TERCEIRA TURMA)

“
MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE SE AUTODECLAROU PARDO. CANDIDATO NÃO CONSIDERADO NEGRO/PARDO PELA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO. Edital que utiliza como critério de avaliação a metodologia do IBGE para pessoas negras e pardas. IBGE que utiliza a autodeclaração como suficiente para que a pessoa se veja vista como preta ou parda. Ademais, ausentes no edital os critérios objetivos para a Comissão avaliar a cor da pele do candidato, configurando desrespeito aos princípios constitucionais de ampla defesa e igualdade. Decisão da comissão não fundamentada. No mais, as fotografias atestam que a impetrante é do fenótipo pardo. Segurança concedida. AÇÃO PROCEDENTE.”

(TJ-SP - MS: 20094527320188260000 SP 2009452-73.2018.8.26.0000, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 21/01/2019, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/01/2019)

“
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO. SISTEMA DE COTAS. CANDIDATA AUTODECLARADA NEGRA (SEGMENTO PARDO). ELIMINAÇÃO DO CERTAME APÓS PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA NORMATIVA QUANTO AOS CRITÉRIOS OBJETIVOS E RAZOÁVEIS VOLTADOS À ANÁLISE DA CONDIÇÃO FENOTÍPICA DA CANDIDATA IMPETRANTE. VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA. ATO COMBATIDO DESTITUÍDO DE ELEMENTOS FUNDADOS EM RELAÇÃO À IMPETRANTE. EM CONTRAPARTIDA, SUBSCRITA A AUTODECLARAÇÃO, DOTADA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, ACOMPANHADA DE DOCUMENTOS HÁBEIS A LASTREÁ-LA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA DECLARAR NULO O ATO DE ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA NO CERTAME. 1. No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, sob a Relatoria do eminente Ministro Roberto Barroso, o Eg. Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 2. No caso dos autos, refoge à legalidade e à razoabilidade, a eliminação da candidata impetrante que restou excluída do certame, por ato da comissão avaliadora responsável pela verificação da condição objeto de autodeclaração, ao fundamento de que, "[...]
Não
é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios); textura dos cabelos (sem artifícios); e fisionomia", todos esses critérios de cunho claramente subjetivo, sem indicação de qualquer elemento próprio ao impetrante. Por outro lado, observa-se que no próprio edital lei do concurso, não se
veem
estipulados critérios objetivos mínimos para estabelecer os parâmetros que devem nortear a decisão da comissão, situação que enseja a ocorrência de nulidade. 3. Em contrapartida, além da autodeclaração, que goza de presunção de veracidade, a impetrante trouxe aos autos outros elementos de prova que a lastreiam e dotam de veracidade as alegações expendidas na inicial, não devendo, portanto, persistir o ato de eliminação, sobretudo por conta da ilegalidade decorrente, não só da ausência de critérios objetivos mínimos na prescrição editalícia, mas também da insuficiência de fundamentação clara e objetiva, apta a apoiar o pautado ato combatido. 4. Além disso, constata-se que, à época da impetração, a candidata pleiteou a sua permanência no certame para submeter-se à sua quarta etapa (prova oral), portanto já havia logrado êxito nas fases pretéritas, quando se viu surpreendida com a sua eliminação, de modo que o ato aqui combatido evidencia-se desarrazoado, mormente se observado que os documentos de que tem ela a posse fazem a necessária prova do direito alegado, que somente poderia ter sido afastado por uma decisão devidamente fundamentada. 5. Em casos excepcionais desse jaez, ou seja, de manifesta ilegalidade, tem a jurisprudência pátria adotado o entendimento pelo qual possível a atuação do Poder Judiciário para corrigir impropriedades manifestadas em sede de concurso público. 6. Segurança concedida.”

(TJ-CE - MS: 06264372620198060000 CE 0626437-26.2019.8.06.0000, Relator: FRANCISCA ADELINEIDE VIANA, Data de Julgamento: 28/11/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 28/11/2019)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE ANALISTA JUDICIÁRIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CANDIDATA QUE NÃO FOI CONSIDERADA "NEGRA" OU "PARDA" PELA COMISSÃO DESIGNADA PELA BANCA EXAMINADORA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.990/2014 RECONHECIDA NO JULGAMENTO DA ADC 41 DF. ALEGAÇÃO DE QUE O ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO O CONSIDEROU COMO COTISTA CARECEU DE FUNDAMENTAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DO RECURSO ADMINISTRATIVO, NA QUAL SE LIMITOU A INFORMAR QUE A ANÁLISE OCORREU COM BASE NO FENÓTIPO. DOCUMENTOS ACOSTADOS NOS AUTOS QUE COMPROVAM SER A CANDIDATA PARDA. COMPROVADA ILEGALIDADE DO ATO. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.”

(TJ-AL - AI: 08007654320198020000 AL 0800765-43.2019.8.02.0000, Relator: Des. Pedro Augusto Mendonça de Araújo, Data de Julgamento: 17/10/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/10/2019)

“
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO INSCRITO NA CONDIÇÃO DE COTISTA – AUTODECLARAÇÃO - PARDO – EXCLUSÃO PELA COMISSÃO ESPECIAL DESIGNADA PELA BANCA – DOCUMENTOS QUE ATESTAM A CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE – DIREITO LIQUIDO E CERTO – COM O PARECER - SEGURANÇA CONCEDIDA.”

(TJ-MS - MS: 14110786920188120000 MS 1411078-69.2018.8.12.0000, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 26/02/2019, 4ª Seção Cível, Data de Publicação: 27/02/2019)

À
luz deste contexto, em juízo de cognição sumária, observa-se que o agravante cumpriu os requisitos do edital para concorrer à vaga pretendida, dentro daquelas reservadas para candidatos negros, negras ou afrodescendentes.

Por essas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e conceder a antecipação de tutela para emprestar foro de legalidade à declaração do agravante que se autodeclarou afrodescendente/negro para fins de reserva de vaga prevista no item 8.1 do Concurso Público do Município de Vitória, regido pelo Edital nº 01/2019, bem como para suspender eventual ato de nomeação de outro candidato em vaga que, pela ordem de classificação, devesse pertencer ao recorrente.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
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023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
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EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000785-77.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: WANDERSON JUVENCIO KEIJOK

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA - VIOLAÇÃO À LEI Nº 8.437/92 – INOCORRÊNCIA - REVERSIBILIDADE DA MEDIDA - EXCLUSÃO PELA COMISSÃO ESPECIAL DESIGNADA PELA BANCA – DOCUMENTOS QUE ATESTAM A CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE.

1. Se a causa de pedir da pretensão deduzida estiver amparada em prova documental pré-constituída, o mandado de segurança é via adequada para se analisar a presença do direito líquido e certo alegado por candidato aprovado em concurso público. E o fato da prova pré-constituída não comprovar que o impetrante se classifica como negro para os fins do concurso público, no qual se inscreveu em tal condição, implicará na denegação da ordem pleiteada por falta de prova do alegado direito subjetivo líquido e certo, não na extinção do processo sem resolução de mérito por inadequação da via eleita. Não obstante, a denegação da segurança por falta de comprovação do direito subjetivo líquido e certo não faz coisa julgada material, não impedindo, portanto, que o impetrante deduza sua pretensão em ação ordinária, observado o prazo prescricional. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2. A jurisprudência deste Tribunal, replicando o entendimento assentado no STJ, vem decidindo que é possível, em situações excepcionais, o deferimento de liminar em desfavor da Fazenda Pública nas hipóteses não inseridas na vedação legal, em especial quando a tutela de urgência não importar em aumento ou extensão de vantagem ou pagamento de qualquer natureza.

3. Hipótese em que se pretende o afastamento de um ato praticado pela Administração Pública, não se inserindo a concessão da medida liminar na vedação legal, ao que se acresce o fato de se tratar de medida de evidente reversibilidade, ante a possibilidade de desfazimento integral dos seus efeitos, pois de natureza eminentemente provisória.

4. A ausência no edital de critérios objetivos para que se avaliasse o fenótipo de preto ou pardo do candidato configura desrespeito aos princípios constitucionais de ampla defesa e igualdade, eivando de nulidade insanável o parecer emitido pela comissão especial de avaliação para ingresso de negros e a decisão sumária da Comissão de Concurso fundada exclusivamente em critério de heteroidentificação, desconsiderando a autodeclaração do candidato e os documentos por ele juntados.

5. A necessidade de a entidade realizar algum tipo de controle para coibir os abusos e usos indevidos do sistema de cotas raciais não torna, por si só, legítima a simples avaliação física para verificação subjetiva do fenótipo ou aparência do candidato, sendo imprescindível uma análise de seu histórico familiar e pessoal e também cultural e ancestral. Caso contrário, a decisão da comissão pode beirar a arbitrariedade.

6. Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
REJEITAR A PRELIMINAR
E, NO MÉRITO,
D
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 1º de setembro de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.