Tribunal: TJES
Processo: 5001071-55.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2020-10-23

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001071-55.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ITAÚ UNIBANCO S/A

AGRAVADO:
ANTONIO MARCOS FERREIRA DA ROSA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROTESTO – ILEGITIMIDADE – TEORIA DA ASSERÇÃO – VINCULAÇÃO SUBJETIVA AO NARRADO NA PEÇA DE INGRESSO – PRELIMINAR REJEITADA – PROTESTO MANDATO – LIMITES DA AVENÇA RESPEITADOS – AUSÊNCIA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES – REGRA DO ART. 373 DO CPC – ÔNUS DA RECORRENTE – BAIXA DOS TÍTULOS – IMPOSSIBILIDADE – ANTÍTESE NÃO COERENTE COM AS AFIRMAÇÕES DO AUTOR – AUSÊNCIA DE POSSE DOS TÍTULOS – REJEIÇÃO – LIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA – PRECEDENTES DESTA CORTE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – LIMITAÇÃO AO VALOR DO TÍTULO PROTESTADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Segundo compreensão doutrinária e acolhida pela interpretação jurisprudencial, a legitimidade é verificada segundo as afirmações do autor na peça de ingresso,
in status assertionis,
no que se conclui pela pertinência subjetiva da parte recorrente até julgamento final da demanda;

2)

É ônus da parte que alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor colacionar provas quanto as alegações formuladas, nos termos do art. 373 do CPC;

3)

A inexistência de títulos em poder do agravado é corroborada pela tese vestibular de inexistência de relação jurídica, no que invoca a inadequação da questão trazida a esta corte;

4)

Conforme precedentes desta corte a multa processual, com o desiderato de obrigar a parte a fazer ou deixar de fazer algo, possui como limites a razoabilidade e a proporcionalidade vinculada ao objeto material da ação, no presente caso, o valor do protesto.

5)

Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.

Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de

_____________de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001071-55.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
AGRAVADO: ANTONIO MARCOS FERREIRA DA ROSA 03073956778
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de irresignação por parte de ITAÚ UNIBANCO S/A com a decisão proferida nos autos da ação de número
0001303- 59.2019.8.08.0010, proposta por ANTONIO MARCOS FERREIRA DA ROSA, em trâmite perante a 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE BOM JESUS DO NORTE – ES.

O recorrente sustenta que não tem amparo legal o arbitramento de multa visto que, não houve comprovação dos fatos embasadores do pedido de antecipação de tutela e assim, necessário o imediato processamento deste recurso e a concessão do efeito suspensivo a fim de evitar maiores prejuízos ao Agravante.

Afirma, por outro lado que
é parte ilegítima, uma vez que atuou como mero mandatário de cobrança, sem extrapolar os poderes que lhe foram conferidos em contrato de prestação de serviços firmado com BRASILIT - SAINT - GOBAIN DO BRASIL PRODUTOS INDUSTRIAIS. Assim, no tocante a cominação da multa imposta pelo descumprimento da medida liminar, com a devida vênia, se mostra extremamente alta e não possui caráter reparatório, mas coercitivo, levando ao enriquecimento sem causa da parte interessada. Verifica-se, ainda, que caso seja mantida a multa, em face de seu valor excessivo, esta esgotará o interesse da parte agravada na procedência da demanda. Sendo que o resultado desta, para a parte agravada se tornará indiferente, eis que, através da multa, irá obter muito mais do que obteria com a procedência do pedido principal, após o esgotamento de todas as instâncias recursais.

Aduz, ainda com a pretensão de suspensão dos efeitos da decisão que
em razão do Código Civil em vigor, Lei 10.406/2002, ampliou-se o direito da parte e o dever do juiz de reduzir a cláusula penal. Os dispositivos em vigor, concernentes à redução da multa, estão positivados nos artigos 413 e 420 do Código Civil. No tocante ao artigo 413, o Novo Código Civil trouxe a hipótese de redução, estritamente ligada à proporcionalidade, com o objetivo de evitar-se o excesso.

Houve decisão por parte desta corte que, concedendo parcialmente o efeito suspensivo, determinou a limitação do valor da multa ao valor do objeto da ação.

A parte agravada, devidamente intimada, não se manifestou nos autos.

É o relatório.

VOTO

Conforme lançado em sede de Relatório, trata-se de irresignação por parte de ITAÚ UNIBANCO S/A contra a decisão proferida nos autos da ação de número
0001303- 59.2019.8.08.0010, proposta por ANTONIO MARCOS FERREIRA DA ROSA, em trâmite perante a 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE BOM JESUS DO NORTE – ES.

O recorrente sustenta que não tem amparo legal o arbitramento de multa visto que, não houve comprovação dos fatos embasadores do pedido de antecipação de tutela e assim, necessário o imediato processamento deste recurso e a concessão do efeito suspensivo a fim de evitar maiores prejuízos ao Agravante.

Afirma, por outro lado, que
é parte ilegítima, uma vez que atuou como mero mandatário de cobrança, sem extrapolar os poderes que lhe foram conferidos em contrato de prestação de serviços firmado com BRASILIT - SAINT - GOBAIN DO BRASIL PRODUTOS INDUSTRIAIS. Assim, no tocante a cominação da multa imposta pelo descumprimento da medida liminar, com a devida vênia, se mostra extremamente alta e não possui caráter reparatório, mas coercitivo, levando ao enriquecimento sem causa da parte interessada. Verifica-se, ainda, que caso seja mantida a multa, em face de seu valor excessivo, esta esgotará o interesse da parte agravada na procedência da demanda. Sendo que o resultado desta, para a parte agravada se tornará indiferente, eis que, através da multa, irá obter muito mais do que obteria com a procedência do pedido principal, após o esgotamento de todas as instâncias recursais.

Aduz, ainda com a pretensão de suspensão dos efeitos da decisão que
em razão do Código Civil em vigor, Lei 10.406/2002, ampliou-se o direito da parte e o dever do juiz de reduzir a cláusula penal. Os dispositivos em vigor, concernentes à redução da multa, estão positivados nos artigos 413 e 420 do Código Civil. No tocante ao artigo 413, o Novo Código Civil trouxe a hipótese de redução, estritamente ligada à proporcionalidade, com o objetivo de evitar-se o excesso.

Houve decisão por parte desta corte que, concedendo parcialmente o efeito suspensivo, determinou a limitação do valor da multa ao valor do objeto da ação.

A parte agravada, devidamente intimada, não se manifestou nos autos.

Exercendo juízo de admissibilidade,
conheço o presente recurso
, por preencher os requisitos aptos para tanto.

A título de contextualização dos termos recursais se faz necessário mencionar que os autos
principais versa sobre OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS POR PROTESTO INDEVIDO, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA” proposta por ANTONIO MARCOS FERREIRA DA ROSA, em face do BANCO ITAU UNIBANCO S.A e SAINT – GOBAN DO BRASIL PRODUTOS INDUSTRIAS E PARA CONSTRUÇÃO LTDA.

A síntese da peça inicial vincula os fatos de que o autor, ora agravado é empresário

tendo sofrido protesto por parte da recorrente onde figura como credora a segunda ré em cinco títulos de dívida por suposta compra celebrada junto à segunda demandada que foram protestados junto ao Cartório de Notas de Colatina-ES. Entretanto, afirma o agravado que nunca celebrou qualquer transação comercial, não conhecendo a suposta credora.

A peça de ingresso ainda estipula que o autor entrou em contato com a suposta vendedora sendo informado que os protestos em questão foram realizados na cidade da sede do devedor em Colatina, o que não corroboraria com os fatos reais, haja vista ser a sede da empresa individual do autor na cidade e Comarca de Bom Jesus do Norte (vide alvará de f. 15).

O autor ainda narrou que por conta dos protestos reclamados teve restrição de crédito no mercado e pedido de compras com fornecedores negados, situações estas que prejudicam a sua atividade empresarial. Por todo o exposto, o demandante postulou perante este Juízo requerendo a declaração de inexistência dos débitos cobrados indevidamente pelas rés e que fosse determinada a baixa dos aludidos protestos em sede de tutela liminar.

A decisão ora ataca foi acolhida com os seguintes verbetes:

““Assim, vislumbrando presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, DEFIRO A LIMINAR pleiteada para DETERMINAR aos requeridos BANCO ITAÚ UNIBANCO S.A. e SAINT – GOBAIN DO BRASIL PRODUTOS INDUSTRIAIS E PARA CONSTRUÇÃO LTDA promoverem o imediato cancelamento dos protestos reclamados nestes autos, em que constam o NOME e CNPJ do requerente como devedor, conforme certidão de ff. 20/21, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de pagamento de multa diária, em caso de descumprimento, no valor de R$ 5. 000,00 (cinco mil reais), até o atingimento do teto/limite que ora fixo, provisoriamente, em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o que poderá ser revisto/redimensionado, caso necessário, em momento posterior.“ (grifei) .

A
primeira temática relativa a ilegitimidade levantada pela recorrente resta de plano afastada pela teoria da asserção, já que é entendimento pacífico dos Tribunais Superiores que a legitimidade resta configurada pela afirmação do autor em sua peça de ingresso, no que, no atual estágio entendo impertinente a afirmação quanto a sua prematura exclusão da lide.

Neste sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAGOA JUPARANÃ. CONSTRUÇÃO DE BARRAGEM. ALAGAMENTO. SAMARCO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. MÁ FÉ E EMBARGOS PROTELATÓRIOS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Verifica-se que o magistrado singular concluiu, em análise inicial, pela ilegitimidade passiva do Município de Linhares, deixando de observar a Teoria da Asserção,
segundo a qual a presença dos requisitos para se postular em juízo deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação
(CÂMARA, ALEXANDRE FREITAS. Lições de Direito Processual Civil. Volume I. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, 18ª ed.). 2. 3. 4.5.6.7.8.9. Recurso conhecido e provido. 10. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199002509, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 15/09/2020

Dentre as hipóteses encampadas para a reforma da decisão objurgada pelo presente recurso, a recorrente alega que o contrato firmado com a empresa supostamente credora foi respeitado.

Entretanto, não constam nos autos, como se observa de uma análise cuidadosa, a peça de defesa, ou seja, a contestação – que a recorrente afirma que reforça a sua tese de ilegitimidade, bem como a ausência de responsabilidade que sustenta, deixando de trazer a esta corte o suposto contrato pertinente ao mandato recebido pela empresa emissora dos títulos protestados.

Ou seja, as razões vieram desacompanhadas dos documentos que a recorrente alega serem suporte às suas teses, podendo ser afirmado que não foi suportado, pela recorrente, o ônus que lhe impõe o artigo 373 do CPC, posto que, ao adotar tese defensiva consubstanciada em fato impeditivo do direito do autor, deveria, em razão da previsão normativa apresentada, ter trazido os documentos, as provas que alega possuir.

Em outra linha de raciocínio a recorrente invoca a responsabilidade do devedor apresentar o título para suspensão do protesto. Ocorre que, ao observar as teses apresentadas em primeiro grau, a antítese ora analisada está em completa dissonância com a alegação do agravado, posto que este afirma que sequer fomentou a transação que foi objeto de cobrança, o que, em resumo, demonstra a ausência de posse daquele documento que a recorrente argumenta como hábil a desconfigurar o pedido.

Assim, a peça de ingresso da ação principal sustenta, em uma apertada síntese,
a nulidade da cobrança pela ausência de relação jurídica entre as partes
. Desta afirmação, deriva, certamente, que o suposto devedor não possui o título em suas mãos, a despeito da cobrança, já que não empreendeu a relação comercial que lhe é imputada, não detendo, por via de consequência, o título que, nos termos do art.26 da Lei nº 9.492/97, é aventada a possível posse.

Socorre a recorrente, entretanto, a desarrazoada limitação do valor da multa (
astreintes
) fixada. Esta corte tem reiterados entendimentos de que a a multa deve limitar-se ao valor da obrigação principal, conforme se observa pelos precedentes desta Egrégia Câmara, sendo por todos citado o julgado à seguir:

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA INCLUSÃO, PELO CREDOR, DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PAGAMENTO EXTRAJUDICIAL - VALOR NÃO CONSTANTE NA CDA IMPOSSIBILIDADE LIMITAÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. 2. 3. 4.
Assiste razão à Recorrente, contudo, com relação ao limite da multa arbitrada pelo Juízo para cumprimento da obrigação, devendo ser levado em consideração o valor da obrigação principal, em estrita observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade
. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 050199000766, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020 ”

Assim, descabe não compreender o efeito limitativo da obrigação material tem sobre a multa pelo seu descumprimento sob pena de inversão do objeto da ação. Este entendimento busca, exatamente não tornar mais interessante a discórdia processual do que a satisfação material.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA limitar o valor da multa aplicada ao valor da obrigação – protesto – em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

É como voto.

Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA -
ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO

NTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO

I
Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROTESTO – ILEGITIMIDADE – TEORIA DA ASSERÇÃO – VINCULAÇÃO SUBJETIVA AO NARRADO NA PEÇA DE INGRESSO – PRELIMINAR REJEITADA – PROTESTO MANDATO – LIMITES DA AVENÇA RESPEITADOS – AUSÊNCIA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES – REGRA DO ART. 373 DO CPC – ÔNUS DA RECORRENTE – BAIXA DOS TÍTULOS – IMPOSSIBILIDADE – ANTÍTESE NÃO COERENTE COM AS AFIRMAÇÕES DO AUTOR – AUSÊNCIA DE POSSE DOS TÍTULOS – REJEIÇÃO – LIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA – PRECEDENTES DESTA CORTE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – LIMITAÇÃO AO VALOR DO TÍTULO PROTESTADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Segundo compreensão doutrinária e acolhida pela interpretação jurisprudencial, a legitimidade é verificada segundo as afirmações do autor na peça de ingresso,
in status assertionis,
no que se conclui pela pertinência subjetiva da parte recorrente até julgamento final da demanda;

2)

É ônus da parte que alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor colacionar provas quanto as alegações formuladas, nos termos do art. 373 do CPC;

3)

A inexistência de títulos em poder do agravado é corroborada pela tese vestibular de inexistência de relação jurídica, no que invoca a inadequação da questão trazida a esta corte;

4)

Conforme precedentes desta corte a multa processual, com o desiderato de obrigar a parte a fazer ou deixar de fazer algo, possui como limites a razoabilidade e a proporcionalidade vinculada ao objeto material da ação, no presente caso, o valor do protesto.

5)

Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.

Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Vitória, ES, em 15 de

outubro de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR