Tribunal: TJES
Processo: 5000546-73.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Espécies de Contratos
Data de julgamento: 2020-09-21

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5000546-73.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADA: SUELEN FEITOSA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – CONSUMIDOR - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – NEGATIVA DE COBERTURA – ILEGALIDADE - AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que nos contratos de adesão, consoante o art. 54, § 4º, do CDC, a cláusula restritiva a direito do consumidor, para ser exigível, deverá ser redigida com destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão.

2. Na hipótese, não existe cláusula expressa limitando a cobertura do procedimento denominado estimulação magnética transcraniana, indicado pela médica da segurada como tratamento de moléstia que a acomete, por sua vez compreendida dentre as doenças com cobertura de tratamento pelo plano.

3. O rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS possui caráter meramente exemplificativo, prevendo somente a cobertura mínima obrigatória, não podendo servir, portanto, de amparo para a negativa de cobertura contratual. Precedentes do STJ.

4. Comprovada a imprescindibilidade do tratamento de estimulação magnética transcraniana, procedimento terapêutico consagrado nos meios científicos para tratamento de depressões e incorporado ao acervo de recursos médicos, de uso corrente em todo país (Resolução nº 1.986/2012 do Conselho Federal de Medicina), o plano de saúde tem o dever de autorizar e cobrir as despesas com tal tratamento, sendo abusiva a cláusula contratual que veda tal cobertura.

5. Julgado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento.

6. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, E, POR IDÊNTICA VOTAÇÃO, JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ________ de _______ de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000546-73.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
AGRAVADO: SUELEN FEITOSA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5000546-73.2020.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADA: SUELEN FEITOSA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Central Nacional Unimed - Cooperativa Central contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da ação de obrigação de fazer tombada sob nº 0003072-26.2020.8.08.0024 que lhe move Suelen Feitosa, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a agravante autorize imediatamente, em favor da agravada, o tratamento de 60 (sessenta) sessões de estimulação magnética transcraniana (EMT), conforme solicitação médica.

Sustenta a agravante que: (1) não existe previsão no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS para o procedimento de estimulação magnética transcraniana; (2) o tratamento solicitado se encontra expressamente excluído da cobertura contratual, possuindo a seguradora plena legitimidade para negar tal solicitação de autorização; e (3) a contratação realizada entre as partes preenche o consenso e a autonomia de vontade.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido, conforme decisão contida no Id. 430861.

Em contrarrazões (Id. 483330), a agravada aduz que: (1) é disseminado na jurisprudência que o rol de procedimentos da ANS é exemplificativo e não taxativo; (2) é abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura de determinado tratamento médico quando este se mostra imprescindível para assegurar a saúde ou a vida do segurado; e (3) a agravante não comprovou que o procedimento não é previsto no contrato. Requer o desprovimento do recurso.

No Id. 442512 o agravante interpôs agravo interno, aduzindo que: (1) a conduta da operadora está em perfeita sintonia com o disposto na Lei nº 9.656/1998 e nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; (2) não há que se falar em abusividade de cláusula contratual quando esta se encontra inserida dentro dos limites legais; (3) terá prejuízos com a negativa do efeito suspensivo, já que o procedimento requerido nos autos é de alto custo; e (4) o procedimento pleiteado pela agravada tem caráter estético e não possui previsão contratual. Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões ao agravo interno (Id. 483334), a agravada alega que: (1) a decisão monocrática baseia-se na legislação e em precedentes firmados inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça; e (2) sofre de graves problemas psicológicos, com indícios de suicídio, sendo equivocada a alegação da agravante de que o tratamento teria caráter estético. Requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Incluam-se ambos os recursos em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 10 de junho de 2020.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

15/09/2020

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000546-73.2020.8.08.0000

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminente presidente nesse meu voto oral requeiro que seja feita uma retificação, porque o comando no PJE foi feito no sentido de acompanhar o voto da Desembargadora Janete.

Saiu como se eu estivesse divergindo do Relator, mas, na verdade, estou acompanhando o voto do eminente Relator.

Pedindo vênia à Desembargadora Janete, estou acompanhando o Relator.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOT
O
VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de
agravado de instrumento

interposta contra
decisão
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
7ª
Vara d
e Vitória

que, em suma,
determinou a agravante a cobertura de 60 (sessenta) sessões de tratamento de saúde de estimulação magnética transcraniana (EMT), conforme prescrição médica.

O
eminente relator,
Des.
F
á
bio Clem De Oliveira
,
em síntese,

entendeu que a negativa de cobertura se mostrou ilegítima diante da ausência de cláusula expressa limitadora da cobertura do referido procedimento, especialmente porque prescrito pelo médico que acompanha a agravada e por estar compreendido entre as doenças com cobertura de tratamento pelo plano.

N
a sessão pretérita, a eminente Des. Janete Vargas Simões apresentou divergência, o sentido de
dar
provimento
recurso, a fim de indeferir a tutela de urgência, sob fundamento, em resumo, de que o tratamento não é contemplado no rol da ANS e, por conseguinte, excluído do contrato, onerando de maneira excessiva a seguradora de saúde.

Após analisar detidamente os
autos
,
com a devida vênia
ao posicionamento externado pela Eminente Des. Janete Vargas Simões,
alcancei o mesmo entendimento adotado pelo Eminente Des. Fábio Clem de Oliveira,

no sentido de que, havendo prescrição médica pelo profissional que acompanha a paciente e inexistindo cláusula contratual que expressamente afasta a cobertura de tratamento da doença em questão
1
, a respectiva cobertura se mostra abusiva,
como inclusive já julguei casos semelhantes
2
,
motivo por que o acompanho
,
devendo ser
CONHECIDO
e
IMPROVIDO
e presente recurso.

É como voto.

1
G
estante diagnosticada com quadro de transtorno depressivo ansioso associado à ideação suicida com planejamento.

2

ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA (EMT). DOENÇA ESCLEROSE MÚLTIPLA. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA CLÁUSULA CONTRATUAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Não cabe a operadora do plano de saúde negar tratamento indicado pelo médico que acompanha o paciente, mesmo que o procedimento não encontra amparo no rol da ANS, uma vez que o mesmo é meramente exemplificativo (Precedentes STJ), sobretudo porque, em momento inicial do processo, os requisitos autorizadores da tutela de urgência encontram-se preenchidos pelo consumidor, especialmente por ser impossível uma interpretação restritiva das cláusulas contratuais, diante da relação de consumo entre as partes
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004706, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019)

VOTO

Como relatado pelo eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, trata-se de recurso de
gravo de instrumento interposto por Central Nacional Unimed - Cooperativa Central contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da ação de obrigação de fazer tombada sob nº 0003072-26.2020.8.08.0024 que lhe move Suelen Feitosa, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a agravante autorize imediatamente, em favor da agravada, o tratamento de 60 (sessenta) sessões de estimulação magnética transcraniana (EMT), conforme solicitação médica.

Em que pesem os judiciosos fundamentos expostos pelo eminente Relator para negar provimento ao recurso,
não vejo como
anuir
com seu
entendimento
.

A
hipótese vertente reclama o mesmo desfecho àqueles atribuídos por mim em recentíssimos pronunciamentos pela desobrigação da operadora de plano de saúde, ao menos em trato inicial, quanto à cobertura de tratamento não contemplado no rol da ANS e, consequentemente, excluído do contrato,
com é o caso da pretendida
“
Estimulação Magnética Transcraniana – EMT
”.

Nesse sentido, confira-se:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. EMT (ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA). TRATAMENTO QUE NÃO CONSTA DO ROL DA ANS. AUSÊNCIA DE COBERTURA. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. TUTELA INDEFERIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não procede o pedido de obtenção de tutela de urgência que obrigue a agravante a custear sessões de EMT Estimulação Magnética Transcraniana, cuja cobertura, ao menos em trato inicial, restou afastada por expressa previsão contratual.

2. Em sede de cognição superficial denota-se que a negativa de tratamento em questão está respaldada pelo art. 10, I, da Lei nº 9.656/98, conforme já decidiu também a Corte Superior no julgamento do REsp 1713429/SP, com as devidas adequações.

3. Ademais, a determinação judicial de custeio de tratamento não contemplado pelo contrato firmado entre as partes repercute no desequilíbrio da dita relação e, consequentemente, onera excessivamente a seguradora de saúde com a possibilidade do efeito multiplicador e impacto na prestação de serviços aos demais segurados.

4. Recurso conhecido e provido.”
(TJES, Agravo de Instrumento
nº
048189004665, Relator
a

DES.ª
: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/03/2019)

“
APELAÇÃO CÍVEL OBRIGAÇÃO DE FAZER EMT (ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA) TRATAMENTO QUE NÃO CONSTA DO ROL DA ANS AUSÊNCIA DE COBERTURA PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS SENTENÇA REFORMADA APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1 Não procede o pedido de obtenção de tutela jurisdicional que obrigue a apelante a custear sessões de EMT Estimulação Magnética Transcraniana, cuja cobertura restou afastada por expressa previsão contratual.

2 A negativa de tratamento em questão está respaldada pelo art. 10, I, da Lei nº 9.656/98, conforme já decidiu também a Corte Superior no julgamento do REsp 1713429/SP, com as devidas adequações.

3 Ademais, a determinação judicial de custeio de tratamento não contemplado pelo contrato firmado entre as partes repercute no desequilíbrio da dita relação e, consequentemente, onera excessivamente a seguradora de saúde com a possibilidade do efeito multiplicador e impacto na prestação de serviços aos demais segurados.

4 Apelação cível conhecida e provida para, reformando a sentença guerreada, julgar improcedente a pretensão autoral, tornando insubsistente a medida urgente ao seu tempo concedida, com inversão dos ônus sucumbenciais.”
(TJES, Apelação
nº
024170236202, Relator
a

DES.ª
: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 28/11/2018)

E assim penso, porque, tal com já afirmei em outros julgados, a
determinação judicial de custeio de tratamento não contemplado pelo contrato firmado entre as partes, ao menos para fins de apreciação da tutela de urgência, repercute no desequilíbrio da dita relação e, consequentemente, onera excessivamente a seguradora de saúde com a possibilidade do efeito multiplicador e impacto na prestação de serviços aos demais segurados.

Não por outro motivo
,
também
com as devidas adequações,
já decidiu este

e. TJES
que
“
[...]a
natureza securitária da relação jurídica ora focalizada não transforma o plano de saúde em segurador universal de todas e quaisquer pretensões jurídicas sobre direito sanitário, máxime quando as alegações das partes não se fizerem acompanhar do suporte probatório mínimo exigido para a sua comprovação
[...]
.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024169008976, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, D: 30/10/2017).

Diante dessas considerações,
rogando vênia ao eminente relator,
conheço do recurso e do
u-lhe
proviment
o
, a fim de
reformar a decisão recorrida
e
indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na exordial.
Julgo prejudicado o agravo interno
.

É como voto.

DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5000546-73.2020.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADA: SUELEN FEITOSA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Proclama a Súmula nº 469 do C. STJ que se aplica
“o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”
.

Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Desse modo, malgrado a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (CF/1988, art. 199,
caput
e § 1º), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197), de forma que se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

Isto porque a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

É por essa razão que as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, a fim de não frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e no vínculo criado no momento da contratação.

Por meio do contrato particular de prestação de serviços médicos e hospitalares, a seguradora de plano de saúde se obrigou a prestar assistência médica ambulatorial e hospitalar à agravada.

A recorrida está grávida e foi diagnosticada com quadro de transtorno depressivo ansioso, associado à ideação suicida com planejamento.

Em razão da gravidez e pelo fato de o tratamento anterior medicamentoso e psicológico não ter surtido o efeito esperado, a médica que a acompanha, Dra. Janine Andrade Moscon (CRM/ES nº 6.319), prescreveu, com urgência, 60 (sessenta) sessões de estimulação magnética transcraniana (EMT), conforme documento de fl. 47.

Ocorre que a agravante negou a autorização do tratamento ao argumento de o procedimento não estar descrito na Resolução Normativa nº 428 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Contudo, no direito aplicado, consolidou-se o entendimento de que
“[...] o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário”
(STJ, AgInt no AREsp 1.100.866/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 21.11.2017, DJe 30.11.2017).

O plano de saúde da agravada inclui o atendimento psiquiátrico, razão pela qual não podem ser excluídos todos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à cura da doença.

Reitere-se
“que é abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato”
(STJ, AgInt no AREsp 1127253/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., j. 19.4.2018, DJe 25.4.2018).

Importante registrar que a Resolução nº 1.986/2012 do Conselho Federal de Medicina reconheceu a estimulação magnética transcraniana superficial como
“ato médico válido para utilização na prática médica nacional,
com indicação para depressões
uni e bipolar, alucinações auditivas nas esquizofrenias e planejamento da neurocirurgia”
- destaquei.

Por meio da mencionada Resolução, o Conselho Federal de Medicina estabeleceu os parâmetros seguros para utilização da estimulação magnética transcraniana para tratamento de depressões e alucinações auditivas, definindo a frequência do pulso, sua intensidade, tempo de duração, números de séries, intervalos, dias de tratamento e local de aplicação.

Diga-se, ainda, que o rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde.

Isto porque somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

Diante disso, é nula a cláusula que exclui o fornecimento de tratamentos não previstos no rol da ANS, porque abusiva (CDC, artigo 51, inciso IV), eis que importa a negativa do fornecimento dos serviços médicos contratados, o que pode agravar o estado de saúde do paciente e até mesmo contribuir para o seu óbito.

A propósito, preleciona o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor que:

“
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”

Neste sentido, confiram-se precedentes recentes do C. STJ:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. PRECEDENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO SÚMULA 7/STJ.

1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde.

2.
O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo.

3. Verificado pela Corte de origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais.

4. O acolhimento do recurso, quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ.

5. Agravo interno não provido.”

(STJ, AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020) - destaquei

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SUBSCRITO PELO MÉDICO. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO PELO PROFISSIONAL DE SAÚDE. 2. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS E URGÊNCIA EVIDENCIADA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano.

1.1.
Ademais, é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.

2. Por derradeiro, que a recusa indevida pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência constitui dano moral presumido, como na hipótese em apreço, não havendo que se falar em mero inadimplemento contratual. Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, AgInt no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019) – Destaquei

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE AUTOGESTÃO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. CONTRATO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA DE DOENÇAS. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTOS PARA O TRATAMENTO. ILEGITIMIDADE. DANO MORAL. INEXISTENTE.

1. As disposições do Código de Defesa do Consumidor não incidem nos contratos celebrados pelas operadoras de plano de saúde na modalidade de autogestão ou fechadas. Precedentes da Segunda Seção.

2. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não lhe sendo permitido, todavia, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade prevista na cobertura.

3.
Consolidou a jurisprudência do STJ o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura para o tratamento prescrito pelo médico para o restabelecimento do usuário de plano de saúde por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, em razão de ser ele meramente exemplificativo.

4. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral, notadamente quando fundada em razoável interpretação contratual. Precedentes.

5. Agravo interno e recurso especial parcialmente providos.”

(STJ, AgInt no REsp 1682692/RO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019) - Destaquei

E
m casos análogos envolvendo a recusa do fornecimento do tratamento de estimulação magnética transcraniana, já decidiram os Tribunais pátrios:

“
PLANO DE SAÚDE. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA. PRELIMINAR AFASTADA. NEGATIVA DE COBERTURA MÉDICO - HOSPITALAR. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 9.656/98. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. QUESTÕES SUMULADAS PELO TRIBUNAL. RECURSO NÃO PROVIDO. Negativa de cobertura de tratamento - Estimulação Magnética Transcraniana. Impossibilidade. Incidência da Lei nº 9.656/98. Incidência da Lei nº 8.078/90, conforme sumulado pelo E. STJ. Ademais, a alegação de não constar o exame nos róis da ANS é irrelevante, porquanto tais relações não podem suplantar a lei, mas apenas torná-la exequível. Súmulas do Tribunal. Sentença mantida. Recurso não provido.”

(TJ-SP - AC: 10513263820178260114 SP 1051326-38.2017.8.26.0114, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 21/11/2019, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/11/2019)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE AUTORIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA REPETITIVA. Decisão que deferiu tutela provisória de urgência determinando que a ré autorize/forneça o tratamento de 30 sessões de Estimulação Magnética Transcraniana - EMTr no prazo de 72h sob pena de arresto do valor de R$14.400,00, correspondente as 30 sessões de EMTr. Recurso do réu. Jurisprudência vem entendendo que o rol de procedimentos obrigatórios da ANS não é taxativo, servindo apenas como referência para os planos de saúde privados. Recusa injustificável ante o profundo desequilíbrio contratual em desfavor do consumidor. É legítima a expectativa do autor de ter a sua saúde restabelecida de forma menos gravosa e mais eficaz possível. Decisão que não se mostra ilegal ou teratológica. Inteligência das Súmulas nº 59 e 211 desta Corte. Precedentes desta Corte. Decisão mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

(TJ-RJ - AI: 00712388420178190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 52 VARA CIVEL, Relator: SÔNIA DE FÁTIMA DIAS, Data de Julgamento: 02/03/2018, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 08/03/2018)

“
AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA (EMTC). NEGATIVA DE COBERTURA. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. I. No caso, a autora é portadora de transtorno afetivo bipolar (CID F 31.5), refratário ao esquema terapêutico medicamentoso, tendo tido quatro internações psiquiátricas nos últimos dois anos, necessitando submeter-se à realização do tratamento denominado Estimulação Magnética Transcraniana (EMTC). II. Entretanto, os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 469, do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável à parte mais fraca nesta relação. De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Além do mais, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual. Incidência dos arts. 47 e 51, IV, § 1º, II, do CDC. III. Com efeito, o referido tratamento não está previsto nas hipóteses de exclusão do art. 10, da Lei nº 9.656/98, a qual dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. IV. Por conseguinte, a requerida deve arcar com o tratamento indicado à parte autora. V. De acordo com o art. 85, § 11, do CPC, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. APELAÇÃO DESPROVIDA.”

(TJ-RS - AC: 70076961663 RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Data de Julgamento: 30/05/2018, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/06/2018)

Outro não é o entendimento deste E. TJES:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO PLANO DE SAÚDE COBERTURA DE TRATAMENTO ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA (EMT) NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO PEDIDO NÃO COBERTO PELO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS NEGATIVA COM BASE EM CLÁUSULA DE EXCLUSÃO CONDUTA ILEGÍTIMA TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO NEUROLOGISTA ILEGALIDADE DA NEGATIVA POR PARTE DA OPERADORA ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS CARÁTER EXEMPLIFICATIVO GARANTIA MÍNIMA AO USUÁRIO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando que o objetivo primordial daquele que adere a um plano de saúde é justamente a garantia de manutenção da saúde e de preservação da vida, a negativa ao custeio de medicamentos ou de tratamentos mesmo em razão de o tratamento não se encontrar nas hipóteses de cobertura previstas pela Resolução Normativa nº 428/2017 da ANS não se justifica diante da comprovação de sua necessidade para a eficácia do tratamento do paciente. 2. Nesse sentido, a recusa perpetrada pela operadora do plano de saúde fere o fim primordial do contrato ao acarretar uma desvantagem exagerada ao usuário (Lei nº 8.078/90, art. 51, IV) que, ao celebrá-lo visa justamente precaver-se diante da imprevisibilidade da doença que poderá acometê-lo e, por recear não ter acesso ao procedimento ou tratamento médico necessário para curar-se, assegura-se contra tais riscos contratando o respectivo plano de saúde. 3. Do mesmo modo, não merece prosperar o argumento da agravante de que o medicamento pleiteado não consta no rol de procedimentos obrigatórios, o que tornaria legítima a sua recusa. Isso porque, é cediço que o rol de procedimentos e eventos em saúde constante das Resoluções Normativas da ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar é meramente exemplificativo e representa uma garantia mínima ao usuário dos serviços. Daí porque, ao contrário do que aduz a recorrente, a cobertura obrigatória do plano de saúde não decorre apenas da disposição específica da Lei nº 9.656/98 e nem se circunscreve aos procedimentos listados no rol de procedimentos médico-hospitalares editado pela ANS, devendo observar, especialmente, o princípio da dignidade da pessoa humana. Precedentes do STJ. 4. Consoante a orientação jurisprudencial majoritariamente adotada por este E. Tribunal de Justiça, é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sob o argumento de não estar previsto no rol da ANS e, portanto, ser experimental. Desse modo, deve ser considerada abusiva a cláusula que exclui a cobertura de determinado tratamento médico quando este se mostra imprescindível para assegurar a saúde ou a vida do segurado, em evidente prestígio da tutela do direito à vida e da saúde. Precedentes do TJES. 5. E Por derradeiro, convém destacar que este Egrégio Tribunal de Justiça, ao se debruçar em casos análogos ao dos presentes autos, compreendendo, inclusive, a mesma entidade de saúde recorrente, manteve integralmente a decisão agravada, que determinou o custeio das sessões de Estimulação Magnética Transcraniana - EMT 6. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJ-ES - AI: 00307289020188080035, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2019)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO DENOMINADO ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA SUPERFICIAL. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. NEGATIVA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Rol da Agência Nacional de Saúde ANS possui caráter meramente exemplificativo, prevendo somente a cobertura mínima obrigatória, não podendo servir, portanto, de amparo para a negativa de cobertura contratual. Precedentes do STJ. 2. Uma vez coberto o tratamento de saúde, a opção da técnica a ser utilizada para sua realização cabe ao médico especialista, sendo aquele consectário lógico do contato, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento, pois é lícito ao plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tratamento mais indicado para a cura de cada uma delas, pois de tal competência investe-se exclusivamente o médico que o acompanha o segurado, sempre tendo em conta as vicissitudes do caso concreto e o propósito de restabelecer, de forma plena, a saúde do paciente. Precedentes do STJ. 3. Recurso conhecido e Improvido.”

(TJ-ES - AI: 00380685520178080024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 04/06/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2018)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO RECUSA DE TRATAMENTO DE PLANO DE SAÚDE, POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL E NÃO CONSTAR DO ROL DA ANS MEDIDA LIMINAR DEFERIDA PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1 Correta a decisão agravada que deferiu a medida urgente pugnada pela recorrida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização originária, eis que os receituários de fls. 76/81 indicam que ela padece de dor neuropática intensa, decorrente de traumatismo cranioencefálico, foi submetida a outros tratamentos sem êxito e após realização de 10 (dez) sessões de EMT Estimulação Magnética Transcraniana apresentou melhora significativa da dor (fl. 77). Além disso, a jurisprudência proveniente do e. STJ tem orientado no sentido de que [...]o fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo.[...] (AgInt no AREsp 1036187/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017) 2 No caso dos autos, a integridade da decisão interlocutória deve ser preservada, notadamente porque possui índole eminentemente provisória e não traduz teratologia que justifique sua reforma, ainda que parcial.”

(TJ-ES - AI: 00296988720178080024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 27/02/2018, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/03/2018)

Na
hipótese, não existe cláusula expressa limitando a cobertura do procedimento denominado “estimulação magnética transcraniana”, indicado pela médica da segurada como tratamento da moléstia que a acomete, por sua vez compreendida dentre as doenças com cobertura de tratamento pelo plano.

Disso tudo dimana que a negativa de cobertura do tratamento é ilegítima.

Por estas razões, nego provimento ao agravo de instrumento e julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5000546-73.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADA: SUELEN FEITOSA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – CONSUMIDOR - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – NEGATIVA DE COBERTURA – ILEGALIDADE - AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que nos contratos de adesão, consoante o art. 54, § 4º, do CDC, a cláusula restritiva a direito do consumidor, para ser exigível, deverá ser redigida com destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão.

2. Na hipótese, não existe cláusula expressa limitando a cobertura do procedimento denominado estimulação magnética transcraniana, indicado pela médica da segurada como tratamento de moléstia que a acomete, por sua vez compreendida dentre as doenças com cobertura de tratamento pelo plano.

3. O rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS possui caráter meramente exemplificativo, prevendo somente a cobertura mínima obrigatória, não podendo servir, portanto, de amparo para a negativa de cobertura contratual. Precedentes do STJ.

4. Comprovada a imprescindibilidade do tratamento de estimulação magnética transcraniana, procedimento terapêutico consagrado nos meios científicos para tratamento de depressões e incorporado ao acervo de recursos médicos, de uso corrente em todo país (Resolução nº 1.986/2012 do Conselho Federal de Medicina), o plano de saúde tem o dever de autorizar e cobrir as despesas com tal tratamento, sendo abusiva a cláusula contratual que veda tal cobertura.

5. Julgado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento.

6. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE VOTOS
, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, E, POR IDÊNTICA VOTAÇÃO, JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 15 de setembro de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento e, por igual votação, julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.