Tribunal: TJES
Processo: 5002451-28.2017.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão julgador: GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-10-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002451-28.2017.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIFERT - CENTRO AVANCADO DE REPRODUCAO HUMANA LTDA - EPP
RECORRIDO: IZAEL SILVA BRITO e outros
RELATOR(A
):GRACIENE PEREIRA PINTO

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Relatório dispensado, por previsão do artigo 38 da Lei 9.099/95.

Tendo por preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
o recurso inominado.

Buscaram os autores a tutela jurisdicional para condenação do requerido ao pagamento de danos materiais e morais em razão de insucesso em procedimento reprodução assistida.

Afirmam que, apesar de terem informado que o autor, Sr. Izael Silva Brito, possuía hepatite B, foi dada continuidade ao tratamento, o que obstou seu sucesso.

Por ocasião da audiência, una, considerando que as partes manifestaram que não possuíam mais provas a produzir, foi proferida sentença pela procedência dos pedidos lançados na petição inicial, condenando o requerido – ora recorrente – ao pagamento
R$ 11.847,25 (Onze mil oitocentos e quarenta e sete reais e vinte e cinco centavos), a título de danos materiais, bem como o valor de R$ 25.000,00 (Vinte e cinco mil reais), a título de danos morais, SENDO R$ 12.500,00 (Doze mil e quinhentos reais), para cada autor.

Irresignada, a recorrente interpôs o presente recurso inominado, aduzindo que o profissional médico não foi ouvido pelo juízo e que a sentença foi proferida em violação ao contraditório, na medida em que não teriam sido considerados seus argumentos.

Afirma que a hepatite nada tem a ver com o insucesso do tratamento, mas somente com seus custos; que os recorridos contrataram para a tentativa de gestação e que não há garantias de que o procedimento surtirá os efeitos pretendidos.

Pretende, portanto, a reforma integral da sentença, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos.

Pois bem.

A sentença proferida pelo Magistrado de piso afastou a preliminar de incompetência do juizado especial cível, na medida em que desnecessária prova pericial, considerando que as provas existentes nos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia.

Nesse ponto, verificando o que consta da ata de audiência (ID 373233), as partes, no momento oportuno, consignaram que não havia mais prova a produzir, o que afasta a alegação de incompetência por necessidade de perícia, por lógica.

No mérito, cinge-se a controvérsia determinar a existência de danos materiais – devolução do valor pago pelo procedimento -, bem como se o fato dá ensejo a danos morais.

É incontroverso que o contrato se referia a uma tentativa de obtenção de gestação – obrigação de meio -, o que, aliás, é próprio de procedimentos semelhantes ao que foram submetidos os recorridos,

todavia, a meu sentir, a pretensão destes está fundamentada no fato de que, apesar de ciente de que um dos pacientes possuía uma doença que, no mínimo, tornava mais difícil o sucesso do tratamento, o que infiro através da análise das informações lançadas nas razões de recurso e contestação, ainda assim houve o prosseguimento, aumentando expectativas e, em última análise, criando os danos que os recorridos esperam que sejam ressarcidos.

Assim, considerando a obrigação de meio, caso tivesse comprovado que utilizou a melhor técnica à situação dos recorridos, a responsabilidade da recorrente restaria afastada, nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. TRATAMENTO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. INSUCESSO DO PROCEDIMENTO. LAUDO PERICIAL MÉDICO QUE COMPROVA O USO DA MELHOR TÉCNICA. TERMO DE CONSENTIMENTO. INFORMAÇÕES QUANTO AS CHANCES DE SUCESSO DO PROCEDIMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. 1. Alegação de que houve falha na prestação do serviço pela empresa apelada por descuido de seus funcionários e ausência de informações necessárias quanto aos riscos e chances de sucesso do procedimento de inseminação artificial. 2. Laudo pericial que afirma o uso da melhor técnica pela empresa apelada, não havendo que se falar em falha na prestação do serviço. 3. Termo de consentimento juntado aos autos em que constam as informações quanto ao procedimento de fertilização in vitro, seus riscos e chances de sucesso. 4. Obrigação de meio e não de resultado quanto ao tratamento de reprodução assistida. 5. Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento. (TJ/RJ
Apelação Cível nº 0041753-66.2010.8.19.0038 –
Rel. Des. TERESA DE ANDRADE – julgado em 07/06/2017)

Todavia, não foi o que ocorreu nos autos, por isso a constatação do Magistrado de origem, com a qual concordo, no sentido de que a recorrente tinha plena ciência de que o tratamento não teria êxito e mesmo assim prosseguiu.

De acordo com os argumentos lançados nos parágrafos 31 e 32 da contestação (ID 373230), a ora recorrente aduz que em nenhum momento fora informado para o recorrido que não poderia realizar o tratamento em razão da hepatite, ao contrário, tão logo detectada a doença, houve a indicação de que isso não era empecilho, contudo, haveria um custo maior pelo procedimento e que, apesar disso, houve a manifestação pela vontade de continuar o tratamento como contratado.

Apesar de a recorrente afirmar que tudo isso fora informado aos recorridos, não há um único indício de prova neste sentido nos autos, tampouco fora requerido no momento oportuno o depoimento de um de seus médicos ou o depoimento pessoal dos autores.

O mesmo em relação a informação de que teria realizado o tratamento específico – mais custoso – em razão da presença da hepatite, o que poderia ter sido comprovado através de documentos e prontuários que a recorrente é obrigada a manter, considerando os serviços que presta.

Noutro giro, não há que se falar em ilegalidade na gravação telefônica que os recorridos anexaram aos autos, na medida em que não estamos a tratar de processo criminal, mas de processo que envolve relação consumerista, de natureza cível, portanto. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROVAÇÃO TARDIA DE TEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL PLENO NO RE 626.358 AGR, MIN. CEZAR PELUSO, DJE DE 23/08/2012. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA DECISÃO QUE DÁ PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL QUE DISCUTE O PRÓPRIO CONHECIMENTO DO RECURSO. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA EM PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES. 1. É pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que não há ilicitude em gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial. 2. O STF, em caso análogo, decidiu que é admissível o uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro (RE 583937 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, DJe de 18-12-2009). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI: 602724 PR, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 06/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 21-08-2013 PUBLIC 22-08-2013)

Assim, entendo que não houve comprovação de que os recorridos foram suficientemente informados acerca dos riscos, óbices e das chances de êxito do procedimento ao qual estavam sendo submetidos. Ademais, não comprovado o uso da melhor técnica em relação aos pacientes em questão.

Portanto, irretocável a conclusão adotada na sentença de piso, no sentido de determinar a devolução dos valores gastos pelos recorridos.

Quanto aos danos morais, é cediço que, por revelarem lesão ao direito de personalidade, em regra, devem ser demonstrados elementos hábeis a demonstrarem que houve efetiva mácula a tais direitos.

Nesse ponto, resta evidente que a pessoa que procura uma clínica especializada em reprodução humana, como é o caso da recorrente, e se disponibiliza a pagar um custo elevado (tendo por premissa o valor auferido pelo brasileiro médio), possui o sonho de ter um filho e deposita suas esperanças no procedimento ao qual se submete.

Nesse passo, uma vez que não há prova nos autos no sentido de que realizado o procedimento específico sem custos extras, como deseja fazer crer o recorrente no parágrafo 35 da contestação, bem como que a requerida tinha conhecimento de que as chances dos recorridos com o procedimento escolhido era baixa – ou inexistente – e mesmo assim prosseguiu com o serviço, é devida indenização por danos morais.

Isso porque compreendo que a atuação da recorrente foi decisiva para a frustração das legítimas expectativas dos recorridos, causando sentimentos negativos pelo insucesso do sonho da acalentada paternidade/maternidade, de modo que deve ser mantido o dever de compensação por danos morais, cujo valor tenho por bem manter, porquanto coerente e razoável, considerando a extensão do dano, capacidade econômica das partes e grau de culpa.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Condeno a recorrente em custas e honorários de sucumbência, os quais fixo em R$1.000,00.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.