Tribunal: TJES
Processo: 5000737-21.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2020-06-25

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE FUNCIONAMENTO PRESENCIAL DE BARES E RESTAURANTES EM COLATINA/ES.
DUALIDADE DE NORMAS (
EM ÂMBITO ESTADUAL E MUNICIPAL)
.
MEDIDAS DE COMBATE AO COVID-19. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS ENTES PÚBLICOS
PARA LEGISLAR SOBRE SAÚDE PÚBLICA
. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Não há como afastar a competência para legislar sobre saúde e assuntos de interesse local, de forma supletiva, do Município à inteligência dos art. 24, inciso XII, e 30, inciso I, da CF, estando preservada a sua autonomia para adotar as medidas necessárias ao combate da COVID-19, no exercício de sua competência constitucional, ainda que estas sejam mais severas que aquelas previstas pelas normas estaduais.

2)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000737-21.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE COLATINA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

R E L A T O R I O

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto em regime de plantão extraordinário do Ato TJES 64/2020 contra decisão proferida pelo juízo da Vara
da fazenda pública estadual, municipal, de registros públicos e meio ambiente
de Colatina que, em Mandado de Segurança Coletivo impetrado pelo Sindicato dos Restaurantes, Bares e Similares do Estado do Espírito Santo – SINDBARES contra ato coator do Prefeito do Município de Colatina, indeferiu a medida liminar requerida.

O agravante insurge-se contra o
decisum
sustentando, em suma, que por conta da Pandemia Global do Covid-19, a qual ensejou Decretos de ordem Federal, Estaduais e Municipais de calamidade pública, teria a autoridade coatora editado o Decreto Municipal nº 24.049/20, restringindo o funcionamento de bares, restaurantes, sorveterias, lojas de conveniência e similares para evitar aglomeração de pessoas e a disseminação e contágio do chamado “Novo Coronavírus (Sars–Covid 19) junto à população local. Todavia, o ato normativo contraria o Decreto do Governo do Estado do Espírito Santo, o qual, regulando a mesma matéria, permite a abertura para atendimento pessoal e consumo presencial nesses mesmos estabelecimentos até o horário das 16:00 horas, sem prejuízo do serviço de entrega em domicílio (delivery).

Alega ter havido abusividade por parte da autoridade municipal, que não acatou a normatização superlativa advinda da autoridade estadual, infringindo a competência material do Estado-Membro, e além da proibição à livre atividade comercial, havendo prejuízos econômicos irreparáveis com perda de receita, postos de trabalho e clientela para os estabelecimentos substituídos.

Pugnou ao fim, pela concessão da antecipação da tutela recursal para que o agravado se abstenha de exigir o cumprimento do art. 2º, do Decreto Municipal n 24.049/2020 de Colatina/ES, quanto a suspensão do funcionamento dos restaurantes, sob pena de multa diária em hipótese de descumprimento.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 440651).

Contrarrazões (ID 473943) pugnando pelo desprovimento do recurso.

É
o relatório.
Inclua-se em pauta
.

Vitória/ES, 03 de junho de 2020.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R

A

VOTO VENCEDOR

V O T O

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto em regime de plantão extraordinário do Ato TJES 64/2020 contra decisão proferida pelo juízo da Vara
da fazenda pública estadual, municipal, de registros públicos e meio ambiente
de Colatina que, em Mandado de Segurança Coletivo impetrado pelo Sindicato dos Restaurantes, Bares e Similares do Estado do Espírito Santo – SINDBARES contra ato coator do Prefeito do Município de Colatina, indeferiu a medida liminar requerida.

O agravante insurge-se contra o
decisum
sustentando, em suma, que por conta da Pandemia Global do Covid-19, a qual ensejou Decretos de ordem Federal, Estaduais e Municipais de calamidade pública, teria a autoridade coatora editado o Decreto Municipal nº 24.049/20, restringindo o funcionamento de bares, restaurantes, sorveterias, lojas de conveniência e similares para evitar aglomeração de pessoas e a disseminação e contágio do chamado “Novo Coronavírus (Sars–Covid 19) junto à população local. Todavia, o ato normativo contraria o Decreto do Governo do Estado do Espírito Santo, o qual, regulando a mesma matéria, permite a abertura para atendimento pessoal e consumo presencial nesses mesmos estabelecimentos até o horário das 16:00 horas, sem prejuízo do serviço de entrega em domicílio (delivery).

Alega ter havido abusividade por parte da autoridade municipal, que não acatou a normatização superlativa advinda da autoridade estadual, infringindo a competência material do Estado-Membro, e além da proibição à livre atividade comercial, havendo prejuízos econômicos irreparáveis com perda de receita, postos de trabalho e clientela para os estabelecimentos substituídos.

Pugnou ao fim, pela concessão da antecipação da tutela recursal para que o agravado se abstenha de exigir o cumprimento do art. 2º, do Decreto Municipal n 24.049/2020 de Colatina/ES, quanto a suspensão do funcionamento dos restaurantes, sob pena de multa diária em hipótese de descumprimento.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 440651).

Contrarrazões (ID 473943) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, a concessão de medida liminar, em sede de mandado de segurança, poderá ser feita quando, em cognição sumária, for verificada a existência de fundamento relevante evidenciado por prova pré-constituída e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final do processo.

O ato considerado coator é o art. 2º, do
Decreto Municipal nº. 24.049/2020
de 23.03.2020 do
Município de Colatina/ES
, editado em situação de calamidade, decorrente da pandemia do Coronavírus (COVID-19), que determinou a suspensão do funcionamento dos restaurantes e similares, devendo funcionar apenas na modalidade de
delivery.
Vejamos

Art. 2° - Bares, restaurantes, sorveterias e estabelecimentos congêneres, que frequentemente acumulem pessoas, deverão
funcionar a portas fechadas,
limitando-se a atender a clientela mediante a
modalidade delivery (entrega em domicílio).

Parágrafo Único - Lanchonetes, trailers e similares deverão funcionar a portas fechadas, limitando-se a atender a clientela mediante a modalidade delivery (entrega em domicílio).

Ocorre que, na época, o funcionamento de restaurantes e afins já havia sido disciplinado pelo Governador do Estado por meio do Decreto Estadual nº 4.605-R, de 20/03/2020, com caráter complementar as ações constantes nos 4606-R, de 21 de março de 2020, 4607-R, de 22 de março de 2020, 4616-R, de 30 de março de 2020, 4619-R, de 01 de abril de 2020, 4. 621-R, de 02 de abril de 2020, o qual dispunha:

Art. 2º Fica prorrogada a suspensão, no âmbito do Estado do Espírito Santo, do funcionamento de estabelecimentos comerciais, até o dia 12 de abril de 2020, estabelecida no inciso I do art. 2º do Decreto nº 4.605-R, de 20 de março de 2020.

§ 1º Ficam
excetuados
do caput,
sem limitação de horário,

o funcionamento de
farmácias, comércio atacadista, distribuidoras de gás de cozinha e de água,
supermercados, padarias, lojas de produtos alimentícios,
inclusive de venda de chocolates, lojas de cuidados animais e insumos agrícolas, postos de combustíveis, lojas de conveniências, borracharias, oficinas de reparação de veículos automotores e de bicicletas e estabelecimentos de vendas de materiais hospitalares.

§ 2º
Ficam excetuados do
caput
o
funcionamento de
lojas de venda de materiais de construção, lojas de venda de peças automotivas, lojas de venda de veículos automotores e
restaurantes
,
com

limitação ao horário das 10:00 às 16:00 horas
para atendimento
presencial,
não se aplicando a referida limitação para retiradas no próprio estabelecimento e para entregas (delivery).

§ 3º A limitação horária veiculada pelo § 2º não é aplicada a restaurantes localizados às margens de rodovias estaduais, excetuados aqueles em áreas urbanas, às margens de rodovias federais e em aeroportos.

§ 4º No caso de o estabelecimento comercial abrangido pela regra do § 1º contar em suas dependências com restaurante, as atividades de fornecimento de alimentação aos clientes devem observar o horário previsto no § 2º.

§ 5º

Fica vedado o consumo presencial em lojas de conveniência, a que se refere o § 1º.

Ambos os decretos (municipal e estadual), portanto, disciplinavam sobre medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo
coronavírus
(COVID-19) prevendo restrições ao funcionamento de restaurantes e estabelecimentos congêneres.

Oportuno asseverar que, em âmbito Estadual o Governador seguiu editando novos Decretos como o 4626-R de 11/04/2020 e 4659-R de 30/05/2020, prorrogando a suspensão do funcionamento dos estabelecimentos supracitados até a primeira quinzena de abril. Depois, passou-se a permitir a
abertura gradual do comércio
(incluindo os restaurantes) no Estado mediante o Decreto 4.636-R de 19 de abril de 2020.

Os bares continuam com o funcionamento suspenso até 30 de junho de 2020.

Não obstante,

em Colatina
,
ainda que tenha sido editado novo Decreto
Municipal n.
24.101 de 03 de abril de 2020
também flexibilizando a reabertura de determinados estabelecimentos, em relação aos restaurantes e bares continuou permitindo apenas entrega por
delivery
, ou drive-thru, sem atendimento presencial (art.5º). Portanto, não houve mudanças no
status quo
da agravante.

É de extrema relevância ressaltar que os pontos de
dissonância
que detinham os atos normativos eram: o Decreto Estadual não fazia alusão aos bares em sua exceção e permitia funcionamento dos restaurantes até o limite de horário das 16 horas, enquanto que no municipal o funcionamento só é permitido “
a portas fechadas
”.

Note-se que a previsão municipal está em harmonia com os Decretos Estaduais mencionados, os quais instituíram a quarentena no Estado do Espirito Santo e medidas de suspensão do funcionamento de diversas atividades comerciais e com o Decreto nº 10.282/20 promulgado pela Presidência da República. A norma municipal não contraria as normas estadual e federal, apenas possui previsão um pouco mais restritiva, o que é permitido diante das competências constitucionalmente atribuídas aos entes federativos, como explicarei adiante.

Alega o recorrente que a
dualidade
de regramento teria o condão de gerar confusão entre aqueles que atuam no segmento de restaurantes e afins.

Perlustrando o caderno processual eletrônico observo que, o magistrado
a quo

indeferiu
o pedido liminar ao fundamento de que há dúvidas se o remédio constitucional eleito pelo impetrante seria adequado e cabível, uma vez que descabe mandado de segurança contra “lei em tese” ou “lei em sentido material” que ordena ou restringe direitos e obrigações no âmbito geral e abstrato (súmula nº 266 do STF).

Pois bem. Inicialmente, esclarece-se que a Súmula 266 do STF, citada na decisão agravada, dispõe que não cabe mandado de segurança contra “lei em tese”. Não obstante, o Mandado de Segurança Coletivo de origem impugna ato coator que supostamente está lesando direitos coletivos líquidos e certos dos substituídos do agravante, porquanto estabelecimentos estão sendo obrigados a funcionar de portas fechadas somente mediante sistema de
delivery
. A meu ver, não se trata de impugnação de lei em tese, há efeitos concretos com perda de receitas das empresas.

Não obstante, penso que inexiste reforma quanto a conclusão do magistrado de 1º grau, embora sob outro fundamento.

A prevalência em caso de conflito de normas federais, estaduais e municipais, não ocorre por critério hierárquico, mas através de regras de competência fixadas pelo texto constitucional.

Tecida essa premissa, é importante frisar que, nos termos do artigo 24, inciso XII, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente
sobre "
previdência social, proteção e
defesa da saúde
".

Aos Municípios, de fato, compete legislar sobre assuntos de
interesse

local
e em caráter
suplementar
(artigo 30, incisos I e II, da Constituição Federal).

Hely Lopes Meirelles define:

[...] podemos identificar como atividade social, e, portanto, sujeita à competência municipal em tese, toda matéria que não se enquadrar na atividade jurídica, ou seja, no âmbito da defesa nacional, da ordem interna geral, da instituição e proteção de direitos fundamentais do homem e do Estado. Assim, não cabe ao Município legislar sobre as Forças Armadas, mas cabe-lhe instituir sua guarda própria para dar maior segurança aos seus munícipes; não cabe ao Município prover sobre saúde pública em geral, mas compete-lhe prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população local (CF, art. 30, VII); não cabe ao Município legislar sobre direito comercial, mas pode fixar o horário do comércio, visando à melhor ordenação da vida urbana. (In: Direito municipal brasileiro. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 257)

A saúde se insere entre as matérias em que a competência é concorrente, da espécie não cumulativa [CF, arts. 23, II, e 24, XII], de modo que,
aos Municípios
,
se permite editar leis sobre saúde, de interesse local e específico,
suplementando
outras de nível federal e estadual.

Em 8 de abril de 2020, nos autos da ADPF 672/DF, foi proferida decisão monocrática pelo Ministro Alexandre de Moraes do Supremo Tribunal Federal ressaltando pontos já abordados sobre a competência legislativa e autonomia dos entes federativos, mas que julgo de extrema relevância novamente enfatizar,
in verbis:

“Lamentavelmente, contudo,
na condução dessa crise sem precedentes recentes no Brasil e no Mundo, mesmo em assuntos técnicos essenciais e de tratamento uniforme em âmbito internacional, é fato notório a grave
divergência de posicionamentos entre autoridades de níveis federativos diverso
s e, inclusive, entre autoridades federais componentes do mesmo nível de Governo
, acarretando insegurança, intranquilidade e justificado receio em toda a sociedade. A fiel observância à Separação de Poderes e ao Federalismo – cláusulas pétreas de nossa Constituição Federal e limitadoras de eventual exercício arbitrário de poder – é essencial na interpretação da Lei 13.979/20 (Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019), do Decreto Legislativo 6/20 (Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020) e dos Decretos presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de 2020 (Regulamentam a Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para definir os serviços públicos e as atividades essenciais), sob pena de ameaça a diversos preceitos fundamentais do nosso texto constitucional.

(...)

A gravidade da emergência causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção de todas as medidas possíveis e tecnicamente sustentáveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde. (...)

A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental deve ser analisada sob a ótica da efetiva
aplicação dos princípios e regras de Separação de Poderes e do Federalismo na interpretação da Lei
13.979/20, afastando-se, preventivamente,
desnecessários conflitos federativos,
que somente iriam ampliar a gravidade da crise no País.

Não compete ao Poder Judiciário substituir o juízo de conveniência e oportunidade
realizado pelo Presidente da República no exercício de suas competências constitucionais, porém é seu dever constitucional exercer o juízo de verificação da exatidão do exercício dessa discricionariedade executiva perante a constitucionalidade das medidas tomadas, verificando a realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão com as situações concretas. Se ausente a coerência, as medidas estarão viciadas por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias.
Por outro lado, em respeito ao Federalismo e suas regras constitucionais de distribuição de competência consagradas constitucionalmente, assiste razão à requerente no tocante ao pedido de concessão de medida liminar,

“para que seja determinado o respeito às determinação dos governadores e prefeitos quanto ao funcionamento das atividades econômicas e as regras de aglomeração
”. A adoção constitucional do estado federal gravita em torno do princípio da
AUTONOMIA DAS ENTIDADES FEDERATIVAS
, que pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias. Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal consagra, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE UNIÃO E ESTADOS/DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE;
permitindo, ainda, aos municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo, ainda, ser considerada a descentralização político-administrativa do sistema de saúde (art. 198, CF, e art. 7º da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6º, I, da Lei 8.080/1990).

As regras de repartição de competências administrativas e legislativas deverão ser respeitadas na interpretação e aplicação da Lei 13.979/20, do Decreto Legislativo 6/20 e dos Decretos presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de 2020, observando-se, de “maneira explícita”, como bem ressaltado pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO, ao conceder medida acauteladora na ADI 6341, “no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente”.

Dessa maneira,
não compete ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas
como a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da OMS (...)".

Inclusive, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal por decisão de 15 de abril de 2020, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 6.341
referendou o ato, acrescido de interpretação conforme a Constituição ao § 9º do artigo 3º da Lei nº 13.979/2020, explicitando a competência do Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais,
preservada a atribuição de cada ente da Federação
. Ou seja, os ministros não observaram inconstitucionalidade no texto da MP 926/2020 (procedimentos para aquisições e medidas destinadas ao enfrentamento da COVID-19), ao mesmo tempo, no entanto, a MP também
não anula as providências em vigilância sanitária e saúde tomadas por estados e municípios
, mesmo que estas sejam
mais restritivas.

Por sinal, o Decreto Estadual 4.636-R/2020 que possibilitou a gradual reabertura do comércio e mapeamento dos municípios por níveis de risco ressalva:

Art. 8º
Fica preservada a autonomia dos Municípios na adoção, supletivamente, de outras medidas mais restritivas que as previstas em Decretos Estaduais
, no ato do Secretário de Estado da Saúde editado com base no art. 4º e em outros atos editados pela Secretaria de Estado da Saúde - SESA.

Assim, na atual situação de incerteza e insegurança que, lamentavelmente, ainda nos encontramos, com os números de contaminação por COVID-19 ainda crescendo no Brasil e no Estado do Espírito Santo, sendo Colatina o município com mais casos detectados no interior do nosso Estado (até a data da confecção deste voto
1
) não vejo motivo hábil para reformar a decisão agravada, a qual manteve as exigências, ainda que mais severas, do Decreto Municipal.

Portanto, ausentes os requisitos para concessão da liminar perquirida pelo Sindicato agravante, tenho por manter a decisão agravada.

Pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e em seu mérito
nego-lhe
provimento.

É como voto.

1
De acordo com o painel da SESA em 1º de junho de 2020. Colatina é a 1ª do interior e 5ª mais infectada entre todos os Estados.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE FUNCIONAMENTO PRESENCIAL DE BARES E RESTAURANTES EM COLATINA/ES. CONFLITO
DE NORMAS (
EM ÂMBITO ESTADUAL E MUNICIPAL)
.
MEDIDAS DE COMBATE AO COVID-19. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS ENTES PÚBLICOS
PARA LEGISLAR SOBRE SAÚDE PÚBLICA
. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Não há como afastar a competência para legislar sobre saúde e assuntos de interesse local do Município à inteligência dos art. 24, inciso XII, e 30, inciso I, da CF, estando preservada a sua autonomia para adotar as medidas necessárias ao combate da COVID-19, no exercício de sua competência constitucional, ainda que as medidas adotadas dentro de sua circunscrição sejam mais severas que aquelas previstas pelas normas estaduais.

2)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.