Tribunal: TJES
Processo: 5000201-10.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2020-06-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
.
Dano ambiental.
ROMPIMENTO DE BARRAGENS
EM MARIANA/MG. REFLEXOS NA FOZ DO RIO
IPIRANGA
.
PROPRIEDADE RURAL SITUADA À BEIRA DO RIO SUPOSTAMENTE AFETADA. ALEGADO PREJUÍZO À ATIVIDADE ECONÔMICA DO PROPRIETÁRIO. RELAÇÃO DE CONSUMO POR EQUIPARAÇÃO (ART. 17 DO CDC).

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. Responsabilidade objetiva da empresa poluidora. INEXISTÊNCIA DE “PROVA DIABÓLICA”
.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Se o autor alega que foi vítima de acidente de consumo, informando que o consumo de água e o desenvolvimento de atividades agrícolas na sua propriedade foram supostamente prejudicados pelos rejeitos que foram despejados no Rio Ipiranga devido ao rompimento das barragens situadas no município de Mariana/MG, as quais pertenciam à empresa requerida, causadora do dano ambiental, revela-se possível enquadrar o requerente na figura do consumidor por equiparação (
bystander
), em consonância com o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.

2)
A existência de regras que determinam o ônus da prova não autoriza a conclusão de que o julgador se encontre numa posição de inércia no campo probatório, ou seja, de que deve aguardar a iniciativa probatória das partes. Na verdade, o legislador brasileiro autoriza o magistrado, caso preenchidos determinados pressupostos, a redistribuir o ônus da prova, diante das peculiaridades do caso concreto, consoante se observa do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. É a intitulada distribuição dinâmica do ônus da prova.

3)
Tratando-se de ação indenizatória por dano ambiental, a responsabilidade civil do poluidor é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, pois fundada na teoria do risco integral, de modo que se revela cabível, e até mesmo recomendável, a inversão do ônus da prova.

4)
Como o ônus probatório da empresa poluidora se limita à causa do desastre ambiental e a sua extensão, devendo demonstrar, portanto, apenas quem foi o responsável pela contaminação do Rio Ipiranga e se isto foi suficiente para prejudicar a lavoura e a criação dos animais mantidas pelo agravado em sua propriedade, tendo preservado, por outro lado, o ônus probatório do recorrido em relação aos lucros cessantes e ao dano moral postulados, não há que falar em impossibilidade de prova de fato negativo, uma vez que bastará revelar o atual estado da terra de propriedade do requerente, ou seja, se esta foi afetada pela contaminação decorrente dos rejeitos da barragem.

5
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000201-10.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMARCO MINERACAO S.A.
AGRAVADO: JADIR RIGOTTI
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Samarco Mineração
S/A
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares-ES (ID 383551) que, nos autos da
ação
de
indenização por danos morais e materiais

(nº 0011671-04.2018.8.08.0030) ajuizada por
Jadir Rigotti
, determinou a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, notadamente quanto aos reflexos da tragédia ambiental na propriedade do autor e os danos que supostamente tenham sido causados.

Em suas razões recursais (ID 383553), a empresa agravante alega, em síntese, que:
i)
o rompimento da barragem do Fundão não se deu no âmbito de relação na qual o agravado era consumidor (art. 2º do CDC) e a recorrente fornecedora (art. 3º do CDC), motivo pelo qual o Código de Defesa do Consumidor não seria aplicável ao caso, impossibilitando a aplicação da regra da inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do aludido Diploma consumerista;
ii)
o desastre ambiental não pode ser considerado como um acidente de consumo, até por não estar relacionado a nenhum produto ou serviço fornecido pela agravante;
iii)
inviável a equiparação do agravado a consumidor nos termos do art. 17 do CDC, pois ele não foi vítima de um dano causado na aquisição ou utilização de produto ou serviços prestados pela agravante;
iv)
o art. 373, § 2º, do Código de Processo Civil, veda expressamente a distribuição do ônus da prova de maneira diversa, caso a desincumbência do encargo seja impossível ou excessivamente difícil, o que ocorre na hipótese de prova do fato negativo;
v)
compete ao agravado, na condição de autor da demanda, comprovar os alegados danos a ele causados, assim como em sua propriedade (art. 373, inciso I, do CPC/2015), o que pode ser esclarecido por meio de prova pericial, sendo desnecessária a inversão do ônus da prova;
vi)
a empresa recorrente não possui condições de comprovar o prejuízo econômico do agravado ou sequer o exercício da sua suposta atividade laborativa de agricultor, sendo estes fatos negativos.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para determinar o sobrestamento dos efeitos da decisão agravada quanto à inversão do ônus da prova, e, no pronunciamento definitivo deste agravo, almeja a reforma da decisão hostilizada.

No exame preliminar do feito (ID 384545)
,
proferi decisão

in
deferi
ndo
o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso,
ante a ausência de probabilidade de seu provimento.

Em que pese
o agravado tenha sido devidamente intimad
o
, deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões (
ID 523372
).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES,
28

de
maio

de 20
20
.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R A

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Samarco Mineração
S/A
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares-ES (ID 383551) que, nos autos da
ação
de
indenização por danos morais e materiais

(nº 0011671-04.2018.8.08.0030) ajuizada por
Jadir Rigotti
, determinou a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, notadamente quanto aos reflexos da tragédia ambiental na propriedade do autor e os danos que supostamente tenham sido causados.

De acordo com os elementos que instruem o feito, o agravado ajuizou ação ordinária pleiteando o recebimento de indenização por danos materiais e morais suportados em virtude do desastre ambiental supostamente causado pela Samarco – rompimento de barragens situadas no município de Mariana-MG –, o qual teria impossibilitado a captação de água do Rio Ipiranga para o cultivo de sua lavoura e de seus animais – vacas leiteiras e bezerros –, visto que o seu terreno se situa as margens daquele rio, o que propiciou inúmeros prejuízos de ordem material e imaterial, especialmente a inviabilidade do exercício de sua atividade rural, a qual desenvolve há mais de 20 (vinte) anos, já que a água foi contaminada por rejeitos, sendo obrigado a comprar caixas d'água, realizar a abertura de poços artesanais e remanejar seus animais para outra área.

O recorrido relata, ainda, que teria tentado entabular acordo junto à Fundação Renova, instituída pela agravante, mas não obteve êxito, ante a necessidade de prover o seu sustento e de sua família e diante da morosidade no atendimento pela pessoa jurídica.

Ao sanear o processo, o magistrado
a quo
, além de rejeitar as preliminares de inépcia da inicial e de ilegitimidade ativa, indeferir o pedido de tutela de urgência e estabelecer os pontos controvertidos da demanda, determinou a inversão do ônus da prova no que se refere à causa do evento danoso narrado na inicial (contaminação da água que era utilizada para irrigação da lavoura e hidratação dos animais do autor) e à afetação da área de cultivo e pasto pela impossibilidade de irrigação, uma vez que o agravado seria juridicamente vulnerável em relação à empresa agravante e diante da teoria do risco integral que é aplicada em relação aos danos ambientais.

Inconformada com esta decisão, a empresa agravante interpôs o presente agravo de instrumento, no qual sustenta a inexistência de relação de consumo entre as partes litigantes e, com isso, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como o descabimento da inversão do ônus da prova, nos termos do § 2º, do art. 373, do Código de Processo Civil, diante da impossibilidade de comprovação de fato negativo.

Na decisão preliminar deste agravo, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, por não vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso. E, após reapreciar a matéria, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A existência de regras que determinam o ônus da prova não autoriza a conclusão de que o julgador se encontra numa posição de inércia no campo probatório, ou seja, de que deve aguardar a iniciativa probatória das partes. Na verdade, o legislador brasileiro autoriza o magistrado, caso preenchidos determinados pressupostos, a redistribuir o ônus da prova, diante das peculiaridades do caso concreto, consoante se observa do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. É a intitulada distribuição dinâmica do ônus da prova.

Sobre tal instituto, leciona Antônio do Passo Cabral e Ronald Cramer
1
que
“O art. 373, § 1º, do
novo Código de Processo Civil positiva a chamada técnica de dinamização do ônus probatório.
(...). A
dinamização do ônus probatório, em realidade, não consiste em uma inovação introduzida pelo novo Código de Processo Civil no ordenamento jurídico brasileiro. Técnica semelhante consta do art. 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor
(...).
Ocorrendo pois a dinamização, que exige sempre decisão fundamentada, o ônus de provar determinado fato recai sobre a parte que tem mais facilidade na produção dessa prova, mesmo não estando ela inicialmente incumbida dessa tarefa.
(...).
A dinamização, em síntese, apenas se dará em hipóteses excepcionais, quando se verificar a existência de uma “
probatio
diabólica” (prova impossível ou difícil de ser feita) para uma das partes aliada a uma facilidade na produção da contraprova pela outra parte.”
.

Na hipótese, verifico tratar-se a relação discutida nos autos de consumo, nos termos do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor (relação de consumo por equiparação –
by standard
).

De fato, não se trata aqui de relação de consumo direta. Mesmo assim, revela-se possível a aplicação das regras consumeristas ao caso em razão do conceito, insculpido no art. 17 do CDC, de
consumidor por equiparação ou
bystander
.

O referido dispositivo legal dispõe que se
“
equiparam aos consumidores todas as vítimas do evento”
, de modo que a figura do consumidor é estendida àqueles que, mesmo não tendo realizado nenhum ato de consumo, acabam por sofrer as consequências do acidente dessa natureza. A lição de Sérgio Cavalieri Filho
2
sobre o assunto é elucidativa, senão vejamos:

“
No propósito de dar maior amplitude possível à responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, o art. 17 do Código equipara ao consumidor todas as vítimas do acidente de consumo. Esse dispositivo não repete o requisito da destinação final, informador do conceito geral de consumidor, importando dizer que a definição do art. 2º é, aqui, ampliada, para estender a proteção do Código a qualquer pessoa eventualmente atingida pelo acidente de consumo, ainda que não tenha adquirido do fornecedor, fabricante ou qualquer outro responsável. Não faz qualquer sentido exigir que o fornecedor de produtos ou serviços disponibilize no mercado de consumo produtos ou serviços seguros apenas para o consumidor, não se importando com terceiros que possam vir a sofrer danos pelo fato do produto ou do serviço, dando a essas vítimas um tratamento diferenciado, que se justifica, repita-se, pela relevância social que atinge a prevenção e a reparação de tais danos.”.

Na hipótese, revela-se possível aplicar o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que, embora o fato narrado na exordial se trate de dano ambiental, suas eventuais consequências individuais assumem a natureza, no presente feito, de acidente de consumo. Com efeito, a recorrente, no exercício de sua atividade empresarial, aparentemente deu causa ao rompimento de uma barragem de sua propriedade que provocou o despejo de inúmeros dejetos no Rio Ipiranga, o que teria dificultado o agravado de continuar exercendo o cultivo de suas plantações e seus animais em sua propriedade, a qual se situa as margens do referido rio, ante a contaminação das águas, tornando praticamente impossível a perpetuação de sua atividade agrícola e agropecuária. Portanto, o autor teria sido vítima de uma contaminação ambiental provocada pela recorrente, o que autoriza o seu enquadramento como consumidor por equiparação (
bystander
), em consonância com o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.

Em situações extremamente semelhantes, outras não foram as conclusões adotadas pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

““PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DERRAMAMENTO DE ÓLEO. PESCADORES ARTESANAIS. ACIDENTE DE CONSUMO. CONSUMIDOR EQUIPARADO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. FORO DO DOMICÍLIO DOS AUTORES. DECISÃO MANTIDA. 1. Os autores, pescadores artesanais, ajuizaram demanda reparatória por danos morais e materiais, em função de dano ambiental.
2. Conforme reconhecido pela Segunda Seção do STJ, os pescadores artesanais prejudicados pelo derramamento de óleo no litoral do Estado do Rio de Janeiro - caracterizado como acidente de consumo, ante o suposto prejuízo de suas atividades pesqueiras - são considerados consumidores por equiparação, nos termos do art. 17 do CDC.
3. (...).” (AgInt nos EDcl no CC 132.505/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 28/11/2016, STJ).

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DERRAMAMENTO DE ÓLEO. PESCADORES ARTESANAIS PREJUDICADOS. ACIDENTE DE CONSUMO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. (...). 1. Trata-se de ação ordinária ajuizada por pescadores artesanais visando a reparação de danos materiais e morais decorrentes de dano ambiental.
2. Os autores foram vítimas de acidente de consumo, visto que suas atividades pesqueiras foram supostamente prejudicadas pelo derramamento de óleo ocorrido no Estado do Rio de Janeiro. Aplica-se à espécie o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.
3. (...).” (CC 143.204/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 18/04/2016, STJ).

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DE DANOS MATERIAIS E MORAIS ORIUNDOS DE CONTAMINAÇÃO AMBIENTAL. (...). 1. Alegado dano ambiental consubstanciado na contaminação do solo e das águas subterrâneas na localidade onde o recorrido residia, em decorrência dos produtos tóxicos utilizados no tratamento dos postes de luz destinados à distribuição de energia elétrica aos consumidores, o que foi noticiado no ano de 2005 pela mídia e pela própria AES Florestal. 2. (...).
4. Constata-se aqui a subsunção da situação fática à norma constante do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o recorrido alega que foi vítima de contaminação ambiental decorrente dos produtos venenosos utilizados no tratamento dos postes de luz destinados à distribuição de energia elétrica aos consumidores.
(...).” (REsp 1354348/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 16/09/2014, STJ).

Nesse contexto, seja com base no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ou com fulcro no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, revela-se acertada a conclusão do magistrado
a quo
no sentido de autorizar a inversão do ônus da prova, impondo à agravante o encargo de demonstrar a causa do desastre ambiental e a degradação que isto provocou à área de cultivo do agravado, na medida em que são verossímeis as alegações contidas na exordial e diante da hipossuficiência técnica do autor para produzir as provas necessárias à elucidação do fato.

Em que pese a boa argumentação contida nas razões recursais, no sentido de que seria inviável a produção de prova da inexistência de dano ambiental e de sua extensão, a qual constituiria a famigerada prova diabólica, o que impossibilitaria a inversão do ônus da prova (art. 373, § 2º, do CPC/2015), considero também não constituir motivo hábil a justificar a reforma da decisão agravada.

A bem da verdade, deve prevalecer o posicionamento de que no Direito Ambiental brasileiro “
a
inversão do ônus da prova é de
ordem substantiva e ope legis
, direta ou indireta (esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução),
como também de cunho estritamente processual e ope judicis
(assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de condutor e administrador do process
o
” (STJ, 2ª Turma, REsp nº 883.656/RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012).

Dessa forma, deve ser prestigiada a aplicação do
princípio da precaução
, o qual pressupõe a inversão do ônus probatório a fim de atribuir, a quem supostamente promoveu o dano ambiental, a comprovação de que não o causou.
Na realidade, especificamente em relação às ações indenizatórias provenientes de dano ambiental, tal como a presente, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é cabível a inversão do ônus da prova, uma vez que a responsabilidade pelos danos causados é objetiva, fundada na teoria do risco integral, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA. PRODUÇÃO PESQUEIRA. REDUÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. NÃO CABIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO INCONTESTE. NEXO CAUSAL. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. 1. (...).
3. A Lei nº 6.938/1981 adotou a sistemática da responsabilidade objetiva, que foi integralmente recepcionada pela ordem jurídica atual, sendo irrelevante, na hipótese, a discussão da conduta do agente (culpa ou dolo) para atribuição do dever de reparação do dano causado, que, no caso, é inconteste. 4. O princípio da precaução, aplicável ao caso dos autos, pressupõe a inversão do ônus probatório, transferindo para a concessionária o encargo de provar que sua conduta não ensejou riscos ao meio ambiente e, por consequência, aos pescadores da região.
5. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1311669/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018, STJ).
“PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSÍVEL NA ESPÉCIE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Os princípios poluidor-pagador, reparação in integrum e prioridade da reparação in natura e do favor debilis são, por si sós, razões suficientes para legitimar a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental.
2. (...).” (AgInt no AREsp 620.488/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 11/09/2018, STJ).
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO MEIO AMBIENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. (...). RESPONSABILIDADE DE NATUREZA OBJETIVA. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. (...). I. (...).
IV. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que "o princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório (AgRg no AREsp 183.202/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 13/11/2015)" (STJ, AgInt no AREsp 779.250/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016).
V. (...).
VI. Consoante a jurisprudência do STJ, "a responsabilidade civil pelo dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental" (STJ, REsp 1.454.281/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/09/2016).
(...).” (AgInt no AREsp 1100789/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017, STJ).

É importante frisar que a decisão agravada foi clara ao limitar o ônus probatório da Samarco à causa do desastre ambiental e sua extensão, isto é, impondo a esta empresa a necessidade de demonstrar quem foi o responsável pela contaminação do Rio Ipiranga e se isto foi suficiente para prejudicar a lavoura e a criação dos animais mantidas pelo agravado em sua propriedade, tendo preservado, por outro lado, o ônus probatório do recorrido em relação aos lucros cessantes e ao dano moral postulados.

Desse modo, não há que falar em impossibilidade de prova de fato negativo, uma vez que bastará à recorrente revelar o atual estado do rio que banha a propriedade do recorrido e da terra de propriedade do agravado, ou seja, se estes foram afetados pela contaminação decorrente dos rejeitos da barragem, ou se a área de cultivo se encontra impossibilitada de ser irrigada pela água do Rio Ipiranga, o que se mostra plenamente viável, especialmente considerando a maior capacidade técnica e financeira da empresa agravante para subsidiar a produção de possíveis laudos periciais que se fizerem imprescindíveis.

De fato, o agravado encontra-se em situação financeira delicada em virtude do desastre ambiental que aparentemente afetou a sua atividade laborativa, prejudicando a sua obtenção de receita, de modo que revela-se prudente e mais sensato que a empresa recorrente tenha a responsabilidade de produzir a prova para elucidar os fatos, tanto em razão do seu considerável porte como por ter sido a responsável pelo dano ambiental.

Ao apreciar demandas extremamente similares, esta Corte de Justiça, inclusive a Colenda Terceira Câmara Cível
3
, tem adotado a mesma conclusão, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DESASTRE DE MARIANA. PESCADORES PREJUDICADOS. ACIDENTE DE CONSUMO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO MAS NÃO PROVIDO.
1. Tomando por base o entendimento já consolidado na jurisprudência desta Corte e também no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a respeito da extensão do conceito de consumidor para vítimas de desastres ambientais como o de Mariana, a caracterizá-los como consumidor por equiparação, revela-se acertada a decisão recorrida que, com base no CDC, inverter o ônus da prova em favor dos Autores-Agravados, pescadores que tiveram sua atividade prejudicada pelo rompimento da barragem da Agravante.
2. Recurso conhecido mas não provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199000255, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA A SAMARCO DANO AMBIENTAL INCIDÊNCIA DO CDC INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA POSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.
1 Uma vez identificada a presença de verossimilhança das alegações do agravado, conforme documentação acostada à inicial do processo originário, perfeitamente possível a partir daí a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, o que, por si só, não afasta a necessidade de demonstração mínima do direito alegado na inicial da demanda originária. 2 De acordo com a jurisprudência pátria, em circunstâncias assemelhadas a dos autos, é possível a inversão do ônus da prova, seja por força do reconhecimento de uma relação de consumo (consumidor por equiparação art. 17, CDC), seja em razão dos princípios que regem o trato da matéria em sede de Direito Ambiental (notadamente, a prevenção e a precaução). Precedentes do STJ.
3 Agravo de instrumento conhecido, mas não provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030179002461, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018).

Vale ressaltar que o agravado colacionou à demanda originária documentos que indicam a posse da área supostamente afetada pelo desastre ambiental, que esta é destinada à agricultura e à agropecuária, além de algumas despesas que foram geradas com a aquisição de materiais para reparos (ID 383544).

Portanto, constatada a possibilidade de os fatos alegados na ação originária serem demonstrados pela recorrente e estando esta em melhores condições para produzir as provas necessárias para tanto, imprescindível se revela manter a r. decisão hostilizada que inverteu o ônus da prova.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso, para
lhe
negar
provimento
, a fim de manter irretocável a r. decisão agravada.

É como voto.

1
Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2015. pgs. 654/655.

2
Programa de direito do consumidor. 2008. pg. 262.

3
TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189000133, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/06/2018, Data da Publicação no Diário: 15/06/2018.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
.
Dano ambiental.
ROMPIMENTO DE BARRAGENS
EM MARIANA/MG. REFLEXOS NA FOZ DO RIO
IPIRANGA
.
PROPRIEDADE RURAL SITUADA À BEIRA DO RIO SUPOSTAMENTE AFETADA. ALEGADO PREJUÍZO À ATIVIDADE ECONÔMICA DO PROPRIETÁRIO. RELAÇÃO DE CONSUMO POR EQUIPARAÇÃO (ART. 17 DO CDC).

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. Responsabilidade objetiva da empresa poluidora. INEXISTÊNCIA DE “PROVA DIABÓLICA”
.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Se o autor alega que foi vítima de acidente de consumo, informando que o consumo de água e o desenvolvimento de atividades agrícolas na sua propriedade foram supostamente prejudicados pelos rejeitos que foram despejados no Rio Ipiranga devido ao rompimento das barragens situadas no município de Mariana/MG, as quais pertenciam à empresa requerida, causadora do dano ambiental, revela-se possível enquadrar o requerente na figura do consumidor por equiparação (
bystander
), em consonância com o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.

2)
A existência de regras que determinam o ônus da prova não autoriza a conclusão de que o julgador se encontre numa posição de inércia no campo probatório, ou seja, de que deve aguardar a iniciativa probatória das partes. Na verdade, o legislador brasileiro autoriza o magistrado, caso preenchidos determinados pressupostos, a redistribuir o ônus da prova, diante das peculiaridades do caso concreto, consoante se observa do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. É a intitulada distribuição dinâmica do ônus da prova.

3)
Tratando-se de ação indenizatória por dano ambiental, a responsabilidade civil do poluidor é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, pois fundada na teoria do risco integral, de modo que se revela cabível, e até mesmo recomendável, a inversão do ônus da prova.

4)
Como o ônus probatório da empresa poluidora se limita à causa do desastre ambiental e a sua extensão, devendo demonstrar, portanto, apenas quem foi o responsável pela contaminação do Rio Ipiranga e se isto foi suficiente para prejudicar a lavoura e a criação dos animais mantidas pelo agravado em sua propriedade, tendo preservado, por outro lado, o ônus probatório do recorrido em relação aos lucros cessantes e ao dano moral postulados, não há que falar em impossibilidade de prova de fato negativo, uma vez que bastará revelar o atual estado da terra de propriedade do requerente, ou seja, se esta foi afetada pela contaminação decorrente dos rejeitos da barragem.

5
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.