Tribunal: TJES
Processo: 5001605-96.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2020-10-27

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5001605-96.2020.8.08.0000

Recorrente: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Recorrido: Galetos Zani Eireli ME

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO APARELHO MEDIDOR À PERÍCIA TÉCNICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE DÉBITOS. PRECEDENTE FIXADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.412.433/RS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor”.

II.

In casu,
na medida em que
não restou realizada perícia prévia, tampouco garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não se faz possível atribuir presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade a fim de suspender a energia do Recorrido, bem como proceder com eventual cobrança ao crédito contestado.

III.
A
jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária, para comprovar eventual fraude, a realização de perícia técnica.

IV.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001605-96.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: GALETOS ZANI EIRELI - ME
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5001605-96.2020.8.08.0000

Recorrente: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Recorrido: Galetos Zani Eireli ME

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em virtude da
DECISÃO
(id. 609611), proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DE GUARAPARI
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
, com pedido de tutela de urgência, proposta por
GALETOS ZANI EIRELI ME
em face da Recorrente, cujo
decisum
concedeu a tutela de urgência para determinar que “
a concessionária requerida restabeleça o fornecimento de energia elétrica relativamente a instalações de nº 1177183, no prazo de 24 (vinte e quatro horas), sob pena de multa diária que fixo em 600,00 (seiscentos reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
”.

Sustenta a Recorrente, em resumo, que (
I
) “
não estamos aqui tratando de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, conforme expôs o Agravado, mas sim a ocorrência de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular constatado no local
”; (
II
) “
conforme laudo ora colacionado aos autos, em análise realizada no laboratório da EDP, restou constatada a intervenção de terceiros, eis que o medidor esta sem os lacres do aferidor e com o registrador com evidência manipulação por intervenção de terceiros, pelo que a lavratura do TOI e medida revestida da mais cristalina legalidade
”; (
III
) “
uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo não faturado e medida legitima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor, a ANEEL, ate mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do Agravado, que se beneficiava das irregularidades
”; (
IV
) “
uma vez realizada a apuração administrativa quanto a utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, bem como sendo constatada a existência e a extensão do débito do consumidor, a dívida deve ser considerada atual, possibilitando a suspensão do fornecimento nos termos da Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL
”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Por ocasião da análise prefacial, esta Relatoria proferiu Decisão indeferindo a tutela de urgência postulada, determinando a intimação do Recorrido para apresentar Contraminuta recursal.

Devidamente intimado, o Recorrido apresentou Contraminuta (ID 673925).

É o Relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento.

Vitória - ES, 05

de
outubro
de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001605-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADA: GALETOS ZANI EIRELI – ME

RELATOR:
DES
EMBARGADOR

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 20 de outubro de 2020, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as peculiaridades fáticas e jurídicas deste processo trazido ao crivo deste colendo órgão colegiado.

Rememoro aos nobres que o notável relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, conheceu e negou provimento ao agravo da concessionária de energia elétrica, pois compreende que “
a Recorrente não observou todas as diretrizes do aludido precedente uniformizador, porquanto acabou por não garantir à Recorrida o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa
, notadamente porque não a cientificou regularmente da realização da perícia do medidor na via administrativa
”.

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo douto Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro.

Primeiramente, pontuo que a perícia técnica não é essencial para que seja caracterizada a irregularidade no medidor e recuperada a receita da concessionária, porquanto cuida de diligência que pode ser solicitada a critério do consumidor, nos ditames do artigo 129, inciso II, da Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

Ao compulsar os autos, percebe-se que, no dia 07 de novembro de 2020, foi realizada análise em laboratório do medidor nº T18405, por iniciativa da concessionária agravante, tendo sido apurado que a bobina de potencial da fase C foi queimada por ações de terceiros (evento 609691).

Conquanto no momento de lavratura (fl. 03 do evento 609667) do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 34549994 a empresa agravada tenha sido cientificada que a perícia da concessionária seria realizada no dia 30 de outubro de 2019, não há que se falar em violação ao contraditório e à ampla defesa.

Nesta hipótese, verifico que tanto na exordial da ação originária (fls. 01/09 do evento 609622), quanto em sede de contrarrazões (fls. 01/05 do evento 673926), a recorrida não mencionou que compareceu ao laboratório da EDP na data supracitada, o que denota que a Galetos Zani Eireli – ME não buscou exercer a sua defesa na seara administrativa.

Impende destacar que a diligência dos técnicos da EDP foi acompanhada por Carmozina Zani Maioli, representante legal da agravada (fl. 10 do evento 609622), oportunidade que foi informada sobre a troca do medidor e do envio do aparelho antigo para o exame técnico.

Portanto, a agravada teve ciência que a ausência do cliente na data original da perícia importaria na aplicação das regras do artigo 129, §9º e artigo 137, §9º, ambos da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, circunstância fática que também revela a ausência de prejuízo na alteração do dia do estudo técnico.

Ademais, percebe-se que foi encaminhada correspondência (evento 609697 à agravada posteriormente ao relatório técnico, na qual foi narrado que a irregularidade no medidor decorreu de intervenção humana e que foram seguidas as diretrizes da ANEEL para a cobrança das diferenças de consumo.

Mister ressaltar que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL).

Nesse contexto, tenho que a presunção de legalidade do TOI, assim como a conclusão pericial não podem ser afastadas por meras alegações da autora, que em nenhum momento infirmou o laudo da concessionária de energia. Nessa linha de entendimento, destaco julgado de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DESVIO DE ENERGIA ELÉTRICA FRAUDE NO MEDIDOR INADIMPLEMENTO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.
2. A presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da apelante que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações da parte autora.
3. O agravante não juntou aos autos nenhum elemento de prova que permita infirmar os cálculos referidos pela concessionária, de modo que os valores apurados permanecem hígidos, circunstância que, aliada ao o pagamento do débito, recomendam a manutenção da decisão recorrida. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006199000347, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019)

Cumpre mencionar que o cálculo (fls. 01/09 do evento 609692) para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do artigo 130, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, pois foi aplicada a média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade.

Nesse contexto, reputo que não houve violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, tampouco vício no arbitramento do consumo irregular no montante de R$ 32.574,99 (trinta e dois mil, quinhentos e setenta e quatro reais e noventa e nove centavos), porque a concessionária apenas seguiu as diretrizes da agência reguladora de seu setor. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. COMPROVAÇÃO. INSPEÇÃO E COBRANÇA REGULARES. SENTENÇA REFORMADA.
Se a atuação da CEMIG ocorreu em observância às normas que regulamentam a matéria, seja quanto à fiscalização, seja quanto à apuração do consumo não faturado, não há falar em ilegitimidade da cobrança, pois logo após a realização da inspeção no medidor houve alteração no histórico de consumo, o que consolida o fato de que não se pagou o que se devia a título de consumo de energia elétrica.
É ônus do consumidor, que visa à anulação de cobrança relativa a consumo de energia elétrica não faturada, por constatação de fraude no medidor, a demonstração de que as irregularidades no aparelho ocorreram em face de ação de terceiro ou de desgaste natural, pois cabe a ele a manutenção da integridade do equipamento. Recurso conhecido e provido. (TJMG; APCV 3259288-25.2006.8.13.0702; Uberlândia; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 12/07/2019; DJEMG 19/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. INSPEÇÃO E COBRANÇA. REGULARIDADE. CONSUMO. APURAÇÃO. VALIDADE. BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADES. PROVA. ÔNUS. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA. INVERSÃO. NÃO CABIMENTO. 1. A regularidade do procedimento de inspeção e cobrança realizado pela CEMIG e a constatação da existência de fraude no medidor, com registro de consumo inferior ao real, não há falar em nulidade do referido procedimento e inexistência de débito.
2. O beneficiário do serviço é responsável pela guarda do medidor e manutenção e adequação técnica das instalações elétricas à sua disposição. 3. Comprovado o aumento expressivo do consumo no período posterior à vistoria, sem justificativa outra senão a substituição do medidor, cabível a cobrança pela energia consumida e não faturada, sendo apurada segundo a normatização da agência reguladora do setor.
4. No julgamento da causa que versa sobre relação de consumo, somente se inverte o ônus da prova se verossímeis as alegações e se houver hipossuficiência técnica do consumidor para produção da prova. 6. Não cabe a inversão do ônus probatório de fatos inverossímeis ou cuja prova não demande suficiência técnica. (TJMG; APCV 1.0105.13.008695-9/001; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 06/06/2017; DJEMG 21/06/2017)

Por fim, não vejo óbice para que a agravante proceda aos métodos legais de cobrança, inclusive mediante a interrupção do fornecimento de energia elétrica, porquanto vislumbro que foram preenchidos os pressupostos da tese repetitiva do REsp 1.412.433/RS
1
.

Pelo exposto, rogando vênia ao preclaro relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, e ao eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada, no sentido de indeferir a tutela provisória de urgência almejada pela empresa recorrida.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018.

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator
, pois, segundo já se manifestou esta E. Câmara, inclusive por voto de minha relatoria, o
“
Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não detendo, por isso, força probatória suficiente e inquestionável acerca da fraude”.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 002170026385, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020).

Cuida-se de entendimento já sedimentado por esta E. Corte e também pelo C. STJ, valendo destacar:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE
.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI -fls. 21), como ato jurídico perfeito, constatou, em inspeção realizada em 01.08.2012, na presença do Consumidor (conforme assinatura), foi constatado que à revelia da Requerida, o hardware do medidor eletrônico foi alterado, ocasionando registro a menor, e consequentemente, provocando prejuízos à Concessionária, bem como na TOI realizada em 05.12.12 (fls. 30)"e que "a Autora não comprovou a irregularidade dos TOIs lavrados pela Requerida" (fls. 209-210, e-STJ). 2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 3. Nos autos,
verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidades -, de que o medidor encontrava-se fraudado
. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório - negativa non sunt probanda -, ou seja, a negativa do fato não exige prova. 4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo. 5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim,
extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. 7. Recurso Especial provido. (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

De acordo com a Corte da Cidadania,
“
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consu
midor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da
dívida”.
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

No julgamento do citado REsp 1412433/RS, fixou-se a tese repetitiva no sentido de que: “
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

No caso, a concessionária agravante
identificou irregularidade no equipamento de medição de energia que atende o
estabelecimento do
agravado, procedendo à substituição
,
conforme registrado no Termo de Ocorrência e Inspeção
nº 3454994 (datado de 16/09/2019) – ID 609667,
e, após Avaliação Técnica do Medidor
, datada de 07/11/2019,
em que
confirmou
a

irregularidade
por intervenção de terceiros
– ID 609691, procedeu à cobrança referente ao apontado consumo irregular relativo ao período de 20/04/2017 a 16/09/2019 (data da inspeção) – ID 609692.

Na inicial, o agravado assinalou que, além de recorrer administrativamente, requereu perícia técnica, justamente em razão da acusação de intervenção humana, cujo pedido não foi apreciado, com envio de equipe ao local para efetivar o corte da energia, que somente não ocorreu em razão de ter acionado a Polícia Militar, e posteriormente em virtude do estabelecimento ter sido fechado por determinação do poderes executivos estadual e municipal, diante da pandemia da COVID-19 (ID 609622).

A jurisprudência do STJ já se firmou
“no sentido de
não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor
, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude”.
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

Nesse contexto, por identificar os pressupostos da tutela de urgência pleiteada, a probabilidade do direito do agravado, autuado por consumo irregular sem efetiva garantia do contraditório e ampla defesa, e mesmo sem a comprovação de que foi o autor da fraude, assim como o risco de dano diante do iminente corte do fornecimento da energia,

acompanho o voto proferido pelo E. Relator,
no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo incólume a r. decisão agravada
.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5001605-96.2020.8.08.0000

Recorrente: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Recorrido: Galetos Zani Eireli ME

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

Consoante relatado,

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em virtude da
DECISÃO
(id. 609611), proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DE GUARAPARI
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
, com pedido de tutela de urgência, proposta por
GALETOS ZANI EIRELI ME
em face da Recorrente, cujo
decisum
concedeu a tutela de urgência para determinar que “
a concessionária requerida restabeleça o fornecimento de energia elétrica relativamente a instalações de nº 1177183, no prazo de 24 (vinte e quatro horas), sob pena de multa diária que fixo em 600,00 (seiscentos reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
”.

Sustenta a Recorrente, em resumo, que (
I
) “
não estamos aqui tratando de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, conforme expôs o Agravado, mas sim a ocorrência de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular constatado no local
”; (
II
) “
conforme laudo ora colacionado aos autos, em análise realizada no laboratório da EDP, restou constatada a intervenção de terceiros, eis que o medidor esta sem os lacres do aferidor e com o registrador com evidência manipulação por intervenção de terceiros, pelo que a lavratura do TOI e medida revestida da mais cristalina legalidade
”; (
III
) “
uma vez materializada a prova da irregularidade com a lavratura dos Termos de Ocorrência e Inspeção, a cobrança da recuperação do consumo não faturado e medida legitima, prevista na legislação vigente que rege a matéria do setor, a ANEEL, ate mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do Agravado, que se beneficiava das irregularidades
”; (
IV
) “
uma vez realizada a apuração administrativa quanto a utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, bem como sendo constatada a existência e a extensão do débito do consumidor, a dívida deve ser considerada atual, possibilitando a suspensão do fornecimento nos termos da Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL
”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Com efeito, por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, esta Relatoria exarou Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo, cujo teor se colaciona, com vistas a integrar o fundamento do presente Voto:

“
Neste passo, revelam-se presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do pedido de efeito suspensivo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

Consoante se depreende dos autos, a Recorrida propôs
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
, com pedido de tutela de urgência, em face da Recorrente, aduzindo que esta lavrou o Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3454994, sob a alegação de irregularidade no medidor de energia, tendo ainda imputado um débito de R$ 32.574,99 (trinta e dois mil, quinhentos e setenta e quatro reais e noventa e nove centavos).

Com efeito, a propósito da matéria em debate, que dispensa maiores digressões, cabe pontuar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou a tese no sentido de ser possível o corte no fornecimento de energia, por fraude ao medidor,
desde que observado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo indevida a suspensão e a cobrança unilateral pelo serviço de energia elétrica, de forma estimativa, bem como, a averiguação unilateral do débito imputado ao consumidor, conforme o teor da jurisprudência a seguir
,
verbatium
:

“
EMENTA
: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes
.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço".

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO.

3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e
c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).

4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo. (...)

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
. (...)”

“RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ
.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor
, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

17. Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005) anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente julgamento.

18. O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento por aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015”.

(
STJ.
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

No caso em apreço, nota-se, ao menos em sede de cognição sumária, que
a Recorrente não observou todas as diretrizes do aludido precedente uniformizador, porquanto acabou por não garantir à Recorrida o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa
, notadamente porque não a cientificou regularmente da realização da perícia do medidor na via administrativa, pois, embora tenha lhe informado que tal medidor seria periciado em 30/10/2019 (id. 609667, p. 3), certo é que a análise pericial fora procedida em data distinta da informada, ou seja, apenas em 07/11/2019, conforme Laudo de Avaliação Técnica (id. 609691), inexistindo qualquer comprovação de que a Recorrida fora cientificada da alteração da aludida data para que pudesse acompanhar os trabalhos periciais.

Sobreleva acentuar que
“
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
.
(TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

Isto posto, sem prejuízo da oportuna reapreciação da matéria, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo, na forma da fundamentação retroaduzida.

Intime-se
a Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se a Recorrida,
para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal
.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória - ES, 14 de julho de 2020.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR
”

Nessa esteira, tendo em vista que não há outros elementos nos autos capazes de modificar o entendimento consubstanciado no
decisum
retrotranscrito, confirmo o entendimento firmado por esta Relatoria, uma vez que
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária, para comprovar eventual fraude, a realização de perícia técnica.

No caso em análise, na medida em que
não restou realizada perícia prévia, tampouco garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não se faz possível atribuir presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade a fim de suspender a energia do Recorrido, bem como proceder com eventual cobrança ao crédito contestado.

Isto posto, nos termos da fundamentação supracitada,
CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e

NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n°
5001605-96.2020.8.08.0000

Recorrente: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Recorrido: Galetos Zani Eireli ME

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO APARELHO MEDIDOR À PERÍCIA TÉCNICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE DÉBITOS. PRECEDENTE FIXADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.412.433/RS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor”.

II.

In casu,
na medida em que
não restou realizada perícia prévia, tampouco garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não se faz possível atribuir presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade a fim de suspender a energia do Recorrido, bem como proceder com eventual cobrança ao crédito contestado.

III.
A
jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, sendo necessária, para comprovar eventual fraude, a realização de perícia técnica.

IV.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.