Tribunal: TJES
Processo: 5002103-95.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2020-12-16

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. SANÇÃO APLICADA EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. EFICÁCIA SUSPENSA PELO JUIZ PROLATOR. REPERCUSSÃO NO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DA LIDE DIVERSOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. É pacífica a jurisprudência no sentido de que
a pena de proibição de contratar com o Poder Público, de regra, poderá ser executada de imediato após a prolação de sentença no juízo originário, cabendo ao réu na ação de improbidade demonstrar a possibilidade de dano irreparável para suspendê-la.

I
I.
Suspensa pelo juízo da ação de improbidade a sanção de proibição de contratar com o Poder Público, é vedado, pela via do agravo de instrumento egresso de mandado de segurança, marcado por juízo de cognição sumária,

modificá-la para c
onferir-
lhe
efeitos imediatos,
porquanto além da ausência de identidade não há ainda entre elas, em razão da ausência de trânsito em julgado, nenhum juízo de repercussão processual e material.

III.
O que se discute no writ geratriz deste recurso e se há ou não direito líquido e certo ao agravado de participar do processo licitatório e, dado ao acervo probatório aqui constante, até que se opere a coisa julgada da ação de improbidade ou medida acautelatória aforada na instância revisora
a revogar
ou modificar a modulação temporal posta na sentença nela proferida, não poderia
o agravado ser inabilitado
no certame.

I
V. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002103-95.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE PONTO BELO
AGRAVADO: CONSTRUTORA FERREIRA NOVAIS LTDA - EPP
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002103-95.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
M
UNICÍPIO DE PONTO BELO

AGRAVADO
:
DIGITAL MONTAGEM MANUTENÇÃO INDUSTRIAL E SERVIÇOS EIRELI (CONSTRUTORA FERREIRA NOVAIS LTDA - EPP)

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto
p
elo
M
UNICÍPIO DE PONTO BELO
, eis que irresignado com os temos da decisão
constante do evento 690935
, que nos autos d
o
M
andado de Segurança
i
mpetrado por
DIGITAL MONTAGEM MANUTENÇÃO INDUSTRIAL E SERVIÇOS EIRELI
(CONSTRUTORA FERREIRA NOVAIS LTDA - EPP)
,
deferiu a tutela provisória
, para suspender os efeitos da decisão que inabilitou
a agravada

no processo licitatório
–
Tomata de Preços 001/2020
–,

determinado que ela
prossiga como parte

h
abilitada no referido certame, se por outro motivo não for desclassificado
.

Em apertada síntese, sustenta o agravante
que
o sócio-proprietário da empresa agravada – Sr. Alex Elias Correa, foi condenado pelo juízo da comarca de Ecoporanga por ato de improbidade administrativa nos autos do processo
0001309-88.2009.8.08.0019
e, dentre as penas aplicadas, está a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fisca
is
e creditício
s
, motivo pelo qual,
em razão ainda de ausência de
efeito suspensivo à condenação imposta
,
a empresa recorrida foi inabilitada à participação no processo licitatório

Toma
d
a de Preços 001/2020.

Irresignado, assevera que
na decisão agravada entendeu o julgador primevo
que na sentença da ação de improbidade o magistrado prolator conferiu efeito suspensivo
à sanção de proibição de contratar com o poder público, muito embora, não exista recurso de apelação ou pedido expresso de suspensão dos efeitos da condenação pela parte interessada.

Aduz que a competência para concessão do efeito suspensivo no recurso de apelação é unicamente da instância revisora, Tribunal competente para julgá-la, porquanto ao juízo primevo, de acordo com o art. 1.010 do Novo Código de Processo Civil, é reservada apenas competência para receber o recurso e conduzir o contraditório e a ampla defesa, independente de juízo de admissibilidade.

O recurso foi recebido no efeito devolutivo (evento 704026).

Contrarrazões opostas, pelo improvimento do recurso (evento 744642).

Consoante evento 792510, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 11 de novembro de 2020.

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO,
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002103-95.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
M
UNICÍPIO DE PONTO BELO

AGRAVADO
:
DIGITAL MONTAGEM MANUTENÇÃO INDUSTRIAL E SERVIÇOS EIRELI (CONSTRUTORA FERREIRA NOVAIS LTDA - EPP)

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de agravo de instrumento interposto
p
elo
M
UNICÍPIO DE PONTO BELO
, eis que irresignado com os termos da decisão
constante do evento 690935
, que nos autos d
o
M
andado de Segurança
i
mpetrado por
DIGITAL MONTAGEM MANUTENÇÃO INDUSTRIAL E SERVIÇOS EIRELI
(CONSTRUTORA FERREIRA NOVAIS LTDA - EPP)
,
deferiu a tutela provisória
, para suspender os efeitos da decisão que inabilitou
a agravada

no processo licitatório
–
Tomata de Preços 001/2020
–,

determinado que ela
prossiga como parte

h
abilitada no referido certame, se por outro motivo não for desclassificado
.

N
a origem a agravada impetrou mandado de segurança
em face d
a agravante
alegando, em síntese, que foi impedid
a
de participar de processo licitatório – Tomata de Preços 001/2020, sob o fundamento de que o seu sócio administrador estaria impedido de contratar com o Poder Público, em razão de condenação por ato de improbidade administrativa, processo nº 0001309-88.2009.8.08.2019.

Asseverou que
referida condenação não transitou em julgado, por isso, a decisão que a inabilitou do certame é desprovido de legalidade.

Pugnou assim, pela suspensão liminar do referido certame ou dos efeitos da decisão de inabilitação e, ao final, a concessão da segurança para anular a decisão de inabilitação.

Na decisão objurgada o julgador primevo concedeu a segurança, ao fundamento, que
não obstante a parte impetrante tenha sido condenada à sanção por ato de improbidade administrativa de proibição de contratar com o poder público, o próprio dispositivo da sentença condenatória
proferida nos autos da ação de improbidade nº 0001309-88.2009.8.08.2019
também
conferiu efeito suspensivo à sanção

de proibição de contratar com o Poder Público.

Nas razões do recurso, s
ustent
ou a
agravante
que
o sócio-proprietário da empresa agravada – Sr. Alex Elias Correa, foi condenado pelo juízo da comarca de Ecoporanga por ato de improbidade administrativa nos autos do processo
0001309-88.2009.8.08.0019
e, dentre as penas aplicadas, está a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fisca
is
e creditício
s
, motivo pelo qual,
em razão ainda de ausência de
efeito suspensivo à condenação imposta
,
a empresa recorrida foi inabilitada à participação no processo licitatório

Toma
d
a de Preços 001/2020.

Asseverou ainda, que não obstante conferido
na sentença da ação de improbidade o
efeito suspensivo
à sanção de proibição de contratar com o poder público, não exist
i
a recurso de apelação ou pedido expresso de suspensão
dos efeitos
da condenação pela parte interessada.

Aduziu que a competência para concessão do efeito suspensivo na ação de improbidade é unicamente da instância revisora através do recurso de apelação, porquanto ao juízo primevo, de acordo com o art. 1.010 do Novo Código de Processo Civil, é reservada apenas competência para receber o recurso e conduzir o contraditório e a ampla defesa, independente de juízo de admissibilidade, razão pela qual
não poderia o juízo
da ação de improbidade
usurp
á-la
para
protrair a
execução da pena ao trânsito em julgado.

Pois bem. É cediço que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a pena de proibição de contratar com o Poder Público, de regra, poderá ser executada de imediato após a prolação de sentença no juízo originário, cabendo ao réu na ação de improbidade demonstrar a possibilidade de dano irreparável para suspendê-la.

A propósito:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. EXCEÇÃO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA. 83/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1.
"Por se tratar de Ação Civil Pública, portanto, não se aplica a norma do art. 520 do CPC/1973 (art. 1.012 CPC/2015), uma vez que esta é regra geral em relação àquela, que é norma de caráter especial. A concessão do efeito suspensivo, em tais casos, somente ocorrerá em situações excepcionais, quando demonstrada a possibilidade de dano irreparável ao réu, conforme dispõe o art. 14 do referido diploma legal: 'O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte'". (REsp 1.523.385/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe 7/10/2016)
. [...]. (AgInt no AREsp 1235685/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 09/08/2019)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. EXCEÇÃO. 1. Cinge-se a questão a saber se, ante a omissão da Lei de Improbidade Administrativa no que se refere aos efeitos atribuídos ao recurso de Apelação, deve-se aplicar subsidiariamente as regras previstas na Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) ou no Código de Processo Civil. 2. Nos termos do art. 20 da Lei 8.429/1992 - LIA, a imposição das sanções de perda da função pública e de suspensão de direitos políticos apenas se dá com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
3. Por outro lado, em relação às penalidades de ressarcimento ao erário, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo período de cinco anos, não existe na Lei de Improbidade Administrativa a mesma previsão, sendo omisso o diploma quanto a esse aspecto.
4. Deve-se aplicar subsidiariamente à Ação de Improbidade Administrativa a Lei 7.347/1985, que estabeleceu a Ação Civil Pública, porquanto a primeira é uma modalidade da segunda, na defesa da moralidade administrativa. 5. Por se tratar de Ação Civil Pública, portanto, não se aplica a norma do art. 520 do CPC/1973 (art. 1.012/CPC/2015), uma vez que esta é regra geral em relação àquela, que é norma de caráter especial.
6. A concessão do efeito suspensivo, em tais casos, somente ocorrerá em situações excepcionais, quando demonstrada a possibilidade de dano irreparável ao réu, conforme dispõe o art. 14 do referido diploma legal: "O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte"
. 7. Recurso Especial provido. (REsp 1523385/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 07/10/2016)

N
ão
se pode olvidar
que o CPC/2015 inovou atribuindo exclusivamente

ao Tribunal de Justiça e ao Relator a
competência para
conferir efeito suspensivo ao recurso de apelação, incumbindo ao julgador primevo apenas o contraditório,
razão pela qual toda e qualquer cautela antecedente aos juízo de prelibação e delibação recursal, ainda que o processado encontr
e
-se na origem, devem ser aviadas e dirimidas no juízo de revisão da sentença, sendo essa a
mens legis
dos arts.1.010, §3º c/c art.1.012, §3º, I e II, do citado digesto.

Contudo,
na espécie,
agindo com acerto ou não, o juiz prolator da sentença na

ação de improbidade administrativa determinou que a pena de proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 05 (cinco) anos,
esta
imposta ao sócio da empresa agravada
,
iniciar-se-ia somente após o seu trânsito em julgado, decerto que, apenas no âmbito daquele processo poderia o ora agravante se insurgir a esta instância revisora apontando eventual afronta ao sistema normativo
de admissibilidade e de tutelas de urgência inerentes ao recurso de apelação prevista n
o Código de Processo Civil,
bem como na
combinação da Lei de Improbidade com a de Ação Civil Pública.

Ora, se aqui o fizesse de forma a decretar a violação ao art.14 da LACP e
do
art.1.010,
§3º,
do CPC, inexoravelmente estaria, por via transversa, a praticar supressão de instância e, principalmente, avocando a competência para processar e julgar eventual recurso de apelação ou tutela antecedente a ele vinculada, violando, destarte,
o sistema regimental de distribuição dos recursos neste Tribunal e, com efeito,
o princípio do juiz natural.

O que se discute no writ geratriz deste recurso e se há ou não direito líquido e certo ao agravado de participar do processo licitatório e, dado ao acervo probatório aqui constante, até que se opere a coisa julgada da ação de improbidade ou medida acautelatória aforada na instância revisora a revogar ou modificar a modulação temporal posta na sentença nela proferida, entendo que, salvo por outro motivo que não tratado nestes autos, não poderia a agravante inabilitá-lo no certame.

Assim,
verificando-se que no mandado de segurança, do qual decorre este recurso, o julgador primevo fundamentou a concessão da tutela de urgência em sentença marcada pelo contraditório, cognição exauriente e ainda não modificada, sendo ela, a princípio, o único parâmetro cognoscível de legalidade do direito vindicado na demanda, refuta-se a plausibilidade do direito invocada pelo agravante.

A
corroborar, peço vênia para transcrever excerto do r.Parecer do Ministério Público (evento 792510):

[...].

Ocorre que, mesmo diante de um possível equívoco no julgamento do processo nº 0001309-88.2009.8.08.0019, não é permitido, por meio da via estreita que é este agravo de instrumento, discutir a modulação dos efeitos da citada sentença.

Com efeito, trata-se de um recurso que versa sobre cognição sumária, ao contrário da instrução exauriente que foi a realizada no édito sentencial do ID nº 691207, fato que evidencia a inadequação da via eleita.

Mais que isso, o mencionado processo de nº 0001309-88.2009.8.08.0019 representa uma lide completamente diferente, no que tange às partes, causa de pedir e pedido.

Certamente, permitir que este recurso de agravo possa modificar a eficácia da sentença proferida em outro feito, que possui outros litigantes, causa petendi e pedido, é o mesmo que violar a teoria tríplice da identidade da demanda...

Por conseguinte, autorizar a revisão da sentença em comento, por meio de um recurso que cuida de outro processo (Mandado de Segurança nº 0000348-19.2020.8.08.0034), significaria um desrespeito aos limites objetivos da própria coisa julgada que poderá ser estabelecida sobre eventual provimento jurisdicional a ser prolatado no feito originário.

[...].

Assim, não poderia a agravante, pela via transversa do agravo de instrumento, modificar os efeitos conferidos na sentença da ação de improbidade administrativa de forma a tornar o agravado inabilitado para participação no certamente, porquanto ausente a identidade de elementos das demandas.

P
or todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter inalterada a decisão objurgada.

É como voto.

Relator

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. SANÇÃO APLICADA EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. EFICÁCIA SUSPENSA PELO JUIZ PROLATOR. REPERCUSSÃO NO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DA LIDE DIVERSOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. É pacífica a jurisprudência no sentido de que
a pena de proibição de contratar com o Poder Público, de regra, poderá ser executada de imediato após a prolação de sentença no juízo originário, cabendo ao réu na ação de improbidade demonstrar a possibilidade de dano irreparável para suspendê-la.

I
I.
Suspensa pelo juízo da ação de improbidade a sanção de proibição de contratar com o Poder Público, é vedado, pela via do agravo de instrumento egresso de mandado de segurança, marcado por juízo de cognição sumária,

modificá-la para c
onferir-
lhe
efeitos imediatos,
porquanto além da ausência de identidade não há ainda entre elas, em razão da ausência de trânsito em julgado, nenhum juízo de repercussão processual e material.

III.
O que se discute no writ geratriz deste recurso e se há ou não direito líquido e certo ao agravado de participar do processo licitatório e, dado ao acervo probatório aqui constante, até que se opere a coisa julgada da ação de improbidade ou medida acautelatória aforada na instância revisora
a revogar
ou modificar a modulação temporal posta na sentença nela proferida, não poderia
o agravado ser inabilitado
no certame.

I
V. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.