Tribunal: TJES
Processo: 5001032-58.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2020-07-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA INDEVIDA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.É infundada a tese recursal defendida pela agravante, que pretende se valer da Resolução n° 428/2017 da ANS para afastar a cobertura o tratamento com o medicamento OSIMERTINIBE 80MG.
A aludida
Resolução, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a referência básica para assistência mínima nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000.

2. Isso, entretanto, não significa que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a agravante. O fato de um dado procedimento não estar previsto na relação elaborada pela ANS não impede que, no caso de comprovada necessidade, a seguradora seja compelida a fornecê-lo.

3
.
Esta Egrégia Câmara não

desconhece o recente julgado
da Quarta Turma
do STJ, REsp n°
1.733.013, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é exemplificativo.

4
. S
e o tratamento prescrito é necessário para o agravado, os seus custos devem ser arcados pela operadora agravante, não lhe socorrendo a previsão contratual genérica, que a desobriga do custeio dos tratamentos que não constam do rol da ANS, o qual, como se viu, não vincula a amplitude da cobertura.

5.
Nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v. g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes e se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. (AgInt no AREsp 1219394/BA, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 07-02-2019, DJe 19-02-2019).
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199005810, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 07/08/2019)

6. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001032-58.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: MARCELO ANTONIO TOMAZ
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, contra r. decisão
, proferida pelo Juízo da
1
ª
Vara Cível da Comarca de Alegre-
ES.
,
que, nos autos de
Ação de Obrigação de Fazer
, ajuizada por
MARCELO ANTÔNIO TOMAZ
,
determinou que a parte requerida
adquira e forneça o medicamento
“OSIMERTINIBE 80MG, uma caixa com 30 comprimidos por mês, por tempo indeterminado, ou até que o médico da parte autora solicite a suspensão medicamentosa, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar do recebimento desta ordem, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)”.

Em suas razões recursais,
a agravante alega que

o
medicamento
pleiteado
não
está
previsto no rol de procedimentos e eventos da ANS

e
por isso, não possui cobertura.

Argumenta que

“a operadora não pode ser obrigada a cobrir todos os tratamentos pretendidos pelos usuários se não tiver expressa previsão contratual, sob pena de inviabilizar a própria prestação de serviços”.

Defende que

“
n
ão é justo o consumidor pagar uma mensalidade proporcional à cobertura prevista no contrato e pleitear na justiça a cobertura de um procedimento que não está assegurado, sem, contudo, pagar a mais por isso, pois
se assim o for, não será preservado o equilíbrio das partes na relação contratual”.

Aduz que o medicamento pleiteado pelo agravado é de alto custo, o que causará um gasto superior à receita da operadora e que consequentemente, terá que

“deslocar recursos pagos por outros beneficiários para atender ao pleit
o de um particular”.

Destaca que em recente julgado o C. STJ reconheceu a taxatividade do rol da ANS.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, o seu provimento.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo (Decisão liminar ID nº 486111).

Regularmente intimada, a agravada apresentou contrarrazões (ID nº 518898) pugnando pelo desprovimento do recurso.

É
o relatório.

Cumpra-se o disposto no
A
rt. 934 do CPC c/c
A
rt. 127 do Regimento Interno desta E. Corte.

Vitória-ES.,
29 de junho
de
2020
.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5001032-58.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: MARCELO ANTONIO TOMAZ

RELATOR: DESEMBARGADOR
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO
DE VISTA – D
IVERG
IR

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com maior acuidade a matéria posta sob o crivo desta egrégia Segunda Câmara Cível.

Rememoro que cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
em face da r. decisão, com cópia no evento 485390, que, nos autos da “
ação
de obrigação de fazer
c/c
pedido de tutela de urgência”
ajuizada por
MARCELO ANTONIO TOMAZ
, deferiu a tutela provisória “
para
o fim de compelir a
r
é a aquisição e fornecimento do medicamento OSIMERTINIBE 80MG, uma caixa com 30 comprimidos por mês, por tempo indeterminado, ou até que o médico da parte autora solicite a suspensão medicamentosa, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar do recebimento desta ordem, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)”
.

Em suma, a agravante alega que o medicamento pleiteado não está previsto no rol de procedimentos da ANS e por isso, não possui cobertura.

O eminente relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, votou no sentido de conhecer, mas negar provimento ao recurso, fundamentando que “
se o tratamento prescrito é necessário para o agravado, os seus custos devem ser arcados pela operadora agravante, não lhe socorrendo a previsão contratual genérica, que a desobriga do custeio dos tratamentos que não constam do rol da ANS, o qual, como se viu, não vincula a amplitude da cobertur
a
”. Todavia, peço vênia para divergir do voto de relatoria.

É bem verdade que a Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça mantém o posicionamento tradicional daquela Corte no sentido de que “
o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo
” (AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)
1
.

Ocorre que, o julgamento apontado pelo eminente relator como isolado e sem caráter vinculante me parece ser um verdadeiro paradigma. Proferido pela egrégia Quarta Turma do STJ no final do ano de 2019, o precedente acolhe o entendimento que há muito defendo perante esta Corte Estadual segundo o qual “
em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
”. Pela relevância do julgado, peço vênia para transcrever a íntegra no acórdão:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4.
O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Isto porque, a inegável incidência das normas consumeristas
2
não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos fármacos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano.

Em outras palavras, quanto maior a oferta de medicamentos, procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual.

In casu
, no capítulo “IV – exclusões de cobertura” (fls. 10/12 do evento 485394) é expresso ao impor à agravante a cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, ao mesmo tempo em que retira dela a obrigatoriedade de “
cobertura do plano os eventos e despesas decorrentes de atendimentos, serviços ou procedimentos não previstos
no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS vigente à época do evento
” (item 4.1), o que é reforçado na alínea XXVII, onde são elencados como excluídos, mais uma vez e em destaque, os “
procedimentos não relacionados
no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS vigente
na data
do evento”.

Não desconheço que a ANS tem admitido a cobertura de certos medicamentos para tratamento domiciliar, no caso exclusivo de câncer, mas desde que estejam previstos no seu Rol, como se extrai do Parecer Técnico nº 27/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018, que trata da cobertura de medicamentos antineoplásicos orais,
in verbis
:

O procedimento TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO) consta listado no Anexo I da RN nº 428, de 2017, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação ambulatorial, hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência.

Para tanto, devem ser observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização – DUT
, que assim se encontra descrita no item 64, do Anexo II.

No que interessa ao caso em análise, a Diretriz de Utilização mencionada traz vários medicamentos de primeira linha para tratamento do câncer de pulmão e do Sistema Nervoso Central, os quais cito da maneira como descrita no item 64, do Anexo II, da RN nº 428, de 2017:

Substância

Localização

Indicação

Afatinibe

Pulmão não pequenas células

Primeira linha, para pacientes adultos, com câncer de pulmão não pequenas células (CPNPC), com histologia de adenocarcinoma, localmente avançado ou metastático, com mutações no receptor do fator de crescimento epidermóide (EGFR), não tratados previamente com inibidores da tirosina quinase do EGFR

Crizotinibe

Pulmão não pequenas células

Tratamento de câncer de pulmão não pequenas células (CPNPC) avançado que seja positivo para quinase de linfoma anaplásico (ALK).

Erlotinibe, Cloridrato de

Pulmão não pequenas células

câncer de pulmão de não pequenas células não escamoso; Indicado em primeira linha nos pacientes com doença metastática ou irressecável com mutação nos éxons 19 ou 21

Everolimus

Pulmão

Pacientes com tumores neuroendócrinos avançados (NET) localizados no pulmão.

Gefitinibe

Pulmão não pequenas células

Câncer de pulmão de não pequenas células não escamoso; Indicado em primeira linha nos pacientes com doença metastática ou irressecável com mutação nos éxons 19 ou 21

Topotecana, Cloridrato de

Pulmão pequenas células

Casos de recaída após falha de quimioterápico de 1a linha

Vinorelbina

Pulmão

Carcinoma de pulmão não pequenas células

Note-se, portanto, que a Agência Nacional de Saúde elenca vários medicamentos para tratamento do câncer de pulmão, cuja cobertura é obrigatória pelo Plano de Saúde e, nesse aspecto, é relevante observar a recorrente não se furta ao oferecimento do tratamento, mas tão somente se nega a fornecer medicamento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito, sobretudo quando sopesado que nos laudos médicos contidos às fls. 18, 20 e 23 do evento 485383 não há informação de que o recorrido tenha feito tratamento com nenhum dos fármacos constantes no rol da ANS. Aliás, na exordial, o recorrido narra que se submeteu a alguns tratamentos, mas não cita a utilização de quaisquer dos medicamentos listados.

Especificamente em relação ao medicamento pleiteado pela recorrida, houve pedido para que a Agência Nacional de Saúde incluísse o Osimertinibe no rol de medicamentos previstos, porém, foi rejeitada a adição do medicamento. Na “Nota Técnica nº 196/2017 Revisão do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde – 2018” consta que:
“Estudo primário apresenta fragilidades metodológicas. Não evidenciou melhora da qualidade de vida ou aumento de sobrevida global”.

Não obstante possa haver estudos recentes quanto ao tema, diante das balizas contratuais assumidas pelas partes, somente caberá à agravante a obrigatoriedade de cobertura, quando a Agência Nacional de Saúde (ANS) emitir a sua Nota Técnica nesse sentido. Inclusive, é de se observar que em notícia recente há informações de que ANS avaliará novamente a possibilidade de inclusão do medicamento Osimertinibe no rol de procedimentos básicos
3
.

No entanto, por coerência com o posicionamento que adoto em casos similares, até que a ANS aprove a sua inclusão no rol de procedimentos, as operadoras de planos de saúde estão desobrigadas a fornecê-lo
4
, sob pena de violar o equilíbrio financeiro do contrato.

Registro, com isso, que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pelo médico que acompanha o recorrido, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço da agravante é fixado em observância à sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

Em vista disso, tenho que não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento de fármacos previstos no Rol da ANS, e o efeito da indicação do médico assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, razão pela qual deve ser reformada a decisão recorrida.

Pelo exposto, peço vênia ao insigne Relator, para
CONHE
CER
do agravo de instrumento e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, para revogar a decisão recorrida.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Precedentes do ano de 2020:
1)
AgInt no AREsp 1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020;
2)
EDcl no AgInt no AREsp 1514104/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020;
3)
AgInt no AREsp 1573008/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 12/02/2020;
4)
AgInt no AREsp 1532303/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 13/02/2020.

2
Súmula 608 do STJ.

3
Disponível em: <http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/sociedade/5377-ans-realiza-15-e-16-encontro-de-propostas-de-atualizacao-no-rol>. Acesso em 27 jul. 2020.

4
Precedente do ano de 2020:
1)
AgInt no REsp 1852728/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020;
2)
AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, contra r. decisão
, proferida pelo Juízo da
1
ª
Vara Cível da Comarca de Alegre-
ES.
,
que, nos autos de
Ação de Obrigação de Fazer
, ajuizada por
MARCELO ANTÔNIO TOMAZ
,
determinou que a parte requerida
adquira e forneça o medicamento
“OSIMERTINIBE 80MG, uma caixa com 30 comprimidos por mês, por tempo indeterminado, ou até que o médico da parte autora solicite a suspensão medicamentosa, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar do recebimento desta ordem, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).”

Em suas razões recursais,
a agravante alega que

o
medicamento
pleiteado
não
está
previsto no rol de procedimentos e eventos da ANS

e
por isso, não possui cobertura.

Argumenta que

“a operadora não pode ser obrigada a cobrir todos os tratamentos pretendidos pelos usuários se não tiver expressa previsão contratual, sob pena de inviabilizar a própria prestação de serviços”.

Defende que

“
n
ão é justo o consumidor pagar uma mensalidade proporcional à cobertura prevista no contrato e pleitear na justiça a cobertura de um procedimento que não está assegurado, sem, contudo, pagar a mais por isso, pois
se assim o for, não será preservado o equilíbrio das partes na relação contratual”.

Aduz que o medicamento pleiteado pelo agravado é de alto custo, o que causará um gasto superior à receita da operadora e que consequentemente, terá que

“deslocar recursos pagos por outros beneficiários para atender ao pleit
o de um particular”.

Destaca que em recente julgado o C. STJ reconheceu a taxatividade do rol da ANS.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, o seu provimento.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo (Decisão liminar ID nº 486111).

Regularmente intimado, o agravado apresentou contrarrazões (ID nº 518898) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Inicialmente destaco que não vejo motivos para alterar o entendimento
externado

na
decisão
liminar (ID nº 486111)
que
deferiu
o

pedido de efeito suspensivo
, razão pela qual passo a expô-lo

perante este Órgão Colegiado.

O

agravad
o
ajuizou demanda na origem (
processo nº 00005
3
3-56.2020.8.08.0002
), relatando que
em
29.08.2019
exames médicos apontaram que foi acometid
o
por
Adenocarcinoma Pulmonar, Estágio IV, com metástase pulmonar e após passar por diversos procedimentos sem sucesso, seu médico indicou tratamento com o medicamento
“OSIMERTINIBE 80MG, via oral, uma vez por dia, com continuidade por no mínimo 1 (um) ano ou até progressão e ou toxidade, é a única com eficácia, ou seja, por tempo indeterminado; considerando a fase da doença em que se encontra”.

No entanto, ao requerer autorização junto a operadora do plano de saúde, seu pleito foi negado em decorrência de
“
não atendimento das Diretrizes de Utilização – DUT previstas no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS para realização do procedimento (art. 1º, art. 3º II e Anexo II da RN 428 da ANS)”.

Não obstante as alegações da agravante, entendo que
o presente recurso não merece prosperar
.

De acordo com o artigo 1º
da

Lei Federal n.º 9.961/2000, a
ANS
foi criada
“
como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”,
nos termos do artigo 1º
.

Sua finalidade institucional é
“
promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relações com
prestadores e
consumidores,

contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”.

(art. 3º, Lei n.º 9.961/2000).

Da análise de tais preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas pelo artigo 4º da referida lei federal, infere-se que um dos principais objetivos da agência reguladora em apreço é o de assegurar
“
a eficácia da
proteção e defesa do consumidor
de serviços privados de assistência à saúde”.
(art. 4º, XXXVI, Lei n.º 9.961/2000), e não o de restringir direitos destes.

Nesse contexto, parece-me infundada a tese recursal defendida pela agravante, que pretende se valer da
Resolução n
° 428/2017
da
ANS
para afastar a cobertura o tratamento com o medicamento OSIMERTINIBE 80MG.

A aludida
Resolução
, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a
referência básica

para assistência mínima
nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000.

Isso, entretanto, não
significa
que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a agravante.

O fato de um dado procedimento não estar previsto na relação elaborada pela
ANS
não impede que, no caso de comprovada necessidade, a seguradora seja compelida a fornecê-lo.

Esta relatoria não desconhece o recente julgado da Quarta Turma do STJ, REsp n° 1.733.013, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é exemplificativo. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SUBSCRITO PELO MÉDICO. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO PELO PROFISSIONAL DE SAÚDE. 2. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS E URGÊNCIA EVIDENCIADA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano.

1.1. Ademais, é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.

2. Por derradeiro, que a recusa indevida pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência constitui dano moral presumido, como na hipótese em apreço, não havendo que se falar em mero inadimplemento contratual. Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(Agina no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE AUTOGESTÃO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. CONTRATO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA DE DOENÇAS. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTOS PARA O TRATAMENTO. ILEGITIMIDADE. DANO MORAL. INEXISTENTE.

1. As disposições do Código de Defesa do Consumidor não incidem nos contratos celebrados pelas operadoras de plano de saúde na modalidade de autogestão ou fechadas. Precedentes da Segunda Seção.

2. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não lhe sendo permitido, todavia, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade prevista na cobertura.

3. Consolidou a jurisprudência do STJ o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura para o tratamento prescrito pelo médico para o restabelecimento do usuário de plano de saúde por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, em razão de ser ele meramente exemplificativo.

4. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral, notadamente quando fundada em razoável interpretação contratual. Precedentes.

5. Agravo interno e recurso especial parcialmente providos.

(AgInt no REsp 1682692/RO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019)

Este egrégio Tribunal vem reproduzindo tal entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. DIREITO À SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO DE PROCEDIMENTOS DA ANS. RECURSO DESPROVIDO
.

1. Tratando-se de contrato de prestação de serviços médicos, há plena aplicabilidade dos princípios e normas consumeristas, dentre os quais encontra-se a premissa de que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, ante sua flagrante e reconhecida hipossuficiência, conforme a exegese do art. 47 do CDC. 2. Na hipótese, a menor, que conta com 5 anos, foi diagnosticada com diabetes mellitus tipo I (CID E10), que é a forma mais grave da doença, aos 4 anos de idade e, desde então, se submete a insulinoterapia basal bolus com glargina e lispro, além de fazer acompanhamento médico e nutricional periódico para ajuste das doses, bem como dieta e contagem de carboidratos. Não obstante os cuidados mencionados, a autora não obteve controle glicêmico satisfatório e apresenta episódios de hiperglicemias constantes associados a hipoglicemias severas à noite, o que pode lhe causar sequelas neurológicas, além de complicações crônicas decorrentes de mal controle, como a perda visual e insuficiência renal. 3. O laudo exarado por médica especialista em endocrinologia pediátrica aponta a necessidade de utilização de Bomba de Infusão de Insulina (fls. 84/85), e, neste ponto, descabe ao plano de saúde realizar afirmações ou reavaliações acerca da necessidade ou da eficiência do tratamento indicado, tampouco invocar preceitos de normas e regulamentos que, na prática, possuem o condão de suprimir aquilo que a Carta Magna jamais suprimiu, que é, como dito, a garantia da vida e da saúde. 4
. O entendimento das Cortes de Justiça, seguindo o do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consolidado no sentido de que o rol de procedimentos previstos pela ANS não é taxativo, mas exemplificativo, motivo pelo qual, havendo razoável requisição de especialista e comprovação de sua necessidade, deve ser suportado pelo plano de saúde contratado.
5. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006199001683, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER – Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019)

No caso em apreço, resta incontroverso que houve a indicação
do tratamento
pel
o Dr.
Carlos Gil Ferreira
(
CRM 52-57198-
8)
, médic
o
oncologista
que assiste
o
agravad
o
,
conforme laudo

constante no ID nº 485
.
383.

Ressalto ainda que:

Nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v. g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes e se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. (AgInt no AREsp 1219394/BA, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 07-02-2019, DJe 19-02-2019). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199005810, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 07/08/2019)

Parece-me então que, se o
tratamento
prescrito é necessário
para
o
agravad
o,
os
seus custos
devem ser arcados pela operadora agravante
, não lhe socorre
ndo
a previsão contratual genérica, que
a desobriga do custeio
dos
tratamentos
que não constam do rol da
ANS
, o qual, como se viu, não vincula a amplitude da cobertura.

Assim, inegável concluir que a conduta da empresa agravante em tal circunstância se revela, inquestionavelmente, abusiva e configura-se verdadeira afronta aos preceitos inseridos na Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Flagrante, também, a afronta ao princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear todas as relações jurídicas, capaz de evitar que o beneficiário seja surpreendido com a negativa de cobertura do plano de saúde em determinadas situações, mormente, em momentos como o dos autos, de evidente fragilidade.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA INDEVIDA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.É infundada a tese recursal defendida pela agravante, que pretende se valer da Resolução n° 428/2017 da ANS para afastar a cobertura o tratamento com o medicamento OSIMERTINIBE 80MG.
A aludida
Resolução, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a referência básica para assistência mínima nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000.

2. Isso, entretanto, não significa que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a agravante. O fato de um dado procedimento não estar previsto na relação elaborada pela ANS não impede que, no caso de comprovada necessidade, a seguradora seja compelida a fornecê-lo.

3
.
Esta Egrégia Câmara não

desconhece o recente julgado
da Quarta Turma
do STJ, REsp n°
1.733.013, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é exemplificativo.

4
. S
e o tratamento prescrito é necessário para o agravado, os seus custos devem ser arcados pela operadora agravante, não lhe socorrendo a previsão contratual genérica, que a desobriga do custeio dos tratamentos que não constam do rol da ANS, o qual, como se viu, não vincula a amplitude da cobertura.

5.
Nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v. g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes e se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. (AgInt no AREsp 1219394/BA, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 07-02-2019, DJe 19-02-2019).
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199005810, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 07/08/2019)

6. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.