Tribunal: TJES
Processo: 5001816-07.2017.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2020-08-25

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001816-07.2017.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ALMIR GARBIM DE FARIA e outros
RECORRIDO: CHALE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Trata-se de recurso inominado interposto Almir Garbim de Faria e Regina Dias da Silva Garbim contra sentença que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, em ação de resolução contratual.

Afirmaram os autores, ora recorrentes, que adquiriram um chalé de uso compartilhado nas dependências da recorrida por influência de prepostos do China Park. Ocorre que não teriam ciência dos juros estipulados e das sanções previstas no contrato, além de o chalé adquirido não estar construído na data prevista para o uso dos recorrentes.

A sentença de primeiro grau julgou extinto o processo sem resolução de mérito por incompetência territorial, uma vez que entendeu por não reconhecer a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, visto não se tratar de relação de consumo, fazendo prevalecer cláusula contratual de eleição de foro estipulada entre as partes.

Os recorrentes pugnam no sentido de que a relação entre as partes é manifestadamente de consumo devendo ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor com o julgamento do mérito do processo, uma vez que a cláusula de eleição de foro não deve prevalecer sobre a lei, tendo em vista a sua abusividade.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo provimento do recurso.

Após detida análise dos autos, tenho que a relação entre as partes restou comprovada pelo contrato firmado (ID 200182 – 200183), comprovantes de pagamento (ID 200184 – 200189) e conversas via aplicativo de celular (ID 200189). Resta, portanto, analisar a natureza da relação existente entre as partes, ou seja, se é ou não de consumo.

Infere-se dos autos que o recorrido pratica atividade de venda e aluguel de imóveis em sua propriedade, possuindo dentro de seus focos o de aluguel de “residências” temporárias para visitantes do parque, tanto como a venda de imóvel de uso exclusivo e compartilhado, também, dentro da sua propriedade. Nesse sentido, no caso dos autos, o recorrido pratica as atividades de construção e venda de imóveis de forma habitual com intuito de lucro direito e até mesmo vantagens indiretas, como a utilização das dependências do parque.

Tenho que os recorrentes celebraram contrato de concessão real de direito de uso de parte de unidade imobiliária de propriedade da recorrida com o fito de gozar do imóvel em períodos específicos e preestabelecidos ao longo do ano, restando comprovada por mensagens via aplicativo de celular (ID 200190) que a empresa hoteleira também era responsável pela construção da unidade dos recorrentes.

Acrescento que recente julgado do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aplicabilidade do CDC para o consumidor investidor, ou seja, aquele que adquire unidade imobiliária não sendo o destinatário final, mas apenas com intuito de investir ou auferir lucro. Entretanto, o consumidor deve ter agido de boa-fé e restar demonstrada sua vulnerabilidade, não desenvolvendo a atividade de investimento de forma habitual. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APART-HOTEL. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. AÇÃO RESOLUTÓRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CONSUMIDOR FINAL. AFASTAMENTO. INVESTIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. FUTURA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS HOTELEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CADEIA DE FORNECIMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO. OFERTA E PUBLICIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. INFORMAÇÃO CLARA. ATUAÇÃO ESPECIFICADA. ADQUIRENTE. CIÊNCIA EFETIVA. POOL DE LOCAÇÃO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRATAÇÃO. 1. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. As questões controvertidas na presente via recursal são: a) definir se o Código de Defesa do Consumidor se aplica às ações de resolução de promessa de compra e venda de imóvel não destinado à moradia do adquirente (finalidade de investimento) e b) delinear se a futura administradora de empreendimento hoteleiro, cujas obras foram paralisadas, possui legitimidade passiva ad causam, juntamente com a promitente vendedora, a intermediadora e a incorporadora, em demanda resolutória e reparatória de contrato de aquisição de unidades de apart-hotel. 3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional. 4. O apart-hotel (flat services ou flats) é um prédio de apartamentos com serviços de hotelaria. No caso, é incontroverso que o empreendimento se destina a aluguéis temporários. Como não é permitido aos condomínios praticarem atividade comercial, e para haver a exploração da locação hoteleira, os proprietários das unidades devem se juntar em uma nova entidade, constituída comumente na forma de sociedade em conta de participação, apta a ratear as receitas e as despesas das operações, formando um pool hoteleiro, sob a coordenação de uma empresa de administração hoteleira. 5. Na hipótese, é inegável que a promissária compradora era investidora, pois tinha ciência de que as unidades habitacionais não seriam destinadas ao próprio uso, já que as entregou ao pool hoteleiro ao anuir ao Termo de Adesão e ao contratar a constituição da sociedade em conta de participação para exploração apart-hoteleira, em que integraria os sócios participantes (sócios ocultos), sendo a Blue Tree Hotels a sócia ostensiva. Pela teoria finalista mitigada, a Corte local deveria ao menos aferir a sua vulnerabilidade para fins de aplicação do CDC. 6. Na espécie, não há falar em deficiência de informação ou em publicidade enganosa, porquanto sempre foi divulgada claramente a posição da BTH no empreendimento, tendo se obrigado, nos termos da oferta ao público e dos contratos pactuados, de que seria tão somente a futura administradora dos serviços hoteleiros após a conclusão do edifício, sem ingerência na comercialização das unidades ou na sua construção. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam. 7. Deve ser afastada qualquer responsabilização solidária da recorrente pelo não adimplemento do contrato de promessa de compra e venda das unidades do apart-hotel, seja por não integrar a cadeia de fornecimento relativa à incorporação imobiliária, seja por não compor o mesmo grupo econômico das empresas inadimplentes, seja por também ter sido prejudicada, visto que sua pretensão de explorar o ramo hoteleiro na localidade foi tão frustrada quanto a pretensão da autora de ganhar rentabilidade com a aquisição e a locação das unidades imobiliárias. 8. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.785.802; Proc. 2018/0071256-8; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 19/02/2019; DJE 06/03/2019)

In casu
, tenho que restou demonstrada a vulnerabilidade dos recorrentes, na medida em que estes não praticam a atividade de investimento de maneira habitual.

Estando presente a boa-fé dos recorrentes e não sendo caracterizada como atividade de investimento reiterada e profissional, tenho que razão assiste os recorrentes quanto a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no presente caso concreto.

Reconhecida a relação de consumo no caso dos autos, passo a análise do reconhecimento da cláusula de eleição de foro existente no contrato firmado pelas partes, com fito de observar qual a competência para processar e julgar a presente demanda.

Reconhecida a relação de consumo entre as partes, importante destacar que o contrato firmado entre os litigantes é de adesão, sendo nulas as cláusulas abusivas, que devem ser afastadas pelo Magistrado (art. 51, do CDC). Nesse sentido, tenho que a cláusula de eleição de foro descrita no item décimo quinto do contrato coloca o consumidor em desvantagem exagerada por ser compelido a litigar em cidade diversa da sua moradia, apesar da sua situação de vulnerabilidade econômica (Art. 51, IV, do CDC), estando em desacordo com o sistema de proteção o consumidor (Art. 51, XV, do CDC), motivo pelo qual deve ser declarada nula.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0032709-90.2018.8.08.0024 AGRAVANTE. BANCO DO DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A. BANDES AGRAVADOS. B. RODRIGUES DE FREITAS EPP E OUTROS RELATORA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES AGRAVO DE INSTRUMENTO. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça admite sua mitigação, em situações excepcionais, quando a pessoa física ou jurídica apresenta-se em estado de vulnerabilidade, ainda que não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço. 2. Na hipótese em apreço, a condição de pessoa jurídica tomadora de empréstimo para capital de giro, não afasta a possibilidade de caracterização da executada como consumidora e a aplicação das disposições da legislação consumerista, notadamente diante da evidente hipossuficiência técnica da empresa agravada em relação à instituição financeira quanto às operações financeiras realizadas, tendo em vista a ausência de conhecimento específico a tal respeito. Não se pode olvidar, ademais, o poderio econômico da agravante em relação a empresa de pequeno porte agravada, o que evidencia a hipossuficiência econômica da agravada. 3. Diante da vulnerabilidade da executada, são aplicáveis à hipótese em apreço as disposições da legislação consumerista, motivo pelo qual a cláusula de eleição de foro prevista no contrato firmado entre as partes pode ser afastada, de ofício, pelo magistrado de origem, que reputá-la abusiva, notadamente porque, como já decidiu esse e. Tribunal de Justiça, reconhecida a relação de consumo, a competência se apresenta de forma absoluta, de maneira tal que pode ser reconhecida de ofício e deve ser fixada no domicílio do consumidor. (TJES, Classe: Agravo Regimental AI, 24169002110, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 14/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017). 4. Recurso conhecido e não provido. (TJES; AI 0032709-90.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 07/05/2019; DJES 24/05/2019)

Pelo exposto, tenho que deve ser reconhecida a relação de consumo no presente caso para afastar a incidência da cláusula décima quinta do contrato firmado entre as partes litigantes. Por conseguinte, anular a sentença ora vergastada para reconhecer a competência da comarca de Cachoeiro de Itapemirim para processar e julgar a presente demanda.

Ante o exposto e sem mais delongas,
conheço do recurso e
dou
-lhe
provimento
, para anular a sentença ora vergastada, reconhecendo a competência da comarca de Cachoeiro de Itapemirim para processar e julgar a presente demanda, devendo os autos retornarem para a fase processual em que se encontravam.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 29 de julho de 2020.

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.