Tribunal: TJES
Processo: 5000431-52.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2020-07-21

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE PIS, COFINS E ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO
.

1. Todos os custos que compõe o preço de um produto compõem a base de cálculo do ICMS, incluindo-se nesses custos os impostos e contribuições incidentes durante a cadeia de produção e comercialização (PIS, COFINS e outros). É da natureza do ICMS, assim, ter na composição da sua base de cálculo outros impostos.

2. Inaplicabilidade do entendimento fixado pelo STF nos RE ́s nº.240.785 e 574.706 por tratar-se de situação diversa.

3. Em
repercussão geral foi reafirmado pelo STF, no julgamento do RE nº 582461, Rel. Min. Gilmar Mendes, que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, incluindo-se aí tudo o que é pago pelo ao final pelo adquirente.

4. Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000431-52.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
REFRIGERANTES COROA LTDA.
, haja vista estar inconformada com a decisão proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, promovida contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
que

indeferiu pedido de concessão de tutela antecipada, por meio do qual a agravante buscava a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, determinando-se que a Fazenda Estadual se abstenha de cobrar ICMS sobre o valor do PIS, da COFINS e do próprio ICMS.

Em suas razões recursais a agravante argumenta, em síntese, impossibilidade da inclusão da PIS, da COFINS e do próprio ICMS na base de cálculo do ICMS, pois um tributo não poderia incidir sobre outro, defendendo, inclusive, haver precedente do Plenário do E. STF neste sentido.

Por meio da decisão constante no evento 423517, foi indeferida a
antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões no evento nº 431541 e parecer do MP no de nº 532252, informando ser desnecessária sua intervenção no feito.

É o que me cabia relatar. Ao julgamento.

Vitória (ES), 02 de julho de 2020

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuida a hipótese de recurso de agravo de instrumento interposto por
REFRIGERANTES COROA LTDA.
contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória por ela formulado na AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, promovida contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
onde a agravante buscava, liminarmente, a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, com a determinação de que a Fazenda Estadual se abstenha de cobrar ICMS sobre o valor do PIS, da COFINS e do próprio ICMS.

Em suas razões recursais, a agravante postula a reforma da decisão recorrida, inclusive com a antecipação da tutela recursal, a qual foi indeferida, argumentando, em síntese, impossibilidade da inclusão da PIS, da COFINS e do próprio ICMS na base de cálculo do ICMS, pois um tributo não pode incidir sobre outro.

Pois bem, os critérios para cálculo e apuração do PIS, COFINS e IPI, no tocante a atividade desenvolvida pela agravante (produção e comercialização de bebidas), foram estabelecidos pela Lei 13.097/16, sendo os valores referentes a estes tributos custeados pela indústria, vindo a agregar os custos de produção, que são repassados aos atacadistas e/ou varejistas, quando da aquisição dos produtos, sendo incabível sua exclusão da base de cálculo do ICMS, uma vez que é de sua própria natureza conter em sua base de cálculo outros impostos, os quais serão arcados pelo consumidor final, conforme estabelecidos pela LC 87/96, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências (LEI KANDIR).

Assim, considerando que na base de cálculo do ICMS estão inclusos todos os custos que compõe o preço de um produto, sua natureza permite a inserção, em sua base de cálculo, dos impostos incidentes nas etapas anteriores do processo de produção e comercialização.

A inclusão da PIS, da COFINS e do próprio ICMS na base de cálculo do ICMS está embasada, como mencionado, na legislação de regência do Imposto. Confira-se o art. 13, da LC nº 87/96 (Lei Kandir):

Art. 13.
A base de cálculo do imposto é:

I -
na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II -
na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

(...)

V -
na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:

a)
o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;

b)
imposto de importação;

c)
imposto sobre produtos industrializados;

d)
imposto sobre operações de câmbio;

e)
quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;
(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1
o
Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do
caput
deste artigo:
(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I -
o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

Embora a agravante defenda sua tese, citando precedentes do STF, onde se discorre sobre conceitos de
“faturamento”
e
“valor da operação”
, para fins de formação da base de cálculo do imposto e aplicação da tributação, os quais respaldariam seu pleito, os entendimentos nos quais se baseia, RE’s nº 240.785 e 574.706, dizem respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, e não o contrário. O ICMS tem como base de cálculo os custos da mercadoria ao consumidor final, já a PIS e COFINS que têm como base de cálculo o faturamento.

Feitos estes esclarecimentos entendo que não pode ser acolhida a tese autoral, pois implicaria em afastar os impostos e contribuições que incidem, por força de lei, nas etapas de produção e comercialização, e que são custos da indústria e do distribuidor atacadista.

Por sua vez, quando o varejista receber tais produtos, esses custos não estariam mais incluídos nos custos de produção, em contraposição ao que estabelece a legislação mencionada.

Por fim, destaco que, em repercussão geral, no julgamento do RE nº 582461, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, a Corte Suprema destacou que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, incluindo-se aí tudo o que é pago pelo ao final pelo adquirente:

“ 1.
Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3.
ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.
A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.[...]” (RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177). [Não existem destaques no original]

Ante o exposto, não havendo a probabilidade do direito alegado, conheço do recurso de agravo de instrumento, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE PIS, COFINS E ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO
.

1. Todos os custos que compõe o preço de um produto compõem a base de cálculo do ICMS, incluindo-se nesses custos os impostos e contribuições incidentes durante a cadeia de produção e comercialização (PIS, COFINS e outros). É da natureza do ICMS, assim, ter na composição da sua base de cálculo outros impostos.

2. Inaplicabilidade do entendimento fixado pelo STF nos RE ́s nº.240.785 e 574.706 por tratar-se de situação diversa.

3. Em
repercussão geral foi reafirmado pelo STF, no julgamento do RE nº 582461, Rel. Min. Gilmar Mendes, que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, incluindo-se aí tudo o que é pago pelo ao final pelo adquirente.

4. Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória
, 20 de Julho de 2020.

Presidente Relator

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.