Tribunal: TJES
Processo: 5000012-54.2018.8.08.9101
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Multa Cominatória / Astreintes; Multa de 10%
Data de julgamento: 2020-07-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000012-54.2018.8.08.9101
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DO 2º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE LINHARES/ES
RELATOR(A
):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTOS

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
–
RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ASTREINTES. EMBARGOS REJEITADOS. PROFERIDA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE RECURSO INOMINADO. MANDADO DE SEGURANÇA INADMISSÍVEL COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

O Mandado de Segurança é remédio constitucional de caráter residual, utilizado para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Ocorre que, admitir o cabimento do
mandamus

em sede de Juizados Especiais Cíveis, vai de encontro aos princípios norteadores da Lei 9.099/95, os quais têm por objetivo dar celeridade às causas de menor complexidade.

Neste sentido, é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao não cabimento do Mandado de Segurança nos Juizados Especiais, conforme julgamento do RE nº 576847, de relatoria do Ministro Eros Grau, o qual colaciono abaixo:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. DECISÃO LIMINAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N. 9.099/95. ART. 5º, LV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV da CB), vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 576847, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 RTJ VOL-00211-01 PP-00558 EMENT VOL-02368-10 PP-02068 LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p. 310-314)

Noutro giro, a Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal preleciona que o
mandamus
não é cabível quando os atos judiciais forem passíveis de recurso ou correição, salvo se a decisão atacada tiver caráter teratológico, desproporcional ou absurdo, demonstrada, ainda, a possibilidade de dano irreparável.

Nesta senda, perfilha-se o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. NÃO CABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NO BOJO DA SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO E JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE AINDA NÃO EXERCIDO PELO JULGADOR PRIMEVO. POSSIBILIDADE DE MANEJO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição" (Súmula 267⁄STF). A doutrina e a jurisprudência majoritárias admitem o manejo do mandamus contra ato judicial, pelo menos em relação às seguintes hipóteses excepcionais: a) decisão judicial manifestamente ilegal ou teratológica; b) decisão judicial contra a qual não caiba recurso; c) para imprimir efeito suspensivo a recurso desprovido de tal atributo; e d) quando impetrado por terceiro prejudicado por decisão judicial. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (RMS 43.459⁄SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10⁄12⁄2013, DJe 03⁄02⁄2014). 2. Na espécie, não obstante tratar-se de tutela antecipada concedida na sentença, isto é, passível de aplicação, pela autoridade coatora, da exceção prevista no art. 520, inciso VII, do Código de Processo Civil, dessa decisão – que sequer foi proferida – poderá o impetrante interpor agravo de instrumento, que poderá ser recebido no efeito suspensivo por este sodalício, pois o art. 527, III c⁄c o § único do art. 558 do Código de Processo Civil confere ao relator a possibilidade de atribuí-lo à apelação, mesmo diante das hipóteses previstas no art. 520 do CPC, desde que haja receio de dano grave ou de difícil reparação e sejam relevantes os fundamentos. 3. Recurso conhecido e improvido para manter o indeferimento da incial do writ. [...] (TJ-ES - AGV: 00198156220158080000, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 22/02/2016, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Quanto ao provimento impugnado, reproduzido
no ID 49495, p. 6
, trata-se de sentença que julgou improcedentes embargos à execução. Ora, contra tal ato seria cabível a interposição de recurso inominado, o que, aliás, está expresso no Enunciado FONAJE nº 143 (“
A decisão que põe fim aos embargos à execução de título judicial ou extrajudicial é sentença, contra a qual cabe apenas recurso inominado
”
). Em consulta ao sistema e-jud, porém,
não
se descortina o manejo do aludido recurso, de modo que o presente mandado de segurança foi esgrimido em caráter autônomo, à guisa de sucedâneo recursal, e não somente para conferir eficácia suspensiva do ato coator, durante a tramitação do remédio recursal adequado.
O trânsito em julgado foi certificado nos autos de origem,
em 16/10/2018,
a teor do ID 49496, p. 3.
A impetração do MS, por seu lado, data de 26/10/2018.

Ora, uma vez que o provimento impugnado era passível de recurso e que este não foi interposto em tempo hábil, inadmissível que o mandado de segurança lhe possa fazer as vezes. Mormente porque não se cuida de mera atribuição de efeito suspensivo a recurso desprovido deste, mas de total substituição do inominado pelo remédio heróico, após a consumação do trânsito em julgado.

Vale dizer que recentemente, nos autos do MS 5000004-77.2018.8.08.9101, da relatoria de Dr. Grécio Nogueira Grégio, foi identificada situação semelhante, em análise de embargos de declaração, pronunciando-se o eminente Relator nos seguintes termos:

“
[...] Ao compulsar novamente os autos para julgamento, notadamente com base na manifestação da parte interessada passiva, verifiquei que há uma questão formal a ser observada inicialmente.

Impõe mencionar que para a utilização do Mandado de Segurança obrigatoriamente há de se averiguar se o seu cabimento não esbarra em quaisquer das vedações previstas na própria lei do mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009), que em seu art. 5º, dispõe que:

Art. 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I- de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução;

II- de decisão judicial que caiba recurso efeito suspensivo;

III-
de decisão judicial transitada em julgado
.

Assim, para seu processamento, além de demonstrar a presença do próprio direito, através de prova pré-constituída (direito líquido e certo), o Impetrante, ao utilizar-se da ação de mandado de segurança, principalmente quando Impetrado em desfavor de decisão(ões) judicial(is), deve cabalmente demonstrar que não há qualquer vedação para sua utilização.

A lei regulamentadora do mandado de segurança, é clara ao determinar que
a ação constitucional não pode ser manuseada contra decisão judicial transitada em julgado
, conforme já previa a súmula 268 do STF[1], sendo vedada a utilização do writ para fins rescisórios, circunstância que inclusive afrontaria o próprio art. 59, da Lei 9.099/95[2], que não admite a ação rescisória em qualquer procedimento regulamentado pela Lei 9.099/95.

[...] Desse modo, observo que o remédio em análise afronta o art. 5º, III, da Lei 12.016/2009, uma vez que impetrado em 11/10/2018 objetivando o ataque de decisão com natureza de sentença, publicada no e-Diário em 20/09/2018, a qual transitou em julgado em 05/10/2018, ou seja, após seu trânsito em julgado.

Frise-se que os autos foram digitalizados e juntados integralmente com a inicial do mandamus, sendo que na penúltima página do ID 45833, pode ser verificada certidão de Trânsito em julgado exarada em 08/10/2018.

Destaco tal ponto, uma vez que a inicial do writ não apresenta qualquer informação acerca do trânsito em julgado e a prevalência ou não de seus efeitos sobre a cominação e manutenção de eventuais astreintes, ou seja, o foco deste relator até então sempre foi o cabimento ou não do mandamus para regularizar astreintes desproporcionais, indevidas e em linguagem consagrada no âmbito dos tribunais superiores, teratológica.

Ocorre que, mesmo diante de tal constatação,
os limites formais para apreciação do mandamus não podem ser rasgados sob pena de grave crise de segurança jurídica, notadamente porque a parte tinha a seu dispor a possibilidade de interpor até mesmo o MS em prazo regular, pré certificação de trânsito em julgado
.

Não obstante a existência do Enunciado 143 do Fonaje, era evidente a existência de dúvida manifesta acerca do remédio a ser utilizado contra a decisão dos embargos à execução, mas daí a de fato sua propositura não se espelhar no prazo do eventual remédio que lhe era posto sob dúvida realmente faz com que este relator se incline a entender que o Mandado de Segurança não merece ser conhecido.

Some-se a isto, precedente relevantíssimo da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do TJES sobre o tema:

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO STJ NA RECLAMAÇÃO 30.797. ACÓRDÃO OBJURGADO TRANSITADO EM JULGADO. ÓBICE NO ART. 5º, III, DA LEI 12.016/09. SÚMULA 268 STF. (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000487-66.2016.8.08.9101 (PROC. ORIGEM 0000901-54.2015.808.0030) - PLENÁRIO DO COLEGIADO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS - RELATORA: A SRA. JUIZA DE DIREITO PAULA CHEIM JORGE)

Nestes termos, verifico que não é o caso de concessão do pretendido remédio constitucional, conforme preleciona o art. 5º, III, da Lei 12.016/09, sendo forçosa sua extinção.

Pelo exposto, JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO com fulcro no art. 5º, III, da Lei 12.016/09 c/c o art. 485, IV do CPC/2015, por verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Fica, consequentemente, cassada a liminar outrora concedida. Sem custas processuais. Sem honorários advocatícios, por vedação legal (art. 25 da Lei 12.016/09) [...]

Frente a isso, penso que não possa prosperar em sede de Juizados Especiais o mencionado
writ
, a título de sucedâneo recursal, máxime em face do art. 5º, II e III, da Lei nº 12.016/2009. Não há,
in casu
, interesse processual, na modalidade adequação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fundamento no art. 485, VI, do CPC c/c art. 330, III, do mesmo diploma, indefiro a inicial do
mandamus
e julgo extinto o processo sem resolução do mérito.

Sem custas, por falta de expressa previsão na Lei nº 9.099/95. Sem honorários (art. 25 da Lei 12.016/09).

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.