Tribunal: TJES
Processo: 5000702-14.2018.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO VARGAS CARDOSO
Órgão julgador: THIAGO VARGAS CARDOSO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Assinatura Básica Mensal
Data de julgamento: 2020-07-07

Ementa:
EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA DE TARIFA NÃO CONTRATADA. DANOS MORAIS. NÃO COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER IN RE IPSA. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000702-14.2018.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: SONIA MARIA DE OLIVEIRA PAPA
RELATOR(A
):THIAGO VARGAS CARDOSO

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relator,

Inicialmente, adiro ao Vosso entendimento a respeito a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente do consumidor, posto que não se trata de mero erro por parte da operadora de telefonia móvel, mas, sim, de inclusão de serviço não contratado, com o intuito de lucro, tanto que a recorrente insiste que a cobrança ilícita é devida.

Contudo, divirjo de Vosso entendimento quanto a não configuração de dano moral. Não se trata de dano moral in re ipsa, realmente, mas a recorrida demonstrou nos autos, com a indicação de diversos protocolos de atendimento junto a recorrente, que tentou por diversas vezes resolver, sem sucesso, o problema administrativamente, tendo sido constrangida, portanto, a ter de provocar a função judiciária para solucionar o problema.

A referida quebra de expectativa é caracterizadora de abalo moral, não se tratando a situação de mero aborrecimento, circunstância esta reconhecida com acerto pelo juízo de piso. Verifico, por fim, que os danos morais foram fixados dentro de um critério de razoabilidade e equidade, razão pela qual a sentença deve ser mantida na integralidade.

Por tais razões, conheço do recurso e, no mérito, nego provimento ao mesmo, mantendo inalterada a sentença objurgada. Condeno a recorrente nas custas processuais e em honorários advocatícios que arbitro em 20% (vinte por cento), do valor da condenação, na forma do § 2º, do art. 85, do CPC/2015.

É como voto.
VOTO VENCEDOR
RECTE.: TELEFÔNICA BRASIL S.A

RECDO.:SONIA MARIA DE OLIVEIRA PAPA

RELATOR: THIAGO VARGAS CARDOSO

JUIZ SENTENCIANTE: MARISTELA FACHETTI

EMENTA

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA DE TARIFA NÃO CONTRATADA. DANOS MORAIS. NÃO COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER IN RE IPSA. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.

Tese da Autora

Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c de Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais, ajuizada por SONIA MARIA DE OLIVEIRA PAPA em face de TELEFONICA BRASIL S.A, em que pleiteia repetição do indébito dos valores cobrados a título de serviço de terceiro, no importe de R$ 180,00, já em dobro; a devolução em dobro dos valores pagos pela parte autora que excederem aos meses subsequentes ao ajuizamento da ação, e os valores que vierem a ser cobrados no curso da ação; e indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Não foram apresentadas contrarrazões.

Tese da Ré

Em sede recursal (id 235791), alega, em suma, que não cometeu ato ilícito, bem como que não há dano moral a ser indenizado.

Sentença

A sentença proferida em primeiro grau pelo Juízo de Direito dispôs que “Posto isto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, I, do CPC, para: A) CONDENAR a requerida a devolver a parte requerente a quantia, já em dobro, de R$ 120,00 (cento e vinte reais), referente aos valores cobrados a título de “serviços de terceiros telefônica data”. Juros de mora de 1% ao mês e correção monetária observado o IPCA-E, em conformidade com o RE 870942 - STF - julgado em 20/11/2017, a contar da citação. B) CONDENAR a requerida, ainda, a pagar à parte requerente o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, devendo sobre o valor incidir atualização monetária com base na Tabela de correção monetária do TJES, nos termos do art. 404 do CC/2002 a conta da data deste arbitramento (Súmula 362 do STJ), e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.”

Fundamentação

Inicialmente, conheço do recurso posto que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebendo-o no efeito devolutivo.

A questão em análise exsurge de relação de consumo, de maneira que devem ser aplicadas, ao caso concreto, as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC), sendo a recorrente a fornecedora e a recorrida a consumidora.

Pois bem, quanto ao cometimento de ilícito, não há dúvida, posto que a recorrente realizou a migração do plano da recorrida sem autorização e, por consequência, impôs a cobrança de tarifa não contratada.

Quanto à devolução em dobro, tenho que também não merece acolhimento a alegação recursal. A alocação de cobrança por tarifa não contratada e não utilizada pela consumidora durante a execução do contrato e não no início, sem qualquer motivo aparente, evidencia a má-fé do fornecedor, ao tentar lucrar com uma eventual desatenção da consumidora.

Quanto aos danos morais, contudo, a pretensão recursal merece acolhimento. Não vislumbro lesão a esfera pessoal da autora, mas tão somente aborrecimento por seguidas cobranças indevidas, de baixo valor e que demoraram 6 meses a serem percebidas pela recorrida, diga-se, e que não levaram a uma negativação indevida ou qualquer outra situação de assalto a seu direito da personalidade.

Vale lembrar que não se trata de dano moral in re ipsa, ou seja, é necessária a comprovação do dano para sua caracterização.

Inclusive, com relação aos danos morais, a Turma de Uniformização de Jurisprudência do Colegiado Recursal do TJES, por força do julgamento do procedimento 009/2013, sedimentou o entendimento de não restar caracterizado o dano moral em hipóteses de mera discussão acerca de cláusulas contratuais, se amoldando perfeitamente ao caso em apreço.

A partir de tal paradigma, a 5ª TR-ES (Turma Norte), igualmente sedimentou entendimento no sentido de que não havendo outros fatores externos que possam levar ao reconhecimento dos danos morais, a mera discussão de cláusulas contratuais não é capaz de caracterizar fato passível de indenização extrapatrimonial:

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO COM REPARAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, LEVANDO EM CONTA A TARIFA MÉDIA DE MERCADO APURADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL PARA CONTRATOS DA MESMA NATUREZA. TARIFA COBRADA NO CASO CONCRETO SUPERANDO EM MAIS DE 50%(CINQUENTA POR CENTO) O PATAMAR MÉDIO APURADO PELO BACEN. ABUSIVIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO, EM CONFORMIDADE COM O REsp º 1.251.331/RS e Recl nº 14696/RJ. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES CONFORME Recl nº 25.944/ES. DANO MORAL IMPROCEDENTE CONFORME PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO AOS COLEGIADO RECURSAL DO TJES Nº 009/2013. INEXISTÊNCIA DE OUTROS CONSTRANGIMENTOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO ENSEJADORA DE DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS TERMOS DO ART. 46 DA LEI 9.099/95. CONDENAÇÃO DA RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA, SUSPENSA, CONTUDO, SUA EXIGIBILIDADE, ANTE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, CONFORME PRELEÇÃO DO § 3º, DO ART. 98, DO CPC. (RI nº 0036545-72.2016.8.08.0014,TR Norte-ES, Julgado em 10/12/2018)

Nesta esteira entendo que a sentença merece reforma apenas para julgar improcedente a condenação por danos morais.

Dispositivo

CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO de modo a julgar IMPROCEDENTE o pedido de condenação da recorrente/ré em danos morais. Mantidos os demais termos da r. sentença. Sem condenação em custas e honorários advocatícios em face do resultado do julgamento.

THIAGO VARGAS CARDOSO

Relator

EMENTA
EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA DE TARIFA NÃO CONTRATADA. DANOS MORAIS. NÃO COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER IN RE IPSA. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.