Tribunal: TJES
Processo: 5001573-44.2018.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Assinatura Básica Mensal
Data de julgamento: 2020-10-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001573-44.2018.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: MARIA TERESINHA BIANCHINI
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Dispensado o relatório com base nos artigos 38 e 46 da Lei 9.099 de 1995 e Enunciado 92 do FONAJE.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Consta da inicial que a autora contratou plano Vivo Controle Digital de 1,5GB junto a requerida no valor de R$ 39,99 por mês. Ocorre que o plano contratado pela autora sofreu alteração unilateral passando a ser cobrado o valor de R$ 44,99 e sendo alterado para a nomenclatura Vivo Controle Digital 2GB.

Em síntese, o magistrado sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para “A) DETERMINAR que a requerida estabeleça o plano “VIVO CONTROLE 1.5GB”, no valor de R$39,99, no telefone n. (27) 9 9725-0353, em favor da parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa de R$ 100,00 a cada fatura emitida de forma indevida, a ser revertida em favor da Autora. B) CONDENAR a requerida a pagar a requerente a quantia de R$70,00 (setenta reais), já em dobro, a título de repetição do indébito, devendo sobre tal valor incidir juros de mora de 1% ao mês a contar da data de citação e correção monetária com base no IPCA-E, a contar da data do ajuizamento da ação. C) CONDENAR a requerida a pagar em favor da autora indenização por danos morais no importe de R$4.000,00 (quatro mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da data da citação, na forma do art. 405 do CC, e atualização monetária com base na tabela de correção do ETJES, a contar da data deste arbitramento, na forma da Súmula 362 do STJ.”

Em sede recursal, pugna o requerido, ora recorrente, pela reforma da sentença afirmando que o valor contratado inicialmente era promocional e não mais vigora a promoção oferecida, havendo evolução dos planos promocionais. Narra que não praticou nenhum ato ilícito que caracterize indenização por danos materiais e morais. Afirma que não é cabível a condenação em dobro no caso concreto, já que não houve má fé.

Pois bem.

Vislumbra-se que a sentença ora recorrida foi fundamentada de forma adequada, diante do conteúdo dos autos e da legislação pertinente.

Isso porque o douto juízo de primeira instância considerou os fatos narrados na inicial e concluiu que competia a recorrente a prova de que a parte autora solicitou alteração de seu antigo plano. Ocorre que não consta nos autos qualquer prova nesse sentido, o que leva a conclusão que a mudança foi realizada de forma unilateral.

Quanto as alegações de que o plano contratado era promocional e que não existe possibilidade de sua manutenção, destaco que também não foi juntada aos autos qualquer comprovação de que o plano contratado era promocional. Ademais, como bem destacado na sentença, a requerida, ora recorrente, junta em sua contestação informação de que o plano Vivo Controle 1,5GB ainda é comercializado, o que afasta a alegação de impossibilidade de retornar ao referido plano inicialmente contratado.

No que tange a condenação em dobro, destaco o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece “
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso
”.

A jurisprudência do Colendo STJ pacificou-se no sentido de que a repetição em dobro é devida somente em caso de comprovação de má-fé de quem efetiva a cobrança, o que foi demonstrado pela parte autora, que sofreu alteração unilateral do plano inicialmente contratado.

In casu, entendo que ao alterar unilateralmente o plano celebrado pela parte autora, sem qualquer comunicação, apenas enviando fatura com valor superior ao contratado, constitui a má fé da requerida, razão pela qual mantenho a condenação em dobro.

Acerca do suposto dano moral suportado pela parte recorrente, importante mencionar que, quando não se versa sobre dano moral
in re ipsa
, é necessário demonstrar o preenchimento de todos os requisitos da responsabilidade civil.

A jurisprudência tem considerado que na fixação da indenização por dano moral deve o magistrado levar em conta um critério de compensação e outro de punição. Ademais, deve o julgador equacionar esses dois critérios se pautando também nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em exame, considerando os mencionados critérios e a extensão dos danos na forma abordada alhures, tenho que o valor arbitrado pelo juízo
a quo
(R$ 4.000,00) mostra-se razoável e proporcional, razão pela qual deve ser mantido.

Entendo então que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, mediante a autorização inserida no artigo 46 da Lei 9.099/95.

Ressalto que é pacífico na jurisprudência a possibilidade de manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. Vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. IMPUGNAÇÃO DO VALOR DO MENOR ORÇAMENTO EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. RECURSO ADESIVO AO RECURSO INOMINADO NÃO CONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 4. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com Súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. 5. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça que ora deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3º, do NCPC. (TJDF; RInom 0702641-80.2016.8.07.0003; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Asiel Henrique de Sousa; Julg. 08/11/2016; DJDFTE 23/11/2016; Pág. 724)

RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO REFERENCIAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ILICITUDE OU FRAUDE NO RECONHECIMENTO DE FIRMA. SÚMULA Nº 7/STJ. EXORBITÂNCIA DO DANO MORAL NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. No caso em exame, verifica-se que o acórdão proferido pelo órgão colegiado estadual faz referência à fundamentação da sentença. Trata-se da chamada fundamentação referencial (per relationem), que é admitida pela jurisprudência desta corte. O referido julgado cita, ainda, jurisprudência do próprio tribunal de origem e conclui que os valores da indenização por danos morais foram ponderados com comedimento pelo juízo de primeiro grau. Por fim, mantém a sentença pelos seus próprios fundamentos. 2. Não há falar em nulidade do referido acórdão e não se verifica a alegada violação ao art. 535 do código de processo civil, uma vez que o tribunal de origem se pronunciou de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, nos limites do seu convencimento motivado e sem contradição. (...) (STJ; REsp 1.176.692; Proc. 2010/0012837-7; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 01/02/2016)

Ante o exposto,
conheço do recurso e a ele nego provimento
, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

Com relação ao petitório cadastrado sob ID nº 338260 informando a impossibilidade de cumprir a obrigação de fazer, face a linha objeto da demanda estar ativa na modalidade pré-paga, requerendo a exclusão da multa, tenho que assiste razão a requerida. Assim, excluo a multa estabelecida em caso de descumprimento da obrigação.

Custas, se as houver, pela recorrente. Condeno-a, ainda, ao pagamento de honorários de advogado, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.