Tribunal: TJES
Processo: 5000635-96.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2020-07-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000635-96.2020.8.08.0000;

AGTE(S): EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.;

AGDA(S): ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO;

RELATOR:
DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
.

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE NULIDADE DE COBRANÇA ABUSIVA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. COBRANÇA A TÍTULO DE REFATURAMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALEGADA CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. PROCEDIMENTO UNILATERAL. CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I
-
Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não fora respeitado, haja vista a atuação unilateral da Agravante, cujo
modus operandi
não assegurara a dialética, quer no tocante à perícia, quer no tocante à apuração dos supostos valores devidos, ao arrepio do art. 5º, inc. LV, da CR/88.

II
-
A partir dessas premissas de raciocínio, é possível proclamar tanto a inexigibilidade das cobranças cujo processo de formação não observara a garantia do contraditório, quanto a impossibilidade de interrupção do fornecimento por essa razão, escorada em procedimento divorciado da dialética imposta pela própria matriz constitucional (art. 5º, inc. LV, da CR/88).

III
-

Recurso desprovido. Decisão mantida.

ACORDA
a eg. Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,
CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO PARA, À UNANIMIDADE, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES, de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000635-96.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000635-96.2020.8.08.0000;

AGTE(S): EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.;

AGDA(S): ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO;

RELATOR:
DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Instrumento

interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, no intuito de reformar a decisão constante no Id n. 429339,

proferida no curso da
Ação de Nulidade de Cobrança Abusiva cumulada com Liminar
de origem (Proc. nº 0003272-33.2020.8.08.0024), ajuizada por
ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO
, a qual acolheu o pedido liminar formulado e determinou que o ora Agravante se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica no imóvel da parte autora, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Sustenta o Agravante, nas razões constantes no Id n. 429327, que a motivação da suspensão do fornecimento de energia elétrica não ocorreu em virtude de débito proveniente de consumo regular da unidade da Agravada, mas sim pela constatação de fraude no medidor desta, o que inviabilizou o correto faturamento do serviço prestado e atraiu a aplicação do artigo 130, da Resolução 414/2010, da ANEEL.

No id nº 441539 consta decisão indeferindo o pleito de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

A Agravada apresentou as suas contrarrazões no id nº 513029, oportunidade em que postulou o desprovimento do recurso.

É o relatório. Ao julgamento.

Vitória (ES), 29 de junho de 2020.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000635-96.2020.8.08.0000;

AGTE(S): EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.;

AGDA(S): ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO;

RELATOR:
DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
.

V O T O

Conforme relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, no intuito de reformar a decisão constante no Id n. 429339,

proferida no curso da
Ação de Nulidade de Cobrança Abusiva cumulada com Liminar
de origem (Proc. nº 0003272-33.2020.8.08.0024), ajuizada por
ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO
, a qual acolheu o pedido liminar formulado e determinou que o ora Agravante se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica no imóvel da parte autora, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Sustenta o Agravante, nas razões constantes no Id n. 429327, que a motivação da suspensão do fornecimento de energia elétrica não ocorreu em virtude de débito proveniente de consumo regular da unidade da Agravada, mas sim pela constatação de fraude no medidor desta, o que inviabilizou o correto faturamento do serviço prestado e atraiu a aplicação do artigo 130, da Resolução 414/2010, da ANEEL.

Pois bem. Após detida análise dos autos, tenho que o apelo interposto não comporta provimento.

Isso porque a questão debatida na instância de origem envolve a alegada identificação de fraude no medidor de energia da Recorrida, constatada, segundo o Agravante, nos Termos de Ocorrência e Inspeção – TOI`s - nºs 3449194 e 3418827, o que gerou a cobrança de valores em retroação, valores estes não pagos, o que daria ensejo à suspensão do fornecimento de energia pelo Recorrente.

Todavia, a alegada fraude fora apurada de modo unilateral pelo Recorrente, sendo que, pelo que dos autos consta, em momento algum permitiu à Recorrida o exercício de defesa, analisando unilateralmente o equipamento, concluindo pela existência de fraude, impondo a suspensão do fornecimento de energia elétrica.

Nesse contexto, embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não fora respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo
modus operandi
não assegurara a dialética, quer no tocante à perícia, quer no tocante à apuração dos supostos valores devidos, ao arrepio do art. 5º, inc. LV, da CR/88.

Não destoa desse entendimento a sólida jurisprudência do STJ, conforme ilustram as ementas a seguir:

“[...] Todavia,
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.
[...].” (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

“[...]
Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...].” (AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018)..

“[...] Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. [...].” (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

No mesmo sentido, a jurisprudência deste Sodalício se manifesta no sentido de ser ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito cobrado decorre de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, senão vejamos:

49796293 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RESTABELECIMENTO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA CONFIRMADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A recente orientação do c. STJ, firmada em julgado repetitivo, é a de que na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica (RESP 1412433/RS). 2.
Caso concreto em que a concessionária de energia não demonstrou a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, além de não ter seguido os trâmites previstos na Resolução n. º 414/10 da ANEEL, sendo, por isso, correta a ordem de restabelecimento do fornecimento de energia elétrica
. Precedentes do e. TJES com conclusão no mesmo sentido. 3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0017968-47.2019.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 09/03/2020; DJES 17/03/2020)

49796377 - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA. PERÍCIA TÉCNICA. APURAÇÃO UNILATERAL. TOI. INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. IN RE IPSA. QUANTUM REDUZIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) É um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). [...] (TJES; AC 0001923-32.2018.8.08.0002; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 10/03/2020; DJES 20/03/2020)

49625542 - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE EM APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. FUMUS BONI IURES E PERICULUM IN MORA. PRESENÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.
Afigura-se ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando o débito cobrado decorre de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente pela concessionária. 2. Para que seja concedida a medida cautelar exige-se, necessariamente, a presença cumulativa dos requisitos da plausibilidade do direito invocado e do risco de dano irreparável (fumus boni iuris e periculum in mora), sendo relevante afirmar que a ausência de quaisquer dos requisitos referidos obsta a pretensão cautelar invocada
. [...] (TJES; AGIn-AC 0000129-80.2005.8.08.0050; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 23/10/2012; DJES 09/11/2012)

A partir dessas premissas de raciocínio, é possível proclamar tanto a inexigibilidade das cobranças cujo processo de formação não observara a garantia do contraditório, quanto a impossibilidade de interrupção do fornecimento por essa razão, escorada em procedimento divorciado da dialética imposta pela própria matriz constitucional (art. 5º, inc. LV, da CR/88).

Nessa ordem de ideias, não é possível extrair consequências jurídicas lícitas de um procedimento que, na sua origem, padecera de vício congênito, materializado na inobservância do contraditório, garantia assegurada a todos os cidadãos pelo texto constitucional de 1988.

Bem assim, sendo despiciendas maiores considerações,
CONHEÇO
do Agravo de Instrumento interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão vergastada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000635-96.2020.8.08.0000;

AGTE(S): EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.;

AGDA(S): ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO;

RELATOR:
DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
.

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE NULIDADE DE COBRANÇA ABUSIVA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. COBRANÇA A TÍTULO DE REFATURAMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALEGADA CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. PROCEDIMENTO UNILATERAL. CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I
-
Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não fora respeitado, haja vista a atuação unilateral da Agravante, cujo
modus operandi
não assegurara a dialética, quer no tocante à perícia, quer no tocante à apuração dos supostos valores devidos, ao arrepio do art. 5º, inc. LV, da CR/88.

II
-
A partir dessas premissas de raciocínio, é possível proclamar tanto a inexigibilidade das cobranças cujo processo de formação não observara a garantia do contraditório, quanto a impossibilidade de interrupção do fornecimento por essa razão, escorada em procedimento divorciado da dialética imposta pela própria matriz constitucional (art. 5º, inc. LV, da CR/88).

III
-

Recurso desprovido. Decisão mantida.

ACORDA
a eg. Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade,
CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO PARA, À UNANIMIDADE, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES, 13 de Julho de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECIDO O RECURSO DE EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. E NÃO PROVIDO.