Tribunal: TJES
Processo: 5001462-85.2018.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão julgador: GRACIENE PEREIRA PINTO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2020-10-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001462-85.2018.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA
RECORRIDO: MARCIO JOSE FERREIRA
RELATOR(A
):GRACIENE PEREIRA PINTO

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedindo vênia para acompanhar , em parte, o judicioso voto do eminente Relator, no sentido de divergir apenas de manter

o valor da indenização por danos morais em que o douto juízo "aquo" arbitrou em R$ 4.000,00,

eis que restou demonstrado efetivamente o grau de reprovabilidade da conduta ilícita praticada pelo recorrente e os desdobramentos decorridos do fato, quando bem salientou o douto Juízo "a quo" ao registrar que " é caso de indenização por danos morais, uma vez que os elementos apresentados nos autos dão plena ideia de que o consumidor foi prejudicado, diante de ato ilícito praticado por representantes da empresa Requerida, que de forma deliberada, buscaram vender um produto (ou serviço), de maneira inadequada, sem que todas as explicações necessárias fossem corretamente prestadas.", o que vejo que isto é inadmissível com o consumidor,

comprovando, assim,

que não se amolda em nenhuma das excludentes de responsabilidades previstas no artigo 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Cito o julgado:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONSÓRCIO DANO MORAL REDUÇÃO DO DANO MORAL E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A indenização por danos morais, arbitrada em R$ 10.000,00, não é irrisória e nem excessiva. A condenação a título de danos morais encontra-se em patamar adequado, em consonância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Honorários advocatícios arbitrados em plena consonância com os parâmetros constantes no §2º do art. 85 do CPC. R. sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP Apelação nº 1000299-35.2016.8.26.0022

Voto nº 30.125. São Paulo, 22 de novembro de 2018. ROBERTO MAC CRACKEN RELATOR)

Assim, verifico que o valor da indenização é razoável, inclusive pelo porte da Empresa/Recorrida. eis que

restou configurado que o Autor sofreu danos morais, causando-lhe danos em seu patrimônio imaterial

pelo ato ilícito, o que lhe permite a reparação.

Neste aspecto, a estipulação do valor da reparação pelo dano moral cabe ao Juiz, que o fixará consoante seu prudente arbítrio, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento ilícito, tampouco que seja inexpressiva a ponto de não atender aos fins a que se propõe diante da reprovabilidade da conduta do réu e de sua função penalizante, para que se evite ao máximo a repetição do fato lesivo.

É como voto, com a devida vênia ao douta e ínclita Relatora.

VOTO VENCEDOR

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9.099/95.

Certificada a tempestividade e preparo regular,
CONHEÇO
do recurso.

Consoante narrativa autoral, teria o recorrido firmado contrato de adesão junto a recorrente, tendo adimplido 6 (seis) parcelas do contrato, e por motivo financeiro, decidiu cancelar. O total pago pelo recorrido soma a importância de R$ 4.957,50. No entanto, ao ser contemplado e realizado o pagamento de sua cota, recebeu apenas a quantia de R$ 955.83.

A sentença prolatada pelo Juízo a quo, julgou procedente o pedido autoral, reconhecendo a abusividade da cobrança/retenção de 80% (oitenta por cento) pela desistência do negócio, sobre os valores adimplidos pelo recorrido, de modo a reconhecer a legalidade apenas da taxa de administração no percentual de 10% (dez por cento). Assim, determinou o ressarcimento da quantia de R$ 3.506.63 (três mil e quinhentos e seis reais e sessenta e três centavos) – abatendo-se o valor já recebido pelo recorrido, na importância de R$ 955,12 (novecentos e cinquenta e cinco reais e doze centavos), além de 10% a título de taxa de administração – bem como, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Irresignado, o recorrente interpôs recurso inominado, ao argumento de que a taxa de administração poderá ser fixada no percentual superior a 10%, nos termos da Súmula 538, do STJ, porquanto, no contrato firmado pelas partes havia expressa estipulação da taxa de administração e adesão no total de 23%. Portanto, sua redução para 10% contraria súmula do STJ. Tocantemente a multa contratual, informa que o cancelamento do contrato de forma antecipada, caracteriza infração contratual. No que se refere ao dano moral, o mesmo não estaria configurado.

DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO

Pois bem. No que se refere a taxa de administração, a orientação da Súmula 538 do Superior Tribunal de Justiça é de que ''
as administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento''
, cabendo registro de que esta verba se destina a remunerar os serviços prestados pela administradora de formação, organização e administração até o encerramento do grupo.

Cumpre observar que, no caso dos autos, a taxa de administração total estabelecida no contrato foi de 23% e não se tem notícia a respeito de sua cobrança antecipada (se foi paga integralmente no início do contrato), ou seja, conclui-se que o valor foi diluído nas 60 parcelas, e, nessa perspectiva, a dedução deve ser limitada proporcionalmente ao período de permanência da autora no grupo, pois, se a retenção fosse no percentual total, haveria enriquecimento ilícito pela administradora em detrimento do consorciado, o que é vedado pelo ordenamento jurídico (art. 884 do Código Civil).

Nesse rumo, conforme documentos juntados à inicial e não impugnados pela ré, a requerente permaneceu vinculada ao grupo de consórcio pelo período de 6 (três) meses, assim, a taxa de administração proporcional a ser deduzida é de 0,6%, aferível através de simples cálculo aritmético: [(23% ÷ 60 meses) x 6 meses], sendo possível a devolução imediata da parcela paga pela consorciada excluída, todavia, não de forma integral como pretendido pela Autora, eis que devida a dedução da taxa de administração no percentual de 0,23%.

Todavia, tendo em vista que o recurso em análise foi interposto pela parte recorrente, mantenho a taxa de administração 10% (dez por cento), fixada pelo Juízo de origem.

DA CLÁUSULA PENAL

Relativamente à cláusula penal (multa), em virtude da ausência de prova de eventual prejuízo suportado pela Administradora em razão da exclusão da parte autora, ônus este que lhe incumbia a teor do disposto no art. 373, II, do CPC e do art. 6º, VIII, do CDC, a imposição se mostra totalmente desarrazoada, eis que, nos termos do §2º do art. 53 do CDC, nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a restituição das parcelas quitadas, deverá ter descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo, e, neste aspecto, considerando a falta de demonstração do efetivo prejuízo, mister o afastamento da imposição da cláusula penal.

Nesse contexto, traz-se à colação arestos do STJ:

''AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. NÃO DEMONSTRADO. PRETENSÃO DE REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7/STJ. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. TAXA DE ADESÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo depende da efetiva prova do dano sofrido. [...] 4. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 5. Agravo Regimental Desprovido. (AgRg no REsp 1483513/DF, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 19/04/2016, DJe 26/04/2016).''

''AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012).

Portanto, mantenho a sentença proferida pelo Juízo de piso neste aspecto.

DO DANO MORAL

No que pertine ao dano moral, convém ressaltar que somente deverá ser reconhecido quando, no caso, houver dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada, o que não se constatou no caso dos autos, eis que o descumprimento contratual não se desdobrou em maiores consequências negativas para os autores, não havendo que se falar, portanto, em afronta aos direitos da personalidade e, por conseguinte, em dever de indenizar.

Posto isto, neste quesito, reformo de sentença proferida pelo juízo de origem, e consequentemente, dou provimento ao recurso interposto pelo recorrente, para afastar a condenação a título de danos morais.

DO MOMENTO DA RESTITUIÇÃO

A princípio, cumpre mencionar que, em decisão na Reclamação nº 24.134/ES, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve o entendimento já esposado no REsp nº 1.119.300/RS, posicionando-se no sentido de que a devolução após o prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano somente se aplica aos contratos anteriores à Lei 11.795/2008.

Assim, nos contratos firmados a partir de 06 de fevereiro de 2009, como o discutido na presente demanda, caberá ao magistrado, analisando cada caso concreto, verificar se tal entendimento permanece hígido ou se tem cabimento a restituição imediata dos valores pagos. Nesse sentido:

RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. 1. A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que
a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente.
2. Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito
apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08
. 3. A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS;
Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão
. 4.
No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS.
5. Reclamação indeferida e liminar cancelada; (Rcl n. 16.112/BA, Relator Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, Julgamento: 26/3/2014, Publicação: DJe 8/4/2014)

Além disso, merece destaque o posicionamento dos Tribunais no sentido de que, em se tratando de contrato de longa duração em que tenha havido o pagamento de poucas parcelas, o consumidor faz jus à restituição imediata do valor.

Acrescenta-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento da Reclamação n.º 0018701-54.2016.8.08.0000, manteve o entendimento consolidado pela Turma de Uniformização, nos termos do aresto que ora se traz à colação:

''ACÓRDÃO EMENTA: RECLAMAÇÃO. ART. 988, II, CPC. CABIMENTO. CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 003?2016, DO STJ. MÉRITO. CONSÓRCIO. DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS PAGAS. APLICAÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE MODO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE. REGULARIDADE DA DEDUÇÃO DA MULTA CONTRATUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução nº 03?2016, em que fixou a competência das Câmaras Reunidas dos Tribunais de Justiça para processar e julgar Reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por Turma Recursal e a jurisprudência consolidada do Tribunal da Cidadania. 2. A delegação aos Tribunais Estaduais do dever de vigilância dos entendimentos pronunciados pelos órgãos ad quem objetiva, precipuamente, a revisão dos julgados das turmas recursais que se afigurem destoantes da jurisprudência consolidada para o tema, com mais acuidade e com uma abordagem dotada de celeridade e proximidade. Esta mudança segue a orientação estipulada pelo excelso Pretório quando do julgamento do EDcl no RE 571.572?BA, no sentido de ser excepcionalmente cabível a proposição de reclamação perante o STJ, até que fossem criadas as turmas de uniformização dos juizados especiais estaduais. 3. Em razão da necessidade de incluir no sistema dos Juizados Especiais a competência para o processamento e julgamento da Reclamação, prevista no CPC, foi regulamentada por este egrégio Sodalício, por meio da Resolução nº 023?2016, a competência da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais para o julgamento das reclamações. Contudo, o colendo Conselho Nacional de Justiça deferiu medida liminar no bojo do Pedido de Providências n. 0002624-56.2017.8.08.0000 para determinar a suspensão da eficácia da Resolução 023?2016 do TJES, apenas no que diz respeito ao IRDR, IAC e Reclamação, até o julgamento definitivo do referido Pedido de Providências. 4. Como as reclamações propostas em momento anterior à publicação da referida Resolução foram protocoladas diretamente neste Tribunal de Justiça, entendo por bem aderir à proposta do culto Conselheiro e manter o julgamento das Reclamações no Órgão competente deste eg. TJES. 5. Mérito:
Ainda que no REsp 1.119.300?RS, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de Buzaid, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, a Segunda Seção do STJ tenha assinalado que a restituição das parcelas pagas pelo participante é devida ao desistente, mas não de modo imediato, e sim em até 30 (trinta) dias contados do prazo contratual previsto para o encerramento do plano, observa-se que tal entendimento é restrito aos contratos anteriores ao advento da Lei nº 11.795?08
.
6. Mérito: Neste caso, o contrato de participação em grupo de consórcio foi celebrado em 12 de novembro de 2010, o que denota que a decisão da turma recursal que manteve o posicionamento do juiz singular acerca de devolução imediata dos valores pagos não fere o entendimento de recurso especial repetitivo. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

7. Mérito: A aplicação proporcional da taxa de administração ao tempo de permanência do desistente, como realizado pelo acórdão da Turma Recursal, também não contraria o teor da Súmula nº 538 do STJ, já que não houve a limitação judicial da referida taxa. 8. Mérito: A cobrança da cláusula penal do desistente apenas é justificada na hipótese de comprovação do prejuízo causado pela saída do consorciado, sendo que as meras alegações genéricas de desequilíbrio econômico em desfavor da coletividade de consorciados não demonstram o desfalque exigido para incidência da sanção contratual. Precedente do STJ.
9. Mérito: O Órgão reclamado observou a jurisprudência desta egrégia Corte ao determinar que a correção monetária incida a partir do efetivo desembolso de cada prestação e que os juros moratórios desde a data estipulada para o reembolso das cotas do consórcio. 10. Reclamação improcedente. Condenação da reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais. Inteligência do 85, §8º, do CPC. (TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017). (Destaquei).

Dessa forma, entendo ser desarrazoado determinar que o consorciado espere até o encerramento do grupo para a devolução das parcelas pagas, ante a duração de 60 meses do contrato, motivo pelo qual coaduno com o juízo de primeiro grau que defendeu a devolução imediata dos valores pagos.

Do contrário, estaríamos em flagrante enriquecimento ilícito, considerando a duração do consórcio. Além disso, obrigar o consorciado a aguardar mais de 16 anos até o final do consórcio para receber os valores ultrapassa o razoável e impõe ônus excessivo ao consumidor, estabelecendo desequilíbrio na relação consumerista (artigo 51, IV, do CDC).

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Requer a recorrida a concessão da assistência judiciária gratuita.

Por não vislumbrar nos autos elementos a ensejarem o afastamento da presunção de insuficiência financeira deduzida, concedo o benefício da gratuidade de justiça em favor
da parte recorrida.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto, apenas para
JULGAR IMPROCEDENTE
o pedido de indenização por danos morais. No mais, mantenho a sentença prolatada.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.