Tribunal: TJES
Processo: 5000346-66.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2020-08-12

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –– EXECUÇÃO FISCAL – OFERTA DE BEM IMÓVEL À PENHORA – RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL JUSTIFICADA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A indicação de bens à penhora pelo devedor constitui ato preparatório à expropriação judicial. Deve, portanto, respeitar a ordem de preferência instituída pelo art. 11 da Lei nº 6.830/1980.2.

2.

“Cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.”
(REsp 1337790/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/10/2013)

3
.
No caso em análise, a agravante/ devedora indicou à penhora um imóvel que integra seu patrimônio, situado em Dias d'Ávilla, Estado da Bahia, sendo um bem que figura em quarto lugar na lista de preferência acima mencionada. Em se tratando da nomeação do primeiro bem à penhora, é legítima a recusa do ente fazendário e essa poderia ter sido embasada apenas no fato de não foi observada a ordem legal de preferências. Todavia, é de se sobrelevar que a recusa foi devidamente justificada no fato do imóvel situar-se em outro Estado da federação, gerando inúmeros percalços e diferentes custos em caso de leilão.

4.
Para relativização da ordem instituída pelo dispositivo mencionado alhures, com a penhora imediata de bens que não figuram no primeiro lugar da lista, competia à parte executada/agravante, quando da nomeação, demonstrar a existência de situação fática excepcional a autorizá-la e tal prova não foi produzida.

5.
Inexiste prevalência abstrata do princípio da menor onerosidade sobre àquele que prescreve que a execução deve ser realizada no interesse do credor, de modo que a mera invocação genérica do artigo 805 do CPC é insuficiente a amparar o pedido da agravante.

6.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000346-66.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: NIPLAN ENGENHARIA S.A.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000346-66.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: NIPLAN ENGENHARIA S.A.

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado do(a) AGRAVANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
NIPLAN ENGENHARIA S/A.
em razão da decisão proferida pelo d. juízo
da
2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais

de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da execução fiscal ajuizada por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
rejeitou o bem oferecido à penhora pelo executado.

Em suas razões recursais, a agravante aduz, em síntese, que:
(I)
a decisão deve ser reformada porque
“a agravante não possui outros bens a serem apresentados.”
(evento nº 402963, fl. 05);
(II)
“o valor do bem apresentado pela Agravante é, pelo menos, 5 (cinco) vezes o valor histórico da dívida.”
(evento nº 402963, fl. 05);
(III)
“o fato do imóvel ofertado estar localizado em outro Estado da Federação, não onera, em nada, o Município de Vitória, considerando que os custos com eventual leilão do bem serão suportados pelo adquirente.”
(evento nº 402963, fl. 05);
(IV)
“O d. juízo a quo, observou tão e somente, a pretensão requerida pela Agravada, sem sequer considerar o valor e o status do bem apresentado pela Agravante, o que por si só caracteriza afronta ao princípio da menor onerosidade, insculpido no art. 805, do CPC.”
(evento nº 402963, fl. 06);
(V)

“o imóvel ofertado é único bem disponível da Agravante apto a garantir a integralidade do feito executivo, estando de acordo com a ordem sucessória de penhora estabelecida no art. 11, da LEF.”
(evento nº 402963, fl. 07);
(VI)
“a recusa por parte da Municipalidade demonstra-se totalmente desrazoada. Isso porque, recusar o bem sob o fundamento de que o laudo de avaliação do imóvel está ‘desatualizado’ é inaceitável”
(evento nº 402963, fl. 07);
(VII)
“a rejeição sumária do bem ofertado impulsionará os trâmites do feito executivo, o que põe em risco as atividades sociais da Agravante.”
(evento nº 402963, fl. 08).

Com fulcro nessas afirmações e no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil
[1]
, requer a antecipação da tutela, a fim de atribuir efeito suspensivo ao presente recurso
“para que seja aceito o bem oferecido pela Agravante à penhora, assegurando seu o direito de defesa para opor os Embargos à Execução Fiscal.”
(evento nº 402963, fl. 09).

Em decisão (ID nº 404942) indeferi o pedido de antecipação de tutela recursal.

Devidamente intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões.

Na sequência, em petição (ID nº 605355) os causídicos da agravante,
NIPLAN ENGENHARIA S/A,
comunicaram a renúncia do mandato que lhes fora outorgado, colacionando o e-mail enviado a parte, com comprovação do recebimento, razão pela qual proferi despacho que consta ID nº 607967, determinando a intimação da recorrente para sanar o vício de representação processual.

A recorrente colacionou a procuração dos novos causídicos, conforme documento no ID nº 639913.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

[1]
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000346-66.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: NIPLAN ENGENHARIA S/A.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
NIPLAN ENGENHARIA S/A.
em razão da decisão proferida pelo d. juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais

de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da execução fiscal ajuizada por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
rejeitou o bem oferecido à penhora pelo executado.

Em suas razões recursais, a agravante aduz, em síntese, que:
(I)
a decisão deve ser reformada porque
“a agravante não possui outros bens a serem apresentados.”
(evento nº 402963, fl. 05);
(II)
“o valor do bem apresentado pela Agravante é, pelo menos, 5 (cinco) vezes o valor histórico da dívida.”
(evento nº 402963, fl. 05);
(III)
“o fato do imóvel ofertado estar localizado em outro Estado da Federação, não onera, em nada, o Município de Vitória, considerando que os custos com eventual leilão do bem serão suportados pelo adquirente.”
(evento nº 402963, fl. 05);
(IV)
“O d. juízo a quo, observou tão e somente, a pretensão requerida pela Agravada, sem sequer considerar o valor e o status do bem apresentado pela Agravante, o que por si só caracteriza afronta ao princípio da menor onerosidade, insculpido no art. 805, do CPC.”
(evento nº 402963, fl. 06);
(V)

“o imóvel ofertado é único bem disponível da Agravante apto a garantir a integralidade do feito executivo, estando de acordo com a ordem sucessória de penhora estabelecida no art. 11, da LEF.”
(evento nº 402963, fl. 07);
(VI)
“a recusa por parte da Municipalidade demonstra-se totalmente desrazoada. Isso porque, recusar o bem sob o fundamento de que o laudo de avaliação do imóvel está ‘desatualizado’ é inaceitável”
(evento nº 402963, fl. 07);
(VII)
“a rejeição sumária do bem ofertado impulsionará os trâmites do feito executivo, o que põe em risco as atividades sociais da Agravante.”
(evento nº 402963, fl. 08).

Com fulcro nessas afirmações e no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil
[1]
, requer a antecipação da tutela, a fim de atribuir efeito suspensivo ao presente recurso
“para que seja aceito o bem oferecido pela Agravante à penhora, assegurando seu o direito de defesa para opor os Embargos à Execução Fiscal.”
(evento nº 402963, fl. 09)

Em decisão (ID nº 404942) indeferi o pedido de antecipação de tutela recursal.

Devidamente intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões.

Na sequência, em petição (ID nº 605355) os causídicos da agravante,
NIPLAN ENGENHARIA S/A,
comunicaram a renúncia do mandato que lhes fora outorgado, colacionando o e-mail enviado a parte, com comprovação do recebimento, razão pela qual proferi despacho que consta ID nº 607967, determinando a intimação da recorrente para sanar o vício de representação processual.

A recorrente colacionou a procuração dos novos causídicos, conforme documento no ID nº 639913.

Em breve histórico, a demanda originária trata-se de execução fiscal, ajuizada pelo agravado, visando a cobrança de créditos tributários de ISSQN, conforme Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 10914/2017, no valor histórico de R$ 989.276,09 (novecentos e oitenta e nove mil duzentos e setenta e seis reais e nove centavos).

Após a citação, a agravante ofereceu à penhora um imóvel de sua propriedade, avaliado em R$ 5.334.339,84 (cinco milhões trezentos trinta e quatro mil trezentos trinta e nove reais e oitenta e quatro centavos).

Sucede, contudo, que o exequente, ora agravado, recusou o bem ofertado como garantia, requerendo, ato contínuo, a realização de penhora online via BacenJud e RenaJud, sobre os ativos da agravante.

Na sequência, o magistrado primevo proferiu a decisão recorrida, em que rejeitou os bens oferecidos à penhora pelo executado, sob o fundamento de que
“o artigo 11 da Lei 6830/80 dispõe de uma ordem prioritária a ser cumprida em relação aos bens apresentados pelo executado na garantia da execução. Quando não cumprida esta ordem legal, é facultado ao credor aceitar ou rejeitar os bens oferecidos (...) o executado indica o bem fora da ordem legal estabelecida, é ônus dele trazer elementos que justifiquem afastá-la. ”

Com efeito, a indicação de bens à penhora pelo devedor constitui ato preparatório à expropriação judicial. Deve, portanto, respeitar a ordem de preferência instituída pelo art. 11 da Lei nº 6.830/1980,
in verbis:

Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I – dinheiro;

II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em Bolsa;

III – pedras e metais preciosos;

IV – imóveis;

V – navios e aeronaves;

VI – veículos;

VII – móveis ou semoventes; e

VIII – direitos e ações.

No caso em análise, a agravante/ devedora indicou à penhora um imóvel que integra seu patrimônio, situado em Dias d'Ávilla, Estado da Bahia, sendo um bem que figura em quarto lugar na lista de preferência acima mencionada.

Em se tratando da nomeação do primeiro bem à penhora, é legítima a recusa do ente fazendário e essa poderia ter sido embasada apenas no fato de não foi observada a ordem legal de preferências. Todavia, é de se sobrelevar que a recusa foi devidamente justificada no fato do imóvel situar-se em outro Estado da federação, gerando inúmeros percalços e diferentes custos em caso de leilão.

À vista disso, a recusa por parte da Fazenda Pública foi devidamente justificada, e, embora deva ser observada a regra da menor onerosidade do devedor, não se pode desprezar que o processo de execução foi criado com o intuito de materializar, de forma pronta e concreta, o direito do credor.

Nesse contexto, o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n.º 578, vinculado ao Recurso Especial Repetitivo n.º 1.337.790/PR, da relatoria do Min. HERMAN BENJAMIN, firmou orientação no sentido de que há necessidade de preservar a ordem legal conforme instituída nos artigo 11 da Lei nº 6.830/1980 e que cumpre ao devedor fazer a nomeação de bens à penhora observando a referida ordem, incumbindo-lhe demonstrar, se for o caso, a necessidade de afastá-la, não sendo suficiente a mera invocação genérica do princípio da menor onerosidade:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. PRECATÓRIO. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL. SÚMULA 406/STJ. ADOÇÃO DOS MESMOS FUNDAMENTOS DO RESP 1.090.898/SP (REPETITIVO), NO QUAL SE DISCUTIU A QUESTÃO DA SUBSTITUIÇÃO DE BENS PENHORADOS. PRECEDENTES DO STJ.

1. Cinge-se a controvérsia principal a definir se a parte executada, ainda que não apresente elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), possui direito subjetivo à aceitação do bem por ela nomeado à penhora em Execução Fiscal, em desacordo com a ordem estabelecida nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e 655 do CPC.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a divergência, tal como lhe foi apresentada.

3. Merece acolhida o pleito pelo afastamento da multa nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC, uma vez que, na interposição dos Embargos de Declaração, a parte manifestou a finalidade de provocar o prequestionamento. Assim, aplica-se o disposto na Súmula 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório".

4. A Primeira Seção do STJ, em julgamento de recurso repetitivo, concluiu pela possibilidade de a Fazenda Pública recusar a substituição do bem penhorado por precatório (REsp 1.090.898/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 31.8.2009). No mencionado precedente, encontra-se como fundamento decisório a necessidade de preservar a ordem legal conforme instituído nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e 655 do CPC.

5. A mesma ratio decidendi tem lugar
in casu
, em que se discute a preservação da ordem legal no instante da nomeação à penhora.

6. Na esteira da Súmula 406/STJ ("A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório"), a Fazenda Pública pode apresentar recusa ao oferecimento de precatório à penhora, além de afirmar a inexistência de preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o da efetividade da tutela executiva. Exige-se, para a superação da ordem legal prevista no art. 655 do CPC, firme argumentação baseada em elementos do caso concreto. Precedentes do STJ.

7.
Em suma: em princípio, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.

8. Diante dessa orientação, e partindo da premissa fática delineada pelo Tribunal a quo, que atestou a "ausência de motivos para que (...) se inobservasse a ordem de preferência dos artigos 11 da LEF e 655 do CPC, notadamente por nem mesmo haver sido alegado pela executada impossibilidade de penhorar outros bens (...)" - fl. 149, não se pode acolher a pretensão recursal.

9. Recurso Especial parcialmente provido apenas para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1337790/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/10/2013 – grifamos)

Destarte, tem-se que para relativização da ordem instituída pelo dispositivo mencionado alhures, com a penhora imediata de bens que não figuram no primeiro lugar da lista, competia à parte executada/agravante, quando da nomeação, demonstrar a existência de situação fática excepcional a autorizá-la e tal prova não foi produzida.

Não se pode olvidar que o processo de execução encontra-se apoiado em dois pilares básicos: a satisfação do credor e o princípio de que essa deve ser feita da forma menos gravosa para o devedor. Assim, se por um lado, a nomeação do bem pelo devedor possibilita a operacionalização do princípio previsto no artigo 805 do CPC, por outro lado, o credor pode escolher item em posição de destaque na ordem de penhora, o privilegia o disposto no art. 797 do mesmo diploma legal.

Note-se que, inexiste prevalência abstrata do princípio da menor onerosidade sobre àquele que prescreve que a execução deve ser realizada no interesse do credor, de modo que a mera invocação genérica do artigo 805 do CPC é insuficiente a amparar o pedido ora deduzido.

Outrossim, o princípio da menor onerosidade impera quando há que se optar por meios de igual eficácia, o que não ressai na hipótese em análise, notadamente porque o bem imóvel oferecido à penhora depende de avaliação e alienação judicial, enquanto a penhora em dinheiro, por exemplo abate, de forma imediata, o débito fiscal.

Destarte, uma vez que a agravante não obedeceu à ordem prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/80 – já que em primeiro lugar está o dinheiro e não o bem indicado – é lícito ao credor/agravado rejeitar o bem ofertado, sobretudo quando o faz de maneira justificada como no caso em análise, optando, então, pelo pedido de penhora via BanceJud ou RenaJud, razão pela qual descabe a reforma da decisão recorrida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

[1]
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –– EXECUÇÃO FISCAL – OFERTA DE BEM IMÓVEL À PENHORA – RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL JUSTIFICADA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A indicação de bens à penhora pelo devedor constitui ato preparatório à expropriação judicial. Deve, portanto, respeitar a ordem de preferência instituída pelo art. 11 da Lei nº 6.830/1980.2.

2.

“Cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.”
(REsp 1337790/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/10/2013)

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No caso em análise, a agravante/ devedora indicou à penhora um imóvel que integra seu patrimônio, situado em Dias d'Ávilla, Estado da Bahia, sendo um bem que figura em quarto lugar na lista de preferência acima mencionada. Em se tratando da nomeação do primeiro bem à penhora, é legítima a recusa do ente fazendário e essa poderia ter sido embasada apenas no fato de não foi observada a ordem legal de preferências. Todavia, é de se sobrelevar que a recusa foi devidamente justificada no fato do imóvel situar-se em outro Estado da federação, gerando inúmeros percalços e diferentes custos em caso de leilão.

4.
Para relativização da ordem instituída pelo dispositivo mencionado alhures, com a penhora imediata de bens que não figuram no primeiro lugar da lista, competia à parte executada/agravante, quando da nomeação, demonstrar a existência de situação fática excepcional a autorizá-la e tal prova não foi produzida.

5.
Inexiste prevalência abstrata do princípio da menor onerosidade sobre àquele que prescreve que a execução deve ser realizada no interesse do credor, de modo que a mera invocação genérica do artigo 805 do CPC é insuficiente a amparar o pedido da agravante.

6.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.