Tribunal: TJES
Processo: 5001463-92.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-09-04

Ementa:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0002279-61.2019.8.08.0044

AGRAVANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO - BANDES

AGRAVADO: CRISTIANO BREGONCI

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO A PERMITIR A INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA – RECURSO DESPROVIDO.

1- Mesmo nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação – hipótese na qual é prescindível a instauração de processo administrativo fiscal em face da sociedade contribuinte – deve o Fisco apurar a conduta do sócio, mediante regular processo administrativo instaurado em face do sócio, para legitimar a inclusão desse sócio na CDA que serve como título executivo da ação de execução fiscal. Precedentes do TJES.

2- A exigência de prévia instauração de processo administrativo fiscal em face do sócio da pessoa jurídica contribuinte como condição de validade da inclusão desse sócio na CDA nada mais é, do que expressão do princípio do devido processo legal, notadamente nas suas vertentes ampla defesa e contraditório. Precedente do STF.

3- O entendimento sufragado na Súmula nº 435 do STJ é relativo a redirecionamento da execução fiscal, não se aplicando na hipótese de ajuizamento direto da demanda em face do sócio.

4- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001463-92.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: Laercio Barbosa Neto
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001463-92.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: LAERCIO BARBOSA NETO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da Decisão reproduzida no id. 581272 – págs. 22/40, integrada por aquela de págs. 51/53, mesmo id., por meio da qual o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Vitória acolheu parcialmente a Exceção de Pré-Executividade oposta por Arogas Comercio de Combustiveis LTDA e seus sócios – dentre os quais, o ora Agravado –, nos autos da Ação de Execução Fiscal (nº 0001880-68.2014.8.08.0024), a fim de declarar a ilegitimidade deste para figurar no polo passivo da demanda devido à ausência de processo administrativo para apurar sua responsabilidade

No recurso de id. 581268, o Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que: (
i
) a ilegitimidade passiva do sócio não pode ser conhecida de ofício pelo Magistrado, cabendo aquele demonstrar tal circunstância; (
ii
) em tributo sujeito a lançamento por homologação, é desnecessária a instauração de procedimento administrativo fiscal; (
iii
) nos casos de dissolução irregular da sociedade o sócio também é responsável pelo recolhimento do tributo e; (
iv
) “
foi demonstrado à exaustão que o sócio estava sendo demandado não porque o seu nome consta da CDA,
mas sim porque houvera incidência do enunciado da súmula 435 do STJ, sendo incontestável o redirecionamento das dívidas da sociedade em razão da dissolução irregular
”.

Recurso recebido apenas no efeito devolutivo, nos termos da Decisão de id. 586472.

Ofertadas contrarrazões no id. 594785, pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 04 de agosto de 2020.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

VOTO VENCEDOR

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001463-92.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: LAERCIO BARBOSA NETO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Eminentes Pares, como se sabe, a responsabilidade tributária das pessoas físicas pelas dívidas da pessoa jurídica de direito privado da qual são sócias ocorre, via de regra, nas hipóteses do art. 135. III, do Código Tributário Nacional - CTN, que assim dispõe:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

(...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A pessoa física, então, só será pessoalmente responsável pela dívida tributária da pessoa jurídica da qual é sócia quando praticar ato, nessa condição de sócio, com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto.

Essa responsabilização da pessoa física pelas dívidas tributárias contraídas pela pessoa jurídica, cabe destacar, pode ser aferida de duas maneiras: mediante prévia instauração de processo administrativo fiscal, no qual, observadas as garantias do devido processo legal, apura-se se o sócio praticou as condutas descritas no inciso III do art. 135 do CTN, ou, quando já ajuizada a Ação de Execução Fiscal, constata-se que o agir do sócio insere-se nas hipóteses do já mencionado dispositivo legal.

Na primeira hipótese – prévia apuração da conduta da pessoa física – é facultado ao Estado (aqui empregado em sentido amplo) incluir o nome do sócio na CDA e promover a respectiva Ação de Execução Fiscal
diretamente
em face tanto da sociedade empresária quanto do sócio.

Quanto à segunda hipótese – já ajuizada a Execução Fiscal e constatada a existência de quaisquer das condutas do inciso III do art. 135 do CTN – o Estado pode solicitar o
redirecionamento
da Ação de Execução Fiscal à pessoa do sócio.

No Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, é relevante destacar, há julgados que espelham essa breve explanação, como se depreende dos seguintes julgados:

(...). EXECUÇÃO FISCAL. (...). Na linha dos precedentes desta Corte: (a) na hipótese de ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica, o resultado transcende o mero inadimplemento e autoriza o redirecionamento da execução fiscal; (b)
quando a Fazenda Pública apura a responsabilidade em sede de procedimento administrativo fiscal – sujeito ao contraditório – e verifica a existência inequívoca de liame entre condutas supostamente ilícitas e inadimplemento tributário, com a consequente inclusão do nome do responsável na Certidão de Dívida Ativa, fica viabilizada a execução direta em face do sócio
. (...). (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1485532/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018) (
Sem grifo no original
)

EXECUÇÃO FISCAL. (...).
Esta Corte permite o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (art. 135 do CTN)
. Aplicação ao caso da Súmula 435 do STJ. (...). (REsp 1594948/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 02/09/2016) (
Sem grifo no original
)

No caso em julgamento o Estado ora Agravante promoveu a Ação de Execução Fiscal
diretamente
contra a sociedade empresária (Arogas Comercio de Combustiveis LTDA) e o sócio (Laercio Barbosa Neto) constantes na CDAs que aparelham a demanda (reprografadas no id. 581269 – págs. 2/10).

A Defensora Pública Estadual, nomeada curadora especial dos executados, opôs Exceção de Pré-Executividade questionando exatamente a inclusão do nome do sócio na CDA, inclusão esta que considera indevida porque inexistente prévia apuração de suas condutas em regular processo administrativo fiscal.

O MM. Juiz
a quo
, na Decisão recorrida, acolheu os argumentos expendidos na Exceção de Pré-Executividade e, em consequência, declarou a ilegitimidade passiva do sócio Agravado – não havendo, pois, que se falar em declaração de ilegitimidade
ex officio
, como sustentado nas razões recursais.

Inconformado, o Estado Agravante afirma que a Decisão deve ser reformada porque no caso do ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, é desnecessária a instauração de prévio processo administrativo fiscal.

Ocorre que, a despeito do argumento em exame, já tive a oportunidade de manifestar a conclusão de que, mesmo na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, deve o Estado, para legitimar a inclusão do nome do sócio na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal.

Nesse sentido, aliás, os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE. DÉBITO DA EMPRESA. INCLUSÃO NA CDA DE SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1)
Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de diretor ou sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo, com direito ao contraditório e à ampla defesa, o qual, destarte, vindo a tornar-se réu em execução fiscal, deve ser excluído da lide. Precedentes do TJES.
2) A prescrição intercorrente não tem incidência em processos administrativos fiscais, por absoluta ausência de previsão legislativa específica. Precedente vinculante do STJ. 3) Sentença parcialmente reformada. (TJES, Remessa Necessária Cível, 024120068358, Relator: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020) (
Sem grifo no original
)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM . DEMONSTRAÇÃO DE PLANO. ICMS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO AO SÓCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É perfeitamente cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade ad causam , desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189012164, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2019, Data da Publicação no Diário: 26/02/2019). Exatamente a hipótese deste feito, uma vez que foi instruído com cópia dos processos administrativos fiscais oriundos das CDA¿s em discussão, na qual foi possível aferir que não houve a participação do sócio agravante no seu tramitar. 2. Como cediço,
a jurisprudência admite que a execução alcance o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável tributário, desde que haja um prévio procedimento administrativo para a aludida inclusão.
3. É que o Tribunal da Cidadania firmou o entendimento de que o só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legitima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade. (AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013) 4.
No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensando-se a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica contribuinte. Todavia, o mesmo não ocorre em relação ao sócio, razão pela qual é indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal, a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN (atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos), assegurando-lhe o contraditório e a ampla defesa.
5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100190016103, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 16/09/2019) (
Sem grifo no original
)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIO DO SÓCIO ART. 135 DO CTN CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA SINGULAR MANUTENÇÃO INCÓLUME DO DECISUM OBJURGADO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Para que seja estendida aos sócios a responsabilidade pelo inadimplemento de dívidas tributárias da pessoa jurídica, é necessário que fique comprovada alguma das hipóteses descritas no art. 135 do CTN. Para tanto, é necessário que o sócio participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, onde deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses. 2. Os termos do entendimento deste e. TJES no caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN. 3. Não se pode admitir que a Administração Pública inclua o nome do sócio na CDA em flagrante violação às garantias constitucionais. Portanto, agiu com o acerto o magistrado ao reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios.
4. Tratando-se de sentença publicada já sob a vigência do Novo Código de Processo Civil (Enunciado Administrativo nº 07/STJ), havendo pretérita sucumbência arbitrada e tendo sido desprovida a apelação interposta, a considerar os critérios previstos no inciso III, do § 4º c/c § 11, ambos do art. 85 do CPC/2015, condeno o apelante em honorários recursais que arbitro em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 047110051753, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018) (
Sem grifo no original
)

O Estado Agravante também aduz que no caso dos autos houve dissolução irregular da sociedade empresária, circunstância que, de acordo com a jurisprudência inclusive sumulada (enunciado nº 435
1
) do STJ, possibilitaria o
redirecionamento
da Execução à pessoa dos sócios.

O argumento, contudo, não prospera, uma vez que a própria inclusão do sócio na CDA e o consequente ajuizamento da demanda diretamente em face do mesmo já foi reconhecida como indevida, daí a diferença entre a Súmula do STJ, que retrata caso de redirecionamento da Execução, com o caso dos autos, de Execução ajuizada diretamente contra os sócios.

Assim, não obstante as substanciosas razões declinadas pelo Estado Agravante, não há fundamentos suficientes a amparar o pedido de reforma da Decisão recorrida, eis que a mesma encontra-se em consonância com o atual entendimento desta Corte Estadual de Justiça.

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto
.

1
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0002279-61.2019.8.08.0044

AGRAVANTE: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO - BANDES

AGRAVADO: CRISTIANO BREGONCI

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO A PERMITIR A INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA – RECURSO DESPROVIDO.

1- Mesmo nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação – hipótese na qual é prescindível a instauração de processo administrativo fiscal em face da sociedade contribuinte – deve o Fisco apurar a conduta do sócio, mediante regular processo administrativo instaurado em face do sócio, para legitimar a inclusão desse sócio na CDA que serve como título executivo da ação de execução fiscal. Precedentes do TJES.

2- A exigência de prévia instauração de processo administrativo fiscal em face do sócio da pessoa jurídica contribuinte como condição de validade da inclusão desse sócio na CDA nada mais é, do que expressão do princípio do devido processo legal, notadamente nas suas vertentes ampla defesa e contraditório. Precedente do STF.

3- O entendimento sufragado na Súmula nº 435 do STJ é relativo a redirecionamento da execução fiscal, não se aplicando na hipótese de ajuizamento direto da demanda em face do sócio.

4- Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.