Tribunal: TJES
Processo: 5001033-43.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão de Dependente; Pedidos Genéricos Relativos aos Benefícios em Espécie
Data de julgamento: 2020-08-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. IRMÃO MAIOR E INCAPAZ.

1)

“
A pessoa absolutamente incapaz para os atos da vida civil, submetida à curatela, tem direito ao benefício de pensão por morte desde o óbito do Segurado, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais” (REsp 1429309/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018).

2)
Na espécie, há c
omprovação do exercício da curatela jurídica do agravado pelo servidor falecido. Suficientemente comprovada, outrossim, a dependência econômica do curatelado em relação a seu extinto irmão e curador.

3)

Com o advento da Lei Federal nº 9.717/98, os órgãos do Regime Próprio de Previdência Estaduais foram desautorizados a conceder benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral da Previdência Social. Vale frisar, pois, que
o “irmão inválido” ou portador de “
deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”
consta expressamente no rol de dependentes do Regime Geral da Previdência Social, de modo que o pagamento determinado na espécie não afronta as regras gerais da previdência
.

4)

Recurso da autarquia previdenciária desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001033-43.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: PEDRO SERGIO PENEDO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Pedro Sérgio Penedo
,

incapaz,

ajuizou ação ordinária em face do
Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM
, pretendendo o recebimento de pensão por morte. Narrou, para tanto, que desde seu nascimento, em 1963, foi acometido por paralisia cerebral, de modo que foi curatelado primeiro por seu genitor, já falecido, depois por sua genitora que, quando alcançou idade avançada e sinais de senilidade, transferiu a curatela a seu irmão mais velho,
Paulo Tadeu Penedo
, então ocupante do cargo efetivo de auditor fiscal da receita estadual. Discorreu que, em meados de 2019, o irmão que exercia os encargos de curador, despendendo-lhe sustento e afeto, faleceu por complicações cirúrgicas, razão pela qual o sobrinho
Paulo Tadeu Penedo Junior
passou a exercer tal encargo. Pontuou que, com o passamento do irmão de quem era dependente, requereu pensão por sua morte e teve negado o pedido administrativo, pleiteando, pois, a concessão de tutela de urgência a fim de que o referido benefício fosse implantando em seu favor.

A Instância Primeva deferiu o pleito liminar, ensejando a interposição deste recurso pela autarquia previdenciária.

Aduziu o
IPAJM
que “se a mãe do autor a quem compete o dever de sustento possui aptidão para tanto, não há que se deferir o benefício de pensão por morte porquanto inexistente a dependência econômica”. Pontuou que “à época do óbito de seu irmão, o autor (i) já era maior e (ii) não se enquadrava na condição de seu dependente, sendo o dispositivo legal explícito ao referir-se a ‘menor tutelado’”. Assinalou que “exige o §2º do art. 5º da LCE nº 282/04 que o dependente não possua bens. Entretanto, é possível extrair dos documentos acostados às fls. 72/146 que o autor possui uma série de bens móveis deixados pelo seu genitor”. Registrou, por fim, que “o caso em tela se enquadra perfeitamente na citada irreversibilidade da medida deferida, já que, uma vez concedido o benefício previdenciário, o agravado poderá dispor indevidamente de valor que deve ser revertido aos cofres públicos e que não poderá, no futuro, ser reposto à origem, sobre a alegação de que teriam natureza alimentícia e, por essa razão, irrepetíveis”.

Indeferi o pedido de efeito suspensivo deduzido pela autarquia previdenciária (ID 486866), ao que sobrevieram as contrarrazões de
Pedro
. No petitório, pontuou ele que “
comprovou a qualidade de segurado do seu irmão e curador, que ocupou o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do Estado do Espírito Santo desde o ano de 1985 até o dia do falecimento”. Sustentou, ainda, que “os bens herdados de seu genitor são de baixo valor de mercado e nunca lhe garantiram o sustento”, “ditos bens estão gravados com reserva de usufruto vitalício para outrem”, de modo que “não detém os poderes de uso, posse e fruição (gozo) dos bens, o que elimina a possibilidade de auferir qualquer renda sobre eles” e nem perceberia eventuais alugueres decorrentes de locação dos mesmos (ID 575970).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

V O T O

Pedro Sérgio Penedo
,

incapaz,

ajuizou ação ordinária em face do
Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM
, pretendendo o recebimento de pensão por morte. Narrou, para tanto, que desde seu nascimento, em 1963, foi acometido por paralisia cerebral, de modo que foi curatelado primeiro por seu genitor, já falecido, depois por sua genitora que, quando alcançou idade avançada e sinais de senilidade, transferiu a curatela a seu irmão mais velho,
Paulo Tadeu Penedo
, então ocupante do cargo efetivo de auditor fiscal da receita estadual. Discorreu que, em meados de 2019, o irmão que exercia os encargos de curador, despendendo-lhe sustento e afeto, faleceu por complicações cirúrgicas, razão pela qual o sobrinho
Paulo Tadeu Penedo Junior
passou a exercer tal encargo. Pontuou que, com o passamento do irmão de quem era dependente, requereu pensão por sua morte e teve negado o pedido administrativo, pleiteando, pois, a concessão de tutela de urgência a fim de que o referido benefício fosse implantando em seu favor.

A Instância Primeva deferiu o pleito liminar, ensejando a interposição deste recurso pela autarquia previdenciária.

Aduziu o
IPAJM
que “se a mãe do autor a quem compete o dever de sustento possui aptidão para tanto, não há que se deferir o benefício de pensão por morte porquanto inexistente a dependência econômica”. Pontuou que “à época do óbito de seu irmão, o autor (i) já era maior e (ii) não se enquadrava na condição de seu dependente, sendo o dispositivo legal explícito ao referir-se a ‘menor tutelado’”. Assinalou que “exige o §2º do art. 5º da LCE nº 282/04 que o dependente não possua bens. Entretanto, é possível extrair dos documentos acostados às fls. 72/146 que o autor possui uma série de bens móveis deixados pelo seu genitor”. Registrou, por fim, que “o caso em tela se enquadra perfeitamente na citada irreversibilidade da medida deferida, já que, uma vez concedido o benefício previdenciário, o agravado poderá dispor indevidamente de valor que deve ser revertido aos cofres públicos e que não poderá, no futuro, ser reposto à origem, sobre a alegação de que teriam natureza alimentícia e, por essa razão, irrepetíveis”.

Indeferi o pedido de efeito suspensivo deduzido pela autarquia previdenciária (ID 486866), ao que sobrevieram as contrarrazões de
Pedro
. No petitório, pontuou ele que “
comprovou a qualidade de segurado do seu irmão e curador, que ocupou o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do Estado do Espírito Santo desde o ano de 1985 até o dia do falecimento”. Sustentou, ainda, que “os bens herdados de seu genitor são de baixo valor de mercado e nunca lhe garantiram o sustento”, “ditos bens estão gravados com reserva de usufruto vitalício para outrem”, de modo que “não detém os poderes de uso, posse e fruição (gozo) dos bens, o que elimina a possibilidade de auferir qualquer renda sobre eles” e nem perceberia eventuais alugueres decorrentes de locação dos mesmos (ID 575970).

O extinto
Paulo Tadeu Penedo
tomou posse no cargo efetivo de auditor fiscal da receita estadual em 1985, falecendo em 02 de junho de 2019. Desde o ano de 2013 passou a exercer não apenas a curatela fática, mas também jurídica e definitiva (
cf.
sentença proferida no processo nº 0017837-46.2013.8.08.0024) de seu irmão
Pedro
, nascido em 1963 e acometido por gravíssima paralisia cerebral, que lhe tolheu as capacidades cognitivas e motoras.

O falecido, ao que tudo indica, não só despendia todo tipo de cuidado e afeto ao irmão incapaz, mas custeava suas despesas, circunstância que pode caracterizar dependência em relação ao curador.

Aliás, os irmãos – curador e curatelado – aparentemente estavam tão vinculados que, por ocasião do passamento de
Paulo
, foi seu filho,
Paulo Junior
, quem assumiu a curatela de
Pedro
, até porque, residiam todos sob o mesmo teto e, de há muito, a avó
Hermenegilda
, que tem hoje 94 (noventa e quatro) anos de idade, já não conseguia cuidar adequadamente do incapaz, tanto que transferiu a curatela jurídica para o primogênito.

Nessa perspectiva, estando comprovada a curatela regular e definitiva exercida pelo servidor falecido sobre o incapaz, reputo
suficientemente preenchidos os requisitos para a concessão, em favor de
Pedro
, da tutela de urgência que foi por ele requerida, nos moldes estabelecidos pela Instância Primeva.

O
benefício da pensão por morte é assegurado aos “dependentes” do servidor falecido, extraindo-se da lei em vigor ao tempo do óbito (
cf
. súmula nº 340, do STJ
[1]
) quais são as figuras subsumidas ao prefalado conceito de “dependência”.
In casu,
ao tempo do passamento de
Paulo Tadeu Penedo
(junho de 2019), vigoravam as disposições da Lei Complementar nº 282/2004 com as mudanças implementadas pela Lei Complementar nº 539/2009, cujo teor segue reproduzido nos pertinentes excertos:

Art. 5º
São dependentes do segurado
, para os efeitos desta Lei Complementar:

I - o cônjuge ou convivente, na constância do casamento ou da união estável, ficando vedada a inscrição simultânea;

II - o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos; (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

III - o enteado e o tutelado, menores de 21 (vinte e um) anos, não emancipados, na forma da legislação civil, e que não recebam pensão alimentícia, benefício previdenciário ou não possuam condições suficientes para o próprio sustento e educação, equiparam-se aos filhos;
(Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

IV - os filhos maiores inválidos, enquanto solteiros, economicamente dependentes dos pais e se a causa da invalidez tenha ocorrido até 21 (vinte e um) anos; (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

V - os pais inválidos, se economicamente dependentes do segurado.

§1º A dependência econômica de que tratam os incisos I e II deste artigo é presumida, enquanto que a dos demais incisos deverá ser comprovada, mediante Justificação Administrativa no IPAJM, na forma do regulamento. (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 479/2009)

§ 2º Considera-se economicamente dependente, para fins desta Lei Complementar, aquele que, comprovadamente, viva sob o mesmo teto do segurado ou que dele receba recursos para subsistência, tenha renda inferior a 1 (um) salário-mínimo e não possua bens. (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 572/2010)

Embora não haja expressa previsão da figura do “curatelado” na legislação previdenciária estadual, o “enteado” e o “tutelado”, quando
economicamente dependente
s do servidor, são equiparados

à figura do filho (art. 5º, inciso III). O mesmo raciocínio,
ope legis
, deve ser estendido ao curatelado, seja em razão do que dispõe o art. 1.774, do Digesto Civilista de 2002
[2]
, seja pela natureza jurídica do instituto da curatela que concede ao curador amplíssimos poderes, inclusive, sobre a
pessoa e os bens dos filhos do curatelado (art. 1.778, do CC/02
[3]
).

Acrescento, a propósito, que o “irmão inválido” ou portador de “
deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”
consta expressamente no rol de dependentes do Regime Geral da Previdência Social, que assim dispõe:

Lei nº 8.213/91

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.

§ 2º O direito à percepção da cota individual cessará:

I - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento;

Não por outro motivo, o colendo Superior Tribunal de Justiça reverbera que “
A pessoa absolutamente incapaz para os atos da vida civil, submetida à curatela, tem direito ao benefício de pensão por morte desde o óbito do Segurado, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais” (REsp 1429309/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018).

A verificação é sobremodo importante porque, com o advento da Lei Federal nº 9.717/98, os órgãos do Regime Próprio de Previdência Estaduais foram desautorizados a conceder benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral da Previdência Social, de sorte que menos ainda compete ao Poder Judiciário estender benefícios que extrapolem a estrutura parelha dos indigitados regimes:

Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

No que concerne à alegada existência de bens em nome do incapaz, que teriam sido a ele destinados a título de herança do genitor – constatação que pode, sim, afastar sua condição de dependência econômica em relação ao irmão falecido, por expressa dicção legal (art. 5º,§ 2º, da Lei Complementar nº 282/2004) – tenho que há necessidade de melhor apurar tais dados, em oportuna diligência instrutória, notadamente porque
Pedro
alega que há reserva de usufruto de tais bens para sua outra pessoa, de modo que – ainda que ostente a propriedade registral dos mesmos – não teria como auferir eventuais lucros ou sustento imediato a partir de eventuais locações.

A
matéria – comprovação da condição de dependente e preenchimento dos requisitos para pagamento da pensão – só poderá ser dirimida em definitivo por ocasião da prolação da sentença no feito primitivo, de modo que, nesta etapa da demanda, o exame meramente perfunctório dos documentos que instruem o recurso é suficiente para indicar que
Pedro
era

dependente do irmão falecido e que, nesta condição, faria jus ao pensionamento.

Ante o exposto, considerando as limitações objetivas deste recurso (que está adstrito a sindicar o acerto ou desacerto da decisão liminar
),
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para preservar a ordem de pagamento do benefício até ulterior deliberação.

É como voto!

[1]
Súmula 340, STJ. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

[2]

Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes.

[3]

Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o
art. 5
o
.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. IRMÃO MAIOR E INCAPAZ.

1)

“
A pessoa absolutamente incapaz para os atos da vida civil, submetida à curatela, tem direito ao benefício de pensão por morte desde o óbito do Segurado, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais” (REsp 1429309/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018).

2)
Na espécie, há c
omprovação do exercício da curatela jurídica do agravado pelo servidor falecido. Suficientemente comprovada, outrossim, a dependência econômica do curatelado em relação a seu extinto irmão e curador.

3)

Com o advento da Lei Federal nº 9.717/98, os órgãos do Regime Próprio de Previdência Estaduais foram desautorizados a conceder benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral da Previdência Social. Vale frisar, pois, que
o “irmão inválido” ou portador de “
deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”
consta expressamente no rol de dependentes do Regime Geral da Previdência Social, de modo que o pagamento determinado na espécie não afronta as regras gerais da previdência
.

4)

Recurso da autarquia previdenciária desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.