Tribunal: TJES
Processo: 5000022-07.2019.8.08.0002
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2020-04-08

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000022-07.2019.8.08.0002
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: ALESSANDRO PIROVANI
RELATOR(A):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

VOTO
-
VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.
FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO QUE CONSTATOU IRREGULARIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS POR PARTE DO CONSUMIDOR. LAVRADO O TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL
VÁLIDA
. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONDUTA ABUSIVA E GERADORA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. CONTEÚDO PROBATÓRIO DA RECORRENTE INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR
A FRAUDE IMPUTADA AO CONSUMIDOR
. TEORIA DA APTIDÃO PARA PROVA. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL POR NECESSIDADE DE PERÍCIA. NULIDADES VERIFICÁVEIS PELA PROVA DOCUMENTAL. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
QUANTUM

INDENIZATÓRIO NO PATAMAR DE R$
4
.000,00 (
QUATRO
MIL REAIS) MANTIDO. SENTENÇA REFORMADA EM RELAÇÃO À DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS, LIMITADA À ANULAÇÃO DA COBRANÇA IRREGULAR.
SEM CUSTAS E HONORÁRIOS
.

A diligência da fornecedora

não foi antecedida dos necessários levantamentos a propósito dos critérios esposados pelos parágrafos 2º, 3º e 7º do art. 129, da Resolução nº
414
/2010, da ANEEL, que poderiam redundar em imposição menos onerosa ao consumidor, no tocante ao refaturamento do período de suspeição de irregularidades.

Sobre caso análogo, posicionou-se a colenda Turma Recursal – Região Norte, tendo sido recordadas na oportunidade do julgamento do Recurso Inominado nº 2.821/08 o teor da sentença exarada, pelo juízo monocrático, nos autos de nº 04706000908-2, de seguinte redação:

[...] A requerida, em sua peça de resposta, afirma ter constatado irregularidade (fraude) no medidor de energia do imóvel do requerente, e, por tal motivo, suspendeu o fornecimento de energia elétrica do sobredito imóvel.

Entretanto, apesar da requerida ter efetuado inspeção na unidade consumidora do requerente,
fê-lo de maneira unilateral
, mediante perícia informal realizada por seus funcionários, o que não se coaduna com a posição mais recente adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja Corte sustenta a necessidade de participação da polícia para a constatação de fraude em relógio de medição de consumo, porquanto tal irregularidade constitui delito tipificado no art. 155, § 3°, do CP. Senão, vejamos:

[...] I – A existência de indícios de violação no relógio de medição de consumo de energia elétrica implica na participação de policial para periciar o equipamento, uma vez que, em tese, há o delito do arti. 155, § 3º, do Código Penal, que é de ação pública.

II – A concessionária que dispensa a constatação policial, retira o relógio, se credita de valores e os cobra sob ameaça de corte no fornecimento de energia, adota atitude violadora dos artigos 22 e 42 da Lei Federal 8078 (CDC).

III – Essas condutas evidenciam exercício arbitrário das próprias razões, tornando inexigíveis os valores cobrados e implicam em reparação do dano moral sofrido pela consumidora de eletricidade.

(Resp 783102/RJ [...])

Assim, não vejo como prosperar a afirmação da parte requerida, qual seja, fraude no medidor de energia do requerente, uma vez que não adotou os procedimentos adequados para a verificação de tal irregularidade.

Com efeito, compulsando os autos, verifico a inexistência de provas que me levem a concluir que foi a parte autora quem fraudou o relógio de consumo de seu imóvel.

[...]

Desnecessárias maiores digressões acerca do fato em pauta.

Ante o acima expendido, e tudo o mais que dos autos consta, atento ao comando inserto no art. 6° da LJE, estou que a decisão mais justa e equânime para o deslinde desta quaestio é o do acolhimento, em parte, da pretensão autora!, pelo que JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido constante da iniciai e, por via reflexa, determino o religamento da energia elétrica no imóvel do autor, consolidando-se a tutela de urgência ao seu tempo deferida.

Do voto da eminente relatora, MMa. Juíza Gisele Souza de Oliveira, que inaugurou o julgamento do sobrecitado Rin, fazendo menção à Resolução 456/00, atual Res. nº 414/2010, recolho as considerações a seguir:

Examinando detidamente os autos, constato que o ponto fulcral da lide cinge-se à análise da regularidade do procedimento da recorrente para a verificação da fraude no relógio medidor do recorrido e a conseq
u
ente suspensão do serviço de energia elétrica naquela unidade consumidora.

[...]

No mérito, o deslinde da quaestio requer a análise da Resolução n. 456/00 da Agência Nacional de Energia Elétrica que regula a matéria.

Diz o art. 90, da referida Resolução:

"Art. 90 - A concessionária poderá suspender o fornecimento, de imediato, quando verificar a ocorrência de qualquer das seguintes situações:

I - utilização dos procedimentos irregulares referidos no art. 72."

"Art. 72 - Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências:

I - emitir o 'Termo de Ocorrência de Irregularidade' [ ... ]

II - promover a perícia técnica, a ser realizada por terceiro legalmente habilitado, quando requerida pelo consumidor;

III- implementar outros procedimentos necessários à fiel caracterização da irregularidade;

[ ... ]

parágrafo 4° - No caso referido no inciso II, quando não for possível a verificação no local da unidade consumidora, a concessionária deverá acondicionar o medidor e/ou demais equipamentos de medição em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, e encaminhar ao órgão responsável pela perícia."

Vê-se, pois, pela inteligência dos dispositivos destacados, que para a suspensão do serviço de energia elétrica não basta a simples elaboração do termo de ocorrência de irregularidade
.
É necessária também a realização de perícia técnica por terceiro habilitado.

É bem verdade que a referida perícia técnica há de ser realizada a pedido do consumidor.

Neste aspecto, destaco que a relação jurídica subjacente à lide caracteriza-se como sendo de consumo, a partir das premissas fixadas nos artigos 2° e 3°, do CDC, imantando-se a mesma dos princípios e normas próprios do sistema consumerista, principalmente o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4°, inciso I).

Nesta esteira, ressai como direito do consumidor "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta da quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentarem."(art. 6°, inciso lII, do CDC).

Assim,
cabia à recorrente, ao constatar a fraude no relógio medidor, informar ao recorrido sobre o seu direito à realização de perícia por terceiro legalmente habilitado
, aliás, como também dispõe a Lei n. 8.987/95, em seu artigo 7°, inciso II. [...]

Logo, a inobservância das regras aplicáveis maculou completamente o procedimento adotado pela recorrente, privando o recorrido do serviço de energia elétrica, sem qualquer meio de defesa. Quanto ao cancelamento da revisão do faturamento procedido pelo culto Magistrado de piso, não merece qualquer reparo, uma vez que sendo nulo o procedimento adotado para aferição da suposta fraude, indevida é qualquer tipo de revisão do faturamento, não havendo que se falar em julgamento extra petita na espécie. [...]

Aduzo, novamente, aos argumentos desenvolvidos pelos ilustres magistrados a verificação de que, no caso concreto, não foi evidenciado pela fornecedora a necessidade de afastamento dos critérios esposados pelos parágrafos 2º, 3º e 7º do art. 129, da Resolução nº
414
/2010
,
da ANEEL, que poderiam redundar em imposição menos onerosa ao consumidor, no tocante ao refaturamento do período de suspeição.

Nesse sentido, comparece a jurisprudência de nossos pretórios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) E DA DÍVIDA DELE GERADA. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO DO JULGADO. Irregularidade na lavratura de TOI. Veracidade das alegações da concessionária não corroborada por prova técnica pericial. Inteligência da S. 156/TJRJ. Acerto da sentença ao declarar a nulidade do TOI e determinar a repetição do indébito. Inexistência de condenação na forma do art. 42, p. ú., do CDC. Situação fática em que houve efetiva causação de reveses na esfera íntima do consumidor, com a interrupção de serviço essencial pelo período de nove dias. Ocorrência de danos morais indenizáveis. Aplicação da S. 192/TJRJ. Valor de R$ 2.000,00 fixado com razoabilidade e proporcionalidade. Majoração dos honorários para 15% sobre o valor da condenação. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 00215972720178190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 46 VARA CIVEL, Relator: NILZA BITAR, Data de Julgamento: 24/01/2018, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 26/01/2018)

FRAUDE CONTRA MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO DE DÉBITOS. UNILATERALIDADE DA CONSTATAÇÃO. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. Termo de ocorrência de irregularidade que não é revestido por presunção de legalidade. Fraude não configurada. Ameaça de corte no fornecimento. Ilegalidade. Histórico de consumo. Significativa diminuição seguida de ausência de consumo. Inércia da concessionária. Perícia não realizada no suposto medidor de energia fraudado. Não comprovação da fraude energia elétrica. Corte no fornecimento. Débitos pretéritos. Impossibilidade. Sentença mantida. Recursos não providos. (TJ-SP; APL 7124610-7; Ac. 2718703; São Paulo; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Roberto Dos Santos Bedaque; Julg. 08/07/2008; DJESP 04/08/2008)

[...] I - A existência de indícios de violação no relógio de medição de consumo de energia elétrica implica na participação policial para periciar o equipamento, uma vez que, em tese, há o delito do art. 155 § 3º do Código Penal, que é de ação pública. II - A concessionária que dispensa a constatação policial, retira o relógio, se credita de valores e os cobra sob ameaça de corte no fornecimento de energia, adota atitude violadora dos artigos 22 e 42 da Lei Federal 8078 (CDC). III - Essas condutas evidenciam exercício arbitrário das próprias razões, tornando inexigíveis os valores cobrados e implicam em reparação do dano moral sofrido pela consumidora de eletricidade. lV - Apelação provida para condenar a concessionária". (fl. 167) "Fornecimento de energia elétrica. Prova documental. Carta da consumidora insurgindo-se contra o valor cobrado. Impossibilidade de suprir a inexistência de perícia no equipamento de medição. Diferença entre os valores despendidos não induz à existência de fraude. Exame e valoração de provas. Necessidade de prévio aviso para operar o corte de energia. Violação do artigo 6º, § 3º, inciso II, da Lei Federal 8975 c/c artigo 22 do CDC. Embargos declaratórios rejeitados. " (fl. 227). [...](Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 783102; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. José Augusto Delgado; Julg. 13/12/2005; DJU 01/02/2006; Pág. 461)

TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE. FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E DE PERÍCIA TÉCNICA. DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE. NULIDADE DO TOI. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. Concessionária que deixou de notificar previamente o consumidor sobre a vistoria, bem como não solicitou perícia técnica no momento da lavratura do TOI e não efetuou perícia no aparelho de medição substituído. Não atendidos os comandos do art. 72 da Resolução 414/2010 da ANEEL. Prova técnica produzida pelo auxiliar do juízo que evidenciou a regularidade no consumo registrado nos períodos precedentes e posteriores à lavratura do TOI, o qual não ostenta presunção de veracidade. Súmula nº 256 do TJRJ. Repetição do indébito comprovadamente pago a título de indevida recuperação de consumo que deve ocorrer na forma simples, já que não evidenciada a má-fé da concessionária. Danos morais configurados, pois é incontroverso que a autora restou privada do serviço de energia elétrica por mais de 24 horas, o qual somente fora restabelecido após assinatura do respectivo termo de confissão de dívida. Razoável a verba indenizatória fixada na sentença - R$ 5.000,00, que, inclusive, está em consonância com o patamar adotado por esta Corte em situações semelhantes. Reforma da sentença para determinar que a repetição do indébito seja na forma simples. Art. 557, § 1º-A, do CPC. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA RÉ. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO DA AUTORA.

(TJ-RJ - APL: 00077124620138190207 RIO DE JANEIRO ILHA DO GOVERNADOR REGIONAL 2 VARA CIVEL, Relator: MARIA LUIZA DE FREITAS CARVALHO, Data de Julgamento: 12/08/2015, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 17/08/2015)

Desta feita, no tocante à declaração de inexistência de débitos, decidida na r. sentença, entendo não ser pertinente.

Ocorre que a irregularidade existente na elaboração do Termo de Ocorrência, realizado unilateralmente e sem o devido conhecimento do consumidor, não é suficiente para declarar a inexistência do débito, posto que, para fazê-lo, necessária nova perícia técnica para apurar a suposta irregularidade. Veja-se que o reconhecimento da nulidade do procedimento de apuração tem o condão de reverter ao status quo ante, impedindo a cobrança do valor indevidamente apurado e a adoção de medidas sancionatórias em detrimento do consumidor. No entanto, isso não equivale à afirmação cabal de que a irregularidade na medição ou que a fraude no equipamento inexistiram. Tão somente implica a necessidade de nova apuração pela fornecedora, com observância dos ditames legais e regulamentares.

Ante o exposto, desnecessárias outras elucubrações, dados os portentosos subsídios colhidos dos antecitados pronunciamentos, dou parcial provimento ao recurso e reformo a sentença com o fito de declarar a nulidade do Termo de Ocorrência e das cobranças dele emanadas sem prejuízo de revisões futuras, por meio de nova perícia, atendendo à Resolução Normativa 414/10.

Voto servindo como ementa.

DECISÃO

A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.