Tribunal: TJES
Processo: 5000806-53.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2020-07-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000806-53.2020.8.08.0000

AGVTE:
TECNOCRYO GASES – TRANSPORTES, COMÉRCIO, SERVIÇOS E MANUTENÇÕES, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

AGVDA:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. PAGAMENTO DE ICMS. DIFERIMENTO E PARCELAMENTO. PANDEMIA DE COVID-19. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DIRETA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRINGÊNCIA POTENCIAL À RECEITA DOS MUNICÍPIOS. VEDAÇÃO AS LIMINARES SATISFATIVAS. CERTIDÃO POSITIVA. REQUISITOS AUSENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.É vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo de forma a permitir diferimentos e parcelamentos de pagamento de impostos, porquanto
tais benesses evidenciam nítida hipótese de suspensão de crédito tributário vinculados a reserva de Lei em sentido estrito e determinação da autoridade administrativa fundada em critérios de política fiscal. Inteligência dos art.,152, II e 153, ambos do CTN.

2.Iniludível efeito multiplicador de demandas e precedentes com potencialidade para causar desequilíbrio nos critérios de repartição das receitas tributárias definidos na Constituição Federal, porquanto 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do ICMS é destinada aos Municípios.
Ex vi
do art.158, IV, da Constituição Federal.

3. Ausentes a impugnação administrativa acerca da legalidade da exação, de caução, bem como não vencida a obrigação tributária, não cabe deferir a expedição de certidão positiva com efeito de negativa.

4. Verificada a identidade entra a tutela de urgência e a definitiva de forma a esgotar no todo ou em parte o objeto da demanda, no caso, obrigação de fazer no sentido de determinar ao Estado do Espírito Santo o sobrestamento de pagamento do

ICMS, esbarra a provisória na restrição prevista no art.1.059 do CPC/2015 e na Lei nº 8.347/92.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000806-53.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TECNOCRYO GASES - TRANSPORTES, COMERCIO, SERVICOS E MANUTENCOES, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000806-33.2020.8.08.0000

AGVTE:
TECNOCRYO GASES – TRANSPORTES, COMÉRCIO, SERVIÇOS E MANUTENÇÕES, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

AGVDA:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
TECNOCRYO GASES – TRANSPORTES, COMÉRCIO, SERVIÇOS E MANUTENÇÕES, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
, eis que irresignada com a decisão proferida pelo Juízo a quo, que nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela provisória de urgência, esta formulada com

fito de
prorrogação do recolhimento do ICMS por 90 (noventa) dias, em razão da precarização de sua situação financeira decorrente da pandemia do COVID-19 e decretação do estado de calamidade pública.

Nas suas razões, em síntese, aduz a agravante a necessidade de diferir o pagamento do ICMS, ao fundamento de preservação da empresa, garantia de remuneração de seus empregados e a
manutenção de seus serviços essenciais, porquanto diretamente ligado a comércio de insumos básicos ao combate da Covid-19.

Proferi juízo positivo de admissibilidade contudo recebi o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões opostas pelo Estado do Espírito Santo, pelo improvimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 21 de maio de 2020.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000806-53.2020.8.08.0000

AGVTE:
TECNOCRYO GASES – TRANSPORTES, COMÉRCIO, SERVIÇOS E MANUTENÇÕES, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

AGVDA:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
TECNOCRYO GASES – TRANSPORTES, COMÉRCIO, SERVIÇOS E MANUTENÇÕES, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
, eis que irresignada com a decisão proferida pelo Juízo a quo, que nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela provisória de urgência, esta formulada com

fito de
prorrogação do recolhimento do ICMS por 90 (noventa) dias, em razão da precarização de sua situação financeira decorrente da pandemia do COVID-19 e decretação do estado de calamidade pública.

Nas suas razões, em síntese, aduziu a agravante a necessidade de diferir o pagamento do ICMS, ao fundamento de preservação da empresa, garantia de remuneração de seus empregados e a
manutenção de seus serviços essenciais, porquanto diretamente ligado a comércio de insumos básicos ao combate da Covid-19.

Asseverou ainda que o não deferimento da medida acarretará na negativação e a não emissão de Certidão Negativa de Débitos, os quais

terão efeitos nefastos para a contratação de empréstimos em Instituições Financeiras públicas e privadas, bem como impedirá a renovação de contratos com os seus atuais clientes (hospitais públicos e privados, bem como empresas no ramo de saúde), que exigem de seus fornecedores estrito cumprimento tributário.

Por derradeiro requereu seja concedida a tutela de urgência para determinar a prorrogação dos vencimentos do ICMS devidos pela Requerente com vencimento nos meses de abril, maio e junho de 2020, pelo prazo de 90 (noventa) dias em relação a cada um dos deles, determinando que o Requerido se abstenha de imputar penalidades, cobrar juros e mora, bem como de promover a inclusão da autora no CADIN/ES e que permita a expedição de CND nos termos do artigo 206 do CTN (certidão positiva com efeitos de negativa) relativos a débitos dos tributos supra mencionados com vencimento no período em questão, sendo o pagamento após ultrapassado o lapso temporal dos 90 (noventa) dias subsequentes (abril, maio e junho de 2020), visando garantir a manutenção integral dos seu quadro de funcionários e a preservação de sua atividade.

Como é cediço, a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

Pois bem. Não obstante a ciência quanto aos efeitos nefastos ao exercício da atividade empresarial
instaurando em virtude da pandemia de COVID-19, bem como a ausência de formulação, pelos titulares da competência tributária, de política adequada definindo critérios para minimizar os prejuízos à atividade econômica no país,
extremando as dificuldades financeiras que atravessam a grande maioria das empresas, o julgador deve ter um olhar diferenciado na interpretação e aplicação do Direito.

De fato,
a superação de antagonismos existentes entre princípios há de resultar da utilização pelo julgador de critério que lhe permita ponderar e avaliar, em função de determinado contexto concreto e sob uma perspectiva axiológica definida, qual deve ser o direito a preponderar, considerada a situação de conflito, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos.

E nesse sentido, entendo que a prorrogação de prazo para o pagamento de tributos, assim como obrigações acessórias e parcelamentos, trata-se de ato vinculado à política fiscal e, o seu deferimento, ainda que de forma temporária, subverteria os critérios de tributação adotados pelo Estado do Espírito Santo radicadas e informadas por razões de ordem econômica, administrativa e gestacional, sobre as quais é defeso o exercício do mínimo ativismo jurisdicional, sob pena de legislar o Poder Judiciário de forma negativa.

Ainda que agravante sustente não se tratar, o fundamento utilizado na pretensão reveste-se de evidente natureza de moratória, modalidade de suspensão do crédito tributário previsto no art. 151, I do CTN que, considerando os efeitos da decisão positiva da tutela de urgência formulada em demanda individual, acarretará em postergação do adimplemento em caráter individual sem autorização por Lei em sentido formal e determinação da autoridade administrativa (art,152, II e 153, ambos do CTN), invadindo assim as competências legislativa e executiva, o que violaria, por via de ato puramente jurisdicional, limitação material expressamente prevista no art.,60, parágrafo quarto, inc. III da Carta Magna.

Ademais, não se pode olvidar que o Estado é um dos principais lesados pela paralisação da atividade econômica, porquanto ao traçar e executar políticas legislativa e administrativa de isolamento, dentre elas a diminuição da jornada de trabalho, do horário de funcionamento do comércio e das demais empresas, em verdade, pratica verdadeira renúncia indireta de receita derivada.

Isso significa que, inexoravelmente,

irradia-se para uma grave lesão à ordem pública, a economia, a segurança e a prestação do serviço público de saúde, saneamento, no pagamento de seus compromissos para com terceiros, porquanto não se pode perder de vista que a tutela de urgência ora postulada poderá ser a gênese de um iniludível efeito multiplicador de demandas para diferimento do pagamento de tributos e obrigações acessórias.

De registrar ainda que essa multiplicação de precedentes causará no futuro grave lesão ao Municípios, haja vista que 25% (vinte e cinco por cento) da arrecadação do ICMS lhe são destinadas, consoante prevê o art.158, IV, da Constituição Federal

Pondera-se ainda que o faturamento de uma empresa é servil ao pagamento de suas obrigações, dentre os quais se destacam os tributos, manifestação do poder de império e reflexo da soberania estatal, onde nos Estados membros se materializa pela autonomia política, administrativa e financeira decorrente da Constituição Federal, razão pela qual a tutela em exame implicaria negar vigência oblíqua ao art.186 do CTN, que é orientado, inclusive, pelos postulados de isonomia material, de forma a impedir que a postergação no pagamento do Imposto, em detrimento de autorização das competências legislativas e executivas, configurem manifesta situação de privilégio frente as sociedades e aos empresários que, no mesmo cenário, mantêm-se em dia com suas obrigações fiscais.

A propósito, colaciono caso análogo submetido ao Tribunal de Justiça de São Paulo:

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em Mandado de Segurança impetrado pela ora agravante, não deferiu medida liminar, pleiteada para suspender a exigibilidade da obrigação de recolhimento do ICMS por parte da impetrante, bem como de obrigações acessórias correlatas, durante a pandemia ocasionada pelo COVID-19. Inviabilidade.
Hipótese em que não se justifica a pretendida suspensão liminar da exigibilidade do pagamento do tributo, pena de grave lesão à ordem pública, à economia e à segurança pública, além de importar em incursão do Judiciário em seara afeta a outros Poderes de Estado
. Tudo de molde a concluir ser caso de manutenção da decisão impugnada. Recurso improvido.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2070690-25.2020.8.26.0000; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/01/2012; Data de Registro: 20/04/2020)
.

Em evolução, com relação aos precedentes judiciais do Supremo Tribunal Federal utilizados pelo agravante como parâmetro de orientação para deferimento desta medida, quais sejam as Ações Cíveis Originárias nºs 3.363 e 3.365, nelas os elementos da lide são totalmente diversos daqueles que integram este recurso, tratando-se, na verdade, de tutela interventiva na celebração de contratos dos Estados da São Paulo e da Bahia com a União Federal, ajuste entre pessoas de direito público, relações jurídicas nascidas e executadas com a predominância da autonomia de vontade individual de cada um de seus entes figurantes,

não marcada de inovação jurisdicional acerca de obrigação "ex lege", como é a tributária.

De registrar ainda, que não cabe deferir a expedição de certidão positiva com efeito de negativa, porquanto ainda não vencidas as obrigações tributárias objeto do pedido de sobrestamento nesta demanda, ausente o requisito da caução e não há impugnação administrativa quanto a legalidade da exação, mas sim, frise-se, a postergação de seu pagamento.

Por fim, não se pode olvidar da previsão do
artigo 1.059 do CPC/15, segundo o qual ao pedido de tutela antecipada pleiteado contra a Fazenda Pública é aplicável o disposto na Lei nº 8.347/92 que, por seu turno, impõe restrições, quando a medida esgota, no todo ou em qualquer parte, o objeto da demanda.

Com efeito, havendo identidade entra a tutela de urgência e a definitiva, qual seja, obrigação de fazer no sentido de determinar ao Estado do Espírito Santo o sobrestamento de pagamento do

ICMS, por esse motivo vai também indeferida a liminar.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000806-53.2020.8.08.0000

AGVTE:
TECNOCRYO GASES – TRANSPORTES, COMÉRCIO, SERVIÇOS E MANUTENÇÕES, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

AGVDA:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. PAGAMENTO DE ICMS. DIFERIMENTO E PARCELAMENTO. PANDEMIA DE COVID-19. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DIRETA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRINGÊNCIA POTENCIAL À RECEITA DOS MUNICÍPIOS. VEDAÇÃO AS LIMINARES SATISFATIVAS. CERTIDÃO POSITIVA. REQUISITOS AUSENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.É vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo de forma a permitir diferimentos e parcelamentos de pagamento de impostos, porquanto
tais benesses evidenciam nítida hipótese de suspensão de crédito tributário vinculados a reserva de Lei em sentido estrito e determinação da autoridade administrativa fundada em critérios de política fiscal. Inteligência dos art.,152, II e 153, ambos do CTN.

2.Iniludível efeito multiplicador de demandas e precedentes com potencialidade para causar desequilíbrio nos critérios de repartição das receitas tributárias definidos na Constituição Federal, porquanto 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do ICMS é destinada aos Municípios.
Ex vi
do art.158, IV, da Constituição Federal.

3. Ausentes a impugnação administrativa acerca da legalidade da exação, de caução, bem como não vencida a obrigação tributária, não cabe deferir a expedição de certidão positiva com efeito de negativa.

4. Verificada a identidade entra a tutela de urgência e a definitiva de forma a esgotar no todo ou em parte o objeto da demanda, no caso, obrigação de fazer no sentido de determinar ao Estado do Espírito Santo o sobrestamento de pagamento do

ICMS, esbarra a provisória na restrição prevista no art.1.059 do CPC/2015 e na Lei nº 8.347/92.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.