Tribunal: TJES
Processo: 5001626-84.2017.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2020-05-06

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001626-84.2017.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CHARLES PEROVANO DA SILVA e outros (2)
RECORRIDO: BANCO BRADESCO CARTOES S.A. e outros (3)
RELATOR(A):FABIO PRETTI

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

VOTO
-
VENCEDOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, deles conheço.

Tratam-se de dois recursos inominados interpostos, um pelos autores Charles Perovano da Silva e Giseli Aparecida Brandino Boldrini e um pelo réu Mastercard Brasil Solucoes de Pagamento LTDA, em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na exordial em ação indenizatória por danos morais.

Os autores, ora recorrentes e recorridos, afirmam que Charles Perovano possuía dois cartões de crédito, um American Express Platinum e um Bradesco Platinum Mastercard e Giseli Aparecida Brandino Boldrini, um cartão Bradesco Platinum Mastercard. Ocorre que, no dia 12 de junho de 2017, a autora solicitou a compra de medicamentos dos quais precisava e no momento de efetuar a compra o mesmo não foi autorizado.

Aduz que em contato com a administradora American Express, foi informada que o cartão de crédito tinha sido cancelado, por motivo de uma fatura em aberto de titularidade do seu esposo, também autor. Nesse sentido, teve seus cartões de crédito cancelados sem qualquer informação ao consumidor, o que gerou enorme constrangimento, além de não conseguir mais ativar os serviços dos cartões cancelados, mesmo após a quitação da dívida.

A sentença recorrida reconheceu a legitimidade passiva da Mastercard Brasil Solucoes de Pagamento LTDA após aplicação da teoria da asserção, reconheceu a falha na prestação do serviço na medida em que não houve comunicação prévia sobre o cancelamento do cartão de crédito e julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na exordial para condenar os requeridos Mastercard Brasil Solucoes de Pagamento LTDA e Banco Bradesco Cartoes S.A. ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais.

A recorrente Mastercard Brasil Solucoes de Pagamento LTDA, por sua vez, afirma, em suma, que não é possível aplicar a teoria da asserção no caso concreto e que foi indevidamente incluída na cadeia de fornecedores. Além disso, pugna no sentido de que não houve comprovação de dano moral que ultrapasse o mero aborrecimento e, subsidiariamente, a redução do
quantum
arbitrado pela sentença recorrida.

Os recorrentes Charles Perovano da Silva e Giseli Aparecida Brandino Boldrini pugnam no sentido da manutenção da condenação por danos morais, mas com aumento do
quantum
arbitrado pelo juízo
a quo
.

Pois bem.

Inicialmente, concedo aos recorrentes Charles Perovano da Silva e Giseli Aparecida Brandino Boldrini os benefícios da gratuidade judiciária, eis que atendidos os requisitos legais, não havendo nos autos elementos que infirmem a presunção de sua hipossuficiência financeira.

Em que pese a alegação do recorrente Mastercard Brasil Solucoes de Pagamento LTDA, entendo perfeitamente aplicável a teoria da asserção ao presente caso concreto. Não vislumbro, no presente caso, abuso do direito do autor em ter suas alegações em abstrato para a verificação das condições da ação, estando perfeitamente de acordo com a proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido, colaciono as seguintes jurisprudências:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA Nº 284/STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO ESTADUAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA PARTE ADVERSA. TEORIA DA ASSERÇÃO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA Nº 83/STJ. LIBERDADE DE CONTRATAR. ART. 421 DO CC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. QUESTÃO ABORDADA EM VOTO VENCIDO NÃO SUPRE O PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 320/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A ausência de correta especificação, clara e objetiva, sobre a alegada violação do art. 1.024, § 3º, do CPC, bem como a falta de arrazoado jurídico impugnativo congruente com os fundamentos do acórdão que embasam o especial, caracterizam argumentação deficiente a impossibilitar a compreensão exata da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula nº 284/STF. 2. Nos termos do artigo 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, corrigir erro material e/ou suprir omissão de ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, aí incluídas as condutas descritas no § 1º do artigo 489 do novel CODEX, caracterizadoras de carência de fundamentação válida. Nada obstante, não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de dar efeito infringente ao recurso integrativo, como almeja a parte recorrente.
3. "As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva ad causam, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor. " (RESP 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 18/05/2018)
4. O prequestionamento é exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, impondo-se como um dos principais pressupostos ao conhecimento do Recurso Especial. Por isso que, não decidida a questão pela instância ordinária e não opostos embargos de declaração com relação à matéria do art. 421 do CC, incidem, por analogia, os Enunciados N. 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. "A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento". (Súmula nº 320/STJ) 6. O Tribunal de origem consigna que a causa não se encontra madura para julgamento, pois carece da produção de prova sobre a existência de marca registrada da escola recorrente, bem como para a subsunção da causa ao contraditório a respeito de "fato novo", qual seja, o enquadramento da controvérsia no cenário inaugurado com a edição da Portaria Normativa n. 01/2017 - PROCON/MA. A reforma do aresto, nestes aspectos, demanda inegável necessidade de reexame de matéria fático-probatória, providência inviável de ser adotada em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 7. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 1.308.166; Proc. 2018/0140947-5; MA; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 11/06/2019; DJE 28/06/2019). Grifei.

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ACORDO ENTABULADO ENTRE AUTORA E CORRÉ. EXTINÇÃO PARCIAL DA DEMANDA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM FACE DA REQUERIDA QUE NÃO PARTICIPOU DO ACORDO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA. 1. O acordo firmado pela autora e corré ocasiona a extinção parcial da demanda, devendo o feito prosseguir em face da segunda demandada que não participou do ajuste.
2. A legitimidade ad causam - assim como as demais condições da ação - deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.
3. Recurso provido. Sentença parcialmente anulada. (TJES; Apl 0012565-67.2015.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 23/07/2019; DJES 31/07/2019) Grifei.

Pelo exposto, dos fatos narrados na exordial tenho pela caracterização da cadeia de fornecedores da qual recai a solidariedade pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, indefiro a preliminar de ilegitimidade da recorrente Mastercard Brasil Solucoes de Pagamento LTDA.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade das empresas por fato do serviço opera-se de forma objetiva, respondendo o fornecedor pela reparação dos danos causados mesmo que não tenha culpa na sua ocorrência.

Diante disso, a responsabilidade dos fornecedores somente é afastada quando comprovada a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No presente caso, tenho que a recorrente Mastercard Brasil Solucoes de Pagamento LTDA não comprovou a existência de causa excludente da responsabilidade civil.

Infere-se dos autos que os autores, ora recorrentes e recorridos, tiveram seus cartões de crédito cancelados por atraso no pagamento de uma fatura. Ocorre que, apesar dos fornecedores terem direito de efetuar o cancelamento, este não pode ocorrer sem a prévia comunicação do consumidor.

Nesse sentido, colaciono julgado em caso semelhante do e. Tribunal de Justiça do Espirito Santo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. CANCELAMENTO DO CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PERDA DOS PONTOS ADQUIRIDOS. CLÁUSULA ABUSIVA. DEVER DE DEVOLUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, conforme entendimento do STJ, Súmula nº 297.
2. O cancelamento cartão de crédito sem a prévia comunicação aos autores, configura ato ilícito passível de indenização, por se tratar de dano moral in re ipsa, decorrente do defeito da prestação do serviço.
3. Quanto ao quantum arbitrado, considero que a sentença vergastada merece reforma, esta c. Quarta Câmara Cível entendeu ser razoável e proporcional a fixação da condenação por dano extrapatrimonial no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (TJES, Classe: Apelação, 061170013199, Relator: Jorge DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/10/2018, Data da Publicação no Diário: 31/10/2018). 4. O requerido deve proporcionar ao autor o resgate da pontuação já adquirida, destacando que não há que se falar em impossibilidade de cumprimento pela apelante, na medida em que o resgate se opera com empresas parceiras. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apl 0034771-21.2009.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 13/05/2019; DJES 21/05/2019). Grifei.

Pelo exposto, tenho como configurada a falha na prestação de serviço por parte da Mastercard Brasil Solucoesde Pagamento LTDA, que pertence a mesma cadeia de fornecedores da outra requerida, possuindo ambas o dever de informação com base no art. 6, III, do CDC. Nesse sentido, configurado o dever das requeridas, incluindo a recorrente Mastercard, mencionadas de indenizar os autores, de forma solidária, Charles Perovano da Silva e Giseli Aparecida Brandino Boldrini pelos danos morais sofridos, visto que os fatos narrados não podem ser considerados como mero aborrecimento.

Em relação ao valor da indenização, objeto de recurso tanto do recorrente Mastercard Brasil Solucoesde Pagamento LTDA quanto dos recorrentes Charles Perovano da Silva e Giseli Aparecida Brandino Boldrini, entendo oportuno destacar que a reparação por danos morais não encontra parâmetros sólidos e estáticos para sua fixação, como se dá em relação ao dano material.

A jurisprudência tem considerado que na fixação da indenização por dano moral deve o magistrado levar em conta um critério de compensação e outro de punição. Ademais, deve o julgador equacionar esses dois critérios se pautando também nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em exame, considerando os mencionados critérios e a extensão dos danos na forma abordada alhures, tenho que o valor arbitrado pelo juízo
a quo
(R$ 3.000,00) mostra-se razoável e proporcional, razão pela qual deve ser mantido.

Ante o exposto, sem mais delongas,
conheço do
s
recurso
s
e
a ele
s
nego provimento
, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

Custas, se as houver, pelos recorrentes. Condeno-os, ainda, ao pagamento de honorários de advogado, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Todavia, suspendo a exigibilidade do pagamento quanto aos recorrentes Charles Perovano da Silva e Giseli Aparecida Brandino Boldrini, em razão do deferimento da gratuidade da justiça.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 29 de outubro de 2019.

Fabio Pretti

Juiz Relator

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DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.