Tribunal: TJES
Processo: 5000004-77.2018.8.08.9101
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): GRECIO NOGUEIRA GREGIO
Órgão julgador: GRECIO NOGUEIRA GREGIO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Multa Cominatória / Astreintes; Multa de 10%
Data de julgamento: 2020-07-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000004-77.2018.8.08.9101
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DO 2º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE LINHARES/ES
RELATOR(A
):GRECIO NOGUEIRA GREGIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Admitida inicial e excepcionalmente a utilização do
writ
, tendo em vista o suposto caráter teratológico das
astreintes
. Duvida relevante acerca do entendimento da Turma ao tempo da impetração, acerca da possibilidade de manejo de RI em sede de cumprimento de sentença. Impossibilidade de prejuízo à parte.

Erro procedimental de inclusão do processo em pauta de julgamento via PJe, ensejando não intimação da embargante. Nulidade reconhecida, sendo determinada nova inclusão em pauta para julgamento.

Questão de ordem apresentada no ID 555901 pugnando pela retirada do processo de pauta para fins de julgamento presencial.

Alegação de necessidade de acesso aos autos do processo original que não subsistem. Mandado de Segurança Impetrado pela via eletrônica com documentação pré-constituída e integral dos autos de origem, bem como com toda a formação dos autos anteriormente à decretação de suspensão das atividades presenciais.

Apresentação de sustentação oral disponibilizada por diversos canais, sem qualquer prejuízo para a parte em se manifestar perante os julgadores, inclusive com envio de vídeo com gravação da sustentação na véspera da sessão de julgamento.

Inexistência de direito à retirada de processo de pauta em feitos que possuem tramitação regular. Precedente do CNJ em sede do
PCA 0002818-51.2020.2.00.0000:

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. ATO NORMATIVO QUE INSTITUI SESSOES ON LINE NO AMBITO DO TRIBUNAL. PARTICIPACAO DE ADVOGADOS DE FORMA REMOTA. GARANTIDA A SUSTENTACAO ORAL PELOS HABILITADOS. IMPUGNACAO INICIAL ATENDIDA POR ALTERAÇAO DO NORMATIVO IMPUGNADO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. INOVAÇAO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO.

1. O inedito isolamento social enfrentado pelo Pais impôs ao Judiciario o desafio de entregar a prestacao jurisdicional por meio remoto, mesmo em relaçao as causas que, ordinariamente, seriam examinadas de forma presencial.

2. Assim, e perfeitamente condizente com as orientaçoes que emanam das Resoluçoes CNJ nos. 313/2020, 314/2020 e 318/2020, a previsao de que, respeitadas as condiçoes minimas, seja instituido pelos tribunais, durante o periodo de pandemia decorrente do Covid-19, a modalidade totalmente virtual de julgamento de processos, sem nenhuma restricao quanto ao objeto das causas. Nesse sentido, alias, ja se pronunciou este Conselho, quando do julgamento da Consulta no 0002337-88.2020.2.00.0000, da Relatoria da Conselheira Ivana Farina Navarrete Pena, em sessao de 01/04/2020.

3. Em ultima analise, o que se busca resguardar, precipuamente, e a continuidade da prestaçao jurisdicional adequada, com o inequivoco direito constitucional das partes e de seus advogados em relaçao ao devido processo legal, ao contraditorio e a ampla defesa, sem olvidar, por outro lado, o indispensavel respeito a vida, a saude e a integridade fisica, nao so dos serventuarios da justica, mas de toda a coletividade.

4. Na hipotese, o Tribunal Requerido, consciente da importância do aprimoramento da norma impugnada (Portaria PRESI No 264/2020), procedeu alteracao em seu texto, por meio da Portaria PRESI no 278/2020 e, com vistas ao pleno atendimento do comando do artigo 93, IX, da Constituicao Federal, garantiu: (i) a possibilidade de inscricao de advogados habilitados no processo para sustentacao oral; (ii) a utilizacao de ferramentas tecnologicas que permitam a sustentacao oral por videoconferencia; e (iii) a disponibilizacao de canais oficiais de comunicacao eletronica para a transmissao das sessoes.

5. Caracterizada a integral satisfacao da insurgencia formulada na inicial, tem-se a perda superveniente do objeto do expediente administrativo, a corroborar a conclusao da decisao recorrida.

6. Conforme pacifica jurisprudência deste Conselho e inadmissivel a inovacao em sede de recurso, a fim de justificar debate de materia nao suscitada na inicial. Precedentes.

7. Recurso Administrativo conhecido e nao provido.

Assim, pelo indeferimento do pedido com o julgamento do mérito do
writ
.

É como voto.

Superada a questão de ordem, tem-se quanto ao mérito que se trata de mandado de segurança impetrado por
TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO) em face de ato, em tese, violador de direito líquido e certo, praticado pelo Juízo do 2º Juizado Especial Cível de Linhares, o qual teria julgado improcedentes os embargos à execução, onde fora questionada a formação de vultosa e desproporcional multa por suposto descumprimento de obrigação de fazer, a qual atingia valor superior a R$175.000,00 àquele tempo.

Argumentou, em síntese, que a formação do vultoso valor se deu em razão de errônea informação ao juízo de que havia bloqueio no pacote de dados da consumidora quando na verdade havia tão somente uma mensagem automática do sistema e não a suspensão efetiva do serviço.

Em sede de cognição primária, inicialmente não conheci da impetração de forma monocrática embasado no entendimento do não cabimento do MS em hipótese como a dos autos, sendo, porém, instado via ED acerca do equívoco do ato decisório, uma vez que havia precedentes admitindo a utilização do remédio.

Em pesquisa mais apurada sobre o tema, considerando que naquele momento meu ingresso na Turma Recursal era ainda recentíssimo, me deparei com inúmeras decisões admitindo a via do MS para tais hipóteses, inclusive emanados da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do Egrégio TJES, razão pela qual, revi minha decisão inicial e admiti o
mandamus
para fins de submetê-lo a tramitação e apreciação pela composição plenária desta 5ª TRES.

Frise-se que a impetração se deu em 11/10/2018, e sua decisão inicial ocorreu em
16/10/2018. Posteriormente a isso, fora proferida nova decisão em 01/11/2018, na qual admitida a tramitação do
writ.

Realizadas as tramitações regulares, o processo foi incluído em pauta em 07/05/2019, tendo ocorrido julgamento em 13/05/2019 (Acórdão juntado no ID 136369 – concessão da segurança).

Assim, em 06/06/2019 – ID 148132 -, foram opostos Embargos de Declaração pela parte interessada(consumidora) aduzindo ausência de intimação para o julgamento, o que fora confirmado, sendo os Embargos acolhidos com determinação de nova inclusão em pauta em 27/11/2019.

Nova sessão de julgamento ocorrida em 02/12/2019 (Acórdão juntado no ID 314553) sendo mantida a concessão da segurança nos exatos termos do voto anterior.

Em 28/02/2020 – ID 395455 –, foram opostos novos Embargos de Declaração da parte interessada, com reiteração da alegação de ausência de intimação, o que fora novamente evidenciado, razão pela qual providos os Embargos por decisão monocrática em 03/06/2020 – ID 535695, reconhecendo-se o novo erro de intimação e determinando-se a nova inclusão em pauta.

Relatado no essencial, passo a decidir.

Ao compulsar novamente os autos para julgamento, notadamente com base na manifestação da parte interessada passiva, verifiquei que há uma questão formal a ser observada inicialmente.

Impõe mencionar que para a utilização do Mandado de Segurança obrigatoriamente há de se averiguar se o seu cabimento não esbarra em quaisquer das vedações previstas na própria lei do mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009), que em seu art. 5º, dispõe que:

Art. 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I- de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução;

II- de decisão judicial que caiba recurso efeito suspensivo;

I
II-
de decisão judicial transitada em julgado

Assim, para seu processamento, além de demonstrar a presença do próprio direito, através de prova pré-constituída (direito líquido e certo), o Impetrante, ao utilizar-se da ação de mandado de segurança, principalmente quando Impetrado em desfavor de decisão(ões) judicial(is), deve cabalmente demonstrar que não há qualquer vedação para sua utilização.

A lei regulamentadora do mandado de segurança, é clara ao determinar que a ação constitucional não pode ser manuseada contra decisão judicial transitada em julgado, conforme já previa a súmula 268 do STF
[1]
, sendo vedada a utilização do
writ

para fins rescisórios, circunstância que inclusive afrontaria o próprio art. 59, da Lei 9.099/95
[2]
, que não admite a ação rescisória em qualquer procedimento regulamentado pela Lei 9.099/95.

Assim já decidiu o Excelso Pretório:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. INTUITO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. 1. Não há previsão legal de intimação prévia da parte quando o mandado de segurança é julgado monocraticamente pelo Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF. 2. “
Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado” (Súmula 268/STF e Lei nº 12.016/2009, art. 5º, III)
. 3. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o benefício da justiça gratuita não isenta a parte do pagamento da multa dos arts. 17 e 18 do CPC (AI 342393 AgR-ED-EI, Rel. Min. Celso de Mello, entre outros). 4. Dispensa do parecer ministerial, nos termos do art. 52, p. único, do RI/STF. 5. Embargos recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. 6. Imposição de nova multa, de 1% (um por cento) do valor corrigido da causa, em razão do caráter manifestamente infundado do recurso, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor (CPC, art. 557, § 2º). (MS 33395 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 07-05-2015 PUBLIC 08-05-2015)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JURISDICIONAL. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 267/STF. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. DESCABIMENTO. SÚMULA 268/STF. PRECEDENTES.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal está consolidada no sentido de ser inadmissível a impetração de mandado de segurança contra ato jurisdicional. Aplicação da Súmula 267/STF: ?Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.? É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado, nos termos da Súmula 268 do STF: ?Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.?
Agravo regimental conhecido e não provido. (MS 27384 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 21-05-2014 PUBLIC 22-05-2014)

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPETRAÇÃO EM FACE DE DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 268 DO STF.
RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (RMS 32665 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 12-05-2014 PUBLIC 13-05-2014)

Desse modo, observo que o remédio em análise
afronta o art. 5º, III, da Lei 12.016/2009,
uma vez que impetrado em
11/10/2018
objetivando o ataque de decisão com natureza de sentença, publicada no e-Diário em
20/09/2018
, a qual transitou em julgado em
05/10/2018,
ou seja, após seu trânsito em julgado.

Frise-se que os autos foram digitalizados e juntados integralmente com a inicial do
mandamus
, sendo que na penúltima página do ID 45833, pode ser verificada certidão de Trânsito em julgado exarada em 08/10/2018.

Destaco tal ponto, uma vez que a inicial do writ não apresenta qualquer informação acerca do trânsito em julgado e a prevalência ou não de seus efeitos sobre a cominação e manutenção de eventuais astreintes, ou seja, o foco deste relator até então sempre foi o cabimento ou não do
mandamu
s para regularizar
astreintes
desproporcionais, indevidas e em linguagem consagrada no âmbito dos tribunais superiores, teratológica.

Ocorre que, mesmo diante de tal constatação, os limites formais para apreciação do
mandamus
não podem ser rasgados sob pena de grave crise de segurança jurídica, notadamente porque a parte tinha a seu dispor a possibilidade de interpor até mesmo o MS em prazo regular, pré certificação de trânsito em julgado.

Não obstante a existência do Enunciado 143 do Fonaje, era evidente a existência de dúvida manifesta acerca do remédio a ser utilizado contra a decisão dos embargos à execução, mas daí a de fato sua propositura não se espelhar no prazo do eventual remédio que lhe era posto sob dúvida realmente faz com que este relator se incline a entender que o Mandado de Segurança não merece ser conhecido.

Some-se a isto, precedente relevantíssimo da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do TJES sobre o tema:

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO STJ NA RECLAMAÇÃO 30.797.
ACÓRDÃO OBJURGADO TRANSITADO EM JULGADO. ÓBICE NO ART. 5º, III, DA LEI 12.016/09. SÚMULA 268 STF.

(MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000487-66.2016.8.08.9101 (PROC. ORIGEM 0000901-54.2015.808.0030) - PLENÁRIO DO COLEGIADO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS - RELATORA: A SRA. JUIZA DE DIREITO PAULA CHEIM JORGE)

Nestes termos, verifico que não é o caso de concessão do pretendido remédio constitucional, conforme preleciona o art. 5º, III, da Lei 12.016/09, sendo forçosa sua extinção.

Pelo exposto,
JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
com fulcro no art. 5º, III, da Lei 12.016/09 c/c

o art. 485, IV do CPC/2015, por verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Fica, consequentemente, cassada a liminar outrora concedida.

Sem custas processuais.

Sem
honorários advocatícios,
por vedação legal (art. 25 da Lei 12.016/09)
[3]
.

É como voto.

[1]

. Súmula 268 do STF:
Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

[2]

. Art. 59:
Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento instituído por esta Lei.

[3]

Art. 25.

Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, não conhecer o recurso, nos termos do voto do Relator.