Tribunal: TJES
Processo: 5000925-14.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Eletiva
Data de julgamento: 2020-08-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000925-14.2020.8.08.0000

AGVTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
RAY DE SOUZA OSÓRIO

RELATOR:

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIRURGIA ELETIVA DE FIMOSE. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. PANDEMIA. FATOR DE RISCO AO MENOR. RECURSO PROVIDO.

1. O
procedimento cirúrgico
de fimose

não é de urgência, pelo contrário, é eletivo e pode ser realizado após o grave quadro de pandemia.

2.

O
laudo médico não descreve a emergência para realização do procedimento, muito menos relata que o menor sofre por complicações ou dores, a revelar a inexistência de urgência para o deferimento da medida formulada na ação matriz.

3.
Recurso
p
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à unanimidade,
conhecer e
DAR

PROVIMENTO
ao recurso
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000925-14.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: Ray de Souza Osorio
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000925-14.2020.8.08.0000

AGVTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
RAY DE SOUZA OSÓRIO

RELATOR:

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, eis que irresignado com a r. decisão combatida que deferiu o pedido de antecipação de tutela formulado na ação matriz e determinou que o aqui agravante realize o procedimento cirúrgico de fimose para tratamento do agravado.

O
Agravante, em breve síntese,
aduz
que a cirurgia alhures não é de urgência e é normalmente realizada pelo SUS – Sistema Único de Saúde -, contudo tal procedimento não foi realizado em razão da pandemia causada pelo vírus COVID-19.

C
onsta decisão deferindo a concessão d
o efeito suspensivo.

Contrarrazões apresentadas, bem como o parecer ministerial.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES),
02 de julho
de 2020.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000925-14.2020.8.08.0000

AGVTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
RAY DE SOUZA OSÓRIO

RELATOR:

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, eis que irresignado com a r. decisão combatida que deferiu o pedido de antecipação de tutela formulado na ação matriz e determinou que o aqui agravante realize o procedimento cirúrgico de fimose para tratamento do agravado.

O
Agravante, em breve síntese,
aduz
que a cirurgia alhures não é de urgência e é normalmente realizada pelo SUS – Sistema Único de Saúde -, contudo tal procedimento não foi realizado em razão da pandemia causada pelo vírus COVID-19.

C
omo é cediço, a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

Conforme o entendimento de EDUARDO TALAMINI
1
:
"O requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice- versa.
E a aferição do perigo na demora não obtém como ser feita em uma perspectiva unilateral. Não se ponderam apenas os riscos da demora que o beneficiário da medida corre, caso ela não seja concedida, mas também os riscos de igual espécie que o adversário sofrerá, se a providência for deferida (considerando, para ambos os lados, o perigo da irreversibilidade e a relevância dos bens jurídicos envolvidos)
. Aliás, a duplicidade de perspectiva põe-se igualmente no exame da probabilidade do direito: pondera - se a plausibilidade das alegações de ambas as partes. Todos esses fatores serão conjuntamente balanceados. O grau de plausibilidade concretamente exigido para a concessão da medida de urgência, portanto, é variável".
(grifei)

Na hipótese vertente, tenho que o pleito
recursal

merece guarid
a
.

De fato, o procedimento cirúrgico deferido pelo Magistrado
a quo
não é de urgência, pelo contrário, é eletivo e pode ser realizado após o grave quadro de pandemia que assola nosso estado.

Veja-se que todas as atenções de saúde pública e populacional estão voltadas para o combate à pandemia causado pelo COVID-19, sendo certo que não se revela racional a realização de cirurgia de fimose no menor agravado, até porque, submetê-lo ao procedimento médico hospitalar neste momento conturbado certamente lhe causará danos, notadamente porque o risco de infecção/contaminação se agrava em ambiente hospitalar.

Outrossim, observo que o laudo médico não descreve a emergência para realização do procedimento, muito menos relata que o menor sofre por complicações ou dores, a revelar a inexistência de urgência para o deferimento da medida formulada na ação matriz.

Em casos tais, eis o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE CIRURGIA DE MASTECTOMIA MASCULINIZADORA. AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA . RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. 1. A análise do agravo de instrumento, em regra, deve se limitar à análise dos requisitos para a concessão da tutela de urgência deferida na decisão recorrida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda. 2
. No caso, a própria guia de solicitação de internação, classifica este procedimento médico como eletivo, o que, por conseguinte, afasta a alegada urgência
. 3. Nesse contexto, não fosse suficiente fundada dúvida acerca da plausibilidade do direito afirmado (dever de obrigação do plano de saúde ao custeio da cirurgia de mastectomia masculinizadora),
a ausência de um dos requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida é suficiente para não concedê-la.
4. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012199001897, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/01/2020)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. AUSÊNCIA DE LAUDO MÉDICO COMPROVANDO A NECESSIDADE E URGÊNCIA DA CIRURGIA. RECURSO PROVIDO. 1) É cediço o dever do Poder Público de assegurar o adequado tratamento médico a todos os indivíduos que dele necessitem, nos termo dos arts. 6º e 196 da Constituição Federal. 2) Sem embargo, considerando que os recursos públicos não são suficientes para atender plenamente a demanda populacional, existe lista de espera do Sistema Único de Saúde que não pode ser ignorada pelo Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da igualdade. 3
) Nessa linha, em ações judiciais tendentes a compelir ente público a realizar cirurgias, a concessão da tutela, inclusive a de natureza liminar, deve estar pautada em prova apta a demonstrar, minimamente, que a gravidade do quadro clínico da parte autora justifique a inobservância da fila. 4) Esse entendimento, aliás, segue o Enunciado n° 51 da II Jornada de Direito da Saúde do CNJ: Nos processos judiciais, a caracterização da urgência/emergência requer relatório médico circunstanciado, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato.
5) Recurso provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014199000010, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

P
or todo o exposto, conheço e
dou
provimento
a
o recurso
,

a fim de
reformar a
decisão vergastada
e impedir a realização da cirurgia pretendida pelo recorrido enquanto durar a pandemia causada pelo COVID-19.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
em Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, Ed. Revista dos Tribunais, p. 353

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000925-14.2020.8.08.0000

AGVTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
RAY DE SOUZA OSÓRIO

RELATOR:

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIRURGIA ELETIVA DE FIMOSE. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. PANDEMIA. FATOR DE RISCO AO MENOR. RECURSO PROVIDO.

1. O
procedimento cirúrgico
de fimose

não é de urgência, pelo contrário, é eletivo e pode ser realizado após o grave quadro de pandemia.

2.

O
laudo médico não descreve a emergência para realização do procedimento, muito menos relata que o menor sofre por complicações ou dores, a revelar a inexistência de urgência para o deferimento da medida formulada na ação matriz.

3.
Recurso
p
rovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à unanimidade,
conhecer e
DAR

PROVIMENTO
ao recurso
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Presidente Relator

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.