Tribunal: TJES
Processo: 5002177-52.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2020-12-16

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE. SÓCIO INDICADO NA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Câmara, “
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100180055749, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/06/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019).

2. Constando na CDA o nome do sócio como responsável, cabe a ele o ônus de comprovar a inexistência de nenhuma das hipóteses do art. 135 do CTN e de desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade do título, sendo inviável a exceção de pré-executividade quando houver necessidade de dilação probatória.

3. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, ______ de ________________ de ________.

PRESIDENTE RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002177-52.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FRANCISCO DE JESUS PENHA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara de Execuções Fiscais de Vitória que não conheceu da exceção de pré-executividade interposta por Francisco de Jesus Penha.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta que (a) é ilegítimo para integrar o polo passivo da execução, uma vez que nunca integrou o quadro societário da empresa executada; (b) ainda que fosse sócio, sua responsabilização somente se justificaria se comprovados os requisitos do art. 135 do CTN; (c) a exceção de pré-executividade é admitida para as matérias de ordem pública e para aquelas que possam ser comprovadas de plano.

Decisão indeferindo o efeito suspensivo (ID 719092).

Contrarrazões pelo improvimento do recurso (ID 776410).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 26 de novembro de 2020.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Nos termos da Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Nesse sentido, “
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100180055749, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/06/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019).

Nesse passo, a execução fiscal é instrumentalizada com as Certidões de Divida Ativa de números 00354/2015, 01624/2015, 01871/2015, 06019/2015, e 06400/2014 (ID 703356, páginas 2/11), nas quais constam o nome do agravante como um dos responsáveis tributários, motivo pelo qual cabe a ele o ônus de comprovar a inexistência de nenhuma das hipóteses do art. 135 do CTN e de desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade do título.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ). 2.
De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade
. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo contrariou a jurisprudência consolidada ao consignar que é cabível a exceção de pré-executividade e que o ônus probatório da existência dos requisitos do art. 135 do CTN pertence ao município exequente. 4. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015). 5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. (AgInt no AgInt no REsp 1742166/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 12/06/2020) – G.N.

Todavia, a ilegitimidade passiva alegada pelo agravante não restou comprovada de plano, na medida em que, em que pese sustentar que atuou apenas como Diretor Vice-Presidente I da empresa executada, não apresentou nenhum documento oficial para comprovação, firmando-se apenas em uma declaração unilateral da empresa.

Outrossim, o recebimento de pró-labore, por si só, também não desconstitui a condição de sócio, já que este, ao desempenhar função administrativa/diretiva dentro da empresa, também faz jus ao pagamento.

Deste modo, a apuração da ilegitimidade do agravante demanda maior dilação probatória, o que torna incompatível a adoção do procedimento excepcional da exceção de pré-executividade.

É a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. EXCLUSÃO DE CO-RESPONSÁVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do STJ). 2. É inadequada a via da exceção de pré-executividade para a exclusão de co-executado do polo passivo da execução fiscal, tendo em vista a presunção de legitimidade da CDA. 3. Constando o nome de Waldir Siqueira como corresponsável na CDA, só por meio da oposição de embargos do devedor é que se poderia, depois da instrução probatória, decidir pela sua permanência ou não no polo passivo da referida execução, devendo o julgado proferido pela Corte a quo ser anulado por vício de procedimento. 4. A exceção de pré-executividade só poderia ser admitida se demonstrado, de forma inequívoca e sem resistência fundamentada da parte exequente, a suposta irregularidade na inclusão do co-devedor na CDA, o que, no caso, não se deu. 5. A questão controvertida dos autos exige dilação probatória, com análise da amplitude da representação conferida ao agravante pela empresa estrangeira, a fim de que se verifique se ele pode ser enquadrado em alguma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp 1658515/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 04/12/2019)

Em consonância, também é o entendimento desta Câmara:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR EX OFFICIO DE IRREGULARIDADE FORMAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ÔNUS DA PROVA DOS SÓCIOS. VIA INADEQUADA. 1. Preliminar ex officio irregularidade formal. Constatou-se que o advogado subscritor das razões recursais teve seus poderes conferidos por substabelecimento de causídico sem procuração nos autos. Assim, determinou-se a intimação dos recorrentes para que sanassem a questão, sob pena de não conhecimento do recurso. Não foi acostada procuração lavrada pela agravante Ana Patricia Baptista Rabelo em favor do patrono atuante na causa. Já quanto ao agravante Fernando João Pereira dos Santos, a procuração por ele lavrada não confere poderes ao advogado signatário das razões ou àquele que substabeleceu os poderes. 2. Mérito. O Estado agravado ajuizou execução fiscal em desfavor dos agravantes com base em Certidão de Dívida Ativa oriunda do não adimplemento de ICMS por parte da empresa Itabira Agro Industrial S/A e de seus sócios, aqui recorrentes. Ao analisar exceção de pré-executividade interposta pelos agravantes, o MM. Magistrado de origem concluiu pela impossibilidade de exame da ilegitimidade passiva dos sócios em exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória. 3. O C. STJ já asseverou, em recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que é incabível a exceção de pré-executividade para alegar ilegitimidade passiva do réu que figura na CDA. 4. A exceção de pré-executividade pode ser manejada em casos tais apenas quando o sócio que alega a ilegitimidade forneça prova pré-constituída da ilegalidade aventada, o que não foi observado no caso em comento. 5. Recurso de Fernando João Pereira dos Santos e Ana Patricia Baptista Rabelo não conhecido. Recurso de José Bernardino Pereira dos Santos, José Bernardino Pereira dos Santos Filho e Francisco de Jesus Penha conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007453, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 10/01/2019)

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE. SÓCIO INDICADO NA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Câmara, “
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100180055749, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/06/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019).

2. Constando na CDA o nome do sócio como responsável, cabe a ele o ônus de comprovar a inexistência de nenhuma das hipóteses do art. 135 do CTN e de desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade do título, sendo inviável a exceção de pré-executividade quando houver necessidade de dilação probatória.

3. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 15 de dezembro de 2020.

PRESIDENTE RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.