Tribunal: TJES
Processo: 5001087-09.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-07-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS - ART.101, INC, VIII RICMS/ES - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDO PELO TRIBUNAL - ARE 913904 STF - RECURSO IMPROVIDO.

1 –
Insurge-se a autora, ora agravada, contra a norma enxerta no art. 101, inc. VIII do RICMS/ES, visando ser reconhecido o seu direito de compensar o crédito do ICMS decorrente do diferencial de alíquotas interna e interestadual, cujo fato gerador é a aquisição de bens oriundos de outros estados.

2 -
A Segunda Câmara Cível protagonizou importante debate acerca da legalidade do tributo, tendo o Eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro suscitado a inconstitucionalidade do art.101, inc. VIII, do RICMS (Decreto nº1. 090-R/2002), no que se sagrou vencedor quanto à questão de ordem suscitada, tendo sido acolhido o Incidente de Inconstitucionalidade.

3 -
Na ausência de manifestação do Tribunal Pleno quanto à inconstitucionalidade da norma posta em discussão, não há como afastar a fundamentação da magistrada
a quo
, amparada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 913904, no sentido de que A LC nº 87/96 assegura o direito ao crédito correspondente ao “imposto anteriormente cobrado” na operação que tenha resultado a entrada da mercadoria destinada ao ativo permanente.

4 -
Entendimento diverso carece de cognição aprofundada e esgotamento das provas a serem produzidas nos autos, o que é incompatível com a via do agravo de instrumento.

5 -
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001087-09.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
TELEFONICA BRASIL S.A.
, deferiu o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.022.634-4, bem com para impedir que o citado crédito cause óbice à expedição/renovação de certidão de regularidade fiscal e impedir o protesto da CDA, inscrição no CADIN e SERASA.

Em suas razões recursais, alega o agravante a nulidade da decisão pela dispensa do depósito integral e em dinheiro, nos termos do art.151, II do CTN e da Súmula nº 112 do STJ, fundamentando que a suspensão do crédito tributário está condicionada ao depósito integral e em dinheiro do valor do tributo questionado.

Argumenta a inaplicabilidade do princípio da não cumulatividade na cobrança do diferencial de alíquota na forma em que foi peticionado pelo autor, pois deve ser analisado se tal compensação atendeu aos requisitos legais, uma vez que o autor compensou de forma equivocada o débito de ICMS-DIFAL com outro débito de ICMS, quando o correto seria compensar o débito ICMS-DIFAL com o crédito de ICMS-PRÓPRIO, observada também a natureza dos bens incorporados.

Consoante decisão de movimento n. 506355, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões juntadas ao movimento de n. 551512 pugnando pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 02 de julho de 2020.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório,
trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
TELEFONICA BRASIL S.A.
, deferiu o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.022.634-4, bem com para impedir que o citado crédito cause óbice à expedição/renovação de certidão de regularidade fiscal e impedir o protesto da CDA, inscrição no CADIN e SERASA.

Em suas razões recursais, alega o agravante a nulidade da decisão pela dispensa do depósito integral e em dinheiro, nos termos do art.151, II do CTN e da Súmula nº 112 do STJ, fundamentando que a suspensão do crédito tributário está condicionada ao depósito integral e em dinheiro do valor do tributo questionado.

Argumenta a inaplicabilidade do princípio da não cumulatividade na cobrança do diferencial de alíquota na forma em que foi peticionado pelo autor, pois deve ser analisado se tal compensação atendeu aos requisitos legais, uma vez que o autor compensou de forma equivocada o débito de ICMS-DIFAL com outro débito de ICMS, quando o correto seria compensar o débito ICMS-DIFAL com o crédito de ICMS-PRÓPRIO, observada também a natureza dos bens incorporados.

Consoante decisão de movimento n. 506355, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões juntadas ao movimento de n. 551512 pugnando pelo improvimento do recurso.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões recursais.

Conforme salientei em decisão preliminar,
in casu
, insurge-se a autora, ora agravada, contra a norma enxerta no art. 101, inc. VIII do RICMS/ES, visando ser reconhecido o seu direito de compensar o crédito do ICMS decorrente do diferencial de alíquotas interna e interestadual, cujo fato gerador é a aquisição de bens oriundos de outros estados.

Transcrevo a norma:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes:

[...]

VIII - o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII; ou

[...]

No entanto, cabe dizer que este Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de analisar a matéria apresentada em caso semelhante, em ocasião de julgamento do recurso de apelação de n. 0039598-31.2016.8.08.0024, incialmente distribuído sob a relatoria do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, em que o agravante e a agravada figuram como partes.

Naquela oportunidade, a Segunda Câmara Cível protagonizou importante debate acerca da legalidade do tributo, tendo o Eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro suscitado a inconstitucionalidade do art.101, inc. VIII, do RICMS (Decreto nº1. 090-R/2002), no que se sagrou vencedor quanto à questão de ordem suscitada, tendo sido acolhido o Incidente de Inconstitucionalidade. Conforme segue:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL (CR/1988 ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE (CR/1988 ART. 155, §2º, I). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA (CPC ART. 948). SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL. 1. O regulamento do ICMS (Decreto nº 1.090-R/2002) traz hipótese de cumulatividade do tributo quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (art. 101, VIII), ofendendo ao art. 155, §2º, I, da Constituição Federal de 1988, assim como ao art. 20, caput , da Lei Complementar nº 87/96, e também ao art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, inocorrendo a cumulatividade em relação às demais operações interestaduais. 2. Acolhida arguição de inconstitucionalidade com base no art. 948 do CPC, diante da ausência de pronunciamento do STF ou do Tribunal Pleno desta Corte sobre a matéria. 3. Remessa ao E. Tribunal Pleno. (TJES, Classe: Apelação, 024160355590, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

A discussão, portanto, será levada ao plenário deste E. Tribunal de Justiça. No entanto, aquele recurso de apelação se encontra pendente de julgamento de Recurso Especial pelo Superior Tribunal de Justiça.

Diante disso, na ausência de manifestação do Tribunal Pleno quanto à inconstitucionalidade da norma posta em discussão, não vejo como afastar a fundamentação da magistrada
a quo
, amparada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 913904, no sentido de que A LC nº 87/96 assegura o direito ao crédito correspondente ao “imposto anteriormente cobrado” na operação que tenha resultado a entrada da mercadoria destinada ao ativo permanente.

Por fim, cumpre considerar que entendimento diverso carece de cognição aprofundada e esgotamento das provas a serem produzidas nos autos, o que é incompatível com a via do agravo de instrumento.

Portanto, firme nas razões acima,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS - ART.101, INC, VIII RICMS/ES - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDO PELO TRIBUNAL - ARE 913904 STF - RECURSO IMPROVIDO.

1 –
Insurge-se a autora, ora agravada, contra a norma enxerta no art. 101, inc. VIII do RICMS/ES, visando ser reconhecido o seu direito de compensar o crédito do ICMS decorrente do diferencial de alíquotas interna e interestadual, cujo fato gerador é a aquisição de bens oriundos de outros estados.

2 -
A Segunda Câmara Cível protagonizou importante debate acerca da legalidade do tributo, tendo o Eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro suscitado a inconstitucionalidade do art.101, inc. VIII, do RICMS (Decreto nº1. 090-R/2002), no que se sagrou vencedor quanto à questão de ordem suscitada, tendo sido acolhido o Incidente de Inconstitucionalidade.

3 -
Na ausência de manifestação do Tribunal Pleno quanto à inconstitucionalidade da norma posta em discussão, não há como afastar a fundamentação da magistrada
a quo
, amparada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 913904, no sentido de que A LC nº 87/96 assegura o direito ao crédito correspondente ao “imposto anteriormente cobrado” na operação que tenha resultado a entrada da mercadoria destinada ao ativo permanente.

4 -
Entendimento diverso carece de cognição aprofundada e esgotamento das provas a serem produzidas nos autos, o que é incompatível com a via do agravo de instrumento.

5 -
Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.