Tribunal: TJES
Processo: 5000566-64.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2020-07-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000566-64.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS.

AGRAVADO: BRAZ LACERDA VARGAS AMIGO.

RELATOR: DESEMBARGADOR
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.
SOLIDARIEDADE ENTRE OS FUNDOS.
INCLUSÃO DE VALOR REFERENTE ÀS ASTREINTES APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO
.
INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. -

O
colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos,
firmou
a tese de que “Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24-06-2015, DJe 20-08-2015).

2. - Não
há
solidariedade entre os fundos Femco-Cofavi e Femco-Cosipa,
o que não afasta
a responsabilidade da
agravante
pela manutenção do pagamento das parcelas de complementação previdenciária na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário, sendo diverso daquele estabelecido com a patrocinadora (Cofavi).

3. -
P
or já haver a Femco habilitado seu crédito decorrente das contribuições não vertidas a ela pela Cofavi no processo falimentar desta, não há falar em ausência de condições financeiras para arcar com os benefícios aos participantes que a eles fazem jus. J
ustamente prevendo a ocorrência de situações como tais (ausência de repasse de valores pela patrocinadora), preocupou-se o legislador em determinar no artigo 40 da Lei n. 6.435/1977 a obrigatoriedade de constituição de fundo de reserva técnica pelas entidades fechadas de previdência, com fins de assegurar a cobertura das obrigações assumidas com os participantes, regramento este que restou reforçado pela Lei Complementar n. 109/2001 erigida a base do sistema de previdência complementar privada, conforme se observa da redação de seus artigos 1º e 18,
inexistindo
risco de constrição judicial de fundos previdenciários instituídos em benefício de terceiros e administrados pela
agravante
.

4. -
E
m nosso sistema processual devem os litigantes ser tratados com igualdade, o que se realiza através do
contraditório,
previsto na
Constituição Federal
(art. 5º, inciso LV)
,
que consiste no direito de cada parte ser ouvida antes de ser proferida qualquer decisão no processo.
Conforme lição de
Moacyr Amaral Santos, “Colocado entre as partes, equidistante delas, o juiz, por força do seu dever de imparcialidade, ouvindo uma não deverá deixar de ouvir outra parte –
audiatur et altera pars
. Tal é o
princípio da audiência bilateral
, ou do
contraditório
, conforme o qual não pode o juiz decidir sobre uma pretensão se não é ouvida, ou citada para ser ouvida,
a parte contra a qual ou em face da qual é proposta”
(Primeiras linhas de Direito Processual Civil, 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, 2º vol., pp. 74-5).

5
. - Restou violado o princípio do contraditório porque no curso da execução (cumprimento de sentença) foi incluído na cobrança valor referente a astreintes, sem que fosse oportunizado à executada manifestar-se a respeito.

6. -
Recurso
parcialmente
provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
dar

parcial
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000566-64.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: Braz Lacerda Vargas Amigo
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000566-64.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS.

AGRAVADO: BRAZ LACERDA VARGAS AMIGO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

PREVIDÊNCIA USIMINAS

i
nterp
ôs
agravo de instrumento em face da respeitável decisão (id. 423595 – Pág. 69-102), proferida pelo meritíssimo Juiz de Direito da Décima Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital nos autos do cumprimento de sentença proposto contra ela por
BRAZ LACERDA VARGAS AMIGO
, registrado sob o n. 0025469-60.2012.8.08.0024, que rejeitou “A IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA de fls. 52/72” e reduziu “a pena de multa cominatória a 10% (dez por cento) sobre o valor total apurado das astreintes, que, conforme o cálculo (10% de R$ 8.880.000,00), chega-se ao montante de R$ 888.000,00 (oitocentos e oitenta e oito mil reais), valor esse que deverá ser atualizado até o efetivo pagamento” determinando “que seja realizado, de forma IMEDIATA, o BACENJUD sobre o montante devido.”

Nas razões do recurso (id. 423563 – Pág. 1-42) a agravante alegou, em síntese, que 1) “Trata-se, na origem, de cumprimento de sentença por meio do qual se pretende executar sentença proferida pelo juízo primevo, que reconheceu ao exequente/agravado, ex-funcionário da Cofavi, o direito à percepção de benefícios previdenciários (complementação de aposentadoria)”; 2) “O exequente/agravado deflagrou cumprimento de sentença cobrando o pagamento de R$ 482.546,22” e “Pediu que a Femco fosse compelida a cumprir a obrigação de pagar”; 3) “foi surpreendida com decisão que, sem lhe permitir produzir provas, rejeitou integralmente a impugnação, reconhecendo o direito de crédito em favor do exequente/agravado, bem como determinou a penhora dos valores executados e o bloqueio via Bacenjud”; 4) “os referidos cálculos não apuraram valor referente às
astreintes”
;
5
)
em completa inovação, o exequente/agravado apresentou novos cálculos às fls. 247 e seguintes dos autos do cumprimento de sentença, no excessivo valor de R$ 10.555.544,16, não só atualizando aqueles outrora apresentados (às fls. 06), mas, ainda, incluindo o cálculo da multa diária, a qual não havia sido apurada e indicada na peça do cumprimento de sentença”; 6) “não foi dada a oportunidade de se manifestar e impugnar os novos cálculos apresentados, os quais foram sorrateiramente apresentados após a impugnação ao cumprimento de sentença e após a decisão do juízo de origem”; 7) não é possível aplicar a multa “ante a ausência de intimação pessoal da parte executada para cumprimento da obrigação de fazer”, ou seja, “deveria ter sido intimada pessoalmente sobre o inteiro teor da sentença para, apenas após, ser coagida a cumpri-la, independentemente do suposto prazo de descumprimento”; 8) “inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos do agravado somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante”; 9) “a decisão impugnada, e ora agravada, parte de uma premissa totalmente equivocada, se valendo do patrimônio atualmente existente no PBD/CNPB 1975.00002-18, que pertence exclusivamente à submassa da
Cosipa (ex-funcionários da Cosipa, atual Usiminas)
, para justificar os diversos bloqueios e liberação de valores indevidos deste fundo a ex-funcionários da falida
Cofavi.
”;
10
) “não incidem honorários advocatícios sobre o valor fixado a título de astreintes diante da ausência de caráter condenatório de tal verba que, repita-se, constitui meio coercitivo à disposição do Estado para fazer cumprir suas decisões.”

O
pedido de
atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido
(
id. 43
0341
- Pág. 1-
4
)
.

Contrar
razões
apresentadas
(
id.
471467 - Pág. 1-10
)
nelas pugnando o agravado pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 23 de junho de 2020.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.

Acompanho o E. Relator e dou parcial provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000566-64.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS.

AGRAVADO: BRAZ LACERDA VARGAS AMIGO.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Previdência Usiminas interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão (id. 423595 – Pág. 69-102), proferida pelo meritíssimo Juiz de Direito da Décima Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, nos autos do cumprimento de sentença proposto contra ela por Braz Lacerda Vargas Amigo, registrado sob o n. 0025469-60.2012.8.08.0024, que rejeitou “A IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA de fls. 52/72” e reduziu “a pena de multa cominatória a 10% (dez por cento) sobre o valor total apurado das astreintes, que, conforme o cálculo (10% de R$ 8.880.000,00), chega-se ao montante de R$ 888.000,00 (oitocentos e oitenta e oito mil reais), valor esse que deverá ser atualizado até o efetivo pagamento” e determinou “que seja realizado, de forma IMEDIATA, o BACENJUD sobre o montante devido.”

Nas razões do recurso (id. 423563 – Pág. 1-42) a agravante alegou, em síntese, que 1) “Trata-se, na origem, de cumprimento de sentença por meio do qual se pretende executar sentença proferida pelo juízo primevo, que reconheceu ao exequente/agravado, ex-funcionário da Cofavi, o direito à percepção de benefícios previdenciários (complementação de aposentadoria)”; 2) “O exequente/agravado deflagrou cumprimento de sentença cobrando o pagamento de R$ 482.546,22” e “Pediu que a Femco fosse compelida a cumprir a obrigação de pagar”; 3) “foi surpreendida com decisão que, sem lhe permitir produzir provas, rejeitou integralmente a impugnação, reconhecendo o direito de crédito em favor do exequente/agravado, bem como determinou a penhora dos valores executados e o bloqueio via Bacenjud”; 4) “os referidos cálculos não apuraram valor referente às
astreintes”
;
5
)
em completa inovação, o exequente/agravado apresentou novos cálculos às fls. 247 e seguintes dos autos do cumprimento de sentença, no excessivo valor de R$ 10.555.544,16, não só atualizando aqueles outrora apresentados (às fls. 06), mas, ainda, incluindo o cálculo da multa diária, a qual não havia sido apurada e indicada na peça do cumprimento de sentença”; 6) “não foi dada a oportunidade de se manifestar e impugnar os novos cálculos apresentados, os quais foram sorrateiramente apresentados após a impugnação ao cumprimento de sentença e após a decisão do juízo de origem”; 7) não é possível aplicar a multa “ante a ausência de intimação pessoal da parte executada para cumprimento da obrigação de fazer”, ou seja, “deveria ter sido intimada pessoalmente sobre o inteiro teor da sentença para, apenas após, ser coagida a cumpri-la, independentemente do suposto prazo de descumprimento”; 8) “inexiste solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, de modo que eventuais créditos do agravado somente poderão ser pagos por meio das reservas componentes do FUNDO/COFAVI, sem comprometimento dos demais fundos geridos pela agravante”; 9) “a decisão impugnada, e ora agravada, parte de uma premissa totalmente equivocada, se valendo do patrimônio atualmente existente no PBD/CNPB 1975.00002-18, que pertence exclusivamente à submassa da
Cosipa (ex-funcionários da Cosipa, atual Usiminas)
, para justificar os diversos bloqueios e liberação de valores indevidos deste fundo a ex-funcionários da falida
Cofavi.
”;
10
) “não incidem honorários advocatícios sobre o valor fixado a título de astreintes diante da ausência de caráter condenatório de tal verba que, repita-se, constitui meio coercitivo à disposição do Estado para fazer cumprir suas decisões.”

Conforme consignado na decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, o eminente julgador de primeiro grau asseverou que “a sentença proferida nos autos em apenso nº 1010387-60.1998.8.08.0024, de fls. 1070/1080, julgou procedente o pedido realizado pelo exequente na inicial, fixando os parâmetros para a liquidação, o que foi devidamente realizado nos cálculos do exequente de fls. 06/09 e fls. 258/262” salientando “que a mencionada sentença foi ratificada em grau de apelação, conforme fls. 1340/1353 do processo principal, e perante os Tribunais Superiores, transitando em julgado”, afastando “a alegação da parte impugnante, pois o valor da condenação já foi apurado consoante parâmetros fixados em decisões judiciais, que, inclusive, já transitaram em julgado”, entendendo que não há excesso de execução porque “os cálculos elaborados no teor das fls. 259/263 pela parte exequente encontram-se em conformidade com o comando sentencial, que foi devidamente confirmado pelos tribunais superiores, havendo o trânsito em julgado das questões decididas nas instâncias ordinárias (fls. 264)”. Registrou, ainda o magistrado “que não há controvérsia de que o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria o fundo que os aposentados são vinculados, tampouco que a devedora teria promovido sua liquidação. Ao revés, a parte executada PREVIDÊNCIA USIMINAS, vem sustentando, DE FORMA INFUNDADA E SEM PROVA ALGUMA NESSE SENTIDO, que os recursos que lá estão depositados (cerca de 1,5 bilhões de reais) pertenceriam apenas aos trabalhadores da Cosipa e da Usiminas, em razão do alegado esgotamento dos recursos destinados aos ex-trabalhadores da Cofavi” importando “mencionar que o Acórdão, que se lastreia no precedente da 2ª Seção do STJ no REsp 1.248.975, impõe à Previdência Usiminas o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo ao qual os credores se vinculam”.

Consignou também que “NÃO VEM ADMITINDO constrições nos fundos autônomos pertencentes aos trabalhadores da COSIPA e da USIMINAS da execução, mas sim tão somente ao fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, já que a ‘submassa’ COFAVI está vinculada ao referido fundo” e que “NÃO HÁ PROVAS NOS AUTOS no sentido de que a suposta ‘submassa’ COFAVI já estaria exaurida e nem tampouco que o valor encontrado pertence exclusivamente à COSIPA, como vem alegando a parte executada em diversos processos similares, de modo que NÃO ESTOU ACOLHENDO AS ARGUIÇÕES DA PREVIDÊNCIA USIMINAS NESSE SENTIDO, por não demonstrar documentação alguma comprovando a liquidação extrajudicial do referido fundo”, afirmando outrossim que “o fundo ainda não foi liquidado, fato esse incontroverso, razão pela qual cabe à Previdência Usiminas arcar com o ônus do cumprimento de sentença deflagrado na origem” e que “o fundo é líquido, pois possui em caixa recursos superiores a R$1.500.000.000,00 (um bilhão e meio de reais)”.

Ou seja, o douto juízo
a quo
afastou os argumentos delineados pela agravante na impugnação ao cumprimento de sentença visto que distanciados da fundamentação consignada no venerando acórdão já transitado em julgado, notadamente quanto à ausência de direitos dos credores sobre o
patrimônio do PBD/CNPB 1975.0002-18, independentemente de sua liquidação.

O
colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos,
firmou
a tese de que “Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24-06-2015, DJe 20-08-2015).

Já tive a oportunidade de me manifestar
1

qua
nto a inexistência de solidariedade entre os fundos Femco-Cofavi e Femco-Cosipa,
ressaltando que a inexistência de solidariedade entre tais fundos não tem o condão de afastar a responsabilidade da
agravante
pela manutenção do pagamento das parcelas de complementação previdenciária na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário, sendo diverso daquele estabelecido com a patrocinadora (Cofavi).

Assim, p
or já haver a Femco habilitado seu crédito decorrente das contribuições não vertidas a ela pela Cofavi no processo falimentar desta, não há falar em ausência de condições financeiras para arcar com os benefícios aos participantes que a eles fazem jus,
salientando que j
ustamente prevendo a ocorrência de situações como tais (ausência de repasse de valores pela patrocinadora), preocupou-se o legislador em determinar no artigo 40 da então vigente Lei n. 6.435/1977 a obrigatoriedade de constituição de fundo de reserva técnica pelas entidades fechadas de previdência, com fins de assegurar a cobertura das obrigações assumidas com os participantes, regramento este que restou reforçado pela Lei Complementar n. 109/2001 erigido a base do sistema de previdência complementar privada, conforme se observa da redação de seus artigos 1º e 18,
inexistindo
risco de constrição judicial de fundos previdenciários instituídos em benefício de terceiros e administrados pela
agravante
.

Conforme se vê pela respeitável sentença, os pedidos formulados pelo autor na petição inicial foram julgados procedentes, sendo condenada a ré “a retomar, imediatamente, o pagamento das complementações de aposentadoria dispostos no Regulamento de benefícios, pena de multa diária” arbitrada “em R$ 1.000,00 (um mil reais)” – id. 423571 – Pág. 10, comandos esses que foram mantidos quando dos julgamentos da apelação cível (id. 423572 – Pág. 1-14) e dos embargos de declaração (id. 423573 – Pág. 5-10).

Iniciada a execução provisória, o agravado pleiteou o recebimento do valor de R$482.546,22 (quatrocentos e oitenta e dois mil quinhentos e quarenta e seis reais e vinte e dois centavos) – id. 423588 – Pág. 3-10, determinou o douto juízo
a quo
a intimação da devedora para no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da efetiva intimação, cumprir o julgado e efetuar o pagamento da quantia devida, devendo referida intimação ser realizada na pessoa de seu advogado (id. 423589 – Pág. 23). A executada impugnou a “execução provisória (id. 423589 – Pág. 25-40 e id. 423590 – Pág. 1-7). Foi penhorado por meio do BacenJud o valor de R$482.546,22 (quatrocentos e oitenta e dois mil, quinhentos e quarenta e seis reais e vinte e dois centavos) – id. 423594 – Pág. 29-30, quantia que após decisão judicial (id. 423595 – Pág. 30-31), foi levantada pela agravante.

Na sequência pleiteou o exequente o prosseguimento da execução requerendo o bloqueio judicial do montante de R$865.234,72 (oitocentos e sessenta e cinco mil duzentos e trinta e quatro reais e setenta e dois centavos) – id. 423595 – Pág. 36-37, conforme memória de cálculos dos débitos remanescentes da Femco então apresentada (id. 423595 – Pág. 41-45).

Após o levantamento da suspensão da execução, o exequente postulou o prosseguimento dela requerendo bloqueio judicial do montante de R$10.555.544,16 (dez milhões quinhentos e cinquenta e cinco mil quinhentos e quarenta e quatro reais e dezesseis centavos) - id. 423595 – Pág. 51-62, conforme memoria de cálculos (id. 423595 – Pág. 63-66), incluindo o valor das astreintes fixadas na sentença.

Contudo, sem que fosse possibilitada manifestação da executada quanto a inclusão do valor das astreintes, o douto juízo
a quo
rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença mas reduziu “a pena de multa cominatória a 10% (dez por cento) sobre o valor total apurado das astreintes, que, conforme o cálculo (10% de R$ 8.880.000,00), chega-se ao montante de R$ 888.000,00 (oitocentos e oitenta e oito mil reais”, valor esse que deverá ser atualizado até o efetivo pagamento”.

Segundo a agravante ela
“
foi surpreendida com decisão que, sem lhe permitir produzir provas, rejeitou integralmente a impugnação, reconhecendo o direito de crédito em favor do exequente/agravado, bem como determinou a penhora dos valores executados e o bloqueio via Bacenjud”.

A meu sentir, a admissibilidade do seguimento da execução com inclusão do valor das astreintes, sem que fosse oportunizado à executada se manifestar quanto ao bloqueio judicial incluindo o mencionado encargo (as astreintes) e sobre a memória de cálculo apresentada pelo exequente, importou em infringência ao princípio constitucional do devido processo legal e seus corolários ampla defesa e contraditório, por ter sido dada à executada oportunidade de influenciar na formação do convencimento do julgador.

Por outras palavras, tenho que o fato de não ter sido oportunizado à
agravante
se
manifestar sobre o pedido de
bloqueio do valor de
R$10.555.544,16 (dez milhões, quinhentos e cinquenta e cinco mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e dezesseis centavos)
bem como sobre a memória de cálculo no qual o aludido valor foi encontrado implicou em ofensa ao
princípio constitucional do contraditório.

É cediço que em nosso sistema processual devem os litigantes ser tratados com igualdade, o que se realiza através do contraditório, previsto na Constituição Federal (art. 5º, inciso LV), que consiste no direito de cada parte ser ouvida antes de ser proferida qualquer decisão no processo. Adverte Humberto Theodoro Júnior que “Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo” e que “Em hipótese alguma se deve tolerar a decisão de ‘surpresa’, ou seja, a solução de questões não previamente debatidas perante as partes”
2
.

Na lição de Moacyr Amaral Santos, “Colocado entre as partes, equidistante delas, o juiz, por força do seu dever de imparcialidade, ouvindo uma não deverá deixar de ouvir outra parte –
audiatur et altera pars
. Tal é o
princípio da audiência bilateral
, ou do
contraditório
, conforme o qual não pode o juiz decidir sobre uma pretensão se não é ouvida, ou citada para ser ouvida, a parte contra a qual ou em face da qual é proposta”
3
.

Não por outra razão é que o artigo 10 do Código de Processo Civil dispõe que “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”, dispondo ainda o §1º do artigo 437 do mesmo diploma legal que “Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436”.

Este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que “O princípio do contraditório positivado no novel diploma processual civil implica garantir às partes, para além da ciência do processo, a possibilidade de participar efetivamente na formação do provimento jurisdicional, com real influência no resultado da causa, sendo vedado ao órgão julgador decidir, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício” (AI 0012055-87.2019.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 10-03-2020; DJES 16-03-2020).

Desta forma, em observância ao princípio do contraditório, deve ser assegurada a cada parte a possibilidade de influenciar na formação do convencimento do magistrado sobre todo requerimento formulado pela outra, evitando-se, assim, surpresa processual para um dos litigantes.

Assim, tendo em vista que na decisão recorrida não foi observada formalidade essencial para validade de qualquer ato decisório, quanto ao ponto específico da inclusão do valor referente às astreintes, deve o recurso ser parcialmente provido para que a agravante possa se manifestar quanto a inclusão das astreintes no cumprimento de sentença requerido pelo agravado, após observância do princípio constitucional do contraditório, “medida que não se afigura possível nesta instância recursal sob pena de configurar indevida supressão de instância” (TJES; EDcl-AI 0024830-57.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 10-03-2020; DJES 16-03-2020).

P
or fim, quanto a não incidência de honorários advocatícios sobre o valor fixado a título de astreintes, a assertiva é correta, Entretanto, conforme se vê pela planilha apresentada pelo agravado
(id. 423595 – Pág. 63)
, não
houve incidência de honorários advocatícios sobre
as astreintes.

Posto isso,
dou
parcial
provimento ao recurso
e anulo o capítulo da decisão impugnada que dispõe sobre inclusão de astreintes no cumprimento de sentença, devendo outra ser proferida sobre o tema, após observância do contraditório.

É como voto.

1
Apelação, 024130021975, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 07-03-2017, Data da Publicação no Diário: 17-03-2017.

2
THEODORO JUNIOR, Humberto.
Curso de direito processual civil
– teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, vol. I, p. 27-8.

3
SANTOS, Moacyr Amaral.
Primeiras linhas de direito processual civil
. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, 2º Vol., p. 74-5.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000566-64.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS.

AGRAVADO: BRAZ LACERDA VARGAS AMIGO.

RELATOR: DESEMBARGADOR
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.
SOLIDARIEDADE ENTRE OS FUNDOS.
INCLUSÃO DE VALOR REFERENTE ÀS ASTREINTES APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO
.
INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. -

O
colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos,
firmou
a tese de que “Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.” (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24-06-2015, DJe 20-08-2015).

2. - Não
há
solidariedade entre os fundos Femco-Cofavi e Femco-Cosipa,
o que não afasta
a responsabilidade da
agravante
pela manutenção do pagamento das parcelas de complementação previdenciária na medida em que o seu vínculo jurídico foi estabelecido com o beneficiário, sendo diverso daquele estabelecido com a patrocinadora (Cofavi).

3. -
P
or já haver a Femco habilitado seu crédito decorrente das contribuições não vertidas a ela pela Cofavi no processo falimentar desta, não há falar em ausência de condições financeiras para arcar com os benefícios aos participantes que a eles fazem jus. J
ustamente prevendo a ocorrência de situações como tais (ausência de repasse de valores pela patrocinadora), preocupou-se o legislador em determinar no artigo 40 da Lei n. 6.435/1977 a obrigatoriedade de constituição de fundo de reserva técnica pelas entidades fechadas de previdência, com fins de assegurar a cobertura das obrigações assumidas com os participantes, regramento este que restou reforçado pela Lei Complementar n. 109/2001 erigida a base do sistema de previdência complementar privada, conforme se observa da redação de seus artigos 1º e 18,
inexistindo
risco de constrição judicial de fundos previdenciários instituídos em benefício de terceiros e administrados pela
agravante
.

4. -
E
m nosso sistema processual devem os litigantes ser tratados com igualdade, o que se realiza através do
contraditório,
previsto na
Constituição Federal
(art. 5º, inciso LV)
,
que consiste no direito de cada parte ser ouvida antes de ser proferida qualquer decisão no processo.
Conforme lição de
Moacyr Amaral Santos, “Colocado entre as partes, equidistante delas, o juiz, por força do seu dever de imparcialidade, ouvindo uma não deverá deixar de ouvir outra parte –
audiatur et altera pars
. Tal é o
princípio da audiência bilateral
, ou do
contraditório
, conforme o qual não pode o juiz decidir sobre uma pretensão se não é ouvida, ou citada para ser ouvida,
a parte contra a qual ou em face da qual é proposta”
(Primeiras linhas de Direito Processual Civil, 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, 2º vol., pp. 74-5).

5
. - Restou violado o princípio do contraditório porque no curso da execução (cumprimento de sentença) foi incluído na cobrança valor referente a astreintes, sem que fosse oportunizado à executada manifestar-se a respeito.

6. -
Recurso
parcialmente
provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
dar

parcial
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.