Tribunal: TJES
Processo: 5001606-81.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Recuperação judicial e Falência; COVID-19
Data de julgamento: 2020-10-14

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ALIENAÇÃO DE BENS – ART. 66 DA LRF – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE BALANCETES – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A análise da correção da decisão recorrida deve ser feita sob o mesmo cenário fático e probatório que aquela realizado pelo Julgador
a quo.
No caso, a empresa recorrente colacionou no presente recurso uma série de documentos que poderia e deveria ter apresentado na origem, de modo a vedar a sua análise sob pena de supressão de instância.

2.
De acordo com a Lei de Recuperação Judicial e Falências após a distribuição do pedido de recuperação o devedor não poderá alienar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo com autorização judicial quando evidenciada a utilidade da venda.

3.
No caso dos autos, a empresa recorrente deixou de cumprir com a obrigação de apresentar balancetes mensais em juízo (LRF, art. 52, IV), de modo que não restou comprovado que a venda dos bens requeridas é necessária, tampouco útil ao plano de soerguimento.

4
. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001606-81.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: NEMER MARMORES E GRANITOS SA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001606-81.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: NEMER MÁRMORES E GRANITOS S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
NEMER MÁRMORES E GRANITOS S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
contra

a r. decisão (ID 609713) que, nos autos da Ação de Recuperação Judicial, indeferiu o pedido de alienação de bens móveis e imóveis.

Em suas razões recursais o recorrente afirma que os bens imóveis indicados estão inutilizados e os bens móveis obsoletos, gerando despesas com manutenção e, portanto, onerando a empresa em recuperação.

Sustenta, nesse passo, presente a hipótese legal para o deferimento da alienação dos bens, mormente diante do cenário econômico vivenciado pela pandemia do Coronavírus e necessidade de capitalizar a empresa para a sua manutenção no mercado.

Por meio da decisão ID 619744 indeferi a tutela antecipada recursal pretendida.

Por meio das petiçãos ID’s 669006 e 672918 a agravante colaciona uma série de documentos, inclusive aqueles contábeis não apresentados tempestivamente no juízo de origem.

A administradora judicial da empresa recuperanda manifestou-se por meio do ID 723669 afirmando que a pretensão da recorrente não pode ser acolhida, uma vez que a situação financeira da sociedade empresária não poderia ser avaliada sem a apresentação dos balancetes contábeis, bem como é necessário aguardar a realização da assembleia geral de credores.

A Douta Procuradoria de Justiça informou inexistir interesse público qualificado que demande a sua intervenção no feito (ID 726324).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 23 de setembro de 2020.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Após assimilar os fundamentos externados pelo E. Relator, não tenho dúvidas em acompanhá-lo na rejeição dos argumentos recursais, uma vez que à época em que foi proferida a decisão vergastada, não havia elementos suficientes para a apreciação do pedido de autorização de alienação de bens da empresa agravante, os quais somente foram juntados com a interposição do presente agravo, mas cuja análise é inviável sob pena de supressão de instância.

É importante frisar que essa conclusão não impede que os documentos contábeis em tela sejam apresentados na origem para nova deliberação pelo juízo
a quo.

Assim, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001606-81.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: NEMER MÁRMORES E GRANITOS S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
NEMER MÁRMORES E GRANITOS S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
contra

a r. decisão (ID 609713) que, nos autos da Ação de Recuperação Judicial, indeferiu o pedido de alienação de bens móveis e imóveis.

Na origem, em outubro de 2018, a ora agravante requereu a sua recuperação judicial em razão da crise de inadimplemento vivenciada.

O juízo deferiu o processamento da recuperação judicial em novembro de 2018 e em janeiro de 2019 a sociedade empresária apresentou seu plano de recuperação.

A recorrente não trouxe aos autos cópia integral da demanda de origem, de modo que não é possível vislumbrar se a relação de credores foi publicada e se houve alguma impugnação tampouco se a assembleia geral de credores foi realizada (LRF, arts. 55 e 56).

Por outro lado, a administradora judicial nomeada pelo Juízo
a quo
informa que a assembleia geral de credores não fora realizada por atos da própria recorrente.

Não obstante, a agravante requereu ao juízo de origem a autorização de alienação de bens do seu ativo financeiro (art. 66, LRF), alegando que o C. CNJ manifestou-se acerca da necessidade dos juízos falimentares adotarem atos práticos a fim de mitigar os efeitos da pandemia do coronavírus às sociedades empresárias em recuperação judicial ou em falência e que os bens objeto do pedido são inúteis e demandam manutenção, permitindo a capitalização do caixa da empresa, mediante aquisição de insumos para a sua cadeira produtiva.

Como mencionado, porém, o MM. Juiz
a quo
indeferiu o pleito, sob o argumento de que a recorrente não estava encaminhando os balancetes mensais e, por isso, não era possível avaliar a viabilidade da pretensão.

Em suas razões recursais o recorrente afirma que os bens imóveis indicados estão inutilizados e os bens móveis obsoletos, gerando despesas com manutenção e, portanto, onerando a empresa em recuperação.

Sustenta, nesse passo, presente a hipótese legal para o deferimento da alienação dos bens, mormente diante do cenário econômico vivenciado pela pandemia do Coronavírus e necessidade de capitalizar a empresa para a sua manutenção no mercado.

Por meio da decisão ID 619744 indeferi a tutela antecipada recursal pretendida.

Por meio das petiçãos ID’s 669006 e 672918 a agravante colaciona uma série de documentos, inclusive aqueles contábeis não apresentados tempestivamente no juízo de origem.

A administradora judicial da empresa recuperanda manifestou-se por meio do ID 723669 afirmando que a pretensão da recorrente não pode ser acolhida, uma vez que a situação financeira da sociedade empresária não poderia ser avaliada sem a apresentação dos balancetes contábeis, bem como é necessário aguardar a realização da assembleia geral de credores.

A Douta Procuradoria de Justiça informou inexistir interesse público qualificado que demande a sua intervenção no feito (ID 726324).

Pois bem.

Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017). grifei.

________________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(agravo de instrumento n. 048.16.900082-4, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 03-04-2017, data da publicação no Diário: 12-04-2017). 5. - Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018). grifei.

A supressão de instância que deve ser evitada nos julgamentos dos agravos de instrumento é aquela em que a parte traz ao conhecimento do Tribunal alegação de fato que, embora pudesse, não foi submetida ao julgador
a quo.

No caso, a situação de fato narrada – deterioração de bens e oneração da sociedade empresária com a sua manutenção – foi devidamente deduzida na origem, o que permite sua análise por esta instância.

A questão, contudo, é que a recorrente juntou aos autos do presente agravo documentos que tinha o dever de colacionar nos autos de origem, quais sejam, os balancetes mensais da empresa.

O fato de ter justificado a impossibilidade de cumprimento de sua obrigação (LRF, art. 52, IV) não modifica a situação probatória em que se encontrava os autos quando proferida a decisão recorrida.

A juntada de tais documentos de forma inaugural nesta seara recursal, como forma de contrapor os argumentos lançados pelo Julgador
a quo
no ato decisório atacado não pode ser admitida por esta Corte, sob pena de realizarmos a indevida supressão de instância outrora mencionada.

Isso porque, a situação probatória dos autos do presente agravo é completamente diversa daquela dos autos de origem quando o MM. Juiz prolatou sua decisão, de modo que, tal documentação, não serve ao propósito de demonstrar o
error in judicando
atribuído ao julgador.

Ora, o fundamento do indeferimento do pedido de alienação de bens reside, de forma principal, na ausência dos balancetes mensais nos autos, o que impediu a aferição da efetiva necessidade de realização da venda que, como se sabe, é medida excepcional na recuperação judicial.

Desse modo, considerando as circunstâncias em que proferida a decisão recorrida, não se pode discordar do Magistrado Singular.

A LRF assim trata da venda de ativos durante o processamento da recuperação:

Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial.

Denote-se que a regra é a impossibilidade da venda de bens ou direitos do ativo da empresa, salvo se o juízo autorizar quando
evidenciada

a utilidade da alienação
.

Ora, sem os balancetes mensais o Juízo
a quo
se viu inviabilizado de analisar a utilidade da alienação, porquanto não era possível aferir o impacto que as despesas de manutenção de tais bens ocasionavam e tampouco se a gestão da empresa estava sendo realizada de forma adequada.

Como se sabe, a jurisprudência pátria é firme em estabelecer que a alienação de bens da empresa deve ser fiscalizada pelo Juiz da causa, pelo Ministério Público, pelos credores e pelo administrador judicial. A propósito, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Possibilidade de controle da legalidade das estipulações pelo Poder Judiciário. Efeitos da novação que não são extensíveis aos eventuais direitos do credor em relação aos coobrigados/sócios garantidores, salvo se expressamente aceito pelo credor.
Alienação de ativos da recuperanda que deverá ser fiscalizada pelo D. Juízo da causa, pelo administrador, credores e Ministério Público.
Incidência de IOF nas operações. Questão alheia ao plano de recuperação judicial. Ausência de interesse recursal. Recurso não conhecido nesse ponto. Convolação da recuperação judicial em falência. Questão de ordem suscitada pela Procuradoria de Justiça. Impossibilidade de purgação da mora e de convocação de AGC para deliberação das consequências do descumprimento do plano, uma vez que a previsão no plano sobre o Decreto de falência em caso de seu descumprimento é prevista em Lei. Créditos trabalhistas. Questão de ordem suscitada pela Procuradoria Geral de Justiça. Aplicação do disposto no Enunciado I aprovado pelo Grupo de Câmaras de Direito Empresarial [O prazo de 1 (um) ano para o pagamento dos credores trabalhistas e de acidentes do trabalho, de que trata o art. 54, caput, da Lei nº 11.101/2005, conta-se da homologação do Plano de Recuperação Judicial ou do término do prazo de suspensão de que trata o art. 6º, § 4º, da Lei nº 11.101/2005, independentemente de prorrogação, o que ocorrer primeiro]. Recurso não conhecido em parte e provido na parte conhecida, com determinação.
(TJSP; AI 2267233-35.2019.8.26.0000; Ac. 13681559; Santo André; Segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Maurício Pessoa; Julg. 09/06/2020; DJESP 13/07/2020; Pág. 3253)

Não se discorda da tese aventada pela recorrente de que a alienação de ativos pode ser utilizada para o soerguimento da empresa, com a realização do fluxo de caixa e, naturalmente, fomentar as atividades empresariais para atendimento do plano de recuperação e manutenção da empresa. Sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO AUTORIZATIVA DE ALIENAÇÃO DE ATIVOS DAS RECUPERANDAS. RECURSO DE UM DOS CREDORES. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA PERMISSÃO DO JUÍZO A QUO. AFIRMADA NECESSIDADE DE REVERSÃO DO PRODUTO DA VENDA PATRIMONIAL DIRETAMENTE AOS CREDORES. OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DO ART. 142 DA LEI Nº 11.101/2005. E, OITIVA DO COMITÊ DE CREDORES. PREÇO DA ALIENAÇÃO QUE PODE SER DIRECIONADO AO FLUXO DE CAIXA DAS RECUPERANDAS. BENS INSERVÍVEIS E OBSOLETOS CUJA NEGOCIAÇÃO PODE ANGARIAR RECURSOS PARA A EXECUÇÃO DO PLANO RECUPERACIONAL. PROVIDÊNCIA COM AMPARO NOS ARTS. 50, XI, E 66, DA LEI Nº 11.101/2005, E EM CONSONÂNCIA COM OS OBJETIVOS TRAÇADOS PELO ART. 47 DA MESMA LEGISLAÇÃO. DESNECESSIDADE DE ATENDIMENTO ÀS CONDIÇÕES DO ART. 142 DO DIPLOMA FALIMENTAR. DISPOSIÇÃO APLICÁVEL APENAS ÀS HIPÓTESES DE FALÊNCIA. CASO CONCRETO QUE NÃO VERSA A RESPEITO DO PROCEDIMENTO DE ALIENAÇÃO DE ATIVOS PREVISTO NO ART. 139 E SEGUINTES DA LEI FALIMENTAR. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AINDA, AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO COMITÊ DE CREDORES. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE SUA OITIVA PELA DO ADMINISTRADOR JUDICIAL, NOS TERMOS DO ART. 28 DA NORMA REGENTE. CONFORMIDADE DO DECISÓRIO GUERREADO COM O DISPOSTO NA LEI DE RECUPERAÇÕES JUDICIAIS. RECLAMO DESPROVIDO.
A alienação de ativos inservíveis da empresa submetida a recuperação judicial, autorizada judicialmente com base no art. 66 da Lei n. 11.101/2005, não deve necessariamente observar os ditames do art. 142 da mesma norma, porquanto este diz respeito apenas ao procedimento de falência, não havendo confundir a realização do ativo prevista no art. 139 e seguintes do diploma regente com a venda do patrimônio das sociedades recuperandas. Tampouco é imprescindível que o produto obtido com a alienação seja revertido diretamente ao pagamento dos credores, podendo a verba ser direcionada ao fluxo de caixa das sociedades, por ausência de vedação legal nesse sentido, com o fito de favorecer o soerguimento, de fomentar as atividades produtivas e de lograr na consecução dos objetivos tratados no art. 47 da Lei n. 11.101/2005
.Ainda, a ausência de constituição do Comitê de Credores não é óbice ao deferimento da autorização para venda de bens obsoletos, pois a oitiva do órgão pode ser substituída pela do administrador judicial, nos termos do art. 28 da Lei n. 11.101/2005.Na espécie, diante de tais considerações, a autorização judicial combatida, para venda de máquinas inservíveis às recuperandas, não padece de qualquer irregularidade, contando com previsão no art. 66 da Lei de Recuperações Judiciais.
(TJSC; AI 4030062-48.2019.8.24.0000; Fraiburgo; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; DJSC 08/07/2020; Pag. 158)

Contudo, mais uma vez, a análise acerca da necessidade de incremento do fluxo de caixa da sociedade empresária dependeria da avaliação dos balancetes mensais que foram, repito, suprimidos do juízo
a quo
em clara violação ao texto legal.

A propósito cito o disposto na Lei de Recuperação Judicial e Falências:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: (...)

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

Saliento que a alegação de que a não apresentação dos balancetes se deu por impossibilidade material em fazê-lo, sem adentrar na análise da correção da justificativa, tampouco exercer juízo de valor se os administradores devem ou não sofrer a penalidade legal já descrita, não modifica a compreensão de que sem tal análise o pleito não pode ser deferido.

Ora, se a sociedade empresária é incapaz de apresentar os balancetes mensais em juízo, como é que será capaz de realizar a alienação dos ativos e utilizar o produto da venda de forma adequada para o fomento de sua atividade? Ou ainda, se a empresa é incapaz de elaborar e apresentar os balancetes como pode afirmar, indene de dúvidas, que a alienação é necessária e que tais bens estão, efetivamente, onerando sua saúde financeira?

Diante de tal cenário, dúvida não me resta em confirmar o comando judicial atacado, salientando, lado outro, que novo pedido pode ser apreciado pelo Julgador
a quo
com eventual alteração do cenário probatório.

Por fim, saliento que não desconheço que o
C. CNJ, por meio da Recomendação nº 63/2020, estabeleceu uma série de recomendações aos Juízos com competência para apreciação de Falências e Recuperações Judiciais, dentre elas a seguinte:

Art. 4º Recomendar a todos os Juízos com competência para o julgamento de ações de recuperação empresarial e falência que podem autorizar a devedora que esteja em fase de cumprimento do plano aprovado pelos credores a apresentar plano modificativo a ser submetido novamente à Assembleia Geral de Credores, em prazo razoável,
desde que comprove que sua capacidade de cumprimento das obrigações foi diminuída pela crise decorrente da pandemia de Covid-19 e desde que estivesse adimplindo com as obrigações assumidas no plano vigente até 20 de março de 2020
.

Ora, o pleito deduzido pela empresa sequer pode ser acolhido sob o fundamento das recomendações do C. CNJ, isso porque, conforme o Conselho Nacional de Justiça as medidas recomendatórias direcionam-se aos casos em que se comprove que a capacidade de cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade empresária foi reduzida pela pandemia do coronavírus.

Mais uma vez, a análise da capacidade de cumprimento das obrigações dependeria da aferição do balancete mensal da empresa, o que, como repetido à exaustão não pode ser feito por ato praticado pela própria recorrente.

Por todo o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ALIENAÇÃO DE BENS – ART. 66 DA LRF – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE BALANCETES – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A análise da correção da decisão recorrida deve ser feita sob o mesmo cenário fático e probatório que aquela realizado pelo Julgador
a quo.
No caso, a empresa recorrente colacionou no presente recurso uma série de documentos que poderia e deveria ter apresentado na origem, de modo a vedar a sua análise sob pena de supressão de instância.

2.
De acordo com a Lei de Recuperação Judicial e Falências após a distribuição do pedido de recuperação o devedor não poderá alienar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo com autorização judicial quando evidenciada a utilidade da venda.

3.
No caso dos autos, a empresa recorrente deixou de cumprir com a obrigação de apresentar balancetes mensais em juízo (LRF, art. 52, IV), de modo que não restou comprovado que a venda dos bens requeridas é necessária, tampouco útil ao plano de soerguimento.

4
. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.