Tribunal: TJES
Processo: 5004774-20.2018.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-08-25

Ementa:
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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004774-20.2018.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ETHIERRI JESUS DIAS
RECORRIDO: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto por Ethierri Jesus Dias contra sentença que julgou improcedente as pretensões iniciais e parcialmente procedente o pedido contraposto interposto por Oi Móvel S.A. em ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais.

Afirmou a autora, ora recorrente, que está sendo cobrado por prestação de serviço não contratado junto a requerida, ora recorrida, uma vez que na data da contratação era réu preso.

A contestação impugnou os pleitos presentes na inicial e apresentou pedido contraposto no sentido de que não houve pagamento devido do serviço prestado, logo pleiteou a indenização do autor ao pagamento de R$ 485,12, referente as faturas não adimplidas.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente os pedidos contidos na exordial e parcialmente procedente o pedido contraposto formulado em sede de contestação para condenar o autor ao pagamento de R$ 367,39.

O recorrente suscita que a sentença atacada não levou em consideração as provas produzidas nos autos e não deve ser mantida por ser avessa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e não levar em consideração que o autor estava preso à época da suposta contratação.

É o breve relatório. Passo a decidir.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Defiro o pedido da gratuidade da justiça.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo não provimento do recurso.

O autor, ora recorrente, sustenta que foi surpreendido com uma cobrança indevida de serviço não contratado pelo mesmo de titularidade da requerida, ora recorrida. Já o requerido sustenta que houve a devida contratação, mas não possui o registro telefônico pelo decurso do prazo legal, mas apresenta documentos que seriam registro de contatos entre as partes.

Tenho que o ponto controvertido da presente demanda permeia a existência de relação jurídica entra as partes que ensejaria a cobrança pela prestação de serviço da forma como feita.

Estando as partes enquadradas no conceito de consumidor e fornecedor, art. 2º e art. 3°, ambos do CDC, entendo por aplicável as normas vigentes da legislação consumerista.

O ônus de provas da contratação do serviço não pode ser do consumidor, parte vulnerável na relação. Portanto, faz-se necessária a comprovação da contratação por força da requerida.

Nesse sentido, o e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - HABILITAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA - AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO - TEORIA DO RISCO - INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO - DANO MORAL - CONFIGURADO - QUANTUM - PROPORCIONALIDADE - DANO MATERIAL - NÃO COMPROVAÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DA COBRANÇA INDEVIDA. O ônus de provar a contratação é da empresa de telefonia. O consumidor não tem como provar que não contratou determinada linha telefônica. Não sendo contestada a alegação de cobrança indevida, a inclusão em lista de restrição de crédito é indevida. O sistema de contratação dos serviços via telefone é frágil, já que possibilita a fraude de terceiros. A culpa da empresa de telefonia está configurada pelo fato de disponibilizar um sistema frágil de contratação que coloca em risco o direito de outrem. Trata-se de teoria do risco prevista no art. 927, parágrafo único do Código Civil. O dano moral ocorre com a inscrição indevida em listas de restrição de crédito, já que as referidas listas expõem o nome do consumidor a todo o mercado de consumo. O valor da reparação por danos morais visa recompor o abalo sofrido. Deve ser arbitrado com proporcionalidade, tendo em vista a extensão do dano e as condições econômicas do violador do dever de cuidado. Nãom comprovado o dano material alegado pela autora, deve o mesmo ser afastado. Não há o que se falar em repetição de indébito, quando não realiza do o pagamento da quantia cobrada indevidamente. (TJMG - Apelação Cível 1.0313.10.028888-2/001, Relator(a): Des.(a) Amorim Siqueira , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2013, publicação da súmula em 07/01/2014)

In casu
, das provas constantes dos autos, é possível verificar que houve relação jurídica entre as partes com o relatório de atendimento técnico (ID 158910) juntado aos autos pelo próprio autor da demanda. No mesmo sentido, a requerida sustenta que houve contratação e que inclusive protocolou reclamações por mal funcionamento da TV (ID 158934, fl.26). Ademais, alegado que a utilização se deu pela genitora do autor, o fato não foi impugnado, o que o torna incontroverso.

Infere-se dos autos que mesmo o recorrido não tendo comprovado por meio da gravação telefônica a contratação do serviço prestado pela empresa, os demais documentos acostados aos autos e supracitados fazem prova da contratação e da devida prestação de serviço. Sendo assim, não deve prosperar o pleito autoral, mas sim o pedido contraposto, nos moldes como julgado na sentença atacada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e
a ele nego provimento
, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

Custas, se as houver, pela recorrente. Condeno-a, ainda, ao pagamento de honorários de advogado, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, com a ressalva da exigibilidade das verbas ficarem suspensas com fulcro no art. 98 do CPC.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 16 de setembro de 2019.

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.