Tribunal: TJES
Processo: 5003225-38.2019.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): MARCO AURELIO SOARES PEREIRA
Órgão julgador: MARCO AURELIO SOARES PEREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-05-18

Ementa:
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003225-38.2019.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: SOLENIR DALMASO DE OLIVEIRA
RELATOR(A):MARCO AURELIO SOARES PEREIRA

.

VOTO
-
VENCEDOR

ES
TADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

18
.
03
.20
20

Recurso Inominado nº 500
3225
-
38
.201
9
.8.08.00
14
.

Recorrente:
Vivo S/A
.

Recorrid
o
:
Solenir Dalmásio de Oliveira
.

Ju
i
z de Direito:
Salomão A. Zoroastro S. Elesbon
.

Relator: Marco Aurélio Soares Pereira
.

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso Inominado
interposto
pela

Vivo
S/A
em face da sentença do Juízo do
3
º
do JEC de
Colatina
que julgou
parcialmente
procedente os pedidos iniciais
ao condenar
a recorrente
Vivo S/A
ao reestabelecimento
do fornecimento da internet na velocidade contratada, permitida a variação estipulada em contrato, entre as taxas mínima e máxima
e ainda indenização em danos morais no valor de R$
4
.000,00
.

Consta da inicial que após o oferta de um plano de internet mais vantajoso, contratou o referido plano, porém, não chegou a ser implementado, embora efetuando a devida contraprestação financeira para tanto.

Após a instrução processual, sobreveio sentença julgando
parcialmente procedente os pedidos iniciais
ao condenar
a recorrente
Vivo S/A
ao reestabelecimento do fornecimento da internet na velocidade contratada, permitida a variação estipulada em contrato, entre as taxas mínima e máxima e ainda indenização em danos morais no valor de R$
4
.000,00

Irresignada,
a empresa recorrente
interpôs recurso relatando
a regularidade da prestação do serviço contratado,
inexistência de danos morais
e seu quantum arbitrado e desnecessidade de multa no caso
.

A parte recorrida apresentou contrarrazões refutando os pontos alegados pela recorrente
.

É o breve
relatório
. Passo a
decidir
.

V O T O

DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Conheço do Recurso Inominado interpostos, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.o 9.099/1995.

DO MÉRITO

Insta salientar, primeiramente, que a relação jurídica controvertida é de natureza consumerista, militando, por conseguinte, em favor do recorrente os benefícios da inversão do ônus da prova, na forma do inciso VIII, do art. 6º da Lei nº 8.078/90, devendo, outrossim, a responsabilidade civil imputada à recorrente ser analisada à luz da teoria objetiva (art. 14 do CDC), bastando a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo causal entre eles.

Cinge-se a controvérsia em verificar
se houve descumprimento contratual pela
empresa Vivo S/A
,
ao não fornecimento do
serviço de internet
na forma contratada
, bem como, direito a indenização por danos morais
.

Pois bem. Analisando os autos, vejo que o fato do recorrido ter contratado um plano de internet junto da empresa recorrente é incontroverso nos autos
.

Nesta senda,
vejo que sobre a ausência da prestação de serviço da internet, o Juízo a quo determinou em sede liminar que realizasse verificação através de técnicos da empresa recorrente sobre o motivo pelo qual da não prestação do serviço contratado.

Apesar da realização, foi e é sustentado através de telas sistêmicas da empresa recorrente que a área a qual o recorrido utiliza é coberta por sinal, estando, assim, o serviço disponível por utilização.

Por sua vez, não colacionou nenhum documento sólido e capaz de demonstrar o motivo pelo qual o recorrido não está tendo o serviço contratado disponibilizado, não desincumbindo, assim, de seu ônus.

Destaca-se, ainda, que como muito bem pontuado na sentença, foi determinado em sede liminar a identificação de eventuais f
atores internos ou externos à rede domiciliar que interferiram na qualidade do sinal. Todavia, apesar de a recorrente afirmar o cumprimento da decisão, não houve a juntada de qualquer comprovação, e a parte recorrida informou que não houve análise técnica no local (ID 3133530), o que corresponde ao descumprimento da decisão judicial.

Deste modo, n
ão comprovad
o o motivo da ausência da prestação do serviço contratado por parte da recorrente, deve esta ser responsabilizada
.
Por outro lado, em relação a condenação por danos morais, embora o dissabor experimentado pelo recorrido, tenho que é incabível danos morais no caso em tela, eis que se trata de descumprimento contratual, o qual somente admite a fixação desse tipo de indenização em situação excepcional.

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. TV A CABO. SERVIÇO CONTRATADO NÃO PRESTADO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INOVAÇÃO RECURSAL
. -
Não assiste razão ao autor/recorrente, porquanto incabíveis danos morais no caso em tela, eis que se trata de descumprimento contratual, o qual somente admite a fixação desse tipo de indenização em situação excepcional. Não vindo aos autos prova de que os transtornos sofridos com a situação narrada superaram os meros dissabores do cotidiano e da vida em sociedade, assim como que houve afronta aos direitos da personalidade, não há indenização por dano extrapatrimonial a ser concedida
. - Por fim, as razões postas no recurso às fls. 106/107, a fim de obter repetição em dobro (artigo 42, parágrafo único, do CDC), configuram inovação recursal, conquanto esse pedido não veio alinhado na exordial (fl. 02), o que é vedado e, portanto, sequer devem ser conhecido. - SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71005297312, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Julgado em 25/02/2016).
(TJ-RS - Recurso Cível: 71005297312 RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Data de Julgamento: 25/02/2016, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/03/2016).

Ademais,
a evolução da hermenêutica mostra que
não
basta a ocorrência de qualquer
contrariedade
,
desconforto
,
mágoa
,
irritação
ou
aborrecimento
para a configuração do dano moral, que somente se configura caso seja efetivamente atingido o sentimento pessoal aos olhos do homem médio.
1

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REGIME DE EXCEÇÃO. SERVIÇO MILITAR. TORTURA. TRATAMENTO DESUMANO E DEGRADANTE. AUSÊNCIA DE PROVA
. O fato do o autor ter prestado serviço militar durante o regime de exceção ou no período de turbulência institucional configurado pelo regime militar, não implica direito à indenização.
Havendo falta de prova ou nem sendo solicitadas pelo autor, o pedido de indenização deve ser julgado improcedente
.
Diante da ausência de comprovação da ocorrência do dano moral, que é aquele configurado pela dor, angústia e sofrimento relevantes que cause grave humilhação e ofensa ao direito de personalidade, não há como ser reconhecido direito à indenização
. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação improvida.
(TRF 04ª R.; AC 2008.72.03.002466-8; SC; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Nicolau Konkel Junior; Julg. 22/09/2009; DEJF 15/10/2009; Pág. 390)
(Grifes Nossos).

Isto porquê, para a caracterização do dano moral, cabe averiguar a ocorrência de perturbação nas relações psíquicas, nos sentimentos, nos afetos e na tranquilidade de uma pessoa, em decorrência do ato cometido por terceiro, resultando em afronta ao direito do bem estar emocional, afetivo e psicológico, que importa em diminuição do gozo destes bens.

No caso em tela, apesar
da má prestação do serviço
, não vislumbro qualquer prova de
ato
que tenha
ofend
ido
a dignidade, a honra, a vida privada e/ou a imagem da pessoa
do recorrente/autor, ou seja, inexistem elementos de
abalo ao direito de
sua
personalidade.
Por isso,
tenho pela reforma neste ponto.

Ultrapassadas estas questões, a
recorrente
ainda em suas razões de recurso
também considerou indevido a incidência de multa no presente caso. Para tanto, alegou a desnecessidade de aplicabilidade de
astreinte
s
.

É sabido que a
astreintes
possui o conceito de que
“
é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância
"
(REsp nº 699.495/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05.09.05)
.

Os renomados Doutrinadores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em sua obra
2
, assim definem:

“
[...]
A multa pecuniária imposta como meio coercitivo indireto para que o devedor cumpra a obrigação de fazer ou não fazer no prazo assinalado pode ser fixada de ofício pelo Juízo da execução ou a requerimento da parte. [...] Se a lei processual não estabelece qualquer limite para o valor da multa, não merece censura a decisão que a arbitra dentro de um juízo de razoabilidade
.[...]".

Assim, a

imposição de
astreintes
é medida utilizada para forçar alguém a cumprir uma obrigação, e não possui a finalidade de indenizar ou sancionar a parte, sob pena de se caracterizar o enriquecimento sem causa daquele em favor de quem a decisão foi proferida.

A fixação das
astreintes
não produz coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer momento, inclusive na fase de cumprimento de sentença, quando se mostra irrisível ou excessiva. O novo diploma processual civil tornou expressa essa possibilidade há muito aventada na jurisprudência do STJ, conforme a disposição do § 1º do art. 537, assim vejamos:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

No caso em comento,
não vejo como desrazoada e desproporcional, haja vista que a mesma visa a compelir o cumprimento da ordem judicial.

Isto Posto, conheço do recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para somente
excluir
a indenização por danos morais, mantendo, contudo, todos os demais itens contidos na sentença.

Sem custas e honorários advocatícios em razão do provimento parcial do recurso.

É como Voto.

1

TJ-ES; AC 035.04.006704-9; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Mignone; Julg. 17/01/2006; DJES 17/02/2006.

2

(CPC comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 9ª ed, pág. 654).

.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.