Tribunal: TJES
Processo: 5001023-96.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2020-08-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador
Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001023-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. NE-CESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO DA OBJEÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RE-CURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MI-NISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔ-NICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

2. Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 04239/2003 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE con-vertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

3. Inexistindo pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se incabível a via da exceção de pré-executividade, que exige prova pré-constituída.

4. Ressalte-se que (i) os juros de mora aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e que (ii) a correção monetária pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (artigo 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

5. Ainda que se constatasse a irregularidade apontada, seria possível a substituição da CDA, nos termos do enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001023-96.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador
Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001023-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento,
com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal
, interposto por
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.,
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital que, nos autos da execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada.

O agravante defende que a própria CDA executada, fl. 03 do Processo de Execução Fiscal nº 0005244-34.2003.8.08.0024, constitui prova pré-constituída, não carecendo de produção probatória à matéria suscitada em sede de exceção de pré-executividade, pois a discussão é sobre matéria de direito, isto é, se pode o Estado, como descrito na CDA, atualizar os seus créditos por meio do VRTE - Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo mais juros de 1% (um por cento) ao mês, índice, portanto, maior que a taxa SELIC, que, no entender do Supremo Tribunal Federal, é o limite para a atualização dos créditos dos Estados.

Expõe que não há matéria de fato a ser conferida, apenas comparação de comandos prescritivos: a legislação estadual que prescreve a atualização por VRTE mais juros de 1% (um por cento) ao mês; a Constituição Federal, artigo 24, I, §§ 1º e 4º, nega aos Estados e Distrito Federal autorização para legislar livremente sobre juros e correção monetária; e a decisão do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (ARE 1.216.078), interpretando a Constituição Federal sobre esse tema.

Assinala que o juízo "
a quo"
conheceu da Exceção de Pré-Executividade nº 0000371-20.2005.8.08.0024, que trata da mesma matéria, na decisão proferida em 03.04.2020, anexa ao presente Agravo de Instrumento (cópia juntada ID nº 480234).

Sustenta que o agravado, no procedimento de inscrição em Dívida Ativa do crédito denunciado espontaneamente pela Agravante, corrigiu-o, anualmente, por VRTE - Valor de Referência do Tesouro Estadual, impondo, ainda, sobre o crédito corrigido, juros mensais de 1% (um por cento), com base na Lei 7.000/2001.

Aduz que essa prática viola entendimento do STF, fixado como tese com repercussão geral, no julgamento do ARE 1.216.078, no sentido de que Estados e DF
“podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos tributários, desde que os percentuais não ultrapassem os fixados pela União para a mesma finalidade”,
isto é, desde que o somatório
“correção + juros”
seja menor ou igual à SELIC.

Destaca o disposto no artigo 24, inciso I, §§ 1º e 4º, da Constituição Federal, e que os juros e correção monetária são matérias de direito financeiro, cuja competência legislativa é concorrente, de modo que, havendo lei federal versando sobre o tema – no caso, estabelecendo a SELIC como índice de correção e taxa de juros, são inválidas as legislações estaduais que fixem índices superiores, entendimento adotado pelo STF também em outros julgados (cita a ADI 442).

Consigna que a SELIC, índice adotado pela União, engloba taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com outro índice de atualização (cita entendimento do STJ), de modo que a legislação do Estado do Espírito Santo só
“‘pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.’ Isto é, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período”.

Assevera que a taxa SELIC, durante boa parte dos últimos anos, vem se mantendo mais baixa que o somatório da VRTE e juros de 1% (um por cento) ao mês, salientando que a taxa de juros adotada pelo Estado, mesmo isoladamente, já supera significativamente a SELIC: enquanto o Estado cobra juros de mais de 12% (doze por cento) ao ano, a SELIC se encontra em 3% (três por cento) ao ano.

Argumenta que não desconhece que a jurisprudência infraconstitucional tem admitido a validade da cobrança da taxa, com fundamento no artigo. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, entretanto, pondera que a regra constitucional, na forma definida pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se sobre qualquer interpretação da legislação infraconstitucional, que deve ser interpretada em conformidade com o limite imposto pela Constituição, pleiteando a declaração de inconstitucionalidade da interpretação que permite a cobrança de VRTE mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, nos períodos em que esse somatório for superior à SELIC, o que não exige observância da cláusula de reserva de plenário já que a questão já foi pacificada pelo STF.

Diz que o crédito exequendo é eivado de erros na aplicação de regras sobre juros e correção monetária, que é classificado como erro de direito e não admite revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário (colaciona julgados do STJ).

Registra a
“presença do ‘fumus boni juris’, em razão das reiteradas decisões do STJ e STF sobre o tema, sempre no sentido de reconhecer o direito postulado; já o ‘periculum in mora’ se apresenta na simples percepção de que as restrições impostas em razão de ação judicial e/ou inscrição de crédito em dívida ativa, tem consequências graves impeditivas inclusive da atividade normal dos sócios da Agravante, na sua vida privada”.

Pugna para que
“seja concedida a antecipação da tutela recursal para que seja determinada, independentemente de dilação probatória, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pela CDA 04239/2003, de 23.06.2001, objeto do presente processo de execução".

Pleiteia a concessão da gratuidade da justiça, arguindo que não possui condições financeiras de arcar com os valores exigidos a título de custas e despesas processuais, pois não se encontra mais em funcionamento, tendo fechado, por falta de recursos, todos os seus estabelecimentos (ID nº 477639).

Protesta, por derradeiro, pelo provimento do recurso, considerando-se a exceção manejada no primeiro grau “
como medida judicial apropriada para a discussão da matéria exclusivamente de direito, com provas pré-constituídas, como ocorreu nesses autos, confirmando a tutela recursal antecipada para reformar a r. decisão agravada, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança de juros e correção monetária aplicada na CDA executada e, por conseguinte, seja determinada a extinção da execução fiscal de origem, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil vigente
”.

Subsidiariamente, requer “
seja determinado ao Estado corrigir os valores da CDA executada, cuja atualização seja feita com base na SELIC, na forma utilizada pela Receita Federal, isto é, juros simples, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil
”.

Por meio da decisão de ID nº 488606, fora concedido os benefícios da gratuidade da justiça, porém, restou indeferido o efeito recursal pleiteado.

Contrarrazões do Agravado constante do ID nº 502172, com registro de tese a sustentar o desprovimento do presente vetor recursal.

É o relatório.

Vitória (ES), 17 de julho de
2020.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O VOTO DO EMINENTE RELATOR.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador
Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001023-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento,
com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal
, interposto por
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.,
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES., Comarca da Capital que, nos autos da execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada.

O agravante defende que a própria CDA executada, fl. 03 do Processo de Execução Fiscal nº 0005244-34.2003.8.08.0024, constitui prova pré-constituída, não carecendo de produção probatória à matéria suscitada em sede de exceção de pré-executividade, pois a discussão é sobre matéria de direito, isto é, se pode o Estado, como descrito na CDA, atualizar os seus créditos por meio do VRTE - Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo mais juros de 1% (um por cento) ao mês, índice, portanto, maior que a taxa SELIC, que, no entender do Supremo Tribunal Federal, é o limite para a atualização dos créditos dos Estados.

Expõe que não há matéria de fato a ser conferida, apenas comparação de comandos prescritivos: a legislação estadual que prescreve a atualização por VRTE mais juros de 1% (um por cento) ao mês; a Constituição Federal, artigo 24, I, §§ 1º e 4º, nega aos Estados e Distrito Federal autorização para legislar livremente sobre juros e correção monetária; e a decisão do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (ARE 1.216.078), interpretando a Constituição Federal sobre esse tema.

Assinala que o juízo "
a quo"
conheceu da Exceção de Pré-Executividade nº 0000371-20.2005.8.08.0024, que trata da mesma matéria, na decisão proferida em 03.04.2020, anexa ao presente Agravo de Instrumento (cópia juntada ID nº 480234).

Sustenta que o agravado, no procedimento de inscrição em Dívida Ativa do crédito denunciado espontaneamente pela Agravante, corrigiu-o, anualmente, por VRTE - Valor de Referência do Tesouro Estadual, impondo, ainda, sobre o crédito corrigido, juros mensais de 1% (um por cento), com base na Lei 7.000/2001.

Aduz que essa prática viola entendimento do STF, fixado como tese com repercussão geral, no julgamento do ARE 1.216.078, no sentido de que Estados e DF
“podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos tributários, desde que os percentuais não ultrapassem os fixados pela União para a mesma finalidade”,
isto é, desde que o somatório
“correção + juros”
seja menor ou igual à SELIC.

Destaca o disposto no artigo 24, inciso I, §§ 1º e 4º, da Constituição Federal, e que os juros e correção monetária são matérias de direito financeiro, cuja competência legislativa é concorrente, de modo que, havendo lei federal versando sobre o tema – no caso, estabelecendo a SELIC como índice de correção e taxa de juros, são inválidas as legislações estaduais que fixem índices superiores, entendimento adotado pelo STF também em outros julgados (cita a ADI 442).

Consigna que a SELIC, índice adotado pela União, engloba taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com outro índice de atualização (cita entendimento do STJ), de modo que a legislação do Estado do Espírito Santo só
“‘pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.’ Isto é, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período”.

Assevera que a taxa SELIC, durante boa parte dos últimos anos, vem se mantendo mais baixa que o somatório da VRTE e juros de 1% (um por cento) ao mês, salientando que a taxa de juros adotada pelo Estado, mesmo isoladamente, já supera significativamente a SELIC: enquanto o Estado cobra juros de mais de 12% (doze por cento) ao ano, a SELIC se encontra em 3% (três por cento) ao ano.

Argumenta que não desconhece que a jurisprudência infraconstitucional tem admitido a validade da cobrança da taxa, com fundamento no artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional, entretanto, pondera que a regra constitucional, na forma definida pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se sobre qualquer interpretação da legislação infraconstitucional, que deve ser interpretada em conformidade com o limite imposto pela Constituição, pleiteando a declaração de inconstitucionalidade da interpretação que permite a cobrança de VRTE mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, nos períodos em que esse somatório for superior à SELIC, o que não exige observância da cláusula de reserva de plenário já que a questão já foi pacificada pelo STF.

Diz que o crédito exequendo é eivado de erros na aplicação de regras sobre juros e correção monetária, que é classificado como erro de direito e não admite revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário (colaciona julgados do STJ).

Registra a
“presença do ‘fumus boni juris’, em razão das reiteradas decisões do STJ e STF sobre o tema, sempre no sentido de reconhecer o direito postulado; já o ‘periculum in mora’ se apresenta na simples percepção de que as restrições impostas em razão de ação judicial e/ou inscrição de crédito em dívida ativa, tem consequências graves impeditivas inclusive da atividade normal dos sócios da Agravante, na sua vida privada”.

Pugna para que
“seja concedida a antecipação da tutela recursal para que seja determinada, independentemente de dilação probatória, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pela CDA 04239/2003, de 23.06.2001, objeto do presente processo de execução".

Pleiteia pela concessão da gratuidade da justiça, arguindo que não possui condições financeiras de arcar com os valores exigidos a título de custas e despesas processuais, pois não se encontra mais em funcionamento, tendo fechado, por falta de recursos, todos os seus estabelecimentos (ID nº 477639).

Protesta, por derradeiro, pelo provimento do recurso, considerando-se a exceção manejada no primeiro grau “
como medida judicial apropriada para a discussão da matéria exclusivamente de direito, com provas pré-constituídas, como ocorreu nesses autos, confirmando a tutela recursal antecipada para reformar a r. decisão agravada, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança de juros e correção monetária aplicada na CDA executada e, por conseguinte, seja determinada a extinção da execução fiscal de origem, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil vigente
”.

Subsidiariamente, requer “
seja determinado ao Estado corrigir os valores da CDA executada, cuja atualização seja feita com base na SELIC, na forma utilizada pela Receita Federal, isto é, juros simples, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil
”.

Os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (artigo 1.015, parágrafo único, CPC), encontram-se preenchidos, motivo pelo qual
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito de suas razões.

Ao apreciar o pedido liminar deduzido pela parte agravante (ID nº 488606), reconheci que o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros),
demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau
, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. Tampouco se presta à tal finalidade a simples alegação de que, nos últimos anos, a SELIC foi notoriamente inferior à taxa anual de juros praticada pela Fazenda Estadual.

É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 04239/2003 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

Inexistindo, portanto, pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se
incabível a via da exceção de pré-executividade
, que exige prova pré-constituída.

Ressalte-se, por oportuno, que
(i)
os
juros de mora
aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República de 1988, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e que
(ii)
a
correção monetária
pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (artigo 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

É de se salientar, ademais, que, ainda que se constatasse a irregularidade apontada,
seria possível a substituição da CDA
, nos termos do
enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo.

A propósito, veja-se o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da
impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução
, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja,
não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza
.

2. É cediço nesta Corte que
eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos
.

3.
Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos
(AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015),
quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese
, conforme declinado pelo acórdão recorrido,
não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade
consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo íntegra a decisão fustigada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Desembargador
Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001023-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
CASAS SANTA TEREZINHA TECIDOS LTDA.

AGRAVADO:
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RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. NE-CESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO DA OBJEÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RE-CURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MI-NISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔ-NICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

2. Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil não produzida no primeiro grau, como observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício. É dizer, em outras palavras, que não se afigura intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA nº 04239/2003 (1% ao mês, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE con-vertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.

3. Inexistindo pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário, decorrente da suposta incompatibilidade entre o normativo estadual e a Constituição da República, mostra-se incabível a via da exceção de pré-executividade, que exige prova pré-constituída.

4. Ressalte-se que (i) os juros de mora aplicados na CDA não ofendem a Constituição da República, pois obedecem ao disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e no artigo 847 do RICMS/ES, atual artigo 878, com idêntica redação; e que (ii) a correção monetária pela VRTE (que é calculada pela variação do IPCA), de igual modo, encontra respaldo na lei estadual de regência (artigo 95, Lei Estadual nº 7.000/2001).

5. Ainda que se constatasse a irregularidade apontada, seria possível a substituição da CDA, nos termos do enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, não se tratando, pois, de caso de eventual reconhecimento da nulidade do título executivo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do presente recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.