Tribunal: TJES
Processo: 5000944-95.2018.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): JORGE ORREVAN VACCARI FILHO
Órgão julgador: JORGE ORREVAN VACCARI FILHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000944-95.2018.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: EMMANUEL DE VASCONCELOS AGAPITO
RELATOR(A
):JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o relator.

Pedindo vênia para acompanhar , em parte, o judicioso voto do eminente Relator, no sentido de divergir para que seja mantida a condenação em indenização por danos morais,

no valor arbitrado pelo douto Juízo "a quo"

em R$ 5.000,00, eis que restou demonstrado efetivamente o grau de reprovabilidade da conduta ilícita praticada pelo recorrente e os desdobramentos decorridos do fato, pelo fato de que, como constou da sentença "

Entretanto a parte ré em atitude totalmente contraditória a boa-fé recebeu o pagamento em duplicidade e não procedeu com a restituição do montante devido ao autor e nem mesmo lançou tal crédito em sua linha telefônica, mesmo diante dos inúmeros requerimentos do autor, fato este que a meu ver evidencia a atitude da ré em se aproveitar do equívoco do autor para se locupletar indevidamente.
Há de se destacar que já transcorreu mais de um ano e meio desde o pagamento indevido sem que a ré restituísse a quantia devida ao autor, o que evidencia a necessidade deste em ajuizar a presente demanda para ter o seu direito atendido, fatos este que evidenciam a ocorrência de dano moral indenizável
.
"
,
o que demonstrou a falha na prestação dos serviços e que demonstra

a prática abusiva da requerida em realizar alteração indevida do plano de telefonia da parte autora, ocasionando cobranças acima do que fora realmente pactuado, comprovando, assim,

que não se amolda em nenhuma das excludentes de responsabilidades previstas no artigo 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, verifico que o valor da indenização é razoável, inclusive pelo porte da Empresa/Recorrida, eis que

restou configurado que o Autor sofreu danos morais, causando-lhe danos em seu patrimônio imaterial, sofrimento, angústia e dor produzida pelo ato ilícito, o que lhe permite a reparação, sendo que o dano moral, como prática atentatória aos direitos da personalidade, traduz-se num sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe alterações psíquicas ou prejuízos à parte social ou afetiva de seu patrimônio moral.

Neste aspecto, a estipulação do valor da reparação pelo dano moral cabe ao Juiz, que o fixará consoante seu prudente arbítrio, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento ilícito, tampouco que seja inexpressiva a ponto de não atender aos fins a que se propõe diante da reprovabilidade da conduta do réu e de sua função penalizante, para que se evite ao máximo a repetição do fato lesivo.

É como voto, com a devida vênia ao douto e ínclito Relator.

VOTO VENCEDOR
VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso, ainda que parcialmente, conforme se verá adiante.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo seu parcial provimento.

Afinal, depreende-se da inicial que a parte recorrida alegou ser cliente da TELEFÔNICA BRASIL, sendo que no mês de janeiro de 2018 a contactou para obter informações quanto ao pagamento da fatura com vencimento em dezembro de 2017, oportunidade na qual, segundo o autor, a atendente da ré lhe informou que o pagamento não havia sido realizado, razão pela qual prontamente efetuou-o.

Aduziu o autor que, dias depois, em consulta ao seu extrato bancário, percebeu que a fatura em questão já havia sido por ele quitada no dia 02/01/2018, ou seja, o pagamento realizado em 08/01/2018 se deu em duplicidade. Assim, postulou a restituição em dobro do valor pago em duplicidade e indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00, ante o que considerou atitude ilícita da recorrente.

O pedido foi acolhido, em parte, tendo a recorrente sido condenada a restituir a parte autora o valor pago indevidamente, no importe de R$49,99 (quarenta e nove reais e noventa e nove centavos) e ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais.

Inconformada, a TELEFÔNICA BRASIL S.A. interpôs recurso inominado sustentando a ausência de ato ilícito, nexo causal não comprovado, a inexistência de defeito na prestação de serviços, inexistência de multa processual aplicada em caso de descumprimento, impossibilidade de repetição do indébito, inexistência de danos morais e, ao fim, impugnou o elevado
quantum
indenizatório.

Em análise minuciosa aos autos, verifico que a recorrente alega em recurso inominado dois pontos não abarcados na sentença, quais sejam, multa contratual aplicada em caso de descumprimento e impossibilidade de repetição do indébito. Portanto,
não conheço do recurso nestes pontos específicos
.

No mais, para concluir pelo pagamento dos danos morais, o magistrado sentenciante fundamentou o seguinte:

“[...].

Em relação a tal ponto, pagamento em duplicidade, tenho que houve culpa concorrente das partes, isto porque o autor deve ter o controle dos pagamentos realizados para evitar que situações como esta, por exemplo, ocorram. E a ré, por sua vez, deve possuir mecanismos que possibilitem verificar se um pagamento foi ou não efetuado. Assim, ante a negligência de ambas as partes, verifico a existência de culpa concorrente pelo pagamento realizado em duplicidade, não devendo a ré, em relação a tal fato, ser condenada em indenização por dano moral.

Ocorre que n
o caso em apreço, além do pagamento em duplicidade, existe outra situação a ser analisada, qual seja, a ausência de restituição do valor.

[...].

Nesta toada, tenho que restou cabalmente demonstrado nos autos o descaso da ré para com o autor, visto que mesmo estando devidamente cientificada acerca do pagamento em duplicidade não procedeu com a restituição do valor devido, há de se ressaltar, ainda, que se a ré de fato quisesse solucionar a questão poderia, por exemplo, emitir a fatura do mês seguinte zerada, ou seja, lançar o crédito na linha telefônica do autor.

Entretanto a parte ré em atitude totalmente contraditória a boa-fé recebeu o pagamento em duplicidade e não procedeu com a restituição do montante devido ao autor e nem mesmo lançou tal crédito em sua linha telefônica, mesmo diante dos inúmeros requerimentos do autor, fato este que a meu ver evidencia a atitude da ré em se aproveitar do equívoco do autor para se locupletar indevidamente.

Há de se destacar que já transcorreu mais de um ano e meio desde o pagamento indevido sem que a ré restituísse a quantia devida ao autor, o que evidencia a necessidade deste em ajuizar a presente demanda para ter o seu direito atendido, fatos este que evidenciam a ocorrência de dano moral indenizável.

[...].

Deve-se ainda ser ponderado no presente caso que o descaso da ré para com os seus consumidores é tamanho que no caso em comento o autor teve que buscar o judiciário e movimentar todo o aparato estatal simplesmente porque a ré se nega a restituir valor que recebeu indevidamente, fato este que não pode ser aceito e nem mesmo validado pelo judiciário, devendo, portanto, a indenização por danos morais ser suficiente para evitar que situações como esta voltem a ocorrer, cumprindo, assim, o seu aspecto pedagógico.

[...]."

Percebe-se, assim, que o juízo de origem, para compreender pela ocorrência de dano moral indenizável, levou em consideração a inércia da empresa recorrente na devolução do valor pago em duplicidade, o que, para ele, evidenciaria que a recorrente pretendia se locupletar indevidamente.

Ora, esse é o tipo de demanda que, de longe, poderia vir ao Judiciário sem que, antes, houvesse o esgotamento das vias administrativas! E mesmo que o autor tenha comprovado a tentativa de obter o estorno nos canais de atendimento da recorrente, não se utilizou, por exemplo, dos órgãos de defesa do consumidor (Procon) ou sequer postulou, liminarmente, a devolução dos valores, ou seja, o pedido foi dirigido e acolhido pelo Judiciário especificamente para o fim da percepção de valores pelos supostos danos morais.

Prosseguindo, se considerarmos a figura do "homem médio", certamente que a retenção do
pequeno valor (R$49,99) não traria dano moral algum ao autor, que, diga-se de passagem, afirmou ser servidor público. Quando muito, essa falha na prestação dos serviços da requerida poderia ser equacionada com uma ordem liminar que autorizasse a restituição dos valores, o que, como visto, sequer foi postulado.

O curioso é a afirmação do autor de que
vivenciou enorme constrangimento ao efetuar o pagamento em duplicidade, ainda mais quando se observa que foi ele próprio quem efetuou a ligação para saber se a fatura estava em aberto.

Conforme decidido pelo
Ministro Luis Felipe Salomão
, no julgamento que abaixo destaco, para que fique caracterizado o dano moral é preciso considerar a efetiva presença de lesão a direito de personalidade, pois,
"
consoante vem advertindo a doutrina e a jurisprudência, mero dissabor, aborrecimento, contratempo, mágoa - inerentes à vida em sociedade - ou excesso de sensibilidade por aquele que afirma a ocorrência de dano moral são insuficientes à caracterização do abalo moral, tendo em vista que este depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio do magistrado, da real lesão a direito da personalidade
daquele que se diz ofendido"
:

EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. LIMITE DE TEMPO DE ESPERA EM FILA DE BANCO ESTABELECIDO POR LEI LOCAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. EXSURGIMENTO. CONSTATAÇÃO DE DANO. NECESSIDADE. SENTIDO VULGAR E SENTIDO JURÍDICO. CONFUSÃO. DESCABIMENTO. FATO CONTRA LEGEM OU CONTRA JUS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DECISIVAS.
USO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL COM O FITO DE PUNIÇÃO E/OU MELHORIA DO SERVIÇO. ILEGALIDADE. DANO MORAL. LESÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE. ABORRECIMENTO, CONTRATEMPO E MÁGOA. CONSEQUÊNCIA, E NÃO CAUSA
. IMPLANTAÇÃO DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO. AÇÃO GOVERNAMENTAL. 1. Os arts. 186 e 927 do CC estabelecem que aquele que, por ação ou omissão, causar efetivamente dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, ficará obrigado a repará-lo.
Para caracterização da obrigação de indenizar o consumidor não é decisiva a questão da ilicitude da conduta ou de o serviço prestado ser ou não de qualidade, mas sim a constatação efetiva do dano a bem jurídico tutelado, não sendo suficiente tão somente a prática de um fato contra legem ou contra jus ou que contrarie o padrão jurídico das condutas
. 2.
Como bem adverte a doutrina especializada, constitui equívoco tomar o dano moral em seu sentido natural, e não no jurídico, associando-o a qualquer prejuízo economicamente incalculável, como figura receptora de todos os anseios, dotada de uma vastidão tecnicamente insustentável, e mais comumente correlacionando-o à dor, ao sofrimento e à frustração. Essas circunstâncias não correspondem ao seu sentido jurídico, a par de essa configuração ter o nefasto efeito de torná-lo sujeito a amplo subjetivismo do magistrado
. 3. Com efeito,
não é adequado ao sentido técnico-jurídico de dano a sua associação a qualquer prejuízo economicamente incalculável, como caráter de mera punição, ou com o fito de imposição de melhoria de qualidade do serviço oferecido pelo suposto ofensor, visto que o art. 944 do CC proclama que a indenização mede-se pela extensão do dano efetivamente verificado
. 4. O art. 12 do CC estabelece que se pode reclamar perdas e danos por ameaça ou lesão a direito da personalidade, sem prejuízo de outras sanções previstas em Lei. Dessarte, o direito à reparação de dano moral exsurge de condutas que ofendam direitos da personalidade, bens tutelados que não têm, per se, conteúdo patrimonial, mas extrema relevância conferida pelo ordenamento jurídico. 5. A espera em fila de banco, supermercado, farmácia, e em repartições públicas, dentre outros setores, em regra, é mero desconforto que não tem o condão de afetar direito da personalidade, isto é, interferir intensamente no equilíbrio psicológico do consumidor do serviço (saúde mental). 6. O art. 4º, II, do CDC estabelece que a Política Nacional das Relações de Consumo implica ação governamental para proteção ao consumidor, sendo que, presumivelmente, as normas municipais que estabelecem tempo máximo de espera em fila têm efeito de coerção, prevendo a respectiva sanção (multa), que caberá ser aplicada pelo órgão de proteção ao consumidor competente, à luz de critérios do regime jurídico de Direito Administrativo. 7. Recurso Especial parcialmente provido.
(STJ; REsp 1.647.452; Proc. 2017/0004605-8; RO; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 26/02/2019; DJE 28/03/2019)

Ademais, também se vê do bojo de seu voto outros relevantes trechos, que se amoldam ao caso dos autos, no sentido de que a
"doutrina alerta para o risco de se considerarem aborrecimentos triviais e
comuns como se fossem hábeis a provocar a reparação moral, visto que, a par dos
evidentes reflexos de ordem econômico-social deletérios, isso tornaria a convivência social
insuportável e poderia ser usado contra ambos os polos da relação contratual"
, citando a doutrina ao asseverar que "
é 'necessário muito cuidado com a preservação da liberdade
de iniciativa dos agentes econômicos, que não pode ser tolhida de forma desproporcional. A
condenação por dano moral em casos que não afetem interesses existenciais merecedores
de tutela sanciona o exercício e o custo da atividade econômica, onerando o próprio
consumidor, em última instância' (ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe; FARIAS;
Cristiano Chaves de. Novo tratado de responsabilidade civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2017,
p. 310)"
.

Assim, ainda que tenha havido o pagamento em duplicidade e que, na equivocada interpretação do autor, ele tivesse sofrido efetivo abalo moral em função do alegado "descaso", o que foi por ele vivenciado é aborrecimento inerente à vida em sociedade, sem qualquer reflexo relevante a ponto de justificar a pretensa indenização.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO

PARCIAL
ao recurso
, para afastar a condenação ao pagamento de danos morais.

Sem custas e honorários.

É como voto.

JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.