Tribunal: TJES
Processo: 5001685-76.2019.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Planos de Saúde
Data de julgamento: 2020-11-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001685-76.2019.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: MARCOS ANTONIO SANTANA CORREA
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº.
5001685-76.2019.8.08.0006

RECORRENTE:
UNIMED VITORIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RECORRID
O:
MARCOS ANTONIO SANTANA CORREA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA.

SENTENCIANTE: O SR. JUIZ DE DIREITO
GRECIO NOGUEIRA GREGIO

V O T O

Trata-se de recurso inominado interposto pela requerida em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pleito autoral para o fim de determinar
que a requerida autorizasse a cobertura
e
realização do procedimento de RIZOTOMIA PERCUTÂNEA FACETÁRIA nos níveis de L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5 e L5-S1 (05 níveis), conforme Guia nº. 400000716, nos moldes em que indicado pelo médico solicitante do procedimento,
além de condenar a requerida ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por danos morais.

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece ser reformada,
ao suscitar preliminar de incompetência dos juizados especiais por necessidade de produção de prova complexa e, no mérito, sustentar a regularidade da negativa de cobertura, já que
a auditoria do plano teria atestado inconsistência técnica na prescrição médica, inexistindo ato ilícito
indenizável.

O recuso interposto se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado.

Contrarrazões recursais apresentadas no prazo legal.

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS EM RAZÃO DA COMPLEXIDADE DA CAUSA

A
fasta-se a preliminar suscitada, pois
embora se tenha
colacionado laudo realizado pela junta médica do plano, considerando
o posicionamento do STJ no sentido de reconhecer que

o plano de saúde não possui capacidade de indicar o melhor tratamento para o paciente/segurado, sendo esta atribuição exclusiva do médico assistente que,
no caso dos autos, é cooperado do plano recorrente,

não há que se falar em necessidade de prova pericial para atestar a verossimilhança do laudo médico circunstanciado.

É como voto.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que
a parte
a
utora é beneficiária do plano de saúde
r
éu
e se encontra

acometido de moléstia de natureza ortopédica,
sendo indicado pelo médico assistente procedimento cirúrgico denominado RIZOTOMIA PERCUTÂNEA FACETÁRIA NOS NÍVEIS DE L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4 - L5 E L5-S1 (isto é, em cinco níveis da coluna) em razão do insucesso do bloqueio realizado anteriormente,
contudo, a requerida teria negado cobertura do procedimento, ao argumento de que o procedimento não seria necessário, razão pela qual
postulou obrigação de fazer consistente na autorização do procedimento e indenização por danos morais.

Inicialmente, importante registrar que a matéria objeto dos autos se mostra altamente controvertida nos tribunais pátrios, pois o Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento consolidado no sentido de considerar o rol da ANS como meramente exemplificativo, impossibilitada a negativa de cobertura com base no artigo 4º do da Resolução 9.961/2000 da ANS, entendimento adotado na r. sentença e por este E. Relator.

Contudo, observa-se que a quarta Turma do STJ, no julgamento do REsp. 1.733.013-PR, publicado em fevereiro do corrente ano (2020), modificou o entendimento até então adotado, considerando a taxatividade do rol da ANS, de modo que a recusa de cobertura sob essa circunstância seria válida.

INFORMATIVO DE
JURISPRUDÊNCIA
Nº. 0665 –
Informação de inteiro teor
.
A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde.
Extrai-se do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo
caput
do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
Assim, o rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico
. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.
Destaque
.
O rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é meramente exemplificativo.
Tema
.
Planos e seguros de saúde. Agência Nacional de Saúde - ANS. Art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000. Rol de procedimentos e eventos em saúde. Caracterização como meramente exemplificativo. Impossibilidade. Mudança de entendimento (
Overruling
).
(
REsp 1.733.013-PR
, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Contudo, em pesquisa ao banco de julgados do Colendo STJ, nota-se que as demais turmas, em julgados recentes, não adotaram a mudança jurisprudencial da quarta turma
,
ou seja,
reafirmou-se o posicionamento no sentido de reconhecer a abusividade da negativa de procedimento não previsto no rol da ANS.

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA. 1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo. 2.
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
. Aplicação do princípio da função social do contrato. 3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito. 4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato. 5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.
6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020).

Assim, muito embora não se desconheça a divergência jurisprudencial acerca da matéria, comunga-se com entendimento adotado pela E. Quarta Turma do STJ, pois conforme consta da jurisprudência pacífica desta Turma,
o plano de saúde não possui capacidade de indicar o melhor tratamento para o paciente/segurado, sendo esta atribuição exclusiva do médico assistente que,
no caso dos autos, é cooperado do plano recorrente,
pelo que se vota pela manutenção da sentença no tocante a obrigação de fazer
.

Relativamente aos
danos morais reconhecido
s,
em que pese o respeito pel
a

r. sentença

e a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da matéria
,
c
omunga-se com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer lesão moral presumida apenas quando se tratar de negativa de
cobertura de procedimento de urgência,
o que não se verificou
in casu,
pois o procedimento foi considerado eletivo (id. 619034).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANO MORAL. REVISÃO. EVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a recusa indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde à
cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência
constitui dano moral. 2. Concluindo o Tribunal de origem que a demora no atendimento do beneficiário do plano de saúde causou profundo sofrimento gerador de dano moral indenizável, descabe a esta Corte Superior a revisão do posicionamento adotado, pois, para tanto, seria preciso o revolvimento de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1570419/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2020, DJe 20/03/2020).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA TRATAMENTO DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA DE DOENÇA GRAVE. PERÍODO DE CARÊNCIA. CLÁUSULA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral
. No entanto,
nas hipóteses em que há recusa de cobertura
por parte da operadora do plano de saúde
para tratamento de urgência ou emergência,
segundo entendimento jurisprudencial desta Corte,
há configuração de danos morais indenizáveis.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1838679/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 25/03/2020).

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA CARDÍACA. NEGATIVA DE COBERTURA DA UTILIZAÇÃO DE STENTS. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUTOR QUE SOMENTE TEVE CONHECIMENTO DA RECUSA PELA OPERADORA DE SAÚDE APÓS ALTA HOSPITALAR
. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1
. Cinge-se a controvérsia quanto à ocorrência ou não de dano moral em razão da recusa
, considerada indevida pelas instâncias ordinárias,
da operadora de plano de saúde em arcar com o pagamento da colocação de stents utilizados em cirurgia cardíaca realizada pelo autor
(recorrente). 2.
A negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si, não acarreta dano moral, devendo-se verificar, pelas especificidades de cada caso, se a conduta ilícita transbordou o mero inadimplemento contratual ensejando significativo abalo a direitos da personalidade do segurado
. Logo, não se trata de dano moral in re ipsa (presumido). 3. Não se pode olvidar, ainda, que "há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais" (AgInt no AREsp n. 1.134.706/SC, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 23/11/2017). 4. Na hipótese, o procedimento cirúrgico foi realizado sem qualquer empecilho por parte da operadora de plano de saúde, sendo que o autor somente tomou conhecimento da negativa de cobertura dos stents utilizados quando teve alta hospitalar. Dessa forma, conquanto tenha sido reconhecida pelas instâncias ordinárias a abusividade na respectiva negativa de cobertura do procedimento
, tal fato não comprometeu a saúde do recorrente, tampouco acarretou atrasos ou embaraços em seu tratamento, o que afasta a ocorrência de dano moral.
5. Recurso especial desprovido. (REsp 1800758/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019).

Desse modo, embora não se desconheça o infortúnio amargado pelo recorrido em ter negado o procedimento solicitado, considerando a ausência de demonstração de mitigação de direito personalíssimo,
vota-se pelo afastamento da condenação em indenização por danos morais.

Ante o expostos,
CONHECE-SE
do recurso
e lhe CONFERE PARCIAL PROVIMENTO para o fim de reformar a sentença e afastar a condenação em indenização por danos morais.

Diante do parcial provimento, sem condenação em custas nem honorários.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.