Tribunal: TJES
Processo: 5002051-02.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liberação de mercadorias; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2020-10-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – APREENSÃO DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL – ATIVIDADE FISCAL JÁ EXAURIDA – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO – NECESSIDADE DE LIBERAÇÃO.

1.
Discute-se nos presentes autos a suposta ilegalidade
da retenção de mercadoria pelo Fisco Estadual, tendo em vista a sua circulação sem a respectiva nota fiscal.

2.

A legislação estadual prevê que o transporte de mercadoria sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo sujeita o infrator à pena de multa, devendo a autoridade fiscal lavrar o Auto de Infração.

3.
C
om a Lavratura do Termo de Apreensão e Depósito, nomeado o depositário e aplicada a penalidade cabível, deveria o Fisco ter liberado a circulação da mercadoria, vez que a materialidade da infração cometida já se encontrava devidamente registrada.

4.
Diante de tais fatos é que se reconhece a ilegalidade da apreensão procedida pelo Fisco Estadual, pois revela o intuito de cobrar coercitivamente o pagamento de ICMS da mercadoria apreendida, indo tal comportamento de encontro ao disposto na Súmula 323 do STF, que dispõe:
"É inadmissível a apreensão de mercadoria como meio coercitivo para o pagamento de tributos"
.

5.
A autorização da legislação para a retenção de mercadorias ou bens, inclusive quando do trânsito da mercadoria, tem como escopo apenas permitir a adoção das medidas atinentes a autuação do contribuinte, não podendo perdurar por tempo superior àquele necessário à lavratura do auto de infração respectivo.

6.
A

jurisprudência é firme no sentido de não admitir
a utilização de medidas restritivas às atividades profissionais e econômicas como forma oblíqua de cobrança de tributo, por constituírem execução política, além de violarem o devido processo legal.

7.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002051-02.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HERMINDO ROGER PISSINATE SILVA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
HERMINDO ROGER PISSINATE SILVA
em face da decisão, proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que indeferiu o pedido de liberação das mercadorias apreendidas pela Receita Federal no Município de Linhares.

Em suas razões sustenta o agravante, em suma, que não é possível condicionar a liberação de mercadoria apreendida ao pagamento da multa e do tributo, sendo tal entendimento contrário ao disposto na Súmula nº 323 do STF.

Argumenta que o ofício apresentado pelo Subgerente Fiscal não pode embasar a decisão do Magistrado, eis que, como dito, contrário ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Através da Decisão id. 695541 o pedido de antecipação de tutela foi deferido.

O Estado do Espírito Santo apresentou pedido de reconsideração – id 704121 – e contrarrazões – id 707304 – pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 17 de setembro de 2020.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
HERMINDO ROGER PISSINATE SILVA
em face da decisão, proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que indeferiu o pedido de liberação das mercadorias apreendidas pela Receita Federal no Município de Linhares.

Em suas razões sustenta o agravante, em suma, que não é possível condicionar a liberação de mercadoria apreendida ao pagamento da multa e do tributo, sendo tal entendimento contrário ao disposto na Súmula nº 323 do STF.

Argumenta que o ofício apresentado pelo Subgerente Fiscal não pode embasar a decisão do Magistrado, eis que, como dito, contrário ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Através da Decisão id. 695541 o pedido de antecipação de tutela foi deferido.

O Estado do Espírito Santo apresentou pedido de reconsideração – id 704121 – e contrarrazões – id 707304 – pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a enfrentar o mérito do recurso.

Antes, acerca da alegada incompetência, embora de ordem pública, entendo que deverá ser primeiramente analisada no douto Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância e de afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição, conforme precedentes deste Órgão Fracionário:
A incompetência absoluta, embora matéria de ordem pública, na peculiaridade do caso concreto, não pode ser enfrentada no Tribunal porque não é aferível de pronto e, sobretudo, não foi analisada pelo juiz da causa, de modo que seu exame direto no Segundo Grau de Jurisdição poderia importar em indevida supressão de instância. Precedente do e. TJES. Preliminar de incompetência absoluta rejeitada.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199001211, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2020, Data da Publicação no Diário: 22/07/2020).

Dito isso, relembro que o
Agravante pretende a liberação das mercadorias apreendidas em trânsito sem a devida nota fiscal. Para tanto, alega não ser lícita a sua retenção após a devida lavratura do auto de infração pela autoridade coatora.

Como se vê, discute-se nos presentes autos a suposta ilegalidade
da retenção de mercadoria pelo Fisco Estadual, tendo em vista a sua circulação sem a respectiva nota fiscal.

A infração cometida pelo Agravante encontra-se capitulada no art. 76-A, § 5.º, I, “b”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001, vejamos:

Art. 76-A.
Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

§ 5
.º Para os fins desta Lei:

I -
presumem-se:

b)
desacompanhados de documento fiscal, as mercadorias ou serviços acobertados por documento inidôneo;

E, para tal hipótese, o mesmo texto legal prevê a sanção aplicável, conforme consta, inclusive, no auto de infração apresentado, nos termos do art. 75-A, § 3º, VI, “a”,
in verbis:

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º
Faltas relativas à documentação fiscal:

VI
- transportar mercadoria ou prestar serviço de transporte sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da mercadoria, nunca inferior a 1.000 (mil) VRTEs, aplicável ao transportador;

Percebe-se, com isso, que a legislação estadual prevê que o transporte de mercadoria sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo sujeita o infrator à pena de multa, devendo a autoridade fiscal lavrar o Auto de Infração.

Neste caso, com a Lavratura do Termo de Apreensão e Depósito, nomeado o depositário e aplicada a penalidade cabível, deveria o Fisco ter liberado a circulação da mercadoria, vez que a materialidade da infração cometida já se encontrava devidamente registrada.

Diante de tais fatos é que se reconhece a ilegalidade da apreensão procedida pelo Fisco Estadual, pois revela o intuito de cobrar coercitivamente o pagamento de ICMS da mercadoria apreendida, indo tal comportamento de encontro ao disposto na Súmula 323 do STF, que dispõe:
"É inadmissível a apreensão de mercadoria como meio coercitivo para o pagamento de tributos"
.

A jurisprudência é firme no sentido de não admitir
a utilização de medidas restritivas às atividades profissionais e econômicas como forma oblíqua de cobrança de tributo, por constituírem execução política, além de violarem o devido processo legal.

Destaco que a autorização da legislação para a retenção de mercadorias ou bens, inclusive quando do trânsito da mercadoria, tem como escopo apenas permitir a adoção das medidas atinentes a autuação do contribuinte, não podendo perdurar por tempo superior àquele necessário à lavratura do auto de infração respectivo.

Vejamos a jurisprudência deste Egrégio Tribunal sobre a matéria:

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO - APREENSAO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTOS - AUTO DE INFRAÇAO DEVIDAMENTE LAVRADO - MANUTENÇAO DA APREENSAO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 323 DO STF - PRECEDENTES
SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO (...) 3.
A Suprema Corte já se manifestou contrariamente a tais práticas, placitando o entendimento no sentido de ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos (Enunciado da Súmula n° 323/STF).
4. A multa foi em razão da ilegalidade da apreensão da mercadoria, assim sendo, nulo o auto de infração também serão nulos os atos advindos daquela ilegalidade. 5. Recurso Conhecido e Provido. (TJES, Classe: Apelação, 024120229224, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 24/04/2019).

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA APREENSÃO DE MERCADORIA EM TRÂNSITO ATIVIDADE DO FISCO JÁ EXAURIDA LIBERAÇÃO DOS BENS IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR A RETENÇÃO COMO MEIO COERCITIVO DE COBRAR TRIBUTOS SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1. A jurisprudência do Excelso Pretório é firme no sentido de inadmitir a utilização de medidas restritivas às atividades profissionais e econômicas como forma oblíqua de cobrança de tributo, por constituírem execução política. Ademais, tais reprimendas ao exercício de atividade profissional e econômica como forma de se exigir o recolhimento dos tributos violam, também, a garantia do devido processo legal, uma vez que priva o contribuinte da possibilidade de provocar o controle sobre a legalidade do crédito tributário reclamado pelo Fisco. 2. Há determinadas situações em que a legislação vigente autoriza a retenção de mercadorias ou bens, inclusive quando do trânsito da mercadoria hipótese vertida no caso concreto. 3. Entretanto, a apreensão de mercadorias pelo Fisco, embora possível em determinadas situações previstas legalmente, não pode perdurar por tempo superior àquele necessário à lavratura do auto de infração respectivo. Exceder a razoabilidade, de forma a coagir o contribuinte a efetuação do pagamento de tributo ou multa decorrente da infração é atitude passível de correção pelo Poder Judiciário, a teor do entendimento sumulado pelo Excelso Pretório. 4. Sentença confirmada.

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 030180042787, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 06/09/2019).

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – SANÇÃO POLÍTICA – REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA CONFIRMADA
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se pacificou no sentido de repelir a utilização de medidas restritivas às atividades profissionais e econômicas, como forma oblíqua de cobrança de tributo. 2. Embora seja inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, é possível, em caráter excepcional, a apreensão da mercadoria nas hipóteses de descumprimento de obrigação tributária acessória que impeça ou prejudique o exercício da fiscalização tributária. 3. Exaurida a atividade de fiscalização tributária com a lavratura do auto de infração, não se justifica a continuidade da medida de apreensão de mercadorias, como meio coercitivo para pagamento do crédito tributário.
4. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 011090047058, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2016, Data da Publicação no Diário: 12/04/2016).

Como destacado pelo próprio agravado em sede de contrarrazões, o Poder Judiciário Capixaba age com respeito aos enunciados das súmulas do STF para liberar a mercadoria, devendo o Estado tomar as medidas que entender legalmente cabíveis para obstar as alegadas condutas ilícitas.

Por todo o exposto,
conheço do presente recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
para determinar a liberação da mercadoria apreendida no auto de infração e depósito nº 187410-3.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – APREENSÃO DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL – ATIVIDADE FISCAL JÁ EXAURIDA – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO – NECESSIDADE DE LIBERAÇÃO.

1.
Discute-se nos presentes autos a suposta ilegalidade
da retenção de mercadoria pelo Fisco Estadual, tendo em vista a sua circulação sem a respectiva nota fiscal.

2.

A legislação estadual prevê que o transporte de mercadoria sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo sujeita o infrator à pena de multa, devendo a autoridade fiscal lavrar o Auto de Infração.

3.
C
om a Lavratura do Termo de Apreensão e Depósito, nomeado o depositário e aplicada a penalidade cabível, deveria o Fisco ter liberado a circulação da mercadoria, vez que a materialidade da infração cometida já se encontrava devidamente registrada.

4.
Diante de tais fatos é que se reconhece a ilegalidade da apreensão procedida pelo Fisco Estadual, pois revela o intuito de cobrar coercitivamente o pagamento de ICMS da mercadoria apreendida, indo tal comportamento de encontro ao disposto na Súmula 323 do STF, que dispõe:
"É inadmissível a apreensão de mercadoria como meio coercitivo para o pagamento de tributos"
.

5.
A autorização da legislação para a retenção de mercadorias ou bens, inclusive quando do trânsito da mercadoria, tem como escopo apenas permitir a adoção das medidas atinentes a autuação do contribuinte, não podendo perdurar por tempo superior àquele necessário à lavratura do auto de infração respectivo.

6.
A

jurisprudência é firme no sentido de não admitir
a utilização de medidas restritivas às atividades profissionais e econômicas como forma oblíqua de cobrança de tributo, por constituírem execução política, além de violarem o devido processo legal.

7.
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.