Tribunal: TJES
Processo: 5000740-73.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fraldas
Data de julgamento: 2020-07-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000740-73.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: E. D. E. S.

AGRAVADO
S
: M. L. R. A.
e M. D. V.

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Fornecimento de fraldas.
Incompetência do juízo.
Responsabilidade solidária dos entes da federação. Tema 793/stf
.
Recurso
CONHECIDO E

IM
provido
.

I -
O
E. STF firmou o entendimento,
em sede de repercussão geral,
de que
o
polo passivo
em ações que
vindicam
o fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde
pode ser composto por qualquer um
dos entes federativos
, isoladamente, ou conjuntamente. (STF, RE 855178 –

Tema 793)

II -
A par disso, em referido julgamento restou assentado que
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro,
o que não implica em qualquer ordem de exclusão ou inclusão obrigatória de qualquer ente da federação em específico, pois repita-se, a responsabilidade é solidária
entre eles
.

I
II –
C
onclui
u-se
que não há a obrigatoriedade da União em integrar o polo passivo da demanda de origem,
vez que tanto o Estado quanto o Município que já a integram respondem por tal obrigação constitucionalmente prevista
.
Arguição de incompetência da Justiça estadual rejeitada.

IV –
C
onquanto não serem as fraldas descartáveis entendidas, isoladamente, como medicamento,
entendeu-se
forçoso o reconhecimento do direito d
o pleiteante
a seu acesso gratuito, vez que comprovada a indispensabilidade para sua saúde, conforme diversos laudos médicos acostados
a comprovar
seu quadro debilitado de saúde
pelo acometimento
de encefalopatia crônica não progressiva, prematuridade e comorbidades associadas, com atraso global do desenvolvimento e sequelas motoras,
aliada a sua hipossuficiência econômica corroborada pela assistência da Defensoria Pública n
o
feito.

V -
Conclui-se que
decisão primeva encontra-se escorreita até mesmo
no numerário deferido -
240
(duzentas e quarenta)
fraldas por mês
,
dado que o médico que acompanha a menor
assim prescreveu, além de
consignar em laudo a ausência de controle esfincteriano da paciente.

V
I - A
despeito da determinação de direcionamento pelo julgador pela Corte Suprema (Tema 793)
,
considerou-se que no caso
,

além do conhecimento da previsão contida na
Lei n. 8.742/93
(art. 13, inc. III e IV),
o feito
e
ncontra-se

na fase embrionária,
caracterizando-se a
cognição
como
sumária,
sendo
passível de
ampliação da
instrução probatória,
especificamente

n
a eventualidade de ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

VI
I
–
Recurso
conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000740-73.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: M. L. R. A. e outros
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000740-73.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: E. D. E. S.

AGRAVADO
S
: M. L. R. A.
e M. D. V.

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu em parte pedido de tutela antecipada para determinar ao E.D.E.S. e ao M.D.V, dentre outras providências, o
“fornecimento mensal de 240 (duzentos e quarenta) fraldas descartáveis”
em favor da menor agravada.

Em suas razões recursais o ente estatal irresigna-se em relação à quantidade de fraldas, bem como assevera ser o fornecimento responsabilidade municipal, pugnando, eventualmente, ao menos pelo redirecionamento com fulcro no Tema 793/STF.

Em decisão inaugural

restou
indeferido o efeito suspensivo
vindicado
no recurso,
oportunidade na qual fora determinada a inclusão do M. D.V. em seu polo passivo
.

Contrarrazões apresentadas
por M. L. R. A pugnando pelo improvimento do agravo
(Id 446159)
.

Contrarrazões apresentadas pelo M.D.V. aduzindo incompetência da Justiça Estadual para apreciação
do feito
, e no mérito, na eventualidade, seu desprovimento
(Id 456670)
.

Fora exarada determinação para que as partes
se manifesta
ss
em acerca da alegada incompetência
(Id. 461571)
, tendo sido apresentadas as
respectivas
petições
(Id

463462 e Id 473113)
.

O
Parquet
opinou pelo improvimento do agravo
(Id 510413)
.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000740-73.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: E. D. E. S.

AGRAVADO
S
: M. L. R. A.
e M. D. V.

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, c
uida-se
de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu em parte pedido de tutela antecipada para determinar ao E.D.E.S. e ao M.D.V, dentre outras providências, o
“fornecimento mensal de 240 (duzentos e quarenta) fraldas descartáveis”
em favor da menor agravada.

Em suas razões recursais o ente estatal irresigna-se em relação à quantidade de fraldas, bem como assevera ser o fornecimento responsabilidade municipal, pugnando, eventualmente, ao menos pelo redirecionamento com fulcro no Tema 793/STF.

Em decisão inaugural

restou
indeferido o efeito suspensivo
vindicado
no recurso,
oportunidade na qual fora determinada a inclusão do M. D.V. em seu polo passivo
.

Contrarrazões apresentadas
por M. L. R. A pugnando pelo improvimento do agravo
(Id 446159)
.

Contrarrazões apresentadas pelo M.D.V. aduzindo incompetência da Justiça Estadual para apreciação deste intento, e no mérito, na eventualidade, seu desprovimento
(Id 456670)
.

Fora exarada determinação para que as partes
se manifesta
ss
em acerca da alegada incompetência
(Id. 461571)
, tendo sido apresentadas as
respectivas
petições
(Id

463462 e Id 473113)
.

O
Parquet
opinou pelo improvimento do agravo
(Id 510413)
.

De pronto, adianto que
o novo
contato com
os autos
não fora suficiente a
altera
r
meu posicionamento
acerca da matéria em discussão.

-
Da arguição de
i
ncompetência
do Juízo Estadual

Argui o ente municipal que a j
ustiça estadual seria incompetente para o julgamento
da demanda de origem, e por consequência deste agravo,
“
pois, diante do TEMA 793 STF, a responsabilidade deveria
ser
não do Estado ou do Município quanto ao fornecimento de fraldas, mas, isto sim, da UNIÃO FEDERAL”
,
o que acarretaria a competência da Justiça Federal
.

Pois bem.
É sabido que a obrigação constitucional de proteção à saúde é atribuída de forma solidária ao Poder Público, não sendo por outra razão que a jurisprudência pátria apregoa que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.

Exatamente
por tais razões
o E. STF firmou o entendimento,
em sede de repercussão geral,
de que
o
polo passivo
em ações que
vindicam
o fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde
pode ser composto por qualquer um
dos entes federativos
, isoladamente, ou conjuntamente. (STF, RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

A par disso, em referido julgamento restou assentado que
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro,
o que não implica em qualquer ordem de exclusão ou inclusão obrigatória de qualquer ente da federação em específico, pois repita-se, a responsabilidade é solidária
entre eles
.

Assim,
fácil concluir
que não há a obrigatoriedade da União em integrar o polo passivo da demanda de origem,
vez que tanto o Estado quanto o Município que já a integram respondem por tal obrigação constitucionalmente prevista
.

Sendo assim
, rejeito a arguição de incompetência
do Juízo Estadual
.

- Do mérito

Como já dito,
a saúde
é
direito de todos, sendo dever comum das entidades federativas dela cuidar,
à luz do disposto nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, que têm aplicação e execução imediatas, não havendo como olvidar que o constituinte não imputou a um ou outro ente federativo a obrigação de prover a saúde, mas sim ao Poder Público como um todo,
conforme corroborado pela Suprema Corte em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral já mencionado.

Nesta senda
,
e
specificamente acerca do fornecimento de fraldas, aliás, esta Egrégia Terceira Câmara, diversamente do que pretende fazer crer o agravante, elucida que
“O fornecimento de fraldas descartáveis não revela mero capricho higiênico, mas sim a garantia da dignidade da pessoa humana, uma vez que
se trata do direito à saúde da parte favorecida
, pois mesmo que as fraldas não sejam classificadas como medicamento, seu uso é essencial para a manutenção de condições mínimas de bem-estar e auxiliar a suportar as dificuldades geradas pelo seu próprio estado de saúde”.
(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 042180005672, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 20/03/2020)

Em outro julgamento a Terceira Câmara consignou que
“Em existindo a recomendação do uso de fraldas por médico, e, inexistindo a possibilidade financeira da parte arcar com o custo de sua aquisição, é dever do Estado promover o acesso da parte a tais produtos, tendo em vista a norma constitucional do dever do estado em garantir o direito à saúde previsto no artigo 196 da CF/88”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170239867, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/06/2019, Data da Publicação no Diário: 05/07/2019)

Portanto, não hesito em asseverar que, conquanto não serem as fraldas descartáveis entendidas, isoladamente, como medicamento, forçoso o reconhecimento do direito da agravada a seu acesso gratuito, vez que comprovada a indispensabilidade para sua saúde, conforme diversos laudos médicos acostados
que atestam
seu quadro debilitado de saúde
pelo acomentimento
de encefalopatia crônica não progressiva, prematuridade e comorbidades associadas, com atraso global do desenvolvimento e sequelas motoras,
aliada a sua hipossuficiência econômica corroborada pela assistência da Defensoria Pública neste feito.

Aliás, a decisão primeva encontra-se escorreita até mesmo
no numerário deferido -
240
(duzentas e quarenta)
fraldas por mês
,
dado que o médico que acompanha a menor
assim prescreveu, além de
consignar em laudo a ausência de controle esfincteriano da paciente (Id. 440697 – p.
5)
.

Válido destacar
ainda,
que a despeito da determinação de direcionamento pelo julgador pela Corte Suprema (Tema 793)
,
in casu,

além do conhecimento da previsão contida na
Lei n. 8.742/93
(art. 13, inc. III e IV),
estamos

na fase embrionária da demanda,
caracterizando-se a
cognição
como
sumária,
sendo
passível de
ampliação da
instrução probatória,
especificamente

n
a eventualidade de ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

P
or fim, importante externar que “
A reserva do possível e dificuldades orçamentárias não são instrumentos que amparam a postura da Administração em deixar de adotar medidas que assegurem direito constitucionalmente reconhecidos como essenciais”
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 011199001923, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020)

Por tais razões,
REJEITO a arguição de incompetência do Juízo
estadual
, de modo que
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000740-73.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: E. D. E. S.

AGRAVADO
S
: M. L. R. A.
e M. D. V.

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Fornecimento de fraldas.
Incompetência do juízo.
Responsabilidade solidária dos entes da federação. Tema 793/stf
.
Recurso
CONHECIDO E

IM
provido
.

I -
O
E. STF firmou o entendimento,
em sede de repercussão geral,
de que
o
polo passivo
em ações que
vindicam
o fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde
pode ser composto por qualquer um
dos entes federativos
, isoladamente, ou conjuntamente. (STF, RE 855178 –

Tema 793)

II -
A par disso, em referido julgamento restou assentado que
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro,
o que não implica em qualquer ordem de exclusão ou inclusão obrigatória de qualquer ente da federação em específico, pois repita-se, a responsabilidade é solidária
entre eles
.

I
II –
C
onclui
u-se
que não há a obrigatoriedade da União em integrar o polo passivo da demanda de origem,
vez que tanto o Estado quanto o Município que já a integram respondem por tal obrigação constitucionalmente prevista
.
Arguição de incompetência da Justiça estadual rejeitada.

IV –
C
onquanto não serem as fraldas descartáveis entendidas, isoladamente, como medicamento,
entendeu-se
forçoso o reconhecimento do direito d
o pleiteante
a seu acesso gratuito, vez que comprovada a indispensabilidade para sua saúde, conforme diversos laudos médicos acostados
a comprovar
seu quadro debilitado de saúde
pelo acometimento
de encefalopatia crônica não progressiva, prematuridade e comorbidades associadas, com atraso global do desenvolvimento e sequelas motoras,
aliada a sua hipossuficiência econômica corroborada pela assistência da Defensoria Pública n
o
feito.

V -
Conclui-se que
decisão primeva encontra-se escorreita até mesmo
no numerário deferido -
240
(duzentas e quarenta)
fraldas por mês
,
dado que o médico que acompanha a menor
assim prescreveu, além de
consignar em laudo a ausência de controle esfincteriano da paciente.

V
I - A
despeito da determinação de direcionamento pelo julgador pela Corte Suprema (Tema 793)
,
considerou-se que no caso
,

além do conhecimento da previsão contida na
Lei n. 8.742/93
(art. 13, inc. III e IV),
o feito
e
ncontra-se

na fase embrionária,
caracterizando-se a
cognição
como
sumária,
sendo
passível de
ampliação da
instrução probatória,
especificamente

n
a eventualidade de ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

VI
I
–
Recurso
conhecido e
im
provido.

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a arguição de incompetência do juízo estadual, bem como conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.