Tribunal: TJES
Processo: 5001208-37.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Recuperação judicial e Falência; Revogação de atos praticados em prejuízo de credores e da massa
Data de julgamento: 2020-10-06

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO RECONHECIDA. ACÓRDÃO INTEGRADO PARA QUE SE ENTENDA POR DESPROVIDO O AGRAVO DE INSTRUMENTO TAMBÉM NO QUE TANGE AO PEDIDO DE DESIGNAÇÃO DE DATA PARA REALIZAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. OUTRAS OMISSÕES INEXISTENTES. FUNDAMENTAÇÃO RELEVANTE APRECIADA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1)
Embora não tenha sido apreciado o pedido de designação de data para realização da Assembleia Geral de credores por ausência de prévia formulação de pedido ao juízo a quo, o agravante requereu o agendamento imediato da Assembleia em julho/19 e na decisão agravada houve anotação determinando que “concluída a perícia simplificada ora deferida, serão analisadas e decididas todas as impugnações pendentes, para, na sequência, ser marcada data para Assembleia Geral de Credores”. Inexiste urgência para antecipar a realização da Assembleia, suspensa em razão da recomendação do CNJ prevista no art. 2º da Resolução 63/20, considerando a existência da perícia e impugnações pendentes ainda de análise na origem. Vício da omissão sanado para entender por desprovido o recurso também quanto ao pedido de designação de data para Assembleia Gerald e Credores.

2)
Segundo o c. Superior Tribunal de Justiça – STJ: “Não viola os arts. 1.022, parágrafo único, I, II e III, e 489, § 1º, V e VI, do Código de Processo Civil de 2015 nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para a resolução da causa, porém diversa da pretendida pelo recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta”. (AgInt nos EDcl no AREsp 1580632/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020).

3)
O acórdão abordou todos os pontos relevantes para a solução do recurso, inexistindo violação ao princípio da não surpresa, uma vez que a necessidade da perícia para descaracterização do contrato já havia siso há muito abordada. Tampouco houve prejuízos à defesa do embargante. A tese de que o crédito seria decorrente de cessão fiduciária só chancela a necessidade da perícia técnica, eis que os contratos não detêm claramente tais naturezas.

4)
Recurso parcialmente provido sem efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001208-37.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MM2 MARMORES E GRANITOS LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
R E L A T O R I O

Banco do Estado do Espírito Santo - BANESTES

opõe
Embargos de declaração
contra a decisão colegiada (ID 668619), a qual negou provimento ao Agravo de Instrumento por ele interposto.

Sustenta a embargante no evento 696785:
i
)
existência de
contradição
, porquanto um dos pedidos constantes na petição ID 516722, fl.33 é para que seja designada data de realização da Assembleia Geral de Credores e a Câmara Cível deixou de se manifestar ao argumento de que tal requerimento não teria sido formulado perante o magistrado de 1º grau;
ii
)

omissão nº 01
: não houve manifestação pelo acórdão recorrido sobre a tese do agravante de que, no Agravo de Instrumento pretérito 0009236-17.2018.8.08.0011 restou reconhecido que a recuperanda não havia indicado nenhum motivo a dar indício de que os contratos ACC seriam simples contratos de mútuo, e reiterou os mesmos fundamentos genéricos em seu petitório acolhido, inexistindo indícios que levassem o juízo a deferir o pedido de prova pericial;
iii
)

omissão nº 02
: o agravante também fundamentou no item 6.2 da inicial do Agravo de Instrumento que o juízo de 1º grau não poderia ter se manifestado acerca do pedido de realização de prova pericial sem antes oportunizar ao agravante manifestar-se acerca de tal pleito, tendo havido violação ao disposto no artigo 10 do CPC;

iv)
omissão nº 03:

ainda no tópico 6.2 da inicial do Agravo de Instrumento o agravante fundamentou que os contratos firmados com a recuperanda não se submetem à recuperação judicial por dois motivos e que a suposta descaracterização dos contratos de ACC para mútuo, pretendida pela agravada, afasta apenas um deles, subsistindo o outro, motivo pelo qual é ineficaz a perícia deferida.

Contrarrazões apresentadas no ID 715726 pugnando pelo desprovimento dos aclaratórios.

É
o relatório.

Inclua-se em pauta
.

Vitória/ES, 11 de setembro de 2020.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R

A

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
V O T O

Banco do Estado do Espírito Santo - BANESTES

opõe
Embargos de declaração
contra a decisão colegiada (ID 668619), a qual negou provimento ao Agravo de Instrumento por ele interposto.

Sustenta a embargante no evento 696785:
i
)
existência de
contradição
, porquanto um dos pedidos constantes na petição ID 516722, fl.33 é para que seja designada data de realização da Assembleia Geral de Credores e a Câmara Cível deixou de se manifestar ao argumento de que tal requerimento não teria sido formulado perante o magistrado de 1º grau;
ii
)

omissão nº 01
: não houve manifestação pelo acórdão recorrido sobre a tese do agravante de que, no Agravo de Instrumento pretérito 0009236-17.2018.8.08.0011 restou reconhecido que a recuperanda não havia indicado nenhum motivo a dar indício de que os contratos ACC seriam simples contratos de mútuo, e reiterou os mesmos fundamentos genéricos em seu petitório acolhido, inexistindo indícios que levassem o juízo a deferir o pedido de prova pericial;
iii
)

omissão nº 02
: o agravante também fundamentou no item 6.2 da inicial do Agravo de Instrumento que o juízo de 1º grau não poderia ter se manifestado acerca do pedido de realização de prova pericial sem antes oportunizar ao agravante manifestar-se acerca de tal pleito, tendo havido violação ao disposto no artigo 10 do CPC;

iv)
omissão nº 03:

ainda no tópico 6.2 da inicial do Agravo de Instrumento o agravante fundamentou que os contratos firmados com a recuperanda não se submetem à recuperação judicial por dois motivos e que a suposta descaracterização dos contratos de ACC para mútuo, pretendida pela agravada, afasta apenas um deles, subsistindo o outro, motivo pelo qual é ineficaz a perícia deferida.

Contrarrazões apresentadas no ID 715726 pugnando pelo desprovimento dos aclaratórios.

Como se sabe, a oposição de embargos de declaração tem como finalidade sanar eventual omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada (artigo 1.022 do novo Código de Processo Civil).

O acórdão embargado restou assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROVA TÉCNICA PERICIAL PARA DESCARACTERIZAÇÃO DO ACC EM CONTRATO DE MÚTUO. NECESSIDADE. DILAÇÃO DO PRAZO DE SUSPENSÃO DAS AÇÕES E DAS EXECUÇÕES PROPOSTAS EM FACE DA EMPRESA RECUPERANDA POR MAIS 180 DIAS – POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1) Considerando as características próprias do processo falimentar e recuperacional, nas interlocutórias sem previsão específica de recurso pode incidir o parágrafo único do art. 1.015 do CPC/2015, uma vez que haveria tipificação com a ratio do dispositivo - qual seja, falta de interesse/utilidade de revisão da decisão apenas no momento do julgamento da apelação -, permitindo a impugnação imediata desses provimentos judiciais. Precedente STJ citado.

2) O pedido de produção da prova pericial para tentar descaracterizar os créditos não foi objeto do agravo anteriormente interposto, já que o magistrado de 1ª instância ainda não havia sobre ele se pronunciado na época-, motivo pelo qual não há se falar em descumprimento do Acórdão antecessor.

3) A descaracterização da “Antecipação de Contratos de Câmbio - ACC”, reconhecendo-o como mero mútuo bancário – tese de defesa da agravada-, depende rigorosamente de prova técnica, conforme já decidiu a Corte de Cidadania. Precedente.

4) Segundo o colendo Superior Tribunal de Justiça, a suspensão das ações movidas contra a recuperanda pode exceder o prazo legal de 180 dias previsto no §4º do art. 6º da Lei 11.101/2005, caso seja necessária a prorrogação para não frustrar o plano de recuperação e desde que o retardamento do feito não possa ser imputado ao devedor. Precedentes. Na hipótese, restou verificado, em âmbito de cognição sumária, que a empresa agravada não está praticando nenhum ato a retardar a aprovação do plano de recuperação e a necessidade da prorrogação está justificada nos impactos causados à empresa pela pandemia mundial do novo coronavírus (COVID-19), seguindo orientação do art. 3º da Recomendação nº 063/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

5) Sem manifestação sobre pedido para designação de data para realização de Assembleia Geral de Credores, a evitar a supressão de Instância.

6) Recurso desprovido.

Em relação à “
contradição”
apontada, devo esclarecer que, de fato, o recorrente formulou, em julho de 2019, pedido de imediata convocação da Assembleia Geral de Credores (ID 516772, fl.52), e embora a decisão agravada de abril de 2020 (colacionada ao evento 516778) não tenha dedicado nenhum tópico sobre tal requerimento, ao final, considerando o deferimento da perícia técnica simplificada, o juízo de piso fez constar anotação informando,
ipsis litteris
, “
concluída a perícia simplificada ora deferida, serão analisadas e decididas todas as impugnações pendentes, para, na sequência, ser marcada data para
Assembleia
Geral de Credores
”.

Não há nenhuma urgência plausível alegada que permita atravessar a perícia simplificada não realizada e as impugnações ainda não analisadas para agendamento de data da Assembleia Geral de Credores, sendo a determinação do juízo prudente e razoável.

Ademais, por força do art. 2º da Recomendação nº 063/2020 de 31/03/2020 do Conselho Nacional de Justiça, citado no acórdão, as Assembleias Gerais de Credores estão
suspensas
durante a Pandemia, exceto se verificada a
urgência
da realização da Assembleia Geral de Credores, a qual não resta demonstrada na hipótese, a se considerar ainda as análises ainda pendentes a serem feitas na origem.

Sendo assim,
reconheço

a existência,
na verdade, de

omissão
1
, consubstanciada na ausência de apreciação do pedido para designação de data para Assembleia Geral de Credores, sendo este possível a este juízo revisor.

O acórdão deve ser integrado para que, sanando o vício, se ateste o desprovimento do agravo de instrumento no que tange também ao pedido de designação de data para a realização de Assembleia Geral de Credores, mantendo integralmente a decisão agravada, pelas razões supra.

Lado outro, não observei a existência das demais alegadas omissões. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamento suficiente, não configura omissão.

A despeito de alegar ausência de manifestação quanto a tese do agravante de que, no Agravo de Instrumento pretérito
0009236-17.2018.8.08.0011,
restou reconhecido que a recuperanda não havia indicado nenhum motivo a dar indício de que os contratos ACC seriam simples contratos de mútuo, e reiterou os mesmos fundamentos genéricos em seu petitório acolhido, inexistindo indícios que levassem o juízo a deferir o pedido de prova pericial, houve manifestação suficiente sobre a questão em meu voto condutor do julgamento. Vejamos:

“[...]

Acerca do pedido de realização de prova pericial deferido, o banco alega que este já teria sido alvo de discussão no Agravo de Instrumento nº 0009236-17.2018.8.08.0011, de relatoria do então Presidente deste Egrégio Tribunal, Des. Ronaldo G. de Sousa, e que na época concluiu que os créditos do Banestes seriam decorrentes de instrumento denominado “Antecipação de Contratos de Câmbio - ACC” e não contratos de mútuo (como alega a agravada), não se submetendo aos efeitos da recuperação judicial.

Não obstante, a decisão que defere a realização de prova pericial está longe de descumprir o acórdão proferido nos citados autos. Isso porque, o objeto do agravo nº 0009236-17 apenas referia-se à possibilidade do Banco Banestes SA (ora agravante) reter valores decorrentes do ACC, uma vez que, inicialmente, não se sujeitariam à recuperação judicial.

O pedido de produção da prova pericial para tentar descaracterizar os créditos não foi objeto do referido agravo - embora a empresa MM2 tenha tentado que o Tribunal sobre ele se manifestasse -, simplesmente porque o juízo de 1º grau ainda não havia se pronunciado sobre o pedido de perícia. Vejamos trecho do voto condutor do julgamento (ID 516780):

(...).

O magistrado de 1º grau só examinou o pedido de perícia na decisão ora agravada, razão pela qual não descumpriu nenhuma orientação deste Tribunal.

A necessidade da perícia baseia-se no fato de que a agravada põe em xeque a natureza dos contratos celebrados, afirmando que tratam-se de contratos de mútuo travestidos de “ACC”.

Aduz a agravada que: “os contratos foram cancelados. Inexistindo a consolidação das ACC’s, tais contratos são caracterizados apenas como contratos de mútuo, (...). Pois, nada mais são que empréstimos. (...). Declara ainda que existem peculiaridades que diferenciam os contratos de mútuo dos contratos denominados ACC, mas não seria possível verificar tais especificidades por mera análise superficial desses contratos, e sim, por análise pericial dos citados documentos.

Como esta Terceira câmara Cível já havia alertado no acórdão predecessor, a descaracterização da ACC, reconhecendo-o como mero mútuo bancário, tese que a agravada vem sustentando, depende rigorosamente de prova técnica, conforme também já decidiu a Corte de Cidadania, verbis:

“[...]. 3. A descaracterização do ACC, reconhecendo-o como mero contrato de mútuo bancário, requer a demonstração probatória do desvio de finalidade, inclusive com auxílio de perícia técnica. 5. Negado provimento ao recurso especial. (REsp 1350525/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013).

Outrossim, o deferimento da perícia além de propiciar ao e. juiz da recuperação judicial um conjunto probatório mais robusto para a melhor solucionar a questão, certamente, evitará a ofensa ao cerceamento de defesa.

Portanto, não há motivos para reforma da decisão que deferiu a prova pericial dos contratos”.[...]. Grifado e grifei.

Outrossim, descabida a tese de necessidade de prévia manifestação do banco agravante antes da análise do juízo sobre o pedido de perícia simplificada, uma vez que a tentativa de descaracterização dos contratos mediante prova pericial foi feita nas contrarrazões da embargada no pretérito agravo de instrumento nº
0009236-17,
sendo rechaçada pela Câmara justamente porque não tinha sido apreciada pelo juízo na origem, e posteriormente, foi reiterada na primeira instância em petição ID 516774 examinada na decisão recorrida, inexistindo, assim, violação ao princípio da não surpresa.

Ademais, à luz art. 370, CPC, o juiz detém amplos poderes instrutórios para formação de seu convencimento, determinando de que forma tal prova será produzida, deferindo ou indeferindo meios de prova requeridos pelas partes, como também indicando a produção de provas por meios não pedidos, ou seja, de ofício, e havendo ampla discussão sobre a necessidade da perícia, não há se falar sem prejuízos à defesa do embargante.

Em relação ao terceiro vício de omissão apontado, fundamentou o embargante que os contratos firmados com a recuperanda não se submetem à recuperação judicial por dois motivos e que a suposta descaracterização dos contratos de ACC para mútuo, pretendida pela agravada, afasta apenas um desses dois motivos.

O motivo alegado refere-se ao fato de que os contratos seriam cessões fiduciárias, e por isso, não estariam sujeitos à recuperação judicial nos termos do art. 49, §3º da Lei 11.101/2005
2
.

Todavia, ao contrário do que afirma o recorrente, a natureza jurídica dos contratos firmados pelas partes é o maior questionamento a ser respondido pelo perito, daí advindo a necessidade da prova mantida, eis que os Contratos são denominados “Adiantamentos de Câmbio”, mas podem deter características de mero mútuo, e o embargante alega ainda que seus créditos seriam derivados de “cessões fiduciárias de bens móveis ou imóveis com cláusula de irrevogabilidade”, como previsto no §3º do art.49 da Lei de Recuperação Judicial, não havendo nada nos contratos juntados nos eventos 516727 que indique tal característica, mas que também poderá ser alvo da perícia, a chancelar a sua imprescindibilidade.

Segundo o c. Superior Tribunal de Justiça – STJ: “
Não viola os arts. 1.022, parágrafo único, I, II e III, e 489, § 1º, V e VI, do Código de Processo Civil de 2015 nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para a resolução da causa, porém diversa da pretendida pelo recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta
”. (AgInt nos EDcl no AREsp 1580632/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020).

Portanto, os pontos relevantes

para a solução da controvérsia

foram abordados no acórdão, não havendo se falar em omissões. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma suficiente
,
sobre as questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

Ante o exposto, conheço dos aclaratórios para, no mérito,
dar-lhes parcial provimento
, sem efeitos infringentes, para sanar o vício reconhecido, e julgar desprovido o recurso também em relação ao pedido de designação de data para Assembleia Geral de Credores.

É como voto!

1
Ocorre contradição quando o julgado apresenta proposições inconciliáveis entre si, tornando incerto o provimento jurisdicional, ou quando houver incongruência entre o fundamento adotado, seja ele de fato ou de direito, e a conclusão do julgado.

2
Art. 49. § 3º Tratando-se de
credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis,
de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel
cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade
, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO RECONHECIDA. ACÓRDÃO INTEGRADO PARA QUE SE ENTENDA POR DESPROVIDO O AGRAVO DE INSTRUMENTO TAMBÉM NO QUE TANGE AO PEDIDO DE DESIGNAÇÃO DE DATA PARA REALIZAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. OUTRAS OMISSÕES INEXISTENTES. FUNDAMENTAÇÃO RELEVANTE APRECIADA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1)
Embora não tenha sido apreciado o pedido de designação de data para realização da Assembleia Geral de credores por ausência de prévia formulação de pedido ao juízo a quo, o agravante requereu o agendamento imediato da Assembleia em julho/19 e na decisão agravada houve anotação determinando que “concluída a perícia simplificada ora deferida, serão analisadas e decididas todas as impugnações pendentes, para, na sequência, ser marcada data para Assembleia Geral de Credores”. Inexiste urgência para antecipar a realização da Assembleia, suspensa em razão da recomendação do CNJ prevista no art. 2º da Resolução 63/20, considerando a existência da perícia e impugnações pendentes ainda de análise na origem. Vício da omissão sanado para entender por desprovido o recurso também quanto ao pedido de designação de data para Assembleia Gerald e Credores.

2)
Segundo o c. Superior Tribunal de Justiça – STJ: “Não viola os arts. 1.022, parágrafo único, I, II e III, e 489, § 1º, V e VI, do Código de Processo Civil de 2015 nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para a resolução da causa, porém diversa da pretendida pelo recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta”. (AgInt nos EDcl no AREsp 1580632/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020).

3)
O acórdão abordou todos os pontos relevantes para a solução do recurso, inexistindo violação ao princípio da não surpresa, uma vez que a necessidade da perícia para descaracterização do contrato já havia siso há muito abordada. Tampouco houve prejuízos à defesa do embargante. A tese de que o crédito seria decorrente de cessão fiduciária só chancela a necessidade da perícia técnica, eis que os contratos não detêm claramente tais naturezas.

4)
Recurso parcialmente provido sem efeitos infringentes.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.