Tribunal: TJES
Processo: 5000470-66.2019.8.08.0038
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2020-11-18

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000470-66.2019.8.08.0038
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: RONDERSON PEDERZINI PIMENTEL
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Trata-se de recurso inominado interposto por EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial em ação de declaração de inexistência de débito c/c indenizatória por danos materiais e morais, ajuizada por Ronderson Pederzini Pimentel.

Afirmou o autor, ora recorrido, que a requerida, ora recorrente, efetuou vistoria em sua residência e constatou irregularidade que originou o Termo de Ocorrência de Infração – TOI de nº 3381967. Ademais, alega que a conduta unilateral por parte da recorrente demonstrou um suposto crédito que não corresponde com a realidade, uma vez que não havia dado causa a nenhuma alteração no medidor.

Aduz ainda que por conta da suposta irregularidade verificada pela recorrente de forma unilateral, teve o fornecimento de energia elétrica suspenso de forma ilegal no seu imóvel, o que obrigou o mesmo a efetuar o pagamento do valor descrito no demonstrativo de cálculo entregue pela empresa, no montante de R$ 3.139,58 (três mil cento e trinta e nove reais e cinquenta e oito centavos). Sendo assim, requer a declaração de inexistência de débito e a condenação da requerida, ora recorrente, a indenizá-lo pelos danos materiais e morais suportados.

A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inexistência dos débitos discutidos nos autos, decorrente do TOI nº 3381967 e condenar a recorrente a indenizar o recorrido no importe de R$ 6.279,16 (seis mil duzentos e setenta e nove reais e dezesseis centavos), valor já em dobro, a título de danos materiais e no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

A recorrente aduz a legalidade de seus atos, com a inexistência de defeito na prestação do serviço, a exigibilidade do débito, a impossibilidade da repetição do indébito em dobro e a inexistência de danos morais.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

O cerne da questão posta em juízo se refere ao âmbito de aplicação do disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça
”.

Apesar das alegações da empresa recorrente, entendo que sua conduta não respeitou as disposições da Resolução 414/2010 da ANEEL.

Isso porque, constatando eventual irregularidade no medidor, impõe-se à concessionária a realização de diversos procedimentos a fim de comprová-la, nos termos do art. 129 da referida resolução:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

E,
in casu
, compulsando os autos, vislumbro que a recorrente não cumpriu com todos os requisitos determinados, tendo realizado o TOI fora dos preceitos regulamentares e tendo simplesmente enviado o valor que considera devido.

Digo isso uma vez que não há qualquer comprovação de que foi realizada perícia técnica no medidor por parte da empresa recorrente, apenas constam nos autos o TOI e o demonstrativo de cálculo de consumo irregular.

Ademais, não foi realizada medição fiscalizadora no aparelho, com o escopo de demonstrar ao consumidor que a irregularidade de fato teria ocorrido.

Ressalto, por oportuno, que a mera produção,
in loco
, por funcionário da recorrente, do Termo de Ocorrência e Inspeção, é insuficiente para determinar a troca do medidor e o consequente refaturamento.

Assim, entendo que a recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da recorrida, conforme prescreve o art. 373, II, do CPC, razão pela qual a sentença combatida não merece reforma.

Para corroborar o entendimento deste magistrado, trago à colação o seguinte julgado:

(...) 2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso.
Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
(...) (AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018)

Tendo em vista que os procedimentos seguidos pela empresa recorrente não estão de acordo com o que preceitua a ANEEL, entendo que agiu acertadamente o magistrado sentenciante, no tocante a declaração de inexistência do débito e via de consequência.

Outrossim, tenho que a estrita observância das regras traçadas pela ANEEL representa mecanismo de obediência à jurisprudência firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo, no seguinte sentido:

“(...) 12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo. 13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. 14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 9.
Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ. 11.
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
. (...) Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

No que tange a impossibilidade da repetição do indébito em dobro, tenho que esta deve prosperar na medida em que o entendimento jurisprudência sobre o tema defende como requisito para a aplicação do instituto, além do pagamento indevido efetuado pelo consumidor, a presença da má-fé por parte do fornecedor, o que não restou demonstrado nos autos e não vislumbro no caso concreto.

Quanto aos danos morais, sabe-se, ainda, que a conduta ilícita decorrente de inadimplemento contratual não tem o condão de, por si só, gerar danos morais indenizáveis, sendo necessária a comprovação de violação aos direitos da personalidade do consumidor de forma a ultrapassar os limites do mero dissabor do cotidiano. Nesse sentido, tenho que o autor, ora recorrido, demonstrou abalo psicológico suficiente para justificar a indenização pleiteada, na medida em que por ato ilícito da recorrente teve o fornecimento de bem essencial suspenso em sua residência, o que naturalmente causou danos de ordem moral.

Dessa forma, sendo devida, portanto, a indenização por danos morais, tenho que esta deve proporcionar ao lesado uma vantagem de caráter patrimonial, atenuando as consequências do dano, não podendo, de outro lado, representar enriquecimento injusto por parte da vítima.

Sabe-se, também, que o seu arbitramento deve levar em conta o porte econômico de quem vai suportar o pagamento, a repercussão interna e externa do dano, o nível do abalo sofrido e sua condição social, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito da parte.

Assim, entendo que o valor fixado relativo à indenização por danos morais no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais) é proporcional em relação ao dano sofrido, haja vista o grau de reprovabilidade da conduta ilícita praticada pela recorrente e os desdobramentos decorridos do fato, motivo pelo qual deve ser mantido.

Ante o exposto e sem mais delongas,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, apenas para afastar a condenação da recorrente em restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo recorrido, devendo estes serem restituídos de forma simples no patamar de R$ 3.139,37 (três mil cento e trinta e nove reais e trinta e sete centavos), com correção monetária a partir do efetivo prejuízo que reputo a data do pagamento indevido (Súmula 43 do STJ) e com juros moratórios desde a citação.

Sem custas e sem honorários.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 11 de setembro de 2020.

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.