Tribunal: TJES
Processo: 5001544-41.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Licenças / Afastamentos; COVID-19
Data de julgamento: 2020-12-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001544-41.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
VIRGINIA JACINTO LOZANO

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CIRURGIÃ-DENTISTA/ODONTOPEDIATRIA.

PRETENDIDO O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EM REGIME DE TELETRABALHO, POR PERTENCER AO GRUPO DE RISCO PARA O COVID-19. SERVIDORA MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS NÃO DEMONSTRADO, NESTA FASE PROCESSUAL INICIAL, QUE FAÇA JUS AO DESEMPENHO DE SUAS ATIVIDADES EM REGIME DE TELETRABALHO. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Consoante manifestado pela julgadora
a quo
, sobreleva a informação trazida pela agravada de que, além dos serviços relacionados à odontologia estarem limitados àquelas situações de urgências que necessitam de pronta intervenção, a agravante já fora realocada para outras atividades, não mais atendendo diretamente os pacientes.

2.

Outrossim, o Decreto Municipal nº 5884, de 17 de março de 2020, ao liberar os servidores maiores de 60 (sessenta) anos do exercício de suas atividades presenciais, excetua
aqueles lotados na Secretaria Municipal de Saúde - Sesa e na Secretaria Municipal de Defesa Social - Sedes, tendo em vista o caráter essencial das atividades.

3.

Não está demonstrado de plano, ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, que a agravante faça jus ao desempenho do teletrabalho.

4.

Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001544-41.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VIRGINIA JACINTO LOZANO
AGRAVADO: PREFEITO DO MUNICIPIO DA SERRA e outros (3)
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001544-41.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
VIRGINIA JACINTO LOZANO

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
VIRGINIA JACINTO LOZANO
contra a decisão (ID 599093, p. 04-08) que indeferiu o pedido liminar formulado na petição inicial do mandado de segurança por impetrado, no sentido de que fosse determinado o seu afastamento do trabalho, em razão da pandemia de Covid-19 e por ter 61 (sessenta e um) anos de idade.

Em suas razões recursais, a agravante postula a reforma da decisão recorrida, inclusive com a antecipação da tutela recursal, defendendo o seguinte: (i) conta atualmente com 61(sessenta e um) anos de idade, tendo sido nomeada em 17/05/2005 para o exercício de cargo de cirurgiã-dentista/odontopediatria, estando alocada em Unidade Básica de Saúde, diretamente exposta ao Covid-19; (ii) em razão de sua idade, é integrante do grupo de risco de evolução para o caso grave da doença; (ii) inclusive, não há sequer consultório fixo para que pudesse promover a higienização local, tendo que utilizar ambientes compartilhados; (iii) há outros servidores com a mesma qualificação, não havendo prejuízo no seu afastamento, e; (iv) por se enquadrar no grupo de risco, conforme Portaria nº 08/SESA/2020 e Decreto Municipal nº 5884/2020, possui direito a ser dispensada para promover o distanciamento social, a fim de se prevenir da contaminação.

A
antecipação da tutela recursal foi indeferida (ID 615503, p. 01-03).

Contrarrazões apresentadas (ID 708429, p. 01-09).

A d. Procuradoria de Justiça consignou a desnecessidade da sua intervenção na hipótese destes autos (ID 740856, p. 01-03).

É o que me cabia relatar. Ao julgamento.

Vitória (ES), 23 de novembro de 2020.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001544-41.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
VIRGINIA JACINTO LOZANO

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por VIRGINIA JACINTO LOZANO contra a decisão (ID 599093, p. 04-08) que indeferiu o pedido liminar formulado na petição inicial do mandado de segurança por ela impetrado, no sentido de que fosse determinado o seu afastamento do trabalho, em razão da pandemia de Covid-19 e por ter 61 (sessenta e um) anos de idade.

Em seu articulado, a agravante defende o seguinte: (i) conta atualmente com 61(sessenta e um) anos de idade, tendo sido nomeada em 17/05/2005 para o exercício de cargo de cirurgiã-dentista/odontopediatria, estando alocada em Unidade Básica de Saúde, diretamente exposta ao Covid-19; (ii) em razão de sua idade, é integrante do grupo de risco de evolução para o caso grave da doença; (ii) inclusive, não há sequer consultório fixo para que pudesse promover a higienização local, tendo que utilizar ambientes compartilhados; (iii) há outros servidores com a mesma qualificação, não havendo prejuízo no seu afastamento, e; (iv) por se enquadrar no grupo de risco, conforme Portaria nº 08/SESA/2020 e Decreto Municipal nº 5884/2020, possui direito a ser dispensada para promover o distanciamento social, a fim de se prevenir da contaminação.

Neste diapasão, a fim de ilustrar o entendimento da julgadora
a quo
, afigura-se relevante a transcrição de alguns trechos da decisão impugnada (ID 599093, p. 04-08),
verbis
:

[...] In casu, vejo que a impetrante não logrou em demonstrar, nessa fase de rasa cognição, os elementos autorizadores da medida buscada. E explico porque.

É cediço que a OMS declarou pandemia de Novo Coronavírus, como também é notória a escalada avassaladora do COVID-19 em todo o planeta, já tendo ceifado até a presente data, mais de 32 (trinta e dois) mil vidas só no Brasil.

Não há como deixar de concluir que os profissionais da área de saúde estão mais vulneráveis à infecção, por estarem continuamente em contato com pessoas acometidas pela enfermidade, ou com suspeita de contaminação.

No caso concreto dos autos, o Decreto Municipal nº 5884, de 17 de março de 2020, que dispõe acerca de medidas enfretamento de contágio pelo COVID-19 (Novo Coronavírus), assim estabeleceu em seu art. 6º, parágrafos § 1º e 2º:

Art. 6º Enquanto durar o estado de emergência, os servidores do Poder Executivo Municipal maiores de 60 anos, as gestantes de risco, os portadores de doenças crônicas ou os imunodeprimidos que compõem risco de aumento de mortalidade por COVID-19 serão liberados do exercício de suas atividades presenciais nesta Administração Pública Direta e Indireta, no entanto, quando possível, poderão exercer suas atividades laborais por meio de teletrabalho.
(Redação dada pelo Decreto nº 6057/2020).

§ 1º A condição de portador de doença crônica, imunodeprimido e gravidez de risco, prevista no caput dependerá de comprovação, por meio de laudo médico atualizado, não necessitando de comparecimento à Medicina do Trabalho - DMST, cabendo à chefia imediata o abono das faltas e o registro e guarda do documento.

§ 2º Excetua-se da liberação prevista no caput deste artigo, os servidores maiores de 60 anos lotados na Secretaria Municipal de Saúde - Sesa e na Secretaria Municipal de Defesa Social - Sedes, tendo em vista o caráter essencial das atividades, sem prejuízo de casos específicos que serão tratados individualmente.

Desse modo, verifica-se após análise do Decreto Municipal, o afastamento dos servidores maiores de 60 anos do seu posto de trabalho, em especial quando integrantes das Secretarias de Saúde e Assistência Social, serão tratados individualmente, necessitando de comprovação de necessidade especial.

Verifica-se através das informações prestadas pela autoridade coatora, que a impetrante, em razão de sua idade, foi remanejada de função, não atendendo diretamente aos pacientes.

Destarte, o fato da impetrante ter mais 60 anos, não tem o condão de afastá-la do trabalho, tendo em vista a vedação do Decreto Municipal.

Registro que seria uma irresponsabilidade do Poder Judiciário, em momento penoso como o atual, invadir a esfera administrativa para obrigar o gestor a praticar atos de gestão pública genéricos, passando a administrar um problema que demanda soluções ímpares, céleres e impactantes para saúde e vida da população serrana.

Ante o exposto, estando ausentes os requisitos legais,
INDEFIRO
o pedido liminar.
[...]

De minha parte, a despeito dos combativos argumentos formulados na peça recursal, tenho que a decisão objurgada deve ser mantida incólume.

De fato, consoante manifestado pela julgadora
a quo
, sobreleva a informação trazida pela agravada (ID 599092, p. 09-10 / ID 708429, p. 01-09) de que, além dos serviços relacionados à odontologia estarem limitados àquelas situações de urgências que necessitam de pronta intervenção, a agravante já fora realocada para outras atividades, não mais atendendo diretamente os pacientes.

Outrossim, o Decreto Municipal nº 5884, de 17 de março de 2020, ao liberar os servidores maiores de 60 (sessenta) anos do exercício de suas atividades presenciais, excetua
aqueles lotados na Secretaria Municipal de Saúde - Sesa e na Secretaria Municipal de Defesa Social - Sedes, tendo em vista o caráter essencial das atividades, senão, vejamos:

Art. 6º
Enquanto durar o estado de emergência, os servidores do Poder Executivo Municipal maiores de 60 anos, as gestantes de risco, os portadores de doenças crônicas ou os
imunodeprimidos
que compõem risco de aumento de mortalidade por COVID-19 serão liberados do exercício de suas atividades presenciais nesta Administração Pública Direta e Indireta, no entanto, quando possível, poderão exercer suas atividades laborais por meio de
teletrabalho
.

§ 1º
A condição de portador de doença crônica,
imunodeprimido
e gravidez de risco, prevista no caput dependerá de comprovação, por meio de laudo médico atualizado, não necessitando de comparecimento à Medicina do Trabalho - DMST, cabendo à chefia imediata o abono das faltas e o registro e guarda do documento.

I –
Excetua-se
da regra deste parágrafo os servidores lotados na Secretaria Municipal de Saúde –
Sesa
e na Secretaria Municipal de Educação –
Sedu
, que deverão comparecer à Medicina do Trabalho – DMST, além de comprovar por meio de laudo médico atualizado a sua condição.

§ 2º

Excetua-se da liberação prevista no caput deste artigo, os servidores maiores de 60 anos lotados na Secretaria Municipal de Saúde -
Sesa
e na Secretaria Municipal de Defesa Social - Sedes, tendo em vista o caráter essencial das atividades, sem prejuízo de casos específicos que serão tratados individualmente
.

Destarte, não está demonstrado de plano, ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, que a agravante faça jus ao desempenho do teletrabalho nos termos do dispositivo acima transcrito.

O art.
1º
,
caput
,
da Lei nº
12.016
/2009, prevê as hipóteses de cabimento do mandado de segurança,
verbis
:

Art. 1
o

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus

ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade
, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O direito líquido e certo, nas
lições de
Hely Lopes Meirelles
,
Arnoldo Wald
e
Gilmar Ferreira Mendes
deve ser compreendido como aquele induvidoso, que não exige dilação probatória para ser comprovado, podendo ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída:

[...]
Direito líquido e certo
é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança
, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a
direito líquido e certo
, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração
. Em última análise,
direito líquido e certo
é
direito comprovado de plano
. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. [...]

(
in
Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32ª ed. São Paulo: Edt. Malheiros, 2009. p. 34).

Logo, sendo despiciendas maiores considerações, impõe-se a manutenção da decisão objurgada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

A respeito:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMBARGOS MONITÓRIOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. No julgamento da apelação, o Tribunal local pode adotar ou ratificar, como razões de decidir, os fundamentos da sentença, prática que não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade. Precedentes
.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1075290/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 20/03/2018).

Ante o exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001544-41.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
VIRGINIA JACINTO LOZANO

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CIRURGIÃ-DENTISTA/ODONTOPEDIATRIA.

PRETENDIDO O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EM REGIME DE TELETRABALHO, POR PERTENCER AO GRUPO DE RISCO PARA O COVID-19. SERVIDORA MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS NÃO DEMONSTRADO, NESTA FASE PROCESSUAL INICIAL, QUE FAÇA JUS AO DESEMPENHO DE SUAS ATIVIDADES EM REGIME DE TELETRABALHO. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Consoante manifestado pela julgadora
a quo
, sobreleva a informação trazida pela agravada de que, além dos serviços relacionados à odontologia estarem limitados àquelas situações de urgências que necessitam de pronta intervenção, a agravante já fora realocada para outras atividades, não mais atendendo diretamente os pacientes.

2.

Outrossim, o Decreto Municipal nº 5884, de 17 de março de 2020, ao liberar os servidores maiores de 60 (sessenta) anos do exercício de suas atividades presenciais, excetua
aqueles lotados na Secretaria Municipal de Saúde - Sesa e na Secretaria Municipal de Defesa Social - Sedes, tendo em vista o caráter essencial das atividades.

3.

Não está demonstrado de plano, ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, que a agravante faça jus ao desempenho do teletrabalho.

4.

Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 14 de Dezembro de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.