Tribunal: TJES
Processo: 5000146-59.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2020-11-18

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000146-59.2020.8.08.0000

AGVTE: CONFINS TRANSPORTES LTDA

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART.300 DO CPC – APREENSÃO DE MERCADORIAS DESTITUÍDAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA – MULTA APLICADA – CARÁTER SANCIONATÓRIO – EXAÇÃO DEVIDA PELO CONTRIBUINTE – VALOR – CORRESPONDÊNCIA A PRESUNÇÃO DE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO INICIALMENTE DEVIDO – OBRIGAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS – PREVISÃO NORMATIVA POSITIVADA – AÇÃO RESPALDADA EM LEI – INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL – MULTA APLICADA – LIMITE – ENTENDIMENTO DO STF – 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO NA OPERAÇÃO -
equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário – impossibilidade – recurso conhecido e parcialmente provido.

1)

A probabilidade do direito é essencial, dentre os requisitos exigidos para se acatar pedido de concessão da tutela liminar quando afirmada a sua urgência. De posse dos autos, não se verifica o requisito processual quando se constata o trânsito irregular de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea.

2)

Agrava a situação vislumbrada quanto a probabilidade do direito ao estar presente, ainda, o não recolhimento das multas devidas a título de exação tributária por descumprimento de obrigação acessória;

3)
Presume-se, pela ausência do documento hábil de comprovação de quitação, como devido o tributo relativo ao ICMS apurado na operação;

4)

Observa-se o respeito ao princípio da legalidade conforme premissa legal do artigo 791, II, do RICMS/ES, estando o objeto da apreensão em poder do sujeito passivo ou de terceiro, a restituição das mercadorias ou bens, garantindo-se, conforme previsto na norma de regência que: o depositário deva efetuar a restituição ou facultada a entrega do equivalente em dinheiro.

5)

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.” (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017;

6)

Conforme precedente desta Câmara: O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, pontuou que "o entendimento contemplado no Enunciado Sumular 112 do STJ, segundo o qual o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro, que se reproduziu no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, não se estende aos créditos não tributários originários de multa administrativa imposta no exercício do Poder de Polícia" (REsp 1.381.254/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 28/6/2019). 2. 3. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100190041671, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020

7)

Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de

_____________de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000146-59.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONFINS TRANSPORTES LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000146-59.2020.8.08.0000

AGVTE: CONFINS TRANSPORTES LTDA

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela empresa CONFINS TRANSPORTES LTDA contra decisão proferida nos autos de número 0011019-35.2019.8.08.0035, que tramita perante a 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que negou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência requerido pela recorrente em sede liminar.

Segundo a decisão objurgada carece o feito de um aprofundamento probatório a ser considerado diante da matéria debatida, principalmente por estar relacionada
a
probabilidade do direito, tem-se que o equívoco apontado demanda a perfectibilização do contraditório, com possível perícia contábil pericial, não sendo possível sua aferição em cognição sumária.

Dentro do contexto recursal, manejado no arrazoado apresentado pela recorrente, destacam-se duas vias pelas quais esta entende que deva ser revisto o entendimento do magistrado prolator da decisão singular, ao menos no que concerne a suspensão da exigibilidade do crédito tributário perseguido pelo agravado.

A linha argumentativa está plasmada no preenchimento dos requisitos necessários, como determina o artigo 300 do Código de Processo Civil,
in verbis: com fulcro no art. 300 do CPC/15 e levando em conta o seguro garantia contratado, que pode servir de contracautela, seja concedida liminar acautelatória pleiteada, para que seja decretada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora combatido, relativo Autos de Infração nºs. 1.988.699-9, 1.988.693-3, 1.988.622- 9 e 5.044.642-2, tendo em vista a inequívoca presença de todos os pressupostos elencados no artigo 300 do CPC/15, conforme autorizado pelo Código Tributário Nacional (art. 151, inc. V); Fundamento Legal: artigo 300 do CPC/15, e art. 151, inc. V do CTN.

Para tal desiderato afirma que a cobrança do ICMS perseguida nos autos de infração de número 1.988.699-9 e 1.988.693-3, empreendem cobranças de tributo a despeito de tratarem de obrigação acessória, obrigação esta que não impõe o recolhimento de imposto de circulação de mercadorias; restou caracterizada a abusividade das multas aplicadas, posto corresponder a 176% (cento e setenta e seis por cento) sobre o valor do tributo supostamente devido, mormente por fixar-se a base de cálculo a incidir sobre o total da mercadoria e não do imposto; que a multa moratória imposta no AI 1.988.622-9 deve sofrer um juízo de razoabilidade, para fixar-se em patamar de 1% (um por cento); que há manifesta intenção da administração em inviabilizar a atividade empresarial pela exação empreendida no Auto de Infração 5.44.642-2, lavrado sobre apreensão de mercadoria, como veda o artigo 78 do CTN e artigo 5º e 170, ambos da Constituição Federal.

Assevera, ainda, que há oferta de garantia pelo seguro fiança, instrumento hábil a obstar o prosseguimento da execução até a solução da controvérsia instaurada.

Concedida parcialmente a tutela recursal, posto que a multa aplicada encontra-se em patamar não dotado de razoabilidade, excedendo o valor do próprio crédito tributário da obrigação principal.

Opostos aclaratórios em relação a decisão proferida em sede de tutela de urgência, estes foram providos em parte sem que, contudo, fosse reconhecido efeitos infringentes.

Em sede de contraditório o Estado do Espírito Santo requer o improvimento do recurso, afirmando não se encontrarem presentes os requisitos necessários a concessão da tutela de urgência fustigada em primeiro grau.

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta.

Vitória/ES, 25 de setembro de 2020.

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000146-59.2020.8.08.0000

AGVTE: CONFINS TRANSPORTES LTDA

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado em sede de Relatório, trata-se de agravo de instrumento interposto pela empresa CONFINS TRANSPORTES LTDA contra decisão proferida nos autos de número 0011019-35.2019.8.08.0035, que tramita perante a 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que negou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência requerido pela recorrente em sede liminar.

Segundo a decisão objurgada carece o feito de um aprofundamento probatório a ser considerado diante da matéria debatida, principalmente por estar relacionada
a
probabilidade do direito, tem-se que o equívoco apontado demanda a perfectibilização do contraditório, com possível perícia contábil pericial, não sendo possível sua aferição em cognição sumária.

Dentro do contexto recursal, manejado no arrazoado apresentado pela recorrente, destacam-se duas vias pelas quais esta entende que deva ser revisto o entendimento do magistrado prolator da decisão singular.

A linha argumentativa está plasmada no preenchimento dos requisitos necessários, como determina o artigo 300 do Código de Processo Civil,
in verbis: com fulcro no art. 300 do CPC/15 e levando em conta o seguro garantia contratado, que pode servir de contracautela, seja concedida liminar acautelatória pleiteada, para que seja decretada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora combatido, relativo Autos de Infração nºs. 1.988.699-9, 1.988.693-3, 1.988.622- 9 e 5.044.642-2, tendo em vista a inequívoca presença de todos os pressupostos elencados no artigo 300 do CPC/15, conforme autorizado pelo Código Tributário Nacional (art. 151, inc. V); Fundamento Legal: artigo 300 do CPC/15, e art. 151, inc. V do CTN.

Para tal desiderato afirma que a cobrança do ICMS perseguida nos autos de infração de número 1.988.699-9 e 1.988.693-3, empreendem cobranças de tributo a despeito de tratarem de obrigação acessória, obrigação esta que não impõe o recolhimento de imposto de circulação de mercadorias; restou caracterizada a abusividade das multas aplicadas, posto corresponder a 176% (cento e setenta e seis por cento) sobre o valor do tributo supostamente devido, mormente por fixar-se a base de cálculo a incidir sobre o total da mercadoria e não do imposto; que a multa moratória imposta no AI 1.988.622-9 deve sofrer um juízo de razoabilidade, para fixar-se em patamar de 1% (um por cento); que há manifesta intenção da administração em inviabilizar a atividade empresarial pela exação empreendida no Auto de Infração 5.44.642-2, lavrado sobre apreensão de mercadoria, como veda o artigo 78 do CTN e artigo 5º e 170, ambos da Constituição Federal.

Assevera, ainda, que há oferta de garantia pelo seguro fiança, instrumento hábil a obstar o prosseguimento da execução até a solução da controvérsia instaurada.

Concedida parcialmente a tutela recursal, posto que a multa aplicada encontra-se em patamar não dotado de razoabilidade, excedendo o valor do próprio crédito tributário da obrigação principal, limitando-a ao patamar de 100% do valor do tributo.

Opostos aclaratórios em relação a decisão proferida em sede de tutela de urgência, estes foram providos em parte sem que, contudo, fosse reconhecido efeitos infringentes.

Em sede de contraditório o Estado do Espírito Santo requer o improvimento do recurso, afirmando não se encontrarem presentes os requisitos necessários a concessão da tutela de urgência fustigada em primeiro grau.

Exercendo juízo de admissibilidade positivo,
conheço o presente recurso
por entender preenchidos os requisitos aptos para tanto, destacando-se o manejo do recurso em tempo hábil a satisfazer o requisito da tempestividade. Quanto ao cabimento, observo que o presente amolda-se à redação dada pelo art. 1.015, I, do CPC, pois interposto contra decisão proferida em sede de tutela de urgência.

Segundo os fatos expostos na irresignação a recorrente
foi autuada por supostas infrações à legislação estadual, conforme descrito nos Autos de Infração nº. 1.988.699-9 e 1.988.693- 3, que tratam do transporte de mercadoria desacompanhada de Nota Fiscal, sendo exigido da recorrente o recolhimento do ICMS devido na operação, juntamente com multa de 30% sobre o valor da mercadoria, em cada uma das autuações.

Segundo afirma, a origem da autuação ora combatida se deu em razão de divergências constantes entre as descrições postas nas NFs nº. 748 e 749 (DOCs. 06 e 08 da petição inicial) e a divergência com o peso das mercadorias (bacalhau importado) efetivamente transportadas.

Afirma a recorrente que as Notas Fiscais nº. 748 e 749 são frutos de desmembramento da NF nº. 02, cuja operação que envolve as mercadorias nela descritas já foi objeto de recolhimento de ICMS, à alíquota de 17%, perfazendo o montante de R$120.745,94 (cento e vinte mil setecentos e quarenta e cinco reais e noventa e quatro centavos), o que se comprova nos autos pela cópia da Declaração de Importação e pelo Documento Único de Arrecadação (DUA) nº. 0094436304 do ICMS (DOC. 07 da petição inicial).

Descreve que a operação de importação foi acobertada por apenas uma Nota Fiscal (NF nº. 02, DOC. 06) e, após o desembaraço das mesmas em Vila Velha/ES, seguiram as mercadorias para Ibatiba, no Espírito Santo, onde encontrava-se filial da empresa acima mencionada, Santa Terezinha Distribuidora de Produtos Industrializados LTDA, tendo sido devidamente recolhido o ICMS conforme dito alhures. Contudo, as referidas divergências das NFs nº. 748 e 749 decorreram de erro de natureza exclusivamente formal, ocorrido por ocasião do preenchimento da NF nº 02, nos campos quantidade e valor unitário, mas sem repercussão no total do imposto recolhido, posto que foi corretamente indicado o valor total da operação.

À luz dos fatos apresentados, entendo presente a tipicidade tributária adequada a manutenção do comando legal hábil a fomentar a atividade fiscal designada através dos autos assinalados. Digo isso posto que houve o transporte de mercadoria desacompanhada de documento fiscal, o que gera, pelo ocorrido, ainda que de forma isolada, descumprimento de obrigação acessória e, consequentemente, a aplicação de multa.

Neste sentido o artigo 539 do Regulamento do ICMS do Estado:

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

II - na transmissão da propriedade das mercadorias, quando estas não devam transitar pelo estabelecimento transmitente; e

III - sempre que, no estabelecimento, entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente, nas hipóteses do art. 546.

Desta forma, adequada a previsão normativa da Lei 7.001/ ES:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§ 3º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;
(Redação da alínea dada pela Lei Nº 7965 DE 28/12/2004).

Não há, embora assim afirme a recorrente, pertinência direta, ao menos neste contexto, com o valor do tributo recolhido já que a norma cogente de natureza tributária nada acolhe neste sentido, sendo ação típica, hábil a gerar a incidência da multa, o não fazer, ou seja, a omissão do documento fiscal e não somente a ausência de recolhimento de valores devidos ao fisco.

Ocorre, que a situação fiscal se agrava posto que o transporte de mercadoria desacompanhadas do respectivo documento fiscal, induz, presume, gera presunção de que o tributo que deveria ter sido pago acaso cumprida a obrigação acessória não foi devidamente recolhido, o que implica, por via de consequência, a cobrança destes valores. E é, exatamente, o que está consignado no AI 1.988.699-9, em relação a doze mil e quinhentos quilos de bacalhau.

Desta forma, dentro do contexto típico do Direito Tributário não observo fundamentos relevantes a considerar que a probabilidade do direito se faz presente, como aponta o recorrente em suas razões, à luz do art. 300 do Código de Processo Civil.

Cabe afirmar, situação fática que é relevante narrar no julgamento ora empreendido,
que a lavratura dos autos de infração decorrem de apreensão pelos fiscais em pista (evento 376775 fls.04), ou seja, os veículos que transportavam as mercadorias, de forma separada, foram interceptados pela autoridade fiscal que, de posse da documentação apresentada, verificou a irregularidade e, assim, procedeu a autuação
.

Neste ponto, entendo, por ora, infirmada a consideração de créditos do ICMS por consideração a inidoneidade da Nota Fiscal, como predito na Súmula 509 do STJ.

Trago a análise dos eminentes pares o que foi apontado pela autoridade fiscal nos autos (evento 37675, pg.02.) que deve ser considerado no contexto contábil da relação entre o contribuinte e o fisco e que, ainda em cognição não exauriente, infirma as razões apresentadas no arrazoado.

Cito,
in verbis:

“O equívoco cometido pela autuada, na forma como tenta explicar tem um lógica simples: Foram pagos R$120.745,94 de imposto (17%) na importação de 50.000kg de bacalhau. Se tudo fosse feito de maneira correta, na saída das mercadorias com lucro zero e imposto de 12%, a autuada pagaria R$79,820,64, ficando um crédito de R$40.925,30. O que faria com todo esse crédito?

“Agora, na forma como foi apurado pela fiscalização, a situação foi a seguinte: A empresa saiu com as notas fiscais 748 e 749 com valor total de R$665.172,00 e com ICMS a débito de R$79.820,64. Só que como ela saiu apenas com 25.000kg, ainda lhe resta de crédito R$40.925,30, que é suficiente para sair com os outros 25.000kg e ficar com praticamente zero. Não é muito mais interessante?”

Em resumo, como dito, foram verificadas duas situações.
A primeira o transporte de mercadoria desacompanhada de documento fiscal (AI 1.988.699-9) e a outra por ter sido a nota fiscal emitida fora do prazo (AI 1.988.622-9), o que não restou afastado pelas alegações ventiladas na presente peça recursal
.

Em outra vertente argumentativa, a recorrente afirma que descabe o pedido de devolução das mercadorias ou a aplicação de exação posto que, não possuindo local apropriado para guardar as mercadorias para serem posteriormente devolvidas ao fisco, constitui-se a determinação e a exação decorrente do descumprimento da ordem do Estado, em verdadeira ação fiscal de cunho político, pertinente a obrigar o contribuinte a recolher tributo.

Sem maiores delongas, noto que o documento (evento376742- fls.1) emanado da autoridade fiscal, agente tributário do Estado descreve a ação que deveria ser perpetrada pela recorrente no sentido de que:

[...] para que no prazo de 10 (dez) dias, contados a partir do recebimento desta, restitua à Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo [...] as mercadorias apreendidas pelo referido auto, facultada a entrega do equivalente em dinheiro, respeitado o valor atualizado monetariamente que serviu como base de cálculo na apreensão [...]

Longe de restar configurada alguma ação impeditiva como quer fazer crer a recorrente, observa-se o respeito ao princípio da legalidade conforme determinação constitucional, posto que as premissas legais do artigo 791, II, do RICMS/ES ditam:

Art. 791. Julgada procedente a ação fiscal, em caráter definitivo, ou lavrado o termo de revelia previsto no art. 826, as mercadorias ou bens apreendidos que não tiverem sido objetos de liberação durante a tramitação do processo poderão ser declarados abandonados, observado o seguinte:

II - estando o objeto da apreensão em poder do sujeito passivo ou de terceiro, a Subgerência Fiscal a que estiver circunscrito o depositário deverá intimá-lo para restituir as mercadorias ou bens, hipótese em que:

a) o depositário deverá efetuar a restituição no prazo de dez dias, contados da intimação; ou

§ 2.º Intimado a restituir as mercadorias ou bens apreendidos, ao depositário será facultada a entrega do equivalente em dinheiro, respeitado o valor, atualizado monetariamente, que serviu como base de cálculo na apreensão.

Desta forma, a apreensão de mercadorias possui previsão normativa relacionada ao fato narrado, não impondo, para além da pena de perdimento pela procedência da autuação fiscal, restrição aos atos de mercancia da recorrente, senão a obrigação que lhe deriva do fato de transportar, indevidamente, mercadorias desacompanhadas de documento fiscal e que foram objeto de apreensão.

Sobre o percentual de multa aplicado pelo fisco
[1]
, argumento igualmente lançado em sede recursal, necessário assinalar que já restou fixado por esta corte que:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – AUTO DE INFRAÇÃO – FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – MULTA – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Neste caso, em razão da falta de emissão de documento fiscal (artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea ¿a¿ da Lei Estadual nº 7.000/01) foi aplicada multa correspondente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal. 3. Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal.
4. Essa readequação da sanção em sede de agravo de instrumento não importa em supressão de instância, na medida em que o efeito devolutivo deste recurso, embora diferido, devolve a questão resolvida pelo órgão a quo, a qual abarcou a natureza confiscatória da multa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169006582, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 13/10/2016)

Este entendimento está coerente com o que já restou consignado pelo Supremo Tribunal Federal ao afirmar que “[...] 3.
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.” (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017).

Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes do Excelso Pretório no julgamento dos seguintes recursos:
ARE 1007478 AgR (Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 05-09-2017 PUBLIC 06-09-2017); RE 871174 AgR, (Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015); e AI 838302 AgR (Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

Assim, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal,
as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

Dentro de outra perspectiva, persegue ainda a recorrente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, afirmando a presença do seguro garantia para suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Desta forma, passo a análise do tema tendo por premissa o entendimento por esta Egrégia Câmara conforme julgados apresentados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. FIANÇA BANCÁRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1 . O colendo Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de ser inviável a equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sob pena de afronta ao art. 151 do CTN. Precedentes do STJ. 2. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199005173, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 20/02/2020

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA - SEGURO GARANTIA POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - PRECEDENTE FIRMADO PELO STJ - RECURSO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, pontuou que "o entendimento contemplado no Enunciado Sumular 112 do STJ, segundo o qual o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro, que se reproduziu no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, não se estende aos créditos não tributários originários de multa administrativa imposta no exercício do Poder de Polícia" (REsp 1.381.254/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 28/6/2019). 2. 3. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100190041671, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020

Observo, desta forma, que se faz necessário aquilatar a natureza do crédito tributário perseguido pelo fisco para, posteriormente, ponderar sobre a possibilidade de se acolher o seguro garantia.

Decerto que duas são as obrigações tributárias, a principal, que diz respeito ao pagamento (do tributo ou de eventual multa) e a acessória, de conteúdo não econômico. Estas dizem respeito às prestações,
positivas ou negativas, que devem ser realizadas pelo contribuinte no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos
.

Assim, a circulação de mercadoria sujeita ao ICMS é o fato gerador da obrigação principal,
enquanto a obrigação de emitir as notas fiscais de venda é o fato gerador da obrigação acessória
.

O legislador tributário estabeleceu expressamente que

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
.

Com efeito, a inobservância da obrigação acessória implicará no surgimento de uma (nova) obrigação principal - de cunho pecuniário – relativa à penalidade imposta pelo descumprimento da obrigação acessória.
Ou seja, surge uma nova obrigação, desta vez pecuniária e, portanto,
principal, cujo o fato gerador é o descumprimento da obrigação acessória e que não se confunde com a obrigação principal relativa ao recolhimento do tributo
.

Desta forma, extrai-se a natureza tributária da verba pertinente ao descumprimento de obrigação acessória –
omissão na emissão de nota fiscal
– adequando-se às razões de decidir já externadas por este sodalício quanto a impossibilidade de suspender a exigibilidade do crédito de natureza tributária por meio do seguro garantia.

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE SEGURO-GARANTIA NO VALOR INTEGRAL DO TRIBUTO INVIABILIDADE DA EQUIPARAÇÃO DO SEGURO GARANTIA AO DEPÓSITO JUDICIAL EM DINHEIRO E INTEGRAL PARA EFEITO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) 2) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o seguro-garantia não é equiparável a dinheiro para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário 3) Na hipótese dos autos, observa-se que a julgadora da instância singular deferiu antecipação dos efeitos da tutela para possibilitar à pessoa jurídica agravada a utilização do seguro-garantia com a finalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Contudo, imperioso ressalvar que eventual utilização do seguro-garantia pela agravada tem o condão de viabilizar tão somente a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa em seu favor, mas não de sustar a exigibilidade do crédito. 4) Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003823, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 26/09/2019

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, somente para limitar a multa aplicada ao patamar de 100% do valor do tributo devido na operação mercantil.

É como voto.

[1]

X - transportar mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo: a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da mercadoria, aplicável ao transportador, sem prejuízo da cobrança do imposto;

VOTOS VOGAIS

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000146-59.2020.8.08.0000

AGVTE: CONFINS TRANSPORTES LTDA

AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART.300 DO CPC – APREENSÃO DE MERCADORIAS DESTITUÍDAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA – MULTA APLICADA – CARÁTER SANCIONATÓRIO – EXAÇÃO DEVIDA PELO CONTRIBUINTE – VALOR – CORRESPONDÊNCIA A PRESUNÇÃO DE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO INICIALMENTE DEVIDO – OBRIGAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS – PREVISÃO NORMATIVA POSITIVADA – AÇÃO RESPALDADA EM LEI – INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL – MULTA APLICADA – LIMITE – ENTENDIMENTO DO STF – 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO NA OPERAÇÃO -
equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário – impossibilidade – recurso conhecido e parcialmente provido.

1)

A probabilidade do direito é essencial, dentre os requisitos exigidos para se acatar pedido de concessão da tutela liminar quando afirmada a sua urgência. De posse dos autos, não se verifica o requisito processual quando se constata o trânsito irregular de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea.

2)

Agrava a situação vislumbrada quanto a probabilidade do direito ao estar presente, ainda, o não recolhimento das multas devidas a título de exação tributária por descumprimento de obrigação acessória;

3)
Presume-se, pela ausência do documento hábil de comprovação de quitação, como devido o tributo relativo ao ICMS apurado na operação;

4)

Observa-se o respeito ao princípio da legalidade conforme premissa legal do artigo 791, II, do RICMS/ES, estando o objeto da apreensão em poder do sujeito passivo ou de terceiro, a restituição das mercadorias ou bens, garantindo-se, conforme previsto na norma de regência que: o depositário deva efetuar a restituição ou facultada a entrega do equivalente em dinheiro.

5)

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.” (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017;

6)

Conforme precedente desta Câmara: O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, pontuou que "o entendimento contemplado no Enunciado Sumular 112 do STJ, segundo o qual o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro, que se reproduziu no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, não se estende aos créditos não tributários originários de multa administrativa imposta no exercício do Poder de Polícia" (REsp 1.381.254/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 28/6/2019). 2. 3. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100190041671, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020

7)

Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Vitória, ES, em _06 de
novembro
de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO.