Tribunal: TJES
Processo: 5002505-71.2019.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2020-10-06

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002505-71.2019.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SUERLEN JACOB
RECORRIDO: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Trata-se de recurso inominado interposto por Suerlen Jacob contra sentença que julgou improcedente a sua pretensão inicial em “ação de indenização”.

Afirmou a autora, ora recorrente, que pleiteou junto à recorrida o cancelamento dos serviços prestados no mês de fevereiro de 2019, tendo em vista a ausência de sinal de internet. Ocorre que, apesar de empreender esforços para o cancelamento, a recorrida não efetuou o mesmo e manteve as cobranças nos meses seguintes.

A sentença de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos iniciais, por entender que a inversão do ônus da prova não é medida que se impõe no presente caso, de modo que a autora, ora recorrente, não comprovou fato constitutivo do seu direito, em especial não juntou as gravações referentes aos protocolos descritos, uma vez que estes foram impugnados pela recorrida.

A recorrente, pugna no sentido do necessário reconhecimento da inversão do ônus da prova frente a sua hipossuficiência técnica. Nesse sentido, requer a procedência dos pedidos descritos à inicial.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo provimento parcial do recurso.

I – Do mérito

Primeiramente, cumpre destacar que a premissa legislativa para análise do presente caso é a prevista no Código de Defesa do Consumidor, na medida em que a recorrente enquadra-se no conceito de consumidora e a recorrida no de fornecedora, descritos, respectivamente, nos artigos 2º e 3º, do CDC.

Nesse viés, os fornecedores de serviços respondem pelos danos causados aos consumidores de forma objetiva, ou seja, independentemente da demonstração de culpa.

Importante destacar que o mencionado dispositivo legal impõe direitos ao consumidor de forma a tentar equilibrar a relação de consumo. Dente eles, encontra-se a inversão do ônus da prova como forma de facilitação do direito de defesa, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.

Ocorre que, para que seja reconhecido o direito do consumidor pela inversão do ônus da prova é imprescindível a presença do requisito da verossimilhança das alegações deduzidas ou da hipossuficiência do consumidor. Destaco que, conforme ensina parte majoritária da doutrina, os requisitos são alternativos, bastando apenas um para que seja reconhecido tal direito para o consumidor.

Quanto ao tema destaco entendimento do e Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PORVA. OMISSÃO CARACTERIZADA. HIPOSSUFICIÊNCIA TECNICA DOS EMBARGANTES. MAIOR FACILIDADE DO HOSPITAL EM COMPROVAR A INOCORRÊNCIA DOS FATOS ALEGADOS NA PETIÇÃO INICIAL. RECURSO PROVIDO. 1 - Consta nos autos que os embargantes, de fato, postularam a inversão do ônus da prova em razão de suas hipossuficiências técnicas em elucidar as violações suportadas em atendimento médico no momento preparatório do parto da parturiente, todavia, não houve decisão sobre tal pedido nesse sentido, caracterizando omissão, que se passa a suprir no presente julgamento. 2 - Como prevê o artigo 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. 3 - Quanto à verossimilhança nas alegações dos embargantes, mesmo que nessa fase inicial não seja possível cravar a ocorrência de atos ilícitos praticados pelos médicos embargados, conquanto dependam do transcorrer da instrução probatória em 1º instância, da mesma forma não se pode fechar os olhos a ocorrência do traumático evento danoso aos embargantes. 4 - Não pode ser imputado aos autores, na qualidade de consumidores, o ônus de provar a falha na prestação de serviço do hospital e dos médicos contratados, visto que a hipossuficiência daqueles, seja econômica ou até mesmo jurídica, é evidente em relação aos prestadores de serviço à saúde que possuem todo o aparato para a busca da verdade real. 5 - Diante das peculiaridades da causa, é possível a redistribuição do ônus da prova, atribuindo aos embargados, que possuem todo aparato para esclarecimentos a lide, comprovar a inocorrência do fato constitutivo dos direitos alegados pelos autores. 6 - Recurso provido com efeitos infringentes. (TJES; ED-AI 0002587-60.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Subst. Des. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 21/10/2019; DJES 30/10/2019)

In casu
, o recorrente sustenta que pleiteou a cancelamento do contrato de prestação de serviço com a recorrida por diversas vezes no mês de janeiro de 2019, juntando aos autos os diversos protocolos gerados (ID 314352, pág. 2) e a comprovação das cobranças futuras realizadas pela fornecedora (ID 314356 – 314357 - 314358). Nesse sentido, tenho que resta demonstrada a verossimilhança das alegações realizadas pela consumidora.

A sentença de primeiro grau firmou seu entendimento sob o seguinte fundamento:

"
Em relação aos números de protocolos indicados na inicial que, segundo a autora, referem-se a tentativas frustradas de cancelamento do contrato, foram impugnados pela ré, que afirmou se tratarem apenas de atendimentos não aguardados pela consumidora, conforme telas juntadas com a contestação. Dessa forma, caberia à autora juntar a contraprova, como a gravação da ligação".

Contudo, não é razoável imputar ao consumidor o ônus de realizar a gravação das ligações efetuadas ao fornecedor, que já se responsabiliza pelo respectivo registro, na medida em que são gerados protocolos para posterior consulta pelo consumidor.

No caso vertente, caberia a recorrida ter apresentado o teor das gravações referentes aos protocolos, a fim de demonstrar a veracidade da sua alegação, qual seja, a de que as ligações se referiam apenas a "atendimentos não aguardados pela consumidora".

Diante disso, tenho que a parte responsável pela juntada das gravações dos protocolos gerados pelo contato telefônico entre as partes é da própria fornecedora, motivo pelo qual reconheço a hipossuficiência técnica da consumidora no presente caso concreto.

Pelo exposto,
defiro o pedido de inversão do ônus da prova feito pela consumidora nos termos do art. 6º, VIII, do CDC
, uma vez que é medida que se impõe frente a verossimilhança das suas alegações e da sua hipossuficiência, conforme descrito alhures.

Após detida análise dos autos, vislumbro que a controvérsia gira em torno da existência ou não do pedido realizado pelo consumidor para que o serviço prestado pelo recorrido fosse cancelado, de forma a não justificar as novas faturas geradas.

O recorrente demonstra minimamente o seu direito ao comprovar os vários protocolos gerados (ID 314352 – pág. 2) no período em que buscava o cancelamento do contrato, além das faturas que chegaram após este período (ID 314356 – 314357 – 314358). Por outro lado, a recorrida impugna os protocolos mencionados pela recorrente com
prints
do seu próprio sistema, onde consta a descrição dos mesmos de forma rasa.

No presente caso, o ônus da prova, conforme descrito anteriormente, é da recorrida que poderia superá-lo de forma simples com a juntada das gravações dos protocolos gerados, oportunidade em que se provaria a existência ou não da solicitação do cancelamento pelo consumidor. Assim, tenho que a recorrida deixa de juntar as mencionadas gravações de forma proposital e deixa de produzir prova quanto a fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito autoral. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATAÇÃO DE PLANO DE SAÚDE. RESCISÃO CONTRATUAL. DESFAZIMENTO POR INADIMPLEMENTO. NÃO VERIFICAÇÃO. HIPÓTESE DE RESCISÃO IMOTIVADA. EXONERAÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA CONTRATUAL. PACTUAÇÃO POR ACORDO VERBAL. NÚMERO DO PROTOCOLO INDICADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. GRAVAÇÕES NÃO JUNTADAS PELA FORNECEDORA. PRESUNÇÃO DOS TERMOS APONTADOS NA INICIAL. MULTA INDEVIDA. Existindo provas que o pedido de rescisão da avença firmada pela contratante se deu antes do vencimento de qualquer mensalidade, insubsistente a alegação de que a situação dos autos se enquadraria na hipótese contratual de rescisão por inadimplemento. Competia à parte ré o ônus probatório referente ao conteúdo dos atendimentos feitos por seu preposto à parte autora, visto que o reconhecimento da natureza consumerista da relação oriunda do contrato subjudice permite a inversão da obrigação de produção das provas necessárias para deslinde da controvérsia, considerando a hipossuficiência da parte requerente para apresentar as gravações que permitem a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito. Sendo plausível a narrativa feita pela parte autora quanto ao teor do acordo verbal firmado com a ré em atendimento telefônico, no qual restou pactuada sua exoneração quanto à multa moratória prevista no caso de rescisão imotivada do contrato, e não trazendo a parte ré o conteúdo dos atendimentos mencionados, forçosa a admissão da rescisão do contrato nos termos descritos pela parte autora. Tendo a parte contratada dado causa ao retardamento da rescisão pleiteada pela contratante, são inexigíveis eventuais mensalidades cobradas após o pedido de desfazimento do contrato. (TJMG; APCV 1.0114.14.000403-6/001; Rel. Des. Arnaldo Maciel; Julg. 06/02/2018; DJEMG 09/02/2018)

Pelo exposto, reconheço a falha na prestação de serviço da recorrida que deixou de cancelar o serviço mesmo após diversas tentativas neste sentido realizadas pelo consumidor e como consequência continuou gerando cobranças por serviço do qual o recorrente demonstrou não ter mais interesse.

Quanto aos danos materiais, tenho que restaram comprovados, na medida em que o pedido de cancelamento do contrato de prestação de serviço ocorreu em fevereiro de 2019 e o autor comprovou as cobranças dos meses de março, abril e maio de 2019, por consequência de falha na prestação de serviço da fornecedora. Assim, a fornecedora deve restituir os valores efetivamente pagos por todas as faturas geradas em momento posterior ao mês de fevereiro de 2019 referentes aos serviços descritos na inicial, de forma simples, já que não houve demonstração de má-fé da fornecedora.

Por outro lado, impõe-se a reforma da sentença também no que tange ao pedido contraposto deduzido pela requerida, já que o presente voto parte da premissa de que caberia a fornecedora ter demonstrado a não ocorrência de cancelamento do contrato na data alegada pelo consumidor.

Quanto aos danos morais, é cediço que o mero inadimplemento contratual não é capaz de gerá-los, de sorte que no caso vertente vislumbra-se a ocorrência de um mero aborrecimento causado pela empresa ao consumidor.

II – Dispositivo

Ante o exposto e sem mais delongas,
conheço do recurso inominado interposto e a ele dou parcial provimento
, para reformar a sentença recorrida para DECLARAR a rescisão do contrato descrito na exordial a partir de fevereiro de 2019; DECLARAR nulas as cobranças realizadas em momento posterior a rescisão contratual; CONDENAR a recorrida a restituir em favor da recorrente o montante de R$ 423,07 (quatrocentos e vinte e três reais e sete centavos), referente as faturas geradas posteriormente a solicitação de cancelamento do serviço, salvo parcela ainda não adimplida pela consumidora ou paga a menor, corrigidos do vencimento e com juros de mora da citação e julgar improcedente o pedido contraposto.

Sem custas e sem honorários, tendo em vista o parcial provimento o recurso.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES 24 de março de 2020.

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.