Tribunal: TJES
Processo: 5000081-46.2020.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-10-01

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000081-46.2020.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: YGOR DA GAMA SOUZA
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de recurso inominado interposto pela requerida em face da sentença (
id.656796
) que julgou parcialmente procedente o pleito autoral para o fim de determinar que a requerida
autorize a realização do procedimento de Tomografia de Coerência Óptica,
condená-la a restituir a quantia de R$
490,00 (quatrocentos e noventa reais)

e ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece reforma, ao suscitar preliminar de inépcia da inicial, que não teria consignado o valor da indenização postulada, preliminar de complexidade da demanda em razão da necessidade de perícia e, no mérito, ilegalidade da negativa de cobertura e inexistência de lesão moral.

DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS DE ADMISSIBILIDADE

O recuso interposto se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado.

Embora devidamente intimada a parte contrária não apresentou contrarrazões recursais.

DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

Colhe-se da inicial a narrativa de que o requerente é usuário do plano de saúde administrado pela requerida e que em agosto de 2019 fora prescrito exame de Tomografia de Coerência Óptica (OCT), contudo a requerida teria negado cobertura, por duas oportunidades, a primeira o requerente realizou o exame de forma particular, tendo desembolsado a quantia de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais), razão pela qual postulou devolução do valor pago, obrigação de fazer consistente na autorização de cobertura do segundo exame solicitado e indenização por danos morais.

Com efeito,
afasta-se a preliminar suscitada,
pois embora a petição inicial não tenha constado precisamente o valor da indenização postulada, importante destacar que o artigo 14, §2º da Lei 9.099/95 prevê a possibilidade de realização de pedido genérico, o que é vedado é o proferimento de sentença genérica, isto é, quando a decisão apenas fixa a obrigação de indenizar mas não fixa o
quantum,
o que não ocorreu
in casu,
com registro de que
o recorrido ajuizou a demanda desassistido de advogado, por meio de atermação
e, aplicados os princípios norteadores do rito sumaríssimo, em especial da simplicidade e celeridade processuais,
não há que se falar em inépcia da inicial.

É como voto.

D
A PRELIMINAR DE COMPLEXIDADE DA CAUSA

Alega a recorrente que a solução da lide demandaria a necessidade de realização de perícia formal a fim de atestar a regularidade da negativa de cobertura do exame solicitado, o que afastaria a competência dos juizados especiais, contudo, não há que se falar em necessidade de prova pericial, pois o recorrido comprovou que a solicitação do exame decorreu de prescrição médica de médico cooperado da recorrente, documento presumidamente legítimo, de modo que não há motivos para realiza perícia a fim de atestar algo que o médico oftalmologista já atestou, médico sem interesse na solução da lide.

É como voto.

DO MÉRITO

Inicialmente, importante registrar que a matéria objeto dos autos se mostra altamente controvertida nos tribunais pátrios, pois o Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento consolidado no sentido de considerar o rol da ANS como meramente exemplificativo, impossibilitada a negativa de cobertura com base no artigo 4º do da Resolução 9.961/2000, entendimento adotado na r. sentença e por este E. Relator.

Contudo, observa-se que a quarta Turma do STJ, no julgamento do REsp. 1.733.013-PR, publicado em fevereiro do corrente ano (2020), modificou o entendimento até então adotado, considerando a taxatividade do rol da ANS, de modo que a recusa de cobertura sob essa circunstância seria válida.

INFORMATIVO DE JURISPRDÊNCIA Nº. 0665 –
Informação de inteiro teor
.
A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde.
Extrai-se do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo
caput
do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
Assim, o rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico
. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.
Destaque
.
O rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é meramente exemplificativo.
Tema
.
Planos e seguros de saúde. Agência Nacional de Saúde - ANS. Art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000. Rol de procedimentos e eventos em saúde. Caracterização como meramente exemplificativo. Impossibilidade. Mudança de entendimento (
Overruling
).
(
REsp 1.733.013-PR
, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Contudo,
em pesquisa ao banco de julgados do Colendo STJ
, nota-se que as demais turmas, em julgados recentíssimos,
não adotaram a mudança jurisprudencial da quarta turma,

ou seja
, reafirmou-se o posicionamento no sentido de reconhecer a abusividade da negativa de procedimento não previsto no rol da ANS.

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA. 1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo. 2.
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
. Aplicação do princípio da função social do contrato. 3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito. 4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato. 5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.
6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020).

Assim, muito embora não se desconheça a divergência jurisprudencial acerca da matéria,
comunga-se com entendimento adotado pela E. Quarta Turma do STJ
, pois conforme consta da jurisprudência pacífica desta Turma,
o plano de saúde não possui capacidade de indicar o melhor tratamento para o paciente/segurado
,
sendo esta atribuição exclusiva do médico assistente
que, no caso dos autos, é cooperado do plano recorrente,
pelo que se vota pela manutenção da sentença no tocante a obrigação de fazer
e de determinar a devolução do valor desembolsado para realização do exame na primeira oportunidade.

Por outro lado, em relação aos danos morais reconhecidos, embora não se desconheça a existência de julgados do STJ no sentido de reconhecer existência de lesão moral presumida decorrente de negativa de cobertura por plano de saúde, filio-me ao
entendimento do STJ
no sentido de reconhecer lesão moral apenas nos casos de negativa de cobertura de procedimento de urgência/emergência, o que não se verifica
in cas
u,

já que nem a prescrição do exame nem a guia de solicitação atestam a urgência na realização do procedimento, razão pela qual se vota pela reforma da sentença para o fim de afastar a condenação da recorrente ao pagamento de indenização por danos morais.

Ante o expostos,
CONHECE-SE
do recurso
e lhe
CONFERE PARCIAL PROVIMENTO
, reformada a sentença para o fim de
afastar a condenação da recorrente ao pagamento de indenização por danos morais.

Diante do parcial provimento do recurso, sem condenação em custas nem honorários.

Para eventual interposição de recurso extraordinário, comprovar o recolhimento de
R$ 206,63 na Guia de Recolhimento da União – GRU do tipo ‘Cobrança’ - Ficha de compensação, a ser emitida no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br); e, para recursos não digitais ou para os digitais que contenham mídias ou outros objetos que devam ser remetidos via malote, o valor referente a porte de remessa e retorno, conforme tabela “D” da Resolução nº 631 do STF, de 28 de
fevereiro de 2019.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.