Tribunal: TJES
Processo: 5000100-02.2019.8.08.0034
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2020-08-25

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000100-02.2019.8.08.0034
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL e outros
RECORRIDO: JOSEMEIRE SAMPAIO CRUZ OLIVEIRA
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Tratam-se de recursos inominados interpostos por Unimed Vitoria Cooperativa de Trabalho Medico e outro por Central Nacional Unimed – Cooperativa Central em face de sentença que julgou parcialmente procedentes as pretensões iniciais em “ação de indenização por danos materiais e morais”, ajuizada por Josemeire Sampaio Cruz Oliveira.

Em apertada síntese, alega a autora, ora recorrida, que após procedimento cirúrgico para retirada de tumor no olho direito foi recomendado, por médicos especialistas, o tratamento mensal de aplicações de antiVEGF. Ocorre que teve o tratamento recusado pelo plano de saúde sob a justificativa de não se encontrar no rol da ANS.

De acordo com o juízo a quo, restou demonstrada a falha na prestação de serviço por parte das recorrentes que negaram o ressarcimento pelos gastos suportados pela autora, ora recorrida, com o mencionado tratamento. Sendo assim, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para (i) condenar as requeridas, ora recorrente, solidariamente, a restituírem a recorrida no importe de R$ 3.000,00 a título de danos materiais; (ii) condenar as recorrentes, solidariamente, a indenizar a recorrida no importe de R$ 4.000,00, a título de danos morais.

Irresignada, a recorrente Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Medico pugna pelo reconhecimento da sua ilegitimidade passiva e, no mérito, pela inexistência de falha na prestação de serviços e pela ausência de dano moral.

A recorrente Central Nacional Unimed – Cooperativa Central, por sua vez, pugna pela total improcedência da demanda.

Pois bem.

Inicialmente, segundo a moderna Teoria da Asserção (prospettazione), a verificação das condições da ação deve dar-se em juízo hipotético, conforme as afirmações da parte autora em sua petição inicial, pois seu cotejo com as provas existentes nos autos somente poderia conduzir a uma decisão de mérito. Dessa forma, o órgão judicial, ao apreciar as condições da ação, considera tal relação jurídica in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou.

Fredie Didier Jr. afirma que “Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador, carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento de prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita à luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial”. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 15ª ed., p. 234).

Acerca do assunto em voga, Alexandre Freitas Câmara leciona que “Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação”. (Lições de Direito Processual Civil, ª ed., vol. 1, p. 127).

Portanto, na análise das condições da ação, “O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito”. (Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas de Processo Civil, 3ª ed., p. 212).

A partir do momento em que a demandante afirma, na exordial, que apresentou laudo médico para as recorrentes, que integram a mesma rede, e teve seu pedido de ressarcimento negado, a discussão ganha contornos de mérito.

Pelo exposto, reconheço a legitimidade passiva da recorrente Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico para responder a presente ação.

No mérito, vislumbra-se da sentença ora recorrida foi fundamentada de forma adequada, diante do conteúdo dos autos e da legislação pertinente.

Isso porque o douto juízo de primeira instância considerou os fatos narrados na inicial e entendeu que as recorrentes integram a mesma rede de intercâmbio, motivo pelo qual respondem objetiva e solidariamente aos danos que porventura causarem ao consumidor, justamento por integrarem a mesma cadeia de consumo. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COOPERATIVA DE PLANO DE SAÚDE. UNIMED. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRATAMENTO MÉDICO. NECESSIDADE. IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. REQUISITO NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sabe-se que a legitimidade é uma das condições da ação e está prevista no artigo 17, do Código de Processo Civil. Também é cediço que a legitimidade deve ser aferida in status assertiones, ou seja, com base nas afirmações contidas na peça vestibular. 2. No presente caso, o agravado narrou e comprovou a necessidade de internação médica de emergência em razão de quadro de pneumonia grave, todavia, obteve a negativa por parte da agravante, motivo pelo qual não há como afastar legitimidade passiva desta última. 3. Ademais, o nosso Egrégio Sodalício já decidiu que O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o Sistema Unimed, embora constituído por cooperativas que possuem personalidades jurídicas distintas e independência entre si, é apresentado ao consumidor como um sistema único que garante atendimento em todo o território nacional, utilizando-se, inclusive, do mesmo nome e logotipo, de modo a dificultar a compreensão pelos usuários do plano de saúde quanto a sua organização interna e áreas de atuação. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001130, Relator: JANETE Vargas SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 29/06/2018). 4. Por outro lado, importante destacar que, por se tratar de risco de irreversibilidade de direito, e não de fato, eventual sucumbência do agravado ao final da demanda originária pode, em tese, ser convertida em perdas e danos. 5. Em sede derradeira, também mostra-se necessário mencionar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores converge no sentido de que a vedação à concessão de liminar fundada na irreversibilidade da medida não se aplica às situações urgentes, em que se postulam providências médicas. (TJMG - Agravo de Instrumento-CV 1.0000.17.109734-8/002, Relator(a): Des. (a) Áurea Brasil, 5ª Câmara Cível, julgamento em 14/06/0018, publicação da Súmula em 20/06/2018). (TJES; AI 0004436-34.2019.8.08.0035; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 11/06/2019; DJES 04/07/2019)

Ademais, como descrito pelo magistrado
a quo
, a autora comprovou a necessidade do procedimento realizado e o devido comprovante de pagamento do mesmo. Sendo assim, cabia as recorrentes demonstrarem o inverso e não apenas sustentar que o procedimento não esta abarcado pela regulamentação da ANS, uma vez que o rol deve ser interpretado como exemplificativo.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAUDE. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TOXINA BUTOLÍNICA INDICADA PARA TRATAMENTO. RECUSA INDEVIDA DO PLANO. NÃO PREENCHIMENTO DAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS. LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE. FRUSTADOS OS TRATAMENTOS OFERTADOS PELO PLANO. RECURSO IMPROVIDO. 1 - Preliminar de Irregularidade Formal: O inciso IV do artigo 1.016 do CPC determinar que a petição de interposição do recurso deve indicar o nome e o endereço completo dos advogados constantes no processo, contudo, o vício não gerou prejuízo a agravada, que ofertou suas contrarrazões tempestivamente. Preliminar rejeitada. 2 - De acordo com o próprio sítio eletrônico da ANS, as diretrizes de utilização são critérios baseados nas evidências científicas disponíveis, a serem observados para que as coberturas de alguns procedimentos sejam asseguradas. Deste modo, a questão, contudo, é que a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente. 3 - A necessidade de que a autora se submeta ao tratamento, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução de seu quadro clínico justifica por ser quem detém conhecimento específico para averiguar as condições físicas do paciente, os exames por ventura realizados e as particularidades dos tratamentos disponíveis. 4 - O rol da ANS não é capaz de afastar as normas contratuais, notadamente por representar, apenas, a cobertura mínima que deve constar no plano de saúde, é firme na jurisprudência o entendimento de que a operadora pode limitar certos tipos de enfermidade, porém, se há cobertura para a doença, é abusiva a limitação ao tratamento indicado pelo médico. 5 - Recurso improvido. (TJES; AI 0020695-40.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 04/11/2019; DJES 11/11/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO

DE

SAÚDE
. AUTOGESTÃO. RECUSA
DE
COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO
DE
PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO
ROL
DA
ANS
. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. PRECEDENTES.
DANO

MORAL
CONFIGURADO. REVISÃO SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Descabida a negativa
de
cobertura
de
procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a
saúde
e a vida do usuário do
plano

de

saúde
. 2. O fato
de
o procedimento não constar no
rol
da
ANS
não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata
de

rol
exemplificativo. 3. Verificado pela Corte
de
origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do
plano

de

saúde
em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais. 4. O acolhimento do recurso, quanto à inexistência
de

dano

moral
, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo interno não provido.

(
STJ
; AgInt-AREsp 1.442.296; Proc. 2019/0037741-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo
de
Tarso Sanseverino; Julg. 23/03/2020; DJE 25/03/2020)

Acerca dos danos morais, tenho que a não cobertura indevida de procedimento médico necessário para a recuperação física da consumidora, diante de doença de extrema gravidade, extrapola o mero aborrecimento, na medida em que implica extensão de toda dor e angústia suportada pela recorrida.

Em relação ao valor da indenização, entendo oportuno destacar que a reparação por danos morais não encontra parâmetros sólidos e estáticos para sua fixação, como se dá em relação ao dano material.

A jurisprudência tem considerado que na fixação da indenização por dano moral deve o magistrado levar em conta um critério de compensação e outro de punição. Ademais, deve o julgador equacionar esses dois critérios se pautando também nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em exame, considerando os mencionados critérios e a extensão dos danos na forma abordada alhures, tenho que o valor arbitrado pelo juízo a quo (R$ 4.000,00) mostra-se razoável e proporcional, razão pela qual deve ser mantido.

Entendo que a sentença deve, então, ser mantida por seus próprios fundamentos, sendo assim permitido pelo artigo 46 da Lei 9.099/95.

Ressalto que é pacífico na jurisprudência a possibilidade de manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. Vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. IMPUGNAÇÃO DO VALOR DO MENOR ORÇAMENTO EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. RECURSO ADESIVO AO RECURSO INOMINADO NÃO CONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 4. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com Súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. 5. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça que ora deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3º, do NCPC. (TJDF; RInom 0702641-80.2016.8.07.0003; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Asiel Henrique de Sousa; Julg. 08/11/2016; DJDFTE 23/11/2016; Pág. 724)

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RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO REFERENCIAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ILICITUDE OU FRAUDE NO RECONHECIMENTO DE FIRMA. SÚMULA Nº 7/STJ. EXORBITÂNCIA DO DANO MORAL NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. No caso em exame, verifica-se que o acórdão proferido pelo órgão colegiado estadual faz referência à fundamentação da sentença. Trata-se da chamada fundamentação referencial (per relationem), que é admitida pela jurisprudência desta corte. O referido julgado cita, ainda, jurisprudência do próprio tribunal de origem e conclui que os valores da indenização por danos morais foram ponderados com comedimento pelo juízo de primeiro grau. Por fim, mantém a sentença pelos seus próprios fundamentos. 2. Não há falar em nulidade do referido acórdão e não se verifica a alegada violação ao art. 535 do código de processo civil, uma vez que o tribunal de origem se pronunciou de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, nos limites do seu convencimento motivado e sem contradição. (...) (STJ; REsp 1.176.692; Proc. 2010/0012837-7; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 01/02/2016)

Ante o exposto, conheço dos recursos e a eles nego provimento, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

Custas, se as houver, pelas recorrentes. Condeno-as, ainda, ao pagamento de honorários de advogado, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim, 02 de junho de 2020.

Fabio Pretti

Juiz de Direito

EMENTA
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.