Tribunal: TJES
Processo: 5000039-15.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2020-07-08

Ementa:
ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. cabimento. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. COMPROVAÇÃO. VAGAS DE GARAGENS COM MATRÍCULAS AUTÔNOMAS. PENHORABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. o
C. STJ firmou o entendimento segundo o qual a Exceção de Pré-Executividade
“é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ”
(AgInt no AREsp 765.607/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 11/03/2020).

2. Tratando-se de único imóvel residencial do devedor, mas que constitua objeto de contrato de locação com terceiro, segundo o enunciado sumular nº 486 do STJ:
“
É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.”

3. Hipótese em que está devidamente comprovado nos autos que o imóvel penhorado é único imóvel residencial de propriedade da executada/agravante, que reside de aluguel em outro imóvel, cujo contrato estabeleceu como garantia o citado bem de sua propriedade, cuja renda, por sua vez, inequivocamente é revertida para sua subsistência e de sua família.

4. Sobre a vaga de garagem com matrícula autônoma, o STJ também possui enunciado sumular sobre a matéria, estabelecendo que:
“
A
vaga
de
garagem
que possui
matrícula
própria no registro de

imóveis não constitui
bem de família
para efeito de penhora”
(
Súmula nº 449).

5.
As vagas de garagem com matrícula autônomas não são imunes à penhora, assistindo razão ao exequente/agravado nesse ponto.

6. Não cabe a condenação em honorários advocatícios quando a exceção de pré-
executividade não
põe fim (total ou parcial) ao processo de execução, mas apenas reconhece a impenhorabilidade do imóvel bem de família, como no caso concreto (mantida a constrição das vagas de garagem com matrículas autônomas). Precedentes do C. STJ.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000039-15.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANA CRISTINA BODART UCELLE
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ANA CRISTINA BODART UCELLE
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais Estaduais de Vitória/ES., Comarca da Capital que, nos autos da execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face de
DEPÓSITO CENTRAL LTDA
., e em seu desfavor, tombada sob o nº 0024175-17.2005.808.0024, rejeitou a sua exceção de pré-executividade, que tinha por escopo o reconhecimento da impenhorabilidade do imóvel constrito.

A agravante afirma que o imóvel penhorado constitui bem de família, pois o valor decorrente do seu aluguel consiste em sua única fonte de renda, salientando que está incapacitada para o exercício de qualquer atividade laborativa.

Aduz que a prova da existência de outros bens compete ao exequente/agravado, já que não é possível a prova negativa de inexistência de outros bens.

Registra que o exequente/agravado promoveu diversas diligências para localização de bens em nome dos executados, com penhora de
veículos e deferimento de Bacenjud, e caso a agravante tivesse outros imóveis registrados em seu nome já os teria encontrado e apresentado.

Assinala que
o ofício do Cartório de Registro Geral de Imóveis (RGI) 2º Ofício de

Vitória/ES, declara a inexistência de outros imóveis em nome da agravante, além do apartamento em questão, e que os lotes informados pelo ofício do RGI 2º Ofício de Guarapari/ES., foram registrados em 1989 em nome do seu ex-esposo, José Carlos Ucelle, e se o fato de ter sido casada com ele à época a torna proprietária, deveria a penhora recair sobre eles.

Expõe que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, também não é preciso provar que o imóvel usado pelo executado seja o único de sua propriedade, para que seja reconhecida sua impenhorabilidade como bem de família, salientando que o valor do aluguel do bem é usado para o seu sustento, sobretudo atualmente que está incapacitada para o trabalho (comprometimento da sua saúde mental, fato superveniente à apresentação da exceção de pré-executividade).

Requer o provimento do presente recurso para que seja reformada a decisão agravada e declarada a impenhorabilidade do imóvel em questão, incluindo as respectivas garagens.

Concedida a gratuidade de justiça à agravante (ID 351213).

Intimado, o agravado ofertou contrarrazões (ID 443192), arguindo que: 1) a
defesa, em execuções fiscais, só é cabível através de embargos à execução; 2) a tese da agravante não está em consonância com a Lei nº 8.009/1990, Art. 5º, pois não está comprovado que o imóvel é utilizado para a residência da executada/agravante, que também é proprietária de outros imóveis; 3) cabe à executada/agravante o ônus de comprovar a condição de bem de família do bem; 4) as garagens referentes ao imóvel possuem matrícula própria, e não constituem bem de família para efeito de penhora (Súmula 449 do STJ).

É o relatório.

Vitória/ES., 25 de maio de
2020.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Convocado

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
ANA CRISTINA BODART UCELLE
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais Estaduais de Vitória/ES, que, nos autos da execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face de DEPÓSITO CENTRAL LTDA e em seu desfavor, tombada sob o nº 0024175-17.2005.808.0024, rejeitou a sua exceção de pré-executividade, que tinha por escopo o reconhecimento da impenhorabilidade do imóvel constrito.

A agravante afirma que o imóvel penhorado constitui bem de família, pois o valor decorrente do seu aluguel consiste em sua única fonte de renda, salientando que está incapacitada para o exercício de qualquer atividade laborativa.

Aduz que a prova da existência de outros bens compete ao exequente/agravado, já que não é possível a prova negativa de inexistência de outros bens.

Registra que o exequente/agravado promoveu diversas diligências para localização de bens em nome dos executados, com penhora de
veículos e deferimento de Bacenjud, e caso a agravante tivesse outros imóveis registrados em seu nome já os teria encontrado e apresentado.

Assinala que
o ofício do Cartório de Registro Geral de Imóveis (RGI) 2º Ofício de

Vitória/ES, declara a inexistência de outros imóveis em nome da agravante, além do apartamento em questão, e que os lotes informados pelo ofício do RGI 2º Ofício de Guarapari/ES, foram registrados em 1989 em nome do seu ex-esposo, José Carlos Ucelle, e se o fato de ter sido casada com ele à época a torna proprietária, deveria a penhora recair sobre eles.

Expõe que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, também não é preciso provar que o imóvel usado pelo executado seja o único de sua propriedade, para que seja reconhecida sua impenhorabilidade como bem de família, salientando que o valor do aluguel do bem é usado para o seu sustento, sobretudo atualmente que está incapacitada para o trabalho (comprometimento da sua saúde mental, fato superveniente à apresentação da exceção de pré-executividade).

Requer o provimento do presente recurso para que seja reformada a decisão agravada e declarada a impenhorabilidade do imóvel em questão, incluindo as respectivas garagens.

Em contrarrazões (ID 443192), o agravado argui que: 1) a
defesa, em execuções fiscais, só é cabível através de embargos à execução; 2) a tese da agravante não está em consonância com a Lei nº 8.009/1990, Art. 5º, pois não está comprovado que o imóvel é utilizado para a residência da executada/agravante, que também é proprietária de outros imóveis; 3) cabe à executada/agravante o ônus de comprovar a condição de bem de família do bem; 4) as garagens referentes ao imóvel possuem matrícula própria, e não constituem bem de família para efeito de penhora (Súmula 449 do STJ).

Primeiramente, acerca do cabimento da exceção de pré-executividade na execução fiscal, segundo consignou o Juízo
a quo
(destaquei):

Tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento do regular processo executivo, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura do embargos, bem como de dilação probatória.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito:

Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo. Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente. Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente. A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, nos famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann. Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação.
A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado
. Na verdade, o que passou a

servir

de

critério para a admissibilidade da

exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída.

A hipótese dos autos, no que tange a impenhorabilidade do imóvel, está nesta conformidade, máxime porque se trata de matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado.

Assim,
é cabível a exceção de pré-executividade para discutir as matérias pugnadas nos presentes autos, desde que comprovadas de plano
.

Sobre o tema, não discrepa a jurisprudência, sobretudo do STJ, constitucionalmente incumbido de zelar pela correta interpretação e uniformização das normas infraconstitucionais, vejamos (grifei):

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
INDEFERIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE ANALISAR NESTA CORTE AS PROVAS APRESENTADAS.
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SOMENTE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE
.
ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO
: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1o.4.2009. SÚMULA 393/STJ. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA (DJe 1o.4.2009), sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consagrou o entendimento de que a Exceção de Pré-Executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado
. Incidência da Súmula 393/STJ.

2. A reforma do entendimento exarado pelo Tribunal de origem, no tocante à necessidade de dilação probatória para o conhecimento da Exceção de Pré-Executividade em que se pretende o reconhecimento da impenhorabilidade de imóvel, por ser este bem de família, condição esta que não ficou, de plano, demonstrada, é inviável em Recurso Especial, porquanto, tal como expressamente consignado no acórdão recorrido, o acolhimento do pedido da recorrente somente seria viável mediante investigação probatória.

3. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 765.607/RN, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 11/03/2020)

No caso, a executada/agravante apresentou exceção de pré-executividade alegando a impenhorabilidade do bem constrito na origem, por se tratar de bem de família, afirmando que o referido imóvel, após seu divórcio, não foi partilhado, e que ali permaneceu com suas filhas, sendo que, em razão do alto custo, mudou-se para um imóvel menor, e alugou o imóvel de sua propriedade, cuja renda é revertida para sua subsistência e de sua família.

A Lei nº 8.009/1990, prevê, em seu Art. 1º,
caput
, que:

Art. 1º
O imóvel residencial próprio
do casal, ou
da entidade familiar
,
é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida
civil, comercial,
fiscal
, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam,
salvo nas hipóteses previstas nesta lei
.

Dentre as exceções previstas no Art. 3º, da mencionada Lei, no que tange à execução fiscal, está a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar (IV), hipótese que não está configurada no caso concreto.

O Art. 5º,
caput
, da mesma lei, prevê que, para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata a lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente, e, segundo o p
arágrafo único, na

hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do Art. 70 do Código Civil.

Tratando-se, contudo, de único imóvel residencial do devedor, mas que constitua objeto de contrato de locação com terceiro, segundo o enunciado sumular nº 486 do STJ:
“
É impenhorável o
único imóvel residencial do devedor
que esteja
locado a terceiros
, desde que a
renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia
da sua família.”

No caso, apesar da conclusão do juízo de origem, de que a executada/agravante não comprovou o alegado (ID 350139), entendo que está devidamente comprovado nos autos que o imóvel penhorado é único imóvel residencial de propriedade da executada/agravante, que reside de aluguel em outro imóvel, cujo contrato estabeleceu como garantia o citado bem de sua propriedade (ID 350135), cuja renda, por sua vez, inequivocamente é revertida para sua subsistência e de sua família.

A agravante demonstra que está desempregada (ID 350130) e também junta declaração médica sobre o seu estado de saúde, recomendando o afastamento das suas atividades laborativas (ID 350144), além de outros documentos relacionados ao seu tratamento de saúde (ID's 350141, 350142, 350143, 350145, 350146 e 350147), e às suas despesas (ID's 350135, 350148, 350150 e 350151), o que confirma que a renda advinda do único imóvel residencial de sua propriedade é necessária para sua subsistência.

Ao verificar o processo eletrônico de origem, facilmente acessível, confirmei o valor da renda decorrente da locação do imóvel residencial de propriedade da agravante (evento 106 – documento não juntado ao presente instrumento
[1]
), um pouco superior ao valor do aluguel do imóvel que a agravante reside (ID 350135), sendo que a empresa executada, da qual figura como sócia, está inativa (processo de origem, evento 63).

O fato de o executado/agravado ter juntado aos autos
matrículas de imóveis do loteamento “São João”, situado no bairro Ipiranga, Guarapari/ES., adquiridos pelo ex-esposo da sócia executada/agravante, enquanto com ela ainda estava casado sob regime de comunhão de bens (evento 69 do processo de origem), não afasta essa conclusão, até porque se tratam de lotes, sem geração de renda, e, sendo eles, eventualmente, de propriedade da executada (sem efetivação da partilha), são passíveis de penhora, assim como foram penhorados os veículos de ambos os executados (ID 350124).

Sobre a vaga de garagem com matrícula autônoma, o STJ também possui enunciado sumular sobre a matéria, estabelecendo que:
“
A
vaga
de
garagem
que possui
matrícula
própria no registro de

imóveis não constitui
bem de família
para efeito de penhora”
(
Súmula nº 449).

Nesse contexto, as vagas de garagem com matrícula autônomas não são imunes à penhora, assistindo razão ao exequente/agravado nesse ponto.

Assim, conheço e dou parcial provimento ao recurso, para reformar em parte a decisão agravada e, igualmente, acolher em parte a exceção de pré-executividade, para reconhecer a impenhorabilidade do imóvel constrito, mantendo a penhora de eventuais vagas de garagens com matrículas e registros próprios.

Por fim, anota-se que, segundo entendimento do STJ,
“são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré-executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório”
(REsp 664.078/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 29/04/2011; REsp 1185036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/10/2010).

No caso, não cabe a condenação em honorários advocatícios, já que a exceção de pré-
executividade não
pôs fim (total ou parcialmente) ao processo de execução,

mas apenas reconheceu a impenhorabilidade do imóvel bem de família (mantida a constrição das vagas de garagem com matrículas autônomas).

É como voto.

[1]
O Art. 1.017, §5º, do CPC, admite, no caso de autos eletrônicos, a dispensa das peças referidas nos incisos I e II do
caput
, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. No caso, embora a agravante tenha diligenciado a juntada da documentação obrigatória e facultativa, extraída do PROJUDI, faltaram algumas peças por ela mencionadas, razão pela qual consultei os autos de origem, o que, como visto, é admitido pelo ordenamento jurídico vigente, no caso específico de processo eletrônico.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. cabimento. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. COMPROVAÇÃO. VAGAS DE GARAGENS COM MATRÍCULAS AUTÔNOMAS. PENHORABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. o
C. STJ firmou o entendimento segundo o qual a Exceção de Pré-Executividade
“é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ”
(AgInt no AREsp 765.607/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 11/03/2020).

2. Tratando-se de único imóvel residencial do devedor, mas que constitua objeto de contrato de locação com terceiro, segundo o enunciado sumular nº 486 do STJ:
“
É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.”

3. Hipótese em que está devidamente comprovado nos autos que o imóvel penhorado é único imóvel residencial de propriedade da executada/agravante, que reside de aluguel em outro imóvel, cujo contrato estabeleceu como garantia o citado bem de sua propriedade, cuja renda, por sua vez, inequivocamente é revertida para sua subsistência e de sua família.

4. Sobre a vaga de garagem com matrícula autônoma, o STJ também possui enunciado sumular sobre a matéria, estabelecendo que:
“
A
vaga
de
garagem
que possui
matrícula
própria no registro de

imóveis não constitui
bem de família
para efeito de penhora”
(
Súmula nº 449).

5.
As vagas de garagem com matrícula autônomas não são imunes à penhora, assistindo razão ao exequente/agravado nesse ponto.

6. Não cabe a condenação em honorários advocatícios quando a exceção de pré-
executividade não
põe fim (total ou parcial) ao processo de execução, mas apenas reconhece a impenhorabilidade do imóvel bem de família, como no caso concreto (mantida a constrição das vagas de garagem com matrículas autônomas). Precedentes do C. STJ.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos, estes autos eletrônicos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar em parte a r. decisão agravada e, igualmente, acolher em parte a exceção de pré-executividade, para reconhecer a impenhorabilidade do imóvel constrito (bem de família), mantendo a penhora de eventuais vagas de garagens com matrículas e registros próprios, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.