Tribunal: TJES
Processo: 5000434-07.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pública
Data de julgamento: 2020-07-08

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ES: REJEITADA. MÉRITO. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIATRICAS: DEVER DE TODOS OS ENTES, DESDE QUE PRESENTES OS ELEMENTOS PARA TANTO, COMO NO CASO, PROMOVER O FORNECIMENTO DO INSUMO EM QUESTÃO, DE FORMA SOLIDÁRIA. RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, QUANTO AO MÉRITO, DESPROVIDO.

1. PRELIMINARMENTE. DA ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ES.

1.1. O excelso Supremo Tribunal Federal reiterou o posicionamento majoritário da jurisprudência pátria e, em sede de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral, decidiu que os entes políticos são solidariamente responsáveis por garantir o direito à saúde. Diante de tal cenário, é de se reconhecer a ilegitimidade passiva do ESTADO DO ES, no caso concreto. Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1. TESE VENCEDORA: O Supremo já definiu que "A ausência da inclusão de
fraldas

geriátricas
nas listas prévias, quer no âmbito municipal, quer estadual, não pode obstaculizar o seu fornecimento
por qualquer dos entes federados
,
desde que demonstrada a imprescindibilidade para a manutenção da saúde do cidadão, pois é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, quando desprovido o cidadão de meios próprios. 3. É direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los
.
4. Comprovada a carência de recursos da autora para arcar com o tratamento, compete ao Estado fornecer os produtos imprescindíveis a sua saúde. Apelações desprovidas.’ 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 668.724-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.5.2012)

2.2. Observa-se que mesmo se tratando de fornecimento de fralda geriátrica, cabe a qualquer dos entes federados, desde que comprovada a necessidade, como no caso, de forma solidária, promover seu fornecimento.

3. TESE VENCIDA: Consignou que é atribuição da municipalidade e não do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
o fornecimento dos insumos pleiteados no caso concreto – fraldas geriátricas –, circunstância que, isoladamente, já seria suficiente à reforma da decisão ora recorrida. Registrou ainda que, ademais, para além disso, não constaria dos autos nenhuma solicitação administrativa dos aludidos insumos junto ao ente estadual, o que corrobora a percepção de que a imposição do seu fornecimento por meio de decisão judicial, de forma direta, vai de encontro à necessária conformação do direito de acesso à saúde.

4. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, quanto ao mérito,
desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000434-07.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: A. B. M. D. O.
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000434-07.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: A. B. M. D. O.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

contra decisão proferida pela douta magistrado da 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica – Comarca da Capital, nos autos da ação que lhe move a menor
ANNA BEATRIZ MARTINS DE OLIVEIRA
, que deferiu o pedido antecipatório formulado na inicial para determinar que o ente público recorrente forneça 120 (cento e vinte) fraldas descartáveis geriátricas tamanho M, por mês (fls. 06/08 do evento nº 426910).

Em suas razões recursais (evento nº 412840), o ente apelante sustenta, em resumo, que
(i)
é ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda originária, pois “o pedido de fornecimento de fraldas descartáveis, ainda que de uso para o suposto e hipotético tratamento de doença, insere-se no âmbito da esfera de atuação da assistência social, e não da saúde (art. 196, CF), não havendo como se aplicar a regra quanto à solidariedade reconhecida pela jurisprudência do STF (RE 855.178/SE) para permitir que todos os entes públicos possam figurar no polo passivo de demandas afetas ao direito à saúde” (fl. 02);
(ii)
“conforme normas de distribuição de responsabilidades no SUS, persistindo a conclusão de que não cabe ao Estado fornecer fraldas descartáveis, mas sim, ao Município” (fl. 03); e que
(iii)

“compete ao magistrado direcionar o cumprimento da demanda judicial de acordo com as regras de repartição de competência administrativa para fornecimento dos serviços de saúde, os quais, no caso em análise, devem ser direcionados ao Município de Cariacica” (fl. 08).

Decisão proferida no evento nº 431545, em que restou deferido o pedido de efeito suspensivo formulado pelo ente público agravante.

Contrarrazões ofertadas no evento nº 456500, pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento.

Parecer lançado pela douta Procuradoria de Justiça pelo improvimento do recurso (evento nº 524693).

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
CPC., Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Desembargadores, ouvi atentamente o voto proferido pelo Eminente Relator, bem como a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Substituto Raimundo, e, com a devida vênia ao Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, acompanho, no mérito, a divergência.

Quanto a questão preliminar, atinente à legitimidade do Estado do Espírito Santo, ressalto que os Eminentes Desembargadores concordaram com a rejeição da arguição feita pelo Estado, entendimento que acompanho.

Já no mérito recursal, acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Substituto Raimundo, notadamente porque nosso ordenamento constitucional reconhece aos portadores de moléstias graves, sem disponibilidade financeira para custear seu tratamento, como no caso dos autos, o direito de receber gratuitamente dos
entes federados
, tratamentos de comprovada necessidade.

Tal direito decorre de garantias asseguradas na Constituição da República, que zela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo aos entes federados a proteção de tais bens jurídicos (art. 23, inciso II), cabendo-lhes, também, organizar a seguridade social (na qual se inclui a saúde), de modo a assegurar a universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, parágrafo único, inciso I).

O Texto Magno também dispõe que:
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”
(art. 196), sendo que o
“atendimento integral” é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde”
(art. 198).

Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, os artigos 6º e 196 da Constituição Federal impõem aos entes públicos, em regime de solidariedade, a obrigação de arcar com os direitos da saúde da população, visando ao resguardo de sua dignidade humana.

Assim, agiu com acerto o magistrado ao impor, neste caso, ao Estado, a obrigação de fornecer fraldas geriátricas à autora.

Este e. Tribunal de Justiça, em casos semelhantes firmou entendimento que os Entes Públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios possuem responsabilidade solidária pela prestação do serviço de saúde em prol dos cidadãos, incluindo os insumos essenciais e imprescindíveis para sua condição de saúde.

A título de exemplo acosto recentes arestos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIATRICAS. RESPONSABIIDADE SOLIDÁRIA ENTRE MUNICÍPIO, ESTADO E UNIÃO. EXISTÊNCIA DE LAUDO MÉDICO QUE COMPROVAM A NECESSIDADE DO FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] IV.
É dever da Administração Pública, havendo prescrição médica, fornecer fraldas geriátricas, visto que imprescindível à efetivação do direito à saúde.
V. Muito embora conste nos autos Ofício exarado pela Departamento de Serviço Social da Secretaria Municipal de Saúde de Colatina noticiando que o ¿Município de Colatina já providencia o fornecimento de 2 (dois) pacotes por mês de fraldas geriátricas e 03 (três) de fraldas pediátricas¿, certo é que os 03 (três) pacotes de fraldas pediátricas não atendem ao pleito do Recorrido e conforme é possível verificar no Laudo Médico de fl. 31, o Recorrente utiliza mensalmente 14 (quatorze) pacotes de fralda geriátrica e requereu na presente demanda 12 (doze) pacotes de fralda geriátrica e requereu, ou seja, já descontou os 02 (dois) pacotes que vem recebendo do Município. VI. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 14159001396, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2016, Data da Publicação no Diário: 04/05/2016)

CONSTITUICIONAL. ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. 1. A União, Estados e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. O direito à saúde, como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana, deve ser assegurado pelo Estado (União, Estados e Municípios). Precedentes do STF. 3.
Cabe ao Estado o fornecimento de fraldas geriátricas, medicamentos e tratamentos médicos, quando comprovada a sua necessidade e a impossibilidade de custeio pela parte.
4. Remessa necessária desprovida. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 11120031502, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2016, Data da Publicação no Diário: 18/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE FRALDA DESCARTÁVEL E CAMA HOSPITALAR – DIREITO À SAÚDE - DEVER DO ESTADO –– OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - IRRELEVÂNCIA - INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL EM MATÉRIA DE PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA 1 – O conceito de saúde não é representado pela ausência de doença ou enfermidade, sendo certo que sua definição abrange um completo estado de bem-estar físico, mental e social e, tratando-se de um direito fundamental, é de responsabilidade do Estado garanti-lo e resguardá-lo. 2 –
Seguindo o entendimento de que cabe ao Estado garantir o direito à saúde, a responsabilidade do Município em fornecer as fraldas geriátricas ao apelado é solidária, junto com o Estado-Membro e a União, não sendo oponível aos cidadãos a repartição de responsabilidades em matéria de saúde pública.
3 – No caso dos autos, restaram evidenciadas as sequelas decorrentes do AVC que impossibilitam o apelado de exercer as atividades cotidianas, encontrando-se em estado vegetativo, bem como que trata-se de pessoa hipossuficiente e sem condições de arcar com os custos dos materiais e insumos essenciais e imprescindíveis para sua condição de saúde. Garantir ao apelado o recebimento das fraldas descartáveis e da cama hospitalar é garantir-lhe, em contrapartida, o direito à vida, concedendo-lhe tratamento digno e adequado para enfrentar suas incapacidades, uma vez que se tornaram itens indispensáveis à sua sobrevivência. 4 – O fato de fraldas descartáveis não constarem na lista elaborada pelo Ministério da Saúde não desobriga o ente estatal de provê-las àqueles cidadãos que delas necessitam e não possuem condições de comprá-las, da mesma forma que a alegada falta de dotação orçamentária não pode servir de óbice para o não fornecimento dos materiais e insumos em questão, quando o que se resguarda é o direito à saúde e, consequentemente, à vida. 5 - Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necesária, 48120268882, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/01/2016, Data da Publicação no Diário: 29/01/2016)

No presente caso, consta dos autos que a autora possui Transtorno do Espectro Autista e deficiência mental grave, com atraso motor e dificuldade na locomoção, além de não conseguir se comunicar pela fala, razão pela qual necessita fazer uso de fraldas, tamanho M, que são trocadas, em média, quatro vezes diariamente, conforme indicado por Laudo Médico lavrado em formulário da APAE de Cariacica.

Deste modo, com a devida vênia ao Eminente Relator, entendo que a decisão recorrida, ao determinar o fornecimento de fraldas à menor, mostra-se acertada, razão pela qual acompanho o voto divergente, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

contra decisão proferida pela douta magistrado da 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica – Comarca da Capital, nos autos da ação que lhe move a menor
ANNA BEATRIZ MARTINS DE OLIVEIRA
, que deferiu o pedido antecipatório formulado na inicial para determinar que o ente público recorrente forneça 120 (cento e vinte) fraldas descartáveis geriátricas tamanho M, por mês (fls. 06/08 do evento nº 426910).

Em suas razões recursais (evento nº 412840), o ente apelante sustenta, em resumo, que
(i)
é ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda originária, pois “o pedido de fornecimento de fraldas descartáveis, ainda que de uso para o suposto e hipotético tratamento de doença, insere-se no âmbito da esfera de atuação da assistência social, e não da saúde (art. 196, CF), não havendo como se aplicar a regra quanto à solidariedade reconhecida pela jurisprudência do STF (RE 855.178/SE) para permitir que todos os entes públicos possam figurar no polo passivo de demandas afetas ao direito à saúde” (fl. 02);
(ii)
“conforme normas de distribuição de responsabilidades no SUS, persistindo a conclusão de que não cabe ao Estado fornecer fraldas descartáveis, mas sim, ao Município” (fl. 03); e que
(iii)

“compete ao magistrado direcionar o cumprimento da demanda judicial de acordo com as regras de repartição de competência administrativa para fornecimento dos serviços de saúde, os quais, no caso em análise, devem ser direcionados ao Município de Cariacica” (fl. 08).

Na instância originária,
ANNA BEATRIZ MARTINS DE OLIVEIRA
, representada por sua genitora MARIA MARTINS DE OLIVEIRA, ajuizou “ação de obrigação de fazer”, com pedido liminar, em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, pleiteando a condenação dos réus ao imediato fornecimento de fraldas descartáveis, no quantitativo de 120 (cento e vinte) fraldas por mês.

Afirma parte autora que possui Transtorno do Espectro Autista e deficiência mental grave, com atraso motor e dificuldade na locomoção, além de não conseguir se comunicar pela fala, razão pela qual necessita fazer uso de fraldas, tamanho M, que são trocadas, em média, quatro vezes diariamente, conforme indicado por Laudo Médico lavrado em formulário da APAE de Cariacica (fl. 06 do evento nº 426909).

Alega que embora tenha requerido o fornecimento das fraldas administrativamente junto ao
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, obteve resposta negativa, sob o fundamento de que aquelas não se tratam de medicamento ou insumos relacionados à saúde, mas sim de item de higiene pessoal, de necessidade não vital (fls. 07/08 do evento nº 426909).

Antes de analisar o pleito antecipatório, a douta magistrada de primeiro grau solicitou parecer ao Núcleo de Assessoramento Técnico aos Juízes (NAT) (fl. 10, do evento nº 426909), que entendeu que a autora, dada a sua condição de saúde, necessita das fraldas descartáveis pleiteadas (fls. 13/15 do evento nº 426909).

Sobre a efetiva necessidade das fraldas pleiteadas pela autora, consta dos autos laudo médico nesse sentido (fl. 06 do evento nº 426909), referendado por parecer de lavra do NAT (fl. 10, do evento nº 426909).

Verifica-se, ainda, que a parte autora comprovou ter requerido os aludidos insumos administrativamente junto ao
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, que, todavia, negou o seu pedido.

Diante de tais circunstâncias, a magistrada
a quo
proferiu decisão concessiva da tutela de urgência almejada pela parte autora (fls. 06/08 do evento nº 426910), objeto do presente recurso.

Sobre a alegada ilegitimidade sustentada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, observa-se que a Constituição da República Federativa do Brasil preleciona o seguinte sobre a assistência à saúde:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O excelso Supremo Tribunal Federal reiterou o posicionamento majoritário da jurisprudência pátria e, em sede de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral, decidiu que os entes políticos são solidariamente responsáveis por garantir o direito à saúde.
In verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator(a): Min. Luiz Fux, julgado em 05/03/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-050 Divulg 13-03-2015 Public 16-03-2015).

No entanto, não obstante a responsabilidade solidária instituída constitucionalmente e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento acima mencionado não induz à necessária resposabilização de todos os entes federados que eventualmente encontrem-se no polo passivo da ação, pois não se pode ignorar a definição das responsabilidades de cada ente da federação no âmbito do Sistema Único de Saúde, que também encontra amparo constitucional.

Em outras palavras, embora fixada a responsabilidade solidária dos entes públicos, essa é considerada, também, subsidiária, uma vez que não se pode olvidar que a Carta Constituicional e a Lei nº 8.080/90 preconizam uma distribuição de competências, com descentralização político-administrativa do sistema, de forma regionalizada e hierarquizada.

À vista disso, conquanto entenda a relevância dos pedidos em demandas que versam sobre saúde, como a presente, tenho firme compreensão de que incumbe ao Poder Judiciário, instado a se pronunciar sobre o caso concreto, orientar o jurisdicionado para endereçar a demanda, com adequação e utilidade, à esfera do Poder Público que em tese tenha a atribuição normativa de atendê-la, de modo a colaborar com a eficiência da prestação do serviço.

A Lei nº 8.080/1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, subdivide as atribuições relativas à prestação de saúde hierarquicamente, cabendo à União o fornecimento de procedimentos e insumos de alta complexidade/alto custo, aos Estados os de média complexidade e aos Municípios as ações básicas e de baixa complexidade.

Nesse contexto, é atribuição da municipalidade e não do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
o fornecimento dos insumos pleiteados no caso concreto – fraldas geriátricas –, circunstância que, isoladamente, já seria suficiente à reforma da decisão ora recorrida.

Ademais, para além disso, não consta dos autos nenhuma solicitação administrativa dos aludidos insumos junto ao ente estadual, o que corrobora a percepção de que a imposição do seu fornecimento por meio de decisão judicial, de forma direta, vai de encontro à necessária conformação do direito de acesso à saúde.

Diante de todo o exposto
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
D
O
U
-
LHE
PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida no sentido de indeferir, em relação ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o pedido antecipatório formulado na inicial.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado pelo E. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

contra decisão proferida pela douta magistrada da 1ª Vara da Infância e Juventude do Juízo de Cariacica/ES., – Comarca da Capital, nos autos da ação que lhe move a menor
ANNA BEATRIZ MARTINS DE OLIVEIRA
, que deferiu o pedido antecipatório formulado na inicial para determinar que o ente público recorrente forneça 120 (cento e vinte) fraldas descartáveis geriátricas tamanho M, por mês (fls. 06/08 do evento nº 426910).

Em suas razões recursais (evento nº 412840), o ESTADO sustenta, em resumo, que
(i)
é ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda originária, pois “o pedido de fornecimento de fraldas descartáveis, ainda que de uso para o suposto e hipotético tratamento de doença, insere-se no âmbito da esfera de atuação da assistência social, e não da saúde (Art. 196, CF), não havendo como se aplicar a regra quanto à solidariedade reconhecida pela jurisprudência do STF (RE 855.178/SE) para permitir que todos os entes públicos possam figurar no polo passivo de demandas afetas ao direito à saúde” (fl. 02);
(ii)
“conforme normas de distribuição de responsabilidades no SUS, persistindo a conclusão de que não cabe ao Estado fornecer fraldas descartáveis, mas sim, ao Município” (fl. 03); e que
(iii)

“compete ao magistrado direcionar o cumprimento da demanda judicial de acordo com as regras de repartição de competência administrativa para fornecimento dos serviços de saúde, os quais, no caso em análise, devem ser direcionados ao Município de Cariacica” (fl. 08).

Acerca da alegada ilegitimidade do ESTADO, o E. Relator, com propriedade, consignou que "o
excelso Supremo Tribunal Federal reiterou o posicionamento majoritário da jurisprudência pátria e, em sede de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral, decidiu que os entes políticos são solidariamente responsáveis por garantir o direito à saúde".

A respeito, não tenho qualquer consideração a fazer, razão pela qual acompanho referido posicionamento.

Sobre o dever do Estado de fornecer fraldas geriátricas para o recorrido, o E. Relator registrou que:

"Em outras palavras, embora fixada a responsabilidade solidária dos entes públicos, essa é considerada, também, subsidiária, uma vez que não se pode olvidar que a Carta Constituicional e a Lei nº 8.080/90 preconizam uma distribuição de competências, com descentralização político-administrativa do sistema, de forma regionalizada e hierarquizada.

À vista disso, conquanto entenda a relevância dos pedidos em demandas que versam sobre saúde, como a presente, tenho firme compreensão de que incumbe ao Poder Judiciário, instado a se pronunciar sobre o caso concreto, orientar o jurisdicionado para endereçar a demanda, com adequação e utilidade, à esfera do Poder Público que em tese tenha a atribuição normativa de atendê-la, de modo a colaborar com a eficiência da prestação do serviço.

A Lei nº 8.080/1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, subdivide as atribuições relativas à prestação de saúde hierarquicamente, cabendo à União o fornecimento de procedimentos e insumos de alta complexidade/alto custo, aos Estados os de média complexidade e aos Municípios as ações básicas e de baixa complexidade".

Peço vênia para discordar do posicionamento supra.

O Supremo já definiu que "A ausência da inclusão de
fraldas

geriátricas
nas listas prévias, quer no âmbito municipal, quer estadual, não pode obstaculizar o seu fornecimento
por qualquer dos entes federados
,
desde que demonstrada a imprescindibilidade para a manutenção da saúde do cidadão, pois é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, quando desprovido o cidadão de meios próprios. 3. É direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los.
4. Comprovada a carência de recursos da autora para arcar com o tratamento, compete ao Estado fornecer os produtos imprescindíveis a sua saúde. Apelações desprovidas.’ 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 668.724-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.5.2012)

Observa-se que mesmo se tratando de fornecimento de fralda geriátrica, cabe a qualquer dos entes federados, desde que comprovada a necessidade, como no caso, de forma solidária, promover seu fornecimento.

Diante de tal cenário, acompanho o E. Relator na rejeição da preliminar de ilegitimidade do Estado, não obstante, inauguro a divergência na situação posta, para considerar que o ESTADO tem sim o dever solidário, com o Município, de fornecer o insumo requerido, razão pela qual CONHEÇO E NEGO E PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso.