Tribunal: TJES
Processo: 5001738-41.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2020-10-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001738-41.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
JOSÉ ANTÔNIO LOPES

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OBJEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. FUNDAMENTO DE NÃO PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA EM DEFESA PEREMPTÓRIA ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO. PRECLUSÃO.
RECURSO DESPROVIDO.
DECISÃO MANTIDA.

I. À luz do disposto no art. 507 do Código de Processo Civil, a questão examinada e decidida pelo juízo, ainda que seja de ordem pública, não poderá ser novamente discutida, operando-se a preclusão, sob pena de se esvaziar o primado da segurança jurídica que informa a vocação de o processo sempre se impulsionar para frente.

II. Hip
ótese dos autos em que os fundamentos para alegação de ilegitimidade passiva do agravante, ou seja, ausência de
inauguração d
e prévio
incidente de desconsideração da personalidade jurídica
e prévio
procedimento administrativo
para reconhecer a sua responsabilidade tributária
,
foram refutados em decisão rejeitando objeção de executividade anterior, operando-se, assim, a preclusão sobre o tema.

III. E
m que pese cognição na a decisão primitiva sem a juntada de cópia do processo administrativo, tal ônus, para reconhecimento da ilegitimidade,
era de
encargo do sócio que pleiteia a sua exclusão do polo passivo da demanda, porquanto seu nome consta na CDA.
Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001738-41.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOSE ANTONIO LOPES
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001738-41.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
JOSÉ ANTÔNIO LOPES

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
JOSÉ ANTÔNIO LOPES
em face da decisão
proferida pelo magistrado da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória
(ID 634157)
,
que rejeito a exceção de
pré-executividade
, ao fundamento de preclusão da discussão acerca da ilegitimidade passiva, isto nos autos da execução fiscal promovida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em síntese, sustenta o agravante a inexistência de preclusão, porquanto a alegação de ilegitimidade passiva, outrora fundamento de objeção rejeitada pelo juízo
a quo
, foi dirimida sem que houvesse a juntada aos autos da cópia do processo tributário que deu origem a CDA exequenda, documento imprescindível para o deslinde do caso, uma vez que comprovaria a violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório no procedimento administrativo.

Assevera que
não participou do processo administrativo tributário que culminou na expedição da certidão de dívida ativa ou sequer foi intimado para se defender em nome próprio da responsabilidade tributária imputada, não poderá este fazer parte da presente ação de execução fiscal, devendo, por conseguinte, ser excluído da certidão de dívida ativa e também do polo passivo da ação judicial.

O pedido de
tutela provisória recursal
foi indeferido, consoante evento
664735
.

A parte agravada apresentou contrarrazões recursais nos termos do evento 693715.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 26 de agosto de 2020.

DES.ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001738-41.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
JOSÉ ANTÔNIO LOPES

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto por
JOSÉ ANTÔNIO LOPES
em face da decisão proferida pelo magistrado da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória (ID 634157), que rejeito a exceção de pré-executividade, ao fundamento de preclusão da discussão acerca da ilegitimidade passiva, isto nos autos da execução fiscal promovida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em síntese, sustenta o agravante a inexistência de preclusão, porquanto a alegação de ilegitimidade passiva, outrora fundamento de objeção rejeitada pelo juízo
a quo
, foi dirimida sem que houvesse a juntada aos autos da cópia do processo tributário que deu origem a CDA exequenda, documento imprescindível para o deslinde do caso, uma vez que comprovaria a violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório no procedimento administrativo.

Assevera que
não participou do processo administrativo tributário que culminou na expedição da certidão de dívida ativa ou sequer foi intimado para se defender em nome próprio da responsabilidade tributária imputada, não poderá este fazer parte da presente ação de execução fiscal, devendo, por conseguinte, ser excluído da certidão de dívida ativa e também do polo passivo da ação judicial.

Pois bem. Adianto que o recurso deve ser desprovido.

Isso porque
a ilegitimidade passiva do sócio para execução fiscal, embora se cuide de matéria de ordem pública, não afasta a possibilidade de configuração de preclusão, o que impede que se renove a controvérsia, no processo, na hipótese de já
houver
sido proferida decisão
anterior
reconhecendo-
a
.

No caso dos autos verifica-se que em exceção de pré-executividade anteriormente apresentada (ID 653285), o ora agravante pleiteou sua exclusão do polo passivo da execução fiscal ao fundamento que incluído na CDA sem que a inauguração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e prévio procedimento administrativo, matérias que foram refutadas pelo julgador primevo (ID 653284).

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ALEGADA PRECLUSÃO AFASTADA, PELO ACÓRDÃO RECORRIDO, POR SE TRATAR DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ANÁLISE ANTERIOR DA QUESTÃO, PELO MESMO JUÍZO. TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...].IV.
Com efeito, na forma da jurisprudência desta Corte, "inexiste preclusão quanto aos pressupostos processuais e condições da ação alegados em exceção de pré-executividade, pois são matérias de ordem pública, podendo ser apreciadas pela instância ordinária a qualquer tempo.
Incidência da Súmula n. 83 do STJ" (STJ, AgRg no REsp 1.336.574/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 23/05/2016). No mesmo sentido: STJ, AgInt na Pet 9.657/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/12/2019; REsp 1.731.214/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2018; EDcl no AgRg no AREsp 608.253/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/06/2017; AgInt no REsp 1.502.781/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 14/03/2017; AgInt no AREsp 571.007/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 04/11/2016.
V. Por outro lado, não se desconhece o entendimento segundo o qual, "em que pese não se poder falar em preclusão pro judicato para as matérias de ordem pública, o juiz ou tribunal só poderá conhecê-las, a qualquer momento, enquanto ainda não resolvidas. Uma vez alegadas e decididas em definitivo, deve ser observada a coisa julgada" (STJ, AgInt no AREsp 1.583.265/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 02/04/2020)
. [...]. (AgInt no AREsp 1268464/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 19/06/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. PRECLUSÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
[...].3. Consoante entendimento desta Corte Superior, embora as questões de ordem pública possam ser reconhecidas a qualquer tempo nas instâncias de origem, o mesmo não acontece quando antes houver decisão não impugnada sobre o tema. [...].
(AgInt no AREsp 1630899/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 05/06/2020)

CIVIL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROPÓSITO INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. AFASTAMENTO. COISA JULGADA SOBRE A IMPENHORABILIDADE. EXISTÊNCIA. QUESTÃO PRECLUSA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. Em homenagem aos princípios da economia processual e da fungibilidade, devem ser recebidos como agravo regimental os embargos de declaração que contenham exclusivo intuito infringente.
2. Apesar de a impenhorabilidade do bem de família constituir matéria de ordem pública, que comporta arguição em qualquer tempo ou fase do processo, o pronunciamento judicial em sentido negativo provoca a preclusão.
3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl nos EDcl no REsp 1083134/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 28/10/2015) (grifei)

Ademais, em que pese cognição na decisão primitiva sem a juntada de cópia do processo administrativo, tal ônus, para reconhecimento da ilegitimidade, é de encargo do sócio que pleiteia a sua exclusão do polo passivo da demanda, porquanto seu nome consta na CDA.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DAS AVALIAÇÕES. SÚMULA Nº 284 DO STF. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA EMBARGANTE. ANÁLISE DOS REQUISITOS DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. LEGALIDADE DA TAXA SELIC. ENTENDIMENTO ADOTADO NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C, DO CPC. CARÁTER CONFISCATÓRIO DAS MULTAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. [...].
3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. (REsp 1.627.811/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2017)
[...].(AgInt no AREsp 1135936/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO BUZAID NÃO CARACTERIZADA. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CABE AO SÓCIO O DEVER DE PROVAR QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL EM SUA GESTÃO, QUANDO O SEU NOME CONSTA NA CDA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1o.4.2009. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. [...].
2. A Primeira Seção desta Corte, firmada no julgamento do REsp.1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1o.4.2009, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que se a execução é ajuizada apenas contra a pessoas jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ocorreu qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Da mesma forma, também se consolidou no julgamento do REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.5.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária.
[...].(AgInt no REsp 1555204/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DECISÃO ANTERIOR NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULA 83/STJ. RESPONSABILIDADE RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ORIENTAÇÃO EQUIVOCADA ATRIBUÍDA AO ADVOGADO. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. PREJUÍZO DECORRENTE DA IMPOSIÇÃO DE MULTA PELA RECEITA FEDERAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. "As matérias de ordem pública, como prescrição e decadência, podem ser analisadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, quando decididas no bojo do despacho saneador, sujeitam-se a preclusão consumativa, caso não haja impugnação no momento processual oportuno"
(AgInt no REsp 1.542.001/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe de 12/11/2019).
[...].
(AgInt no REsp 1700828/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 01/07/2020)

Destarte, descabe recrudescer a alegação de ilegitimidade passiva do sócio constante da CDA, ainda que não juntado o procedimento administrativo fiscal quando da oposição da objeção de executividade primitiva.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, mantendo inalterada a decisão objurgada.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001738-41.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
JOSÉ ANTÔNIO LOPES

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OBJEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. FUNDAMENTO DE NÃO PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA EM DEFESA PEREMPTÓRIA ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO. PRECLUSÃO.
RECURSO DESPROVIDO.
DECISÃO MANTIDA.

I. À luz do disposto no art. 507 do Código de Processo Civil, a questão examinada e decidida pelo juízo, ainda que seja de ordem pública, não poderá ser novamente discutida, operando-se a preclusão, sob pena de se esvaziar o primado da segurança jurídica que informa a vocação de o processo sempre se impulsionar para frente.

II. Hip
ótese dos autos em que os fundamentos para alegação de ilegitimidade passiva do agravante, ou seja, ausência de
inauguração d
e prévio
incidente de desconsideração da personalidade jurídica
e prévio
procedimento administrativo
para reconhecer a sua responsabilidade tributária
,
foram refutados em decisão rejeitando objeção de executividade anterior, operando-se, assim, a preclusão sobre o tema.

III. E
m que pese cognição na a decisão primitiva sem a juntada de cópia do processo administrativo, tal ônus, para reconhecimento da ilegitimidade,
era de
encargo do sócio que pleiteia a sua exclusão do polo passivo da demanda, porquanto seu nome consta na CDA.
Precedentes do STJ.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.