Tribunal: TJES
Processo: 5001048-62.2018.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2020-12-18

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001048-62.2018.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: ESTEFANY SALES OLIVEIRA
RELATOR(A
):FABIO PRETTI

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso inominado interposto por Telefônica Brasil S/A contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais em ação de repetição de indébito c/c reparação por danos extrapatrimoniais, aforada por Estefany Sales Oliveira.

Afirmou a autora, ora recorrida, que possui contrato de prestação de serviços de telefonia móvel junto a requerida, e que observou alteração unilateral de seu plano, tendo em vista que passou a ser cobrado por “serviços de terceiros”, sem qualquer solicitação ou concordância da consumidora para tanto.

A sentença de primeiro grau julgou os pedidos iniciais parcialmente procedentes, e condenou a requerida a restituir a autora o valor de R$ 518,00, já em dobro, referente aos valores pagos indevidamente a título de “serviços de terceiros telefônica data”; ao pagamento de R$3.000,00 a título de indenização por danos morais.

O recorrente alega que inexiste qualquer irregularidade na sua cobrança, pois faz parte do pacote contratado pela autora, e que, portanto, não há o que se falar em falha na prestação dos serviços capaz de ensejar a repetição do indébito em dobro e indenização por danos morais.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo parcial provimento do recurso.

Primeiramente, importante ressaltar que existem dois tipos de serviços com nomes similares, que são os “Serviços de Terceiro Telefônica Data” e “Serviços de Terceiros”. O primeiro, geralmente, não acrescenta valores à franquia contratada, caracterizando apenas uma descrição do pacote contratado. O segundo, por sua vez, onera o consumidor, pois adiciona valores sobre o plano inicialmente contratado.

In casu
, vislumbro que a requerente demonstrou na inicial os fatos constitutivos de seu direito, uma vez que nitidamente houve alteração do plano da autora com o consequente aumento no seu valor mensal. Em contrapartida, a recorrente não se desincumbiu de seu ônus de comprovar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito da autora, tendo em vista que não demonstrou a anuência ou requerimento da sua cliente no que diz respeito à alteração do plano.

Concernente a isso, temos que a partir da fatura colacionada aos autos id 327714, referente ao mês de novembro/2017, a consumidora passou a ser cobrada por serviços descritos como “Serviços de Terceiros Telefônica Data” no importe de R$ 37,00, valor não abarcado pelo descrito como o contratado pelo plano “Smartvivo pos MG 4gb”. Ademais, a cobrança descrita pode ser observada nas faturas seguintes colacionadas aos autos em ID 327714, 327715, 327716, 327717, 327718, 327719 e 327720.

Cumpre salientar que, apesar de a autora apenas juntar aos autos as faturas sem o seu devido comprovante de pagamento, reputo a adimplência das mesmas como fato incontroverso, uma vez que não foi objeto de impugnação específica, nem em sede de contestação, tampouco de recurso inominado, pela empresa requerida.

Dessa forma, entendo que a sentença não merece reparos quanto à condenação da requerida a restituir a autora os valores pagos indevidamente a título de repetição de indébito, tendo em vista que foram acrescidos R$37,00 nas faturas da autora de forma totalmente unilateral.
No caso vertente, a parte autora faz jus a devolução em dobro, tendo em vista a recente alteração da jurisprudência do Colendo STJ, senão vejamos:

A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
(
STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020
)
.

No que diz respeito ao pleito de indenização por danos morais, a jurisprudência pátria se posiciona pela não incidência ao caso em tela, conforme se verifica:

48962438- DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CONTRATO REALIZADO MEDIANTE FRAUDE. COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS.
1 - Na forma do
art. 46
da
Lei nº 9.099
/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de reparação por danos morais em razão de cobrança relativa a linhas telefônicas não contratadas pela autora. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência do pedido. 2 - Responsabilidade civil. Danos morais. A cobrança de serviços contratados mediante fraude, por si só, não gera dano moral, uma vez que, sem demonstração de restrição de crédito ou de outros desdobramentos, não tem aptidão de atingir direitos da personalidade do consumidor. Logo, descabe o pleito indenizatório. Precedente: (Acórdão n.923835, 07145779720158070016). Sentença que se reforma para julgar improcedente o pedido. 3 - Recurso conhecido e provido. Sem custas e sem honorários advocatícios, na forma do
art. 55
da
Lei
nº 9.099
/1995, inaplicáveis as disposições do CPC. J.
(TJDF; RIn 0756284-40.2018.8.07.0016; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Aiston Henrique de Sousa; Julg. 30/05/2019; DJDFTE 13/06/2019; Pág. 569)

88870088- DECLARATÓRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TELEFONIA MÓVEL.
Faturas enviadas à autora com valores superiores ao contratado, sem considerar o desconto concedido. Débito inexigível. VENIRE CONTRA
FACTUM
PROPRIUM. Ausência de comportamento contraditório por parte da autora, que contestou os valores constantes nas faturas e não efetuou o pagamento delas. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Mero dissabor advindo do inadimplemento contratual não autoriza a indenização pretendida. Ausência de comprovação de como a má-prestação dos serviços da ré afetou a imagem da empresa autora a ponto de ensejar uma condenação por dano moral. ASTREINTES. Descumprimento da liminar não verificado. Cobrança da multa indevida. RECURSOS DESPROVIDOS.
(TJSP; AC 1055502-68.2018.8.26.0100; Ac. 12593263; São Paulo; Décima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Afonso Bráz; Julg. 05/06/2019; DJESP 17/06/2019; Pág. 2145)

88867147- PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
Alegação de cobrança indevida no valor de R$ 39,99. Ação julgada parcialmente procedente, condenada a ré no valor de R$ 5.000,00 a título de dano moral. Apelação da ré. Insurgência quanto aos danos morais: Acolhimento. Danos morais não configurados. Pedido de redução dos honorários advocatícios: Não acolhimento. Honorários fixados a teor do
art. 85, § 2º do CPC
. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido em parte.
(TJSP; AC 1041833-59.2016.8.26.0506; Ac. 12582137; Ribeirão Preto; Trigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Occhiuto Júnior; Julg. 10/06/2019; DJESP 14/06/2019; Pág. 2153)

Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, o grau de culpa, o dano sofrido e, principalmente, pelo fato de não se tratar de dano moral
in re ipsa
, não restando demonstrado abalo moral suficiente a ensejar a sua reparação, julgo improcedente o pleito indenizatório por danos morais.

Ante o exposto e sem mais delongas,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial de indenização por danos morais.

Sem condenação em custas e honorários.

Cachoeiro de Itapemirim-ES,
08 de dezembro
de 2020.

Fabio Pretti

Juiz Relator

EMENTA
***
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.