Tribunal: TJES
Processo: 5000428-41.2019.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2020-05-06

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000428-41.2019.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: EDER RODRIGO MIRANDA BARUTI
RELATOR(A):FABIO PRETTI

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

VOTO
-
VENCEDOR

Trata-se de recurso inominado interposto por Telefônica Brasil S.A. contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais em ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e repetição de indébito, aforada por Eder Rodrigo Miranda Baruti.

Afirmou o autor, ora recorrido, que contratou serviços de telefonia móvel junto a requerida, ora recorrente, em plano no valor de R$ 118,92, internet mais TV a cabo com dois pontos. Ocorre que a partir da fatura de novembro de 2018 percebeu que o valor da fatura havia praticamente dobrado sem ser avisado de qualquer mudança no seu plano, além disso notou na fatura o acréscimo de valores referentes a serviços que não contratou.

Aduz, ainda, que entrou em contato com a recorrente e acordou plano com o valor mensal fixo de R$ 169,87. Apesar do acordo entre as partes, o recorrente ainda continuou efetuando cobranças a maior do acordado.

A sentença de primeiro grau julgou os pedidos iniciais parcialmente procedentes, na medida em que reconheceu a falha na prestação de serviço e condenou a recorrente a restabelecer o valor cobrado no plano no valor de R$ 169,87, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 por fatura enviada ao autor; pagar o valor de R$ 10.000,00 a título de danos morais.

O recorrente alega que inexiste qualquer irregularidade na sua cobrança, pois os valores cobrados estão juntos ao valor promocional ofertado, e que, portanto, não há o que se falar em falha na prestação dos serviços capaz de ensejar a repetição do indébito e indenização por danos morais. Ademais, o autor poderia ter resolvido a questão em sede administrativa e sustenta que o plano da autora foi extinto de acordo com o que determina a ANATEL e que os serviços agregados estão disponíveis a consumidora, não sendo caracterizado nenhum prejuízo. Por fim, pugna no sentido da extinção ou redução da multa por descumprimento arbitrada e pela redução do
quantum
arbitrado a título de danos morais, caso mantida.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

E, após compulsar detidamente os autos, concluo pelo parcial provimento do recurso.

O caso será analisado à luz da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que resta evidente a caracterização do recorrente como fornecedor e do recorrido como consumidor, na forma dos artigos 3º e 2º, respectivamente, ambos do CDC.

A responsabilidade do recorrente por fato do serviço, opera-se de forma objetiva, ou seja, os fornecedores respondem pela reparação dos danos causados, ainda que não tenham culpa na ocorrência do evento danoso.

Dessa forma, os riscos do empreendimento correm por conta exclusiva do fornecedor, que somente afasta a sua responsabilidade se comprovar a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

In casu
,
tenho como incontroverso que houve migração do recorrido para outro plano fornecido pela recorrente, uma vez que demonstrado por faturas em ID
230948 e 230947
e confessado em sede de recurso.

Concernente a isso, apenas a migração do plano sem que houvesse qualquer aviso ao consumidor seria caracterizado falha na prestação do serviço. No caso, tenho que a recorrente não logrou êxito em demonstrar a ocorrência da notificação ao consumidor, tendo descumprido a resolução n° 632/2014 da ANATEL, vejamos:

Art. 52. As Prestadoras devem comunicar com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, preferencialmente por meio de mensagem de texto ou mensagem eletrônica, a alteração ou extinção de Planos de Serviço, Ofertas Conjuntas e promoções aos Consumidores afetados, sem prejuízo das regras específicas aplicáveis ao STFC.

Nesse sentido, colaciono entendimentos do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Prestação de serviços. Telefonia. SENTENÇA de parcial procedência. APELAÇÃO do autor, que insiste no pedido de indenização moral e também de fixação de multa diária. EXAME. Alteração unilateral do contrato pela ré, com o descumprimento do pacote previamente pactuado antes entre as partes. Ausência de justificativa ou de aviso prévio quanto à modificação do contrato. Descumprimento do artigo 52 da Resolução nº 632/2014 da ANATEL que permite a alteração unilateral do plano contratado desde que haja a notificação do consumidor com antecedência mínima de trinta (30) dias. Conduta que evidencia violação aos princípios que preconizam a obrigatoriedade dos contratos, a boa-fé objetiva, a segurança jurídica e a justa expectativa do contratante. Inteligência do artigo 422 do Código Civil. Dano moral não configurado. Falha na prestação do serviço de telefonia móvel que não gerou dano moral indenizável. Consumidor que sofreu mero aborrecimento, sem concretização de abalo psicológico apto a ensejar o dever de indenizar. Conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, que não autoriza a fixação de multa diária. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AC 1000972-67.2018.8.26.0439; Ac. 12962088; Pereira Barreto; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Daise Fajardo Nogueira Jacot; Julg. 08/10/2019; DJESP 23/10/2019; Pág. 1375)

......................................................................................................................................

APELAÇÃO CÍVEL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARATÓRIA POR DANOS MORAIS. Alteração unilateral do plano de telefonia originalmente contratado. Inexistência de. Comunicação prévia ao consumidor. Maltrato ao artigo 52 da Resolução nº 632/2014. Devolução do volume pago a maior. Obrigação de fazer. Restabelecimento do plano inicial Vivo Controle Digital 1,5 GB ou outro equivalente. Eventual impossibilidade material a ser demonstrada em sede de cumprimento de sentença. Controvérsia envolvendo a cobrança do item serviços de terceiros(telefônica data). Relação negocial não demonstrada. Exação indevida. Imposição da pena objeto do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Prejuízo imaterial evidenciado. Teoria do desvio produtivo. Indenização fixada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; AC 1001862-47.2019.8.26.0414; Ac. 12964919; Palmeira d`Oeste; Trigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Tercio Pires; Julg. 10/10/2019; DJESP 17/10/2019; Pág. 3216)

Cumpre salientar que a alegação quanto a possibilidade de resolução na via administrativa não deve prosperar,
uma vez que o recorrido demonstrou que efetuou contato com a recorrente chegando a alterar o plano para o valor de R$ 169,87. Ademais, a própria recorrente efetuou a troca de algumas faturas em que o valor ultrapassou o acordado, mesmo assim o problema não foi devidamente solucionado.

Cumpre salientar que
é ônus da empresa recorrente demonstrar que a alteração do plano ocorreu a partir de prévia notificação do consumidor e que os serviços fornecidos que justificam o valor a mais cobrado foram efetivamente prestados ao consumidor, o que não restou demonstrado nos autos.

Nesse sentido:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. COBRANÇA EM EXCESSO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. DANO MATERIAL. EXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Recurso do réu contra a sentença que lhe condenou a pagar indenização por danos materiais decorrentes de cobrança por serviço de telefonia móvel não contratada pelo recorrido. 2. A controvérsia deve ser dirimida com atenção às normas elencadas na Lei nº. 8.078/1990, pois as partes envolvidas adequam-se aos conceitos de consumidor e de fornecedor nela previstos.
3. É ônus da empresa fornecedora do serviço de telefonia, parte mais forte na relação e, no caso, quem pretende desincumbir-se da responsabilidade de indenizar, provar que os serviços foram devidamente prestados ao consumidor, o que não aconteceu, haja vista que a recorrente não demonstrou que era obrigação do recorrido arcar com os serviços excedentes de dados, além daqueles contratados, já que consta discriminado nas faturas que o plano contratado possuía pacote ilimitado de internet.
4. A cobrança de quantia indevida gera direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, bastando que haja falha na prestação do serviço, salvo hipótese de engano justificável, o que não ocorreu. 5. Restou incontroverso a falha na prestação de serviço da ré (art. 14 do CDC), razão porque a sentença deverá permanecer incólume. 6.
Recurso do réu conhecido e não provido
. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos. 7. Custas se houver, pelo recorrente. Sem honorários, por ausência de contrarrazões. 8. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme previsto na regra do artigo 46 da Lei n.º 9.099/95. (TJ-DF 0708018-56.2017.8.07.0016, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 11/10/2017, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Pje 16/10/2017) Grifei.

Sendo assim, tenho que a recorrente não demonstrou fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da autora. Além disso, não demonstrou motivo para exclusão da sua responsabilidade de
restituir os valores cobrados indevidamente
.

Ademais, a recorrente não comprovou a inexistência do acordo firmado entre as partes, pelo contrário, pelas faturas constantes em ID
230948, págs. 5, 7 e 9,
fica nítido que houve o acerto do plano no valor de R$ 169,87, tendo em vista que a comunicação parte da própria recorrente.

No que diz respeito ao pleito de indenização por danos morais,
tenho que a falha na prestação de serviço, por si só, não gera indenização por danos morais, uma vez que caracteriza mero descumprimento contratual.

No mesmo sentido, a
jurisprudência pátria se posiciona pela não incidência ao caso em
t
ela, conforme se verifica:

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
TELEFONIA
. CONTRATO REALIZADO MEDIANTE FRAUDE.
COBRANÇA INDEVIDA
. DANOS MORAIS.
1 - Na forma do
art. 46
da
Lei nº 9.099
/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de reparação por danos morais em razão de cobrança relativa a linhas telefônicas não contratadas pela autora. Recurso da ré visando à reforma da sentença de procedência do pedido. 2 - Responsabilidade civil. Danos morais. A cobrança de serviços contratados mediante fraude, por si só, não gera dano moral, uma vez que, sem demonstração de restrição de crédito ou de outros desdobramentos, não tem aptidão de atingir direitos da personalidade do consumidor. Logo, descabe o pleito indenizatório. Precedente: (Acórdão n.923835, 07145779720158070016). Sentença que se reforma para julgar improcedente o pedido. 3 - Recurso conhecido e provido. Sem custas e sem honorários advocatícios, na forma do
art. 55
da
Lei
nº 9.099
/1995, inaplicáveis as disposições do CPC. J.
(TJDF; RIn 0756284-40.2018.8.07.0016; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Aiston Henrique de Sousa; Julg. 30/05/2019; DJDFTE 13/06/2019; Pág. 569)

Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, o grau de culpa, o dano sofrido e, principalmente, pelo fato de não se tratar de dano moral
in re ipsa
, não restando demonstrado abalo moral suficiente a ensejar a sua reparação, julgo improcedente a pretensão quanto a indenização por danos morais. Isso porque, a autora não comprova que os valores pagos nas faturas geraram algum tipo de humilhação ou abalo psicológico que ultrapassam o mero dissabor.

Por fim, entendo que o valor arbitrado em Sentença a título de multa por descumprimento é proporcional dadas as circunstâncias do caso concreto, e a hipossuficiência do consumidor, de forma a evitar que a fornecedora mantenha a prática das cobranças indevidas e cumpra a determinação judicial.

Ante o exposto e sem mais delongas,
conheço do recurso e
dou
-lhe

parcial
provimento
, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial de indenização por danos morais, e
mantendo incólume a sentença ora impugnada quanto
aos demais capítulos
.

Sem custas e sem honorários.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 01 de novembro de 2019.

Fabio Pretti

Juiz Relator

***

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.