Tribunal: TJES
Processo: 5001245-64.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2020-10-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001245-64.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADVOGADA : FERNANDA ANDREÃO RONCHI

RECORRIDA : ANDRELIS SCHEPPA GURGEL

ADVOGADO : ENRICO ALVES PINTO

MAGISTRADO : MARCELO PIMENTEL

ACÓRDÃO

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

INDICAÇÃO MÉDICA. COBERTURA. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

1. Não cabe à Agravante limitar ou excluir no contrato de prestação de serviços o tratamento indicado ao restabelecimento da Agravada, se há previsão de cobertura para a doença. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não escolher o tipo de tratamento, medicamento ou material prescrito pelo médico. Precedentes do STJ.

2. Pode ser considerada abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (
off-label
). Precedentes do C. STJ.

3. O delicado estado clínico da Agravada e a orientação da especialista médica evidenciam a probabilidade do direito. Nem mesmo a Agravante conseguiu demonstrar suficientemente o dano irreparável à saúde da Agravada pelo uso do medicamento, tanto que chegou a autorizar anteriormente o seu fornecimento.

4. A Agravante sabidamente compõe um conglomerado econômico de grande capacidade financeira, de modo que o cumprimento da tutela de urgência não tem o condão de causar um colapso no seu sistema de saúde suplementar ou acarretar prejuízo ao exercício de suas atividades.

5. O fornecimento do medicamento prescrito pela profissional médica é crucial para garantir a saúde da Agravada, devendo este direito constitucional receber maior importância quando analisado em colisão com o direito invocado pela Agravante, em que pese à demanda se encontrar no momento inicial.

6. Eventual alteração da conclusão no processo originário possibilita que a Agravante inclua nas prestações mensais do plano de saúde da Agravada, aqueles valores desembolsados para o seu tratamento, o que também reforça a inexistência de irreversibilidade da medida.

7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001245-64.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ANDRELIS SCHEPPA GURGEL
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001245-64.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADVOGADA : FERNANDA ANDREÃO RONCHI

RECORRIDA : ANDRELIS SCHEPPA GURGEL

ADVOGADO : ENRICO ALVES PINTO

MAGISTRADO : MARCELO PIMENTEL

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo e/ou ativo, interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, contra a decisão interlocutória que determinou o fornecimento e custeio do medicamento RITUXIMABE (MABTHERA) para o tratamento da miastenia gravis refratária acometida por
ANDRELIS SCHEPPA GURGEL
, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

Nas razões recursais (id. 525053), a Agravante sustenta que (i) o fármaco RITUXIMABE é uma medicação ambulatorial que não possui cobertura contratual obrigatória pelo plano de saúde, pois não se destina à execução de procedimentos previstos no rol da ANS, nem ao tratamento de quimioterapia-antineoplásicos (câncer) ou internação hospitalar e domiciliar, conforme a Resolução Normativa n.º 428, da ANS e o art. 10, da Lei n.º 9.656/98; (ii) o medicamento não tem indicação em bula para o tratamento da miastenia gravis, sendo prescrito de forma experimental; (iii) conforme a Portaria SAS/MS n.º 1.169/2015 e a Nota Técnica n.º 2.704/2018-CGJUD/SE/GAB/SE/MS, o remédio não é padronizado para o tratamento da doença miastenia gravis; (iv) inexiste comprovação de que o medicamento foi incorporado em atos normativos do SUS ou aprovado pela ANVISA, especificamente para tratar a patologia miastenia gravis; (v) a Agravada não demonstra a sua incapacidade financeira para custear o fármaco; (vi) não há urgência/emergência na disponibilização do medicamento sem que tenha qualquer garantia de cura, podendo haver dano irreparável à saúde da Agravada pelo seu uso experimental; (vii) há risco de dano inverso para a Agravante, causando um colapso no sistema de saúde suplementar pelo fornecimento de medicamento de custo elevado, sem cobertura contratual e que não é indicado para o tratamento da doença da Agravada, e (viii) deve ser respeitado o princípio
pacta sunt servanda
e a legislação aplicável ao caso.

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo e/ou ativo, e ao final, o provimento do recurso.

Na decisão interlocutória (id. 546771), foi indeferida a antecipação da tutela e recebido o recurso apenas no efeito devolutivo.

Sem contrarrazões pela Agravada, apesar de intimada.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 21 de julho de 2020.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

NOTAS ORAIS

11/09/2020 - Sem notas orais.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para fins de negar provimento ao recurso. É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001245-64.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADVOGADA : FERNANDA ANDREÃO RONCHI

RECORRIDA : ANDRELIS SCHEPPA GURGEL

ADVOGADO : ENRICO ALVES PINTO

MAGISTRADO : MARCELO PIMENTEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia está relacionada ao fornecimento e custeio de medicamento à segurada de plano de saúde.

A decisão agravada deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que a Cooperativa Agravante forneça e custeie o medicamento RITUXIMABE (MABTHERA) para tratamento da miastenia gravis refratária acometida pela Agravada, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

A Agravante sustenta no recurso que (i) o fármaco RITUXIMABE é uma medicação ambulatorial que não possui cobertura contratual obrigatória pelo plano de saúde, pois não se destina à execução de procedimentos previstos no rol da ANS, nem ao tratamento de quimioterapia-antineoplásicos (câncer) ou internação hospitalar e domiciliar, conforme a Resolução Normativa n.º 428, da ANS e o art. 10, da Lei n.º 9.656/98; (ii) o medicamento não tem indicação em bula para o tratamento da miastenia gravis, sendo prescrito de forma experimental; (iii) conforme a Portaria SAS/MS n.º 1.169/2015 e a Nota Técnica n.º 2.704/2018-CGJUD/SE/GAB/SE/MS, o remédio não é padronizado para o tratamento da doença miastenia gravis; (iv) inexiste comprovação de que o medicamento foi incorporado em atos normativos do SUS ou aprovado pela ANVISA, especificamente para tratar a patologia miastenia gravis; (v) a Agravada não demonstra a sua incapacidade financeira para custear o fármaco; (vi) não há urgência/emergência na disponibilização do medicamento sem que tenha qualquer garantia de cura, podendo haver dano irreparável à saúde da Agravada pelo seu uso experimental; (vii) há risco de dano inverso para a Agravante, causando um colapso no sistema de saúde suplementar pelo fornecimento de medicamento de custo elevado, sem cobertura contratual e que não é indicado para o tratamento da doença da Agravada, e (viii) deve ser respeitado o princípio
pacta sunt servanda
e a legislação aplicável ao caso.

Não há manifestação da Agravada em contraditório recursal, apesar de intimada.

Pois bem.

De partida, consigno que estamos diante do julgamento de Agravo de Instrumento, com cognição restrita, limitada à aferição dos pressupostos necessários à tutela de urgência, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo.

A tutela de urgência foi deferida na decisão agravada, com base na assertiva de que é incontroversa a relação contratual entre as partes, bem como que a Agravada é portadora de “miastenia gravis – forma 2B de Orsemann”, doença autoimune e crônica, dependendo do tratamento pelo uso do medicamento RITUXIMABE (MABTHERA) prescrito pela profissional médica.

E ainda, que há justificado receio de ineficácia do provimento final, consubstanciado no risco de agravamento do seu estado de saúde, inclusive com risco de morte, caso não fornecido e custeado o medicamento pela Cooperativa Agravante.

Confrontando a decisão agravada com as teses trazidas no recurso pela Agravante,
não
encontro motivos para infirmar a conclusão adotada na origem.

De fato, a relação jurídica entre as partes está comprovada pela contratação do plano coletivo empresarial, na modalidade participativo estadual, para a prestação de serviços de assistência médico-hospitalar (id. 525061, 525120 e 525121).

Ao contratar o seguro de saúde, é compreensível que a Agravada almeje a prestação do serviço
tão logo
surpreendida com a enfermidade, assim como o tratamento compatível com as aflições inerentes à solução das situações emergenciais por ela vivenciadas.

A Agravada é portadora de miastenia gravis refratária – forma 2B de Orsemann (CID 10: G 70.0), conforme descrito no laudo médico (id. 525061).

A profissional médica que a acompanha afirma que a Agravada realizou outras terapias sem obter êxito, ao passo que o tratamento com o medicamento RITUXIMABE apresentou resultados satisfatórios, e que, em razão de um quadro infeccioso, precisa de nova infusão medicamentosa.

A Agravante alega que o RITUXIMABE é uma medicação ambulatorial que não possui cobertura contratual obrigatória pelo plano de saúde, de acordo com a Resolução Normativa n.º 428, da ANS e o art. 10, da Lei n.º 9.656/98.

A princípio, não cabe à Agravante limitar ou excluir no contrato de prestação de serviços o tratamento indicado ao restabelecimento da Agravada, se há previsão de cobertura para a doença. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não escolher o tipo de tratamento, medicamento ou material prescrito pelo médico.

É como se destaca da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO DOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior entende que nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1609538/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020)” (destaquei)

Da mesma forma, não merece prosperar o argumento da Agravante, reiterado nas sustentações orais, de que o medicamento é de caráter experimental, e que a sua prescrição para o tratamento da miastenia gravis não tem a aprovação da agência reguladora e de outros órgãos, ou mesmo indicação em bula.

O referido medicamento
integra
a lista da ANS
e
está registrado na ANVISA
, muito embora destinado a tratamentos distintos, sobretudo relacionados a certas patologias cancerígenas e artrite reumatoide, dentre outras.

Além disso, o RITUXIMABE
está incluído na lista farmacêutica do SUS
, conforme informação do Ministério da Saúde, não se cuidando de fármaco experimental.

Sua indicação para o tratamento da miastenia gravis acometida pela Agravada, em realidade, deve ser considerada como
medicação
off label
, pois mesmo que conste em rol da ANS – que é meramente exemplificativo -, é possível a prescrição para outras enfermidades.

Sobre a possibilidade de prescrição de medicação
off label
, o C. Superior Tribunal de Justiça manifesta que:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO EXPERIMENTAL - USO OFF LABEL -. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional diante do enfrentamento das questões relevantes devolvidas à Corte de origem, não consubstanciando qualquer eiva presente no art. 1.022 do CPC a tomada deposição contrária à sustentada pela parte.
2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, segunda o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1567178/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)” (destaquei)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
INEXISTÊNCIA. DECISUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. INDICAÇÃO DE USO DA MEDICAÇÃO PELA EQUIPE MÉDICA. DEVER DE COBERTURA SECURITÁRIA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Não há nenhuma omissão ou mesmo contradição a ser sanada no julgamento estadual, portanto inexistentes os requisitos para o reconhecimento de ofensa ao art. 1.022 do novo CPC.
2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off-label).
Precedentes.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1629160/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020)” (destaquei)

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO.
MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.
1. Ação ajuizada em 06/08/14. Recurso especial interposto em 09/05/18 e concluso ao gabinete em 1º/10/18.
2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Rituximabe - MabThera para tratar idosa com anemia hemolítica autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica.
3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS.
4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração.
5. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I).
6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).
7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo.
8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.
9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).
10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes.

11. A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente. Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento.
12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais.
(REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018)” (destaquei)

Nessa linha, o delicado estado clínico da Agravada e a orientação da especialista médica evidenciam a probabilidade do direito. Nem mesmo a Agravante conseguiu demonstrar suficientemente o dano irreparável à saúde da Agravada pelo uso do medicamento, tanto que chegou a autorizar anteriormente o seu fornecimento.

Assim, questões como a indispensabilidade ou não do uso do fármaco, capacidade de seu custeio pela Agravada e a ausência de obrigação contratual da Agravante, dependeriam de dilação probatória, inviável nesse momento, por se tratar de recurso com cognição limitada.

Sem contar que a Agravante sabidamente compõe um conglomerado econômico de grande capacidade financeira, de modo que o cumprimento da tutela de urgência não tem o condão de causar um colapso no seu sistema de saúde suplementar ou acarretar prejuízo ao exercício de suas atividades.

Enquanto isso, o fornecimento do medicamento prescrito pela profissional médica é crucial para garantir a saúde da Agravada, devendo este direito constitucional receber maior importância quando analisado em colisão com o direito invocado pela Agravante, em que pese à demanda se encontrar no momento inicial.

Ademais, eventual alteração da conclusão no processo originário possibilita que a Agravante inclua nas prestações mensais do plano de saúde da Agravada, aqueles valores desembolsados para o seu tratamento, o que também reforça a inexistência de irreversibilidade da medida.

Assim, entendo que deve ser mantida a determinação para o fornecimento e custeio do RITUXIMABE pela Agravante, como definido na decisão agravada.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001245-64.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADVOGADA : FERNANDA ANDREÃO RONCHI

RECORRIDA : ANDRELIS SCHEPPA GURGEL

ADVOGADO : ENRICO ALVES PINTO

MAGISTRADO : MARCELO PIMENTEL

ACÓRDÃO

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

INDICAÇÃO MÉDICA. COBERTURA. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

1. Não cabe à Agravante limitar ou excluir no contrato de prestação de serviços o tratamento indicado ao restabelecimento da Agravada, se há previsão de cobertura para a doença. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não escolher o tipo de tratamento, medicamento ou material prescrito pelo médico. Precedentes do STJ.

2. Pode ser considerada abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (
off-label
). Precedentes do C. STJ.

3. O delicado estado clínico da Agravada e a orientação da especialista médica evidenciam a probabilidade do direito. Nem mesmo a Agravante conseguiu demonstrar suficientemente o dano irreparável à saúde da Agravada pelo uso do medicamento, tanto que chegou a autorizar anteriormente o seu fornecimento.

4. A Agravante sabidamente compõe um conglomerado econômico de grande capacidade financeira, de modo que o cumprimento da tutela de urgência não tem o condão de causar um colapso no seu sistema de saúde suplementar ou acarretar prejuízo ao exercício de suas atividades.

5. O fornecimento do medicamento prescrito pela profissional médica é crucial para garantir a saúde da Agravada, devendo este direito constitucional receber maior importância quando analisado em colisão com o direito invocado pela Agravante, em que pese à demanda se encontrar no momento inicial.

6. Eventual alteração da conclusão no processo originário possibilita que a Agravante inclua nas prestações mensais do plano de saúde da Agravada, aqueles valores desembolsados para o seu tratamento, o que também reforça a inexistência de irreversibilidade da medida.

7. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.