Tribunal: TJES
Processo: 5001600-74.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-09-25

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001600-74.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: KEILA VASCONCELOS

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Conforme
o RE nº 837.311/PI, julgado sob
a sistemática
da repercussão geral,
o STF fixou a tese de que
como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2. A aprovação de candidatos para formação do cadastro de reserva seguida da nomeação de candidatos aprovados e posteriores demissões e aposentadoria não convola a expectativa de direito do candidato em direito adquirido, sob pena da Administração Pública ser obrigada a manter determinado número de cargos mesmo não havendo efetiva necessidade e mesmo não havendo a prévia dotação orçamentária.

3. O STF entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

4. Hipótese em que a agravante foi classificada na nona posição no concurso público para provimento do cargo de Professor II – Educação Física, Edital nº 001/2018 - PMCB, do Município de Conceição da Barra, que ofertou quatro vagas mais cadastro de reserva, tendo o Município nomeou um total de seis candidatos, dois além das vagas previstas no edital.

5.
As
contratações temporárias para suprir a sua necessidade temporária não autorizam a nomeação da agravante que foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital, vez que não se confundem contratações temporárias com contratação para cargo efetivo.
Nada obsta, no entanto, que com a instrução processual,
a agravante
demonstre que as contratações temporárias realizadas pelo Município
estão em desacordo com o estabelecido
no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

6. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os
presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
,
nos termos do voto do Eminente
Relator.

Vitória, 22 de setembro de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001600-74.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: KEILA VASCONCELOS
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CONCEICAO DA BARRA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
500
1600-74
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
KEILA VASCONCELOS

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por KEILA VASCONCELOS visando a reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara de Conceição da Barra, que, em mandado de segurança objetivando sua nomeação para o cargo de Professor II – Educação Física, aberto pelo Edital nº 001/2018 – PMCB, indeferiu o pedido liminar.

Sustenta que (1) prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Física no Município de Conceição da Barra e classificou-se na 9ª (nona) posição; (2) O Edital nº 001/2018 - PMCB previa 4 (quatro) vagas para o cargo de Professor II – Educação Física; (3) após o preenchimento dessas vagas, o agravado começou a abrir diversos processos seletivos simplificados para contratação temporária e mesmo com o concurso ainda válido, contratou servidores em designações temporárias para ocupar o cargo de Professor de Educação Física; (4) existem 8 (oito) vagas a serem preenchidas nessa área, conforme informação fornecida pela própria Prefeitura; (5) mesmo ainda vigente o concurso público, o Município utiliza processos seletivos simplificados para contratação de servidores em designação temporária, o que vai em total dissonância com a Constituição Federal; e, (6) comprovado o surgimento de novas vagas, deve ser realizada a nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas. Requer o provimento do recurso.

No id 625058 foi indeferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Em contrarrazões (id 668215), aduz o agravado que (1) a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação; (2) os cargos previstos no edital convocatório levaram em consideração a estrutura administrativa necessária para o bom funcionamento da atividade municipal, que em função da crise mundial que assola as finanças públicas municipais, pioradas pela pandemia teve de ser considerada, sendo a vaga do cargo pleiteado, no atual momento, desnecessária para o efeito de estrutura definitiva. Requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória, 12 de agosto de 2020.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
500
1600-74
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
KEILA VASCONCELOS

AGRAVAD
O
:
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

T
ant
o a
jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal como a do
Superior Tribunal de Justiça
convive
ram

com
divergências acerca do direito
subjetivo líquido e certo à nomeação
de candidatos habilitados em concurso público para preenchimento de cargos nas diversas áreas da administração pública.

Com o passar do tempo a
perfeiçoa
ra
m-se os entendimentos sobre esta recorrente questão,
a
jurisprudência
evoluiu e

o
Supremo Tribunal Federal consolidou
no RE nº 598.099/MS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, o entendimento de que ressalvado à Administração escolher o melhor momento no qual realizará a nomeação dentro do prazo de validade do concurso, o concursando tem direito subjetivo a ser nomeado para o cargo para o qual fora aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, salvo excepcionalíssimas situações.

O acórdão em questão, restou assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas..

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”

(STF - RE 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe nº 189, divulg. 30/9/2011, public. 03/10/2011)

A importância e a gravidade da tese fixada em tal julgamento, aos fundamentos do princípio da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção à confiança, para além de explicitar a força normativa do princípio do concurso público levaram a Suprema Corte a preocupar-se com o seu alcance para a Administração Pública.

Induz esta compreensão o fato de haver o Supremo Tribunal Federal explicitado que em situações excepcionais, devidamente motivadas e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, o candidato, mesmo aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, excepcionalmente, pode deixar de ser nomeado pela Administração Pública para o exercício do cargo para o qual se habilitou.

Proclamou o STF que a situação justificadora há que ser dotada
das seguintes características: a)
Superveniência
: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b)
Imprevisibilidade
: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c)
Gravidade
: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d)
Necessidade
: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

E o Superior Tribunal de Justiça, já com esta mesma linha de intelecção, assentou que restrições orçamentárias legitimam a não nomeação de candidatos aprovados mesmo dentro do número de vagas.

Bem como, que também nos casos em que o edital do concurso preveja a expectativa de nomeações de mais candidatos que o número de vagas oferecidas para preenchimento imediato, condicionando-as ao interesse do serviço e à existência de disponibilidade orçamentária, ainda que a Administração Pública nomeie candidatos além do número de vagas ofertadas no edital, o só fato de apenas alguns dos nomeados efetivamente terem tomado posse não dá direito à nomeação a outros candidatos, como se o direito estivesse exclusivamente vinculado à ordem da classificação homologada.

E o fez ao fundamento de que ainda que a Administração tivesse resolvido nomear outros candidatos no lugar dos que não tomaram posse, eventuais aprovados e classificados além do número de nomeados precisam ser alcançados pelas desistências, conforme suas respectivas classificações.

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS DA ADMINISTRAÇÃO.

1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado pelas ora recorrentes contra ato alegadamente ilegal atribuído ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consistente na sua não nomeação para o cargo efetivo de Escrevente Técnico Judiciário.

2. Narram, em sua petição inicial, que se submeteram a concurso público para provimento de cargo efetivo de Escrevente Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e que foram aprovados na 36ª e 89ª colocações, cujo edital de regência previa 01 (uma) vaga para a 9ª Circunscrição Judiciária - Comarcas de Rio Claro, Brotas e Foro Distrital de Itirapina. Aduzem que o certame foi realizado em 2007, com prazo de validade de dois anos, tendo sido prorrogado por igual período, expirando em 16 de março de 2011.

3. Extrai-se das disposições editalícias que, efetivamente, havia a previsão de que pudessem ser providos mais cargos além dos inicialmente providos, condicionado, porém, ao interesse do serviço e à existência de disponibilidade orçamentária.

4. Nas informações prestadas pela autoridade coatora, esclarece-se que, na Circunscrição para a qual concorreram as recorrentes, foram nomeados 22 (vinte e dois) candidatos aprovados, "por restrições de ordem orçamentárias." (fls. 141-143, e-STJ).

5. Note-se que as alegações das recorrentes de que dos 22 (vinte e dois) nomeados apenas 10 (dez) efetivamente tomaram posse não lhes dá direito à pretendida nomeação, porquanto ainda que a Administração tivesse resolvido nomear outros candidatos no lugar dos que não tomaram posse, não alcançaria a classificação das agravantes, que foram aprovadas na 36ª e 89ª colocações.

6. Registre-se que a autoridade coatora informou que somente nomeou os 22 (vinte e dois) primeiros classificados em razão de restrições orçamentárias, o que é considerado pelo Supremo Tribunal Federal - STF como causa legítima para a não nomeação de candidatos, mesmo aqueles aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas em edital, consoante decisão proferida no Recurso Extraordinário 598.099/MS, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral. Agravo regimental improvido.”

(STJ - AgRg no RMS 43.998/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 20/11/2015)

Constata-se, pois, conforme os itens “5” e “6” da ementa acima transcrita, que ficou assentado no julgamento que alegações de eventuais desistências, formais ou tácitas, às nomeações e posses por candidatos classificados além do número de vagas inicialmente previsto no edital, por duas razões não dá direito à nomeação para os demais classificados fora do número de vagas.

Na primeira hipótese, ainda que a Administração tivesse resolvido nomear os primeiros classificados do cadastro de reserva, justificando que o tenha feito de acordo com a sua disponibilidade orçamentária, o que é considerado pelo Supremo Tribunal Federal como causa legítima até mesmo para a não nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas em edital, consoante decisão proferida no Recurso Extraordinário 598.099/MS, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral.

Na segunda, quando eventuais desistências não alcancem a classificação dos postulantes à nomeação.

Todavia, se restrições orçamentárias legitimam até mesmo a não nomeação de aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstos no edital, de igual forma legitimam a não nomeação de candidatos aprovados em classificações subsequentes a outros do cadastro de reserva, que foram nomeados e não tiveram interesse em tomar posse.

Ocorre que mesmo após o julgamento do RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe nº 189, divulgado em 30.9.2011 e publicado em 03.10.2011, e fixada a tese para o direito subjetivo líquido e certo de quem foi aprovado no concurso dentro do número de vagas previsto no edital, proliferam divergências acerca da recorrente questão do direito à nomeação dos que só conseguiram classificar-se dentro do cadastro de reserva.

Pesquisa exaustiva na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica que há mais de uma corrente de pensamentos acerca da convolação da expectativa do direito à nomeação em direito subjetivo líquido e certo à nomeação de quem obteve nota de aprovação fora do número de vagas previsto no edital.

Ora conduzem os julgamentos para um rumo, ora para outro, tendo como fundamentos centrais o surgimento de vagas no período de validade do concurso e eventuais contratações temporárias pela Administração Pública para a ocupação das vagas surgidas.

No universo desta divergência constatei a existência de vinte (20) precedentes proclamando que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público não tem direito à nomeação para o cargo a que concorreu em relação a eventuais vagas que surgirem no prazo de validade do certame, porque o ato de nomeação está sujeito à discricionariedade da Administração Pública.

Ei-los:

(1)
AgRg no RMS 48.579/MS
, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 04/02/2016; (2)
EDcl nos EDcl no RMS 46.849/MS
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 06/08/2015; (3)
RMS 47.861/MG
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015; (4)
AgRg no RMS 43.879/MA
, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015; (5)
AgRg no RMS 45.464/RJ
, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014; (6)
AgRg no RMS 30.645/MS
, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 03/10/2014; (7) AgRg no RMS 33.514/MA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013; (8)
AgRg no RMS 38.892/AC
, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 19/04/2013; (9) AgRg no
AgRg no REsp 778.118/MG
, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 15/02/2013; (10)
AgRg no RMS 36.162/MG
, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 09/02/2012; (11)
RMS 34.319/MA
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 02/02/2012; (12)
AgRg no REsp 1216927/GO
, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 13/10/2011; (13)
MS 16.623/DF
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2011, DJe 20/09/2011; (14)
AgRg no RMS 28.915/SP
, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 29/04/2011; (15)
AgRg no REsp 1140603/MG
, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 08/03/2010;
(16)
AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017
; (17)
AgInt no RMS 51.806/ES,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017;
(18)
AgRg no RMS 43.596/PR,
Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017
; (19)
AgInt no RMS 51.478/ES,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017;
e (20)
AgInt no RMS 52.113/ES,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 28/03/2017.

Quatorze (14) precedentes com o entendimento de que ao promover a nomeação de candidatos classificados além do número de vagas previsto no certame, bem como ao realizar contratações temporárias durante o prazo de validade concurso, a Administração revelou a existência de cargos vagos e a necessidade do serviço, de maneira que a desistência de alguns convocados não poderia ensejar a preterição dos remanescentes. Ei-los:

(1)
REsp 1185379/MG
, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 02/04/2012; (2)(5)
MS 19.227/DF
, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 30/04/2013; (3) A
gRg no RMS 38.117/BA
, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012; (4)
AgRg no RMS 36.271/RJ
, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012; (5)
MS 17.147/DF
, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012; (
6)
AgInt no RMS 51.934/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017
; (7)
AgRg no RMS 41.208/DF,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 24/11/2016;

(8) AgRg no RMS 44.292/BA,
Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016;

(9)
AgRg no REsp 1279161/DF,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 16/11/2016
; (10)
AgInt no AREsp 871.054/MS,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 26/10/2016
;
(11)
AgInt no REsp 1127831/PI,
Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016
; (12)
RMS 51.676/MG, R
el. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 06/10/2016
;
(13) RMS 50.579/RR,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016
;
e (14) AgRg no AREsp 814.809/BA,
Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 01/02/201
7.

Outros dezoito (18) precedentes sustentam que a expectativa de direito do candidato aprovado no cadastro de reserva confere-lhe direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se durante o prazo de validade do concurso surgirem novas vagas, seja em razão da criação por lei de novos cargos, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro carto inacumulável ou falecimento. Ei-los:

(1)
RMS 37.882/AC
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 14/02/2013; (2)
AgRg no REsp 1216937/DF
, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 07/03/2012; (3)
EDcl no RMS 39.906/PE
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 20/05/2013; (4)
MS 19.884/DF
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013; (5)
RMS 38.443/AC
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 09/04/2013; (6)
RMS 36.818/AC
, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 25/06/2014; (7)
AgRg no AREsp 564.329/SC
, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015; (8)
RMS 38.011/BA
, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 21/03/2013; (9)
RMS 40.900/TO
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 10/04/2013; (10)
AgRg no AREsp 796.000/R
J, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 17/12/2015;
(11)
AgRg no RMS 46.946/AC
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 10/09/2015;
(12)
AgRg no RMS 49.659/MG,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016;
(13) AgRg no RMS 35.759/MA,
Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016
; (14) AgInt no RMS 50.060/MG,
Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 17/08/2016
; (15) RMS 49.456/MG, R
el. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016;

(16)
AgRg no RMS 49.960/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016
; (17)
AgRg no RMS 39.151/MG,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 30/03/2016
;
e
(18)
AgRg no RMS 38.540/RO,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 01/07/2016.

Também a existência de quarenta e seis (46) precedentes afirmando que a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a convolação da expectativa de direito de quem foi aprovado fora do número de vagas previsto no edital do concurso em direito subjetivo à nomeação, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal de forma precária (contratações temporárias), desde que para ocupar cargos vagos iguais ao que o candidato se habilitou. Ei-los:

(1)
RMS 31.847/RS
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 30/11/2011; (2)
RMS 35.459/MG
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012; (3)
RMS 32.928/MG
, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 05/09/2012; (4)
AgRg no AREsp 256.010/RN
, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 07/05/2013; (5)
RMS 37.700/RO
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 10/04/2013; (6)
RMS 36.553/MA
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 09/08/2012; (7)
AgRg no AREsp 396.031/RS
, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 10/12/2013; (8) AgRg no RMS 44.037/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014; (9)
RMS 41.442/MA
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 15/04/2014; (10)
RMS 11.714/PR,
Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2001, DJ 08/10/2001, p. 227; (11)
RMS 30.240/AC
, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 08/10/2015; (12)
AgRg nos EDcl no RMS 45.270/BA
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 19/12/2014;
(13)

MS 20.658/DF
, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 30/09/2015;
(1
4
)

AgRg no RMS 47.910/RJ
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 30/06/2015;
(1
5
)
AgRg no AREsp 432.638/PB
, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014;
(1
6
)

AgRg no REsp 782.681/RS
, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 19/05/2014;
(1
7
)

AgRg no RMS 40.676/AC
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 11/06/2013;
(1
8
)
RMS 31.167/ES
, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012;
(
19
)

RMS 31.403/AP
, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2012, DJe 29/06/2012;
(2
0
)

RMS 33.875/MT,
Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 22/06/2012;
(2
1
)

AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 09/03/2012;
(2
2
)

EDcl no RMS 34.138/MT
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 25/10/2011;
(2
3
)
RMS 34.319/MA,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 02/02/2012;
(2
4
)
RMS 35.459/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012;
(2
5
)
AgRg no AgRg no RMS 29.276/RS
, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 16/12/2015;
(26)

EDcl no RMS 46.849/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 31/03/2015
;
(
2
7)

EDcl no AgRg no
AgRg no REsp 1356949/RS
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 06/03/2014;
(28)

AgRg nos EDcl no RMS 40.715/TO
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 11/09/2013;
(29) (AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017;
(30)
RMS 50.528/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016;
(31)
RMS 51.913/ES,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016;
(32)
AgInt no RMS 45.358/BA,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 25/10/2016; (33)
AgInt no RMS 45.358/BA,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 25/10/2016;
(34)
AgInt no RMS 51.004/MT,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016;
(35) AgInt no RMS 51.305/ES,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 06/10/2016;
(36)
RMS 51.721/ES
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016;
(37)
(AgInt no RMS 50.456/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 27/10/2016;
(38) AgInt no RMS 51.350/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; (39) RMS 50.528/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016
; (40)
RMS 51.961/MG
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016;
(41)
AgInt no RMS 51.601/GO,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 10/03/2017
; (42) AgRg no RMS 48.178/SC,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 19/04/2017;
(43)
RMS 52.892/GO,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 19/04/2017;
(44) AgRg no RMS 49.610/MG,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016;
(45) AgRg no RMS 48.715/MA,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 20/04/2016;
e (46) AgRg no RMS 35.906/MG,
Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

Verifica-se, portanto, que a jurisprudência do STJ, nas recorrentes hipóteses de contratação temporária, é consolidada no sentido de que não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorrem mesmo existindo cargos de provimento efetivo vagos.

Disso resulta que a existência de vaga na estrutura organizacional da Administração Pública é o pressuposto fático que, em tese, dará ensejo à convolação da mera expectativa de direito ao direito à nomeação dos candidatos que foram classificados fora do número vagas previsto no edital, mas com pontuação suficiente para integrar o cadastro de reserva.

É o que disse a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em 21/08/2012, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 820.065/GO, Relatora Ministra Rosa Weber, j. 21/08/2012, DJe 05/09/2012:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS E NECESSIDADE DO SERVIÇO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO. À NOMEAÇÃO.

Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.

(
STF -
AI 820065 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2012 PUBLIC 05-09-2012)

Mesmo assim há,
tanto entre os membros do Supremo Tribunal Federal como do Superior Tribunal de Justiça,
quem sustente que o só fato da Administração Pública fazer contratações precárias, ou temporárias, para realização das mesmas tarefas previstas no concurso, na vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, circunstâncias que também implicariam a conv
olação
da expectativa

em direito subjetivo
à nomeação
.

Neste sentido, o STF, em decisão proferida no julgamento do RE nº 837.311/PI, com Repercussão Geral, Relator o Ministro Luiz Fux, j. 09/12/2015, DJe 15/04/2016, reforçou o seguinte entendimento: “
O
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas

do edital
(RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF: “
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo fôr preenchido sem observância da classificação”
); iii)
Quando surgirem novas vagas
,
ou

for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior
,
e
ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária
e
imotivada
por parte da administração nos termos acima”
.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
In casu
,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”

(
STF -
RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-072
;
DIVULG 15/04/2016 PUBLIC 18/04/2016)

Ressalte-se que no julgamento do RE nº 837.311/PI, embora no voto condutor o Ministro Luiz Fux tenha mencionado o precedente do STF antes já citado (STF – AI 820065, AgR Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 05-9-2012), no qual se decidiu que
“comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento de vaga, ainda que de forma temporária
”, o que, aliás, é a tese que prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como acima demonstrado, este entendimento não foi expressamente reconhecido pelos demais Ministros do Supremo Tribunal Federal, não fazendo parte da tese fixada na repercussão geral.

Todavia, conforme a tese fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal como de repercussão geral no
RE
nº
837311, Relator Min
istro
L
uiz
Fux
, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Dje 18/04/2016,
bem como

na jurisprudência expressivamente majoritária do STJ, conclui-se que a contratação temporária, por si só, não configura preterição a direito de candidato classificado em concurso público fora do número de vagas inicialmente previsto no edital (nesse sentido: STJ, AgInt no RMS 61.968/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020; AgInt no RMS 59.697/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 11/02/2020; AgInt no RMS nº 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS nº 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017; AgRg no RMS nº 43.879/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015).

A
agravante
foi classificada no concurso público para provimento do cargo de Professor II – Educação Física, Edital nº 001/2018 - PMCB, do Município de Conceição da Barra, que ofertou
4
(
quatro
) vagas mais cadastro de reserva, obtendo a 9ª (
nona
) colocação.

O
Município
nomeou um total de

seis
candidatos e realizou contratações temporárias para suprir a sua necessidade temporária o que, contudo, não autoriza a nomeação da
agravant
e
que foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital, vez que não se confundem contratações temporárias com contratação para cargo efetivo.

Como afirmado,
a contratação temporária de pessoa não aprovada em concurso pelo Ente Público, ainda que no prazo de validade do certame, por si só, não faz nascer o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, já que a aludida contratação ocorre por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Nesses casos,
o Colendo Superior Tribunal de Justiça
considera que o servidor contratado temporariamente não o fora para assumir um cargo ou emprego público, mas sim para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade
(Precedentes do C. STJ: MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28 /04/2010, DJe 12/05/2010; MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010; RMS 31.785/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 28/10/2010).

R
essalte-se que
na presente fase processual,

não há
nenhum elemento de prova no sentido de
que a
s

citada
s
contrataç
ões
temporária
s
não se enquadra
m
na hipótese
admitida pelo
art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Mudando o que deve ser mudado este o entendimento proclamado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do
RMS 31478, Relator P/ Acórdão
o
Ministro Edson Fachin, j. 09/08/2016, DJe 20/10/2016,
que restou assim ementado:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PUBLICO DE ADMISSÃO À CARREIRA DE DIPLOMATA. EDITAL CACD 2011. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO NO EDITAL. PRETENSÃO DE QUALIFICAR EXTERIORIZAÇÃO DE CONSULTA, PELA AUTORIDADE COATORA, ACERCA DE VIABILIDADE ORÇAMENTÁRIA PARA PROVIMENTO DE MAIS UM CARGO COMO VAGA CRIADA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O candidato foi aprovado fora das vagas previstas em edital, e, tendo sido demonstrado nos autos a ausência do surgimento de novas vagas ou abertura de novo certame durante o prazo de validade do certame, resta inadequada a pretensão de aplicação do precedente julgado pelo Plenário no RE 837.311-RG.

2. A simples consulta feita pelo Ministério das Relações Exteriores ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, acerca da viabilidade orçamentária para o provimento de eventual vaga adicional ao Concurso de Admissão à Carreira de Diplomata, não caracteriza a existência efetiva de vaga excedente durante o prazo de validade do certame. Com efeito, esta manifestação era autorizativa para a nomeação de candidatos aprovados e não classificados no certame, e ela jamais se configurou, donde inexistir direito líquido e certo ao provimento do cargo pretendido, porque a vaga nunca existiu.

3. Recurso ordinário desprovido.”

(STF - RMS 31478/
DF
, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Noutra parte, ressalto que o
STF,
quando do julgamento da ADI nº 3247/MA, Relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 26/03/2014, DJe 18/08/2014, decidiu que a
natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira.
Bem como, que a n
ecessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República.

Ademais, conclui
u
que
a contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade,
eis que é necessário realizar um
exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica.

Eis o precedente a que me reporto:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, INC. VII, DA LEI 6.915/1997 DO ESTADO DO MARANHÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES POR TEMPO DETERMINADO. INTERPRETAÇÃO E EFEITO DAS EXPRESSÕES “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” E “EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO”. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR ATIVIDADES PÚBLICAS DE NATUREZA PERMANENTE. TRANSITORIEDADE CARACTERIZADA. PARCIAL PROVIMENTO DA AÇÃO.

1. A natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira. Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República.

2. A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade. Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica.

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme a Constituição.”

(
STF -
ADI 3247/
MA
, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014)

Neste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia anotou que:

“
7.
O alcance das expressões “
necessidade temporária
”
e “
excepcional interesse público”
, para fins da contratação temporária autorizada pelo art. 37, inc. IX, da Constituição da República, tem sido objeto de constantes debates neste Supremo Tribunal, em especial no que se refere à possibilidade desse tipo de contratação para suprir atividades públicas de natureza permanente e previsível, que deveriam, ordinariamente, ser preenchidas por servidores aprovados em concurso público.

Na assentada de 11.9.2003, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 890/DF, Relator o Ministro Maurício Corrêa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 418/93. EC 19/98. ALTERAÇÃO NÃO-SUBSTANCIAL DO ARTIGO 37, II, DA CF/88. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. ATIVIDADES PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE. SERVIÇO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. LIMITAÇÃO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL 1. (...) 2. A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional.
Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal.
Precedentes. 3.
Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2º da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público.
4. Serviço temporário. Prorrogação do contrato. Possibilidade limitada a uma única extensão do prazo de vigência. Cláusula aberta, capaz de sugerir a permissão de ser renovada sucessivamente a prestação de serviço. Inadmissibilidade. (...) Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei 418, de 11 de março de 1993, do Distrito. (DJ 6.2.2004, grifos nossos).

Em seu voto, o Ministro Maurício Corrêa ressaltou:

“Com efeito, a cláusula constitucional autorizadora destina-se exclusivamente - e aqui a interpretação restritiva se impõe - aos casos em que comprovadamente haja necessidade temporária de pessoal.
Tal situação não abrange aqueles serviços permanentes que estão a cargo do Estado nem aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deve alocar, de forma planejada, os cargos públicos para isso suficientes, a serem providos pela forma regular do concurso
público, sob pena de desídia e ineficiência administrativa. (ADI 890/DF, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 6.2.2004).

Esse entendimento foi sintetizado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.987/SC, nos termos seguintes:

“EMENTA: Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes” (Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 2.4.2004).

Na mesma linha, são precedentes a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.700/RN, Relator o Ministro Ayres Britto, e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.229/RN, Relator o Ministro Carlos Velloso, que tratavam de leis que autorizavam a contratação temporária para o exercício das funções de defensor público.

8.
Esse entendimento, contudo, sofreu temperamentos no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.068/DF. Ao examinar a lei que autorizava o Conselho Administrativo de Direito Econômico – Cade a contratar “
pessoal técnico imprescindível ao exercício de suas competências institucionais
”, ou seja, para exercer provisoriamente as atividades típicas e permanentes daquela autarquia até a composição de seu quadro de servidores, o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu a constitucionalidade da norma, nos termos seguintes:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.843/04. SERVIÇO PÚBLICO. AUTARQUIA. CADE. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO POR TEMPO DETERMINADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESTATAL. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, IX, DA CB/88.
1. O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente
.
2. A alegada inércia da Administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da continuidade da atividade estatal. 3. Ação direta julgada improcedente” (ADI 3.068/DF, Redator para o acórdão o Ministro Eros Grau, DJ 23.9.2005, republicado em 24.2.2006, grifos nossos).

Ao instaurar a divergência, o Ministro Eros Grau ponderou:

“4. Assevera-se que o dispositivo autoriza exclusivamente contratações em caráter eventual, temporário ou excepcional.

5. Como as atividades a serem desempenhadas pelos que viessem a ser contratados nos termos da Lei nº 10.843/04 são de natureza
regular e permanente
, o texto seria incompatível com o preceito constitucional.

6. Não me parece correto esse entendimento. O inciso IX do art. 37 da Constituição do Brasil não separa, de um lado, atividades a serem desempenhadas em caráter eventual, temporário ou excepcional e, de outro lado, atividades de caráter regular e permanente. Não autoriza exclusivamente a contratação por tempo determinado de pessoal que desempenhe atividades em caráter eventual, temporário ou excepcional. Amplamente, autoriza contratações para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público em uma e outra hipótese.
Seja para o desempenho das primeiras, seja para o desempenho de atividades de caráter regular e permanente, desde que a contratação seja indispensável ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público
.

7. Portanto, não existe essa discriminação. A autorização, que se encontra no texto constitucional é ampla. Parece-me ser disso que se trata no caso. Pretende-se suprir temporariamente a carência de pessoal da autarquia, enquanto não é criado quadro de pessoal permanente no CADE - este a ser preenchido, necessariamente, mediante concurso público” (DJ 24.2.2006, grifos nossos).

9.
A natureza da atividade pública a ser exercida, se eventual ou permanente, não é, pois, o elemento preponderante para legitimar essa forma excepcional de contratação de servidor. O que importa para a constitucionalidade de sua previsão legal é a transitoriedade da necessidade de sua contratação e a excepcionalidade do interesse público a justificá-la.

Ao tratar da expressão “
necessidade temporária
”, empregada no art. 37, inc. IX, da Constituição da República, anotei:

“É temporário aquilo que tem duração prevista no tempo, o que não tende à duração ou à permanência no tempo. A transitoriedade põe-se como uma condição que indica ser passageira a situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o comportamento há de ser temporária, segundo os termos constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a hipótese constitucionalmente manifestada pela expressão ‘necessidade temporária’. Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de alguém para desempenhá-las sem o concurso e mediante contratação é temporária. Esse é o caso, por exemplo, de função de magistério ou de enfermeiro ou médico a prestar o serviço em posto de saúde, para o que existe o cargo, mas que está vago. Até o advento do concurso público, umas como outras das funções oferecidas como exemplo não podem deixar de ser desenvolvidas, pena de comprometimento social. Daí por que, conquanto a necessidade social seja permanente e a previsão administrativa seja de igual natureza, tem-se uma hipótese de ‘necessidade temporária’. A necessidade é temporária quanto à forma de indicação do servidor para desenvolver as atividades, não do seu desenvolvimento, que é permanente” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 241-242).

Assim, poderia haver a contratação para atender a necessidades temporárias de uma atividade que pode, ou não, ser permanente e própria do órgão. O que deve ser temporária é a necessidade, e não a atividade.

Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello assinala:

“Trata-se, ai, de ensejar
suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns
, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público),
ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso
, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 260-261, grifos nossos).

A respeito dos requisitos a serem observados para a contratação de pessoal em caráter temporário, Diógenes Gasparini destaca:

“Por necessidade temporária entende-se a qualificada por sua transitoriedade; a que não é permanente; aquela que se sabe ter um fim próximo. Em suma, a que é passageira. (...) A necessidade a ser atendida, além de temporária, há de ser de excepcional interesse público. Este não há de ser relevantíssimo, mas tão-só revelador de uma situação de exceção, de excepcionalidade, que pode ou não estar ligado à imperiosidade de um atendimento urgente. Por certo, não precisa, nem a Constituição Federal exige, que haja a necessidade de um atendimento urgente para legitimar a contratação. Basta a transitoriedade da situação e o excepcional interesse público. Mas, ainda, não é tudo. Tem-se de demonstrar a impossibilidade do atendimento com os recursos humanos de que dispõe a Administração Pública ou, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta. 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 82), ‘cumpre que tal contratação seja indispensável; vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes’” (Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 161).

Quanto à excepcionalidade do interesse público exigida pelo art. 37, inc. IX, da Constituição da República, anotei:

“a excepcionalidade do interesse pode corresponder à contratação ou ao objeto do interesse.

Pode-se ter situação em que o interesse seja excepcional no sentido de fugir ao ordinário. São hipóteses nas quais se tem uma condição social a demandar uma prestação excepcional, inédita, normalmente imprevista. Por exemplo, é o que ocorre numa contingência epidêmica, na qual a necessidade de médicos em determinada região, especialistas na moléstia contra a qual se há de travar o combate, faz com que se contratem tantos deles para fazer face à circunstância.

Pode-se ter, contudo, situação em que o interesse seja regular, a situação comum, mas advém uma circunstância que impõe uma contratação temporária. É o que se dá quando há vacância de cargo de magistério antes de novo concurso para prover o cargo vago ou quando se tem o afastamento temporário do titular do cargo em razão de doença ou licença para estudo etc. O magistério tem de ser desempenhado, o aluno tem direito a ter aula, e o Estado tem o dever constitucional de assegurar a presença do professor em sala. Há, então, a excepcionalidade do interesse público determinante da contratação. Aqui a excepcionalidade não está na singularidade da atividade ou no seu contingenciamento, mas na imprevista, porém imprescindível, prestação, que impõe que o interesse tenha de ser atendido, ainda que em circunstância excepcional. A necessidade da contratação é temporária, e o interesse é excepcional para que ocorra o desempenho da função naquela especial condição” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. op. cit. p. 241-242).

1
0.
Há de se compreender, portanto, que a natureza permanente de certas atividades públicas – como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir uma demanda eventual ou passageira. É essa necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente que autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República.”

Aliás, no que tange à contratação temporária, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI nº 3.721/CE, Relator Ministro Teoria Zavascki, DJe 12/08/2016 entendeu válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação de serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos, por conseguinte, a contratação temporária de terceiros não constituiu, pura e simplesmente ato ilegal – nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro de reserva – devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência.

Eis a ementa da ADI nº 3.721/CE, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 12/08/2016:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR 22/2000, DO ESTADO DO CEARÁ. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES DO ENSINO BÁSICO. CASOS DE LICENÇA. TRANSITORIEDADE DEMONSTRADA. CONFORMAÇÃO LEGAL IDÔNEA, SALVO QUANTO A DUAS HIPÓTESES: EM QUAISQUER CASOS DE AFASTAMENTO TEMPORÁRIO (ALÍNEA “F” DO ART. 3º). PRECEITO GENÉRICO. IMPLEMENTAÇÃO DE PROJETOS DE ERRADICAÇÃO DO ANALFABETISMO E OUTROS (§ ÚNICO DO ART. 3º). METAS CONTINUAMENTE EXIGÍVEIS.

1. O artigo 37, IX, da Constituição exige complementação normativa criteriosa quanto aos casos de “necessidade temporária de excepcional interesse público” que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para atividades permanentes da Administração, fica o legislador sujeito ao ônus de especificar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica.

2. A Lei Complementar 22/2000, do Estado do Ceará, autorizou a contratação temporária de professores nas situações de “a) licença para tratamento de saúde; b) licença gestante; c) licença por motivo de doença de pessoa da família; d) licença para trato de interesses particulares; e) cursos de capacitação; e f) e outros afastamentos que repercutam em carência de natureza temporária”; e para “fins de implementação de projetos educacionais, com vistas à erradicação do analfabetismo, correção do fluxo escolar e qualificação da população cearense” (art. 3º, § único).

3. As hipóteses descritas entre as alíneas “a” e “e” indicam ocorrências alheias ao controle da Administração Pública cuja superveniência pode resultar em desaparelhamento transitório do corpo docente, permitindo reconhecer que a emergencialidade está suficientemente demonstrada. O mesmo não se pode dizer, contudo, da hipótese prevista na alínea “f” do art. 3º da lei atacada, que padece de generalidade manifesta, e cuja declaração de inconstitucionalidade se impõe.

4. Os projetos educacionais previstos no § único do artigo 3º da LC 22/00 correspondem a objetivos corriqueiros das políticas públicas de educação praticadas no território nacional. Diante da continuada imprescindibilidade de ações desse tipo, não podem elas ficar à mercê de projetos de governo casuísticos, implementados por meio de contratos episódicos, sobretudo quando a lei não tratou de designar qualquer contingência especial a ser atendida. 5. Ação julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucionais a alínea “f” e o § único do art. 3º da Lei Complementar 22/00, do Estado do Ceará, com efeitos modulados para surtir um ano após a data da publicação da ata de julgamento.”

(STF - ADI 3721, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 12-08-2016 PUBLIC 15-08-2016)

Este entendimento, aliás, já havia sido adotado pelo Tribunal Pleno do STF quando do julgamento da ADI 3386/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 24/08/2011, no qual se admitiu a contratação temporária, mesmo para funções estatais ordinárias, desde que a necessidade de contratação adicional também se mostrasse temporária, assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, INC. III, DA LEI N. 8.745/93: NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO, PARA FINS DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL; REALIZAÇÃO DE RECENSEAMENTOS E OUTRAS PESQUISAS DE NATUREZA ESTATÍSTICA EFETUADAS PELA FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE.

1. É de natureza permanente a atividade de estatística e pesquisa desenvolvida pelo IBGE; sua intensidade e o volume dessas pesquisas não são os mesmos todo o tempo.

2. Possibilidade de contratação temporária, nos termos do art. 37, inc. IX, da Constituição da República, para atender à necessidade temporária de pessoal necessário à realização de trabalhos em determinados períodos. Observância dos princípios da eficiência e da moralidade.

3. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”

(
STF -
ADI 3386, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00007)

Esta orientação foi retomada no julgamento da ADI 3247/MA, j. 26/03/2014, quando o
STF
julgou constitucional a Lei Estadual nº 6.915/1997 do Maranhão, que dispunha sobre a contratação de profissionais da educação, assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, INC. VII, DA LEI 6.915/1997 DO ESTADO DO MARANHÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES POR TEMPO DETERMINADO. INTERPRETAÇÃO E EFEITO DAS EXPRESSÕES “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” E “EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO”. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR ATIVIDADES PÚBLICAS DE NATUREZA PERMANENTE. TRANSITORIEDADE CARACTERIZADA. PARCIAL PROVIMENTO DA AÇÃO.

1. A natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira. Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República.

2. A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade. Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica.

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição.”

(
STF -
ADI 3247/
MA
, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014)

Esta orientação também já foi perfilhada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Trata-se de Recurso Especial contra decisão que julgou recurso interposto contra Mandado de Segurança impetrado pela ora recorrida contra o Governador do Estado de Mato Grosso, visando obter nomeação e posse no cargo de Agente Fiscal de Defesa Agropecuário e Florestal I. No caso, a parte recorrida participou de concurso público, tendo sido aprovada na 4ª (quarta) colocação para o referido cargo, no município de Aripuanã-MT, sendo que o certame oferecia apenas 01 (uma) vaga.

2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF).

3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017).

4. Recurso Especial provido.”

(STJ - REsp 1683448/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017)

A existência de contratações temporárias, por si só, não autoriza a nomeação da agravante, nem implica em dizer que há cargos efetivos vagos.

Ademais, o
Município de Conceição da Barra
embora tenha ofertado
4
(
quatro
) vagas no Edital, nomeou
6
(
seis
) candidatos
para o cargo de Educação Física
, ou seja, nomeou além das vagas previstas.

Nada obsta, no entanto, que com a instrução processual, a
agravante
demonstre que as contratações temporárias realizadas pelo Município
estão em desacordo com o estabelecido
no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Por essas razões,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001600-74.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: KEILA VASCONCELOS

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Conforme
o RE nº 837.311/PI, julgado sob
a sistemática
da repercussão geral,
o STF fixou a tese de que
como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2. A aprovação de candidatos para formação do cadastro de reserva seguida da nomeação de candidatos aprovados e posteriores demissões e aposentadoria não convola a expectativa de direito do candidato em direito adquirido, sob pena da Administração Pública ser obrigada a manter determinado número de cargos mesmo não havendo efetiva necessidade e mesmo não havendo a prévia dotação orçamentária.

3. O STF entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

4. Hipótese em que a agravante foi classificada na nona posição no concurso público para provimento do cargo de Professor II – Educação Física, Edital nº 001/2018 - PMCB, do Município de Conceição da Barra, que ofertou quatro vagas mais cadastro de reserva, tendo o Município nomeou um total de seis candidatos, dois além das vagas previstas no edital.

5.
As
contratações temporárias para suprir a sua necessidade temporária não autorizam a nomeação da agravante que foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital, vez que não se confundem contratações temporárias com contratação para cargo efetivo.
Nada obsta, no entanto, que com a instrução processual,
a agravante
demonstre que as contratações temporárias realizadas pelo Município
estão em desacordo com o estabelecido
no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

6. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os
presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
,
nos termos do voto do Eminente
Relator.

Vitória, 22 de setembro de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.