Tribunal: TJES
Processo: 5002231-18.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2020-11-19

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA
.

CONCURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR PM/ES. CFSD. EDITAL Nº 01/2018.

TUTELA DE URGÊNCIA.
ART. 300, CPC.

AUSÊNCIA

DE PRETERIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL. AUSENTES O
FUMUS BONI IURIS
E O

PERICULUM IN MORA
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

1.

De acordo com o art.
300
, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela
de urgência

a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito
(
fumus boni iuris
)
e
de
que a sua proteção não
possa
esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação
(
periculum in mora
)
.
2.
P
adece de
relevância a fundamentação sustentada pel
o
recorrente

porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento
[...] no sentido de que a formação do litisconsórcio passivo necessário é dispensável, uma vez que não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior, se deu por força de decisão judicial. [...]”
(
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1456915/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015
).

3.

Ademais, não há que se falar em preterição, mesmo que ausente o trânsito em julgado da decisão que determine a nomeação de eventual candidato porque
a premissa não parte da definitividade do pronunciamento, mas sim de sua origem.

Com efeito, sendo tal situação oriunda
não
por
ato administrativo discricionário, mas
sim através de
pronunciamento judicial acerca de análise específica para concessão
de
direito à nomeação
a determinado candidato, não restará caracterizada preterição
.

4.
Ausente também
o
periculum in mora
,
uma vez que
não há regra editalícia que
garanta o chamamento/
nomeação
de certo número de candidatos para a primeira ou para a segunda turma, estando
o fundamento d
o perigo da demora
pelo recorrente
embasado em concursos pretéritos,
o qual

não tem
caráter vinculativo, notadamente por se tratar de ato discricionário da administraçã
o
,
cabendo a análise de conveniência e oportunidade orçamentária, principalmente em tempos de pa
n
demia
.

5
.
Recurso conhecido e improvido.
Prejudicado o agravo interno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002231-18.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LEONARDO FRAGOAS GUIMARAES SARAIVA
AGRAVADO: COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002231-18.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LEONARDO FRAGOAS GUIMARAES SARAIVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAFAEL BUTILHEIRO SILVA - ES28656
AGRAVADO: COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
com pedido d
e
antecipação da tutela recursal
interposto contra
a
decisão proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
2ª
Vara
da Fazenda Pública Estadual

de Vitória
,
que
in
deferiu
o pedido liminar para manter o agravante na 319ª (trecentésima décima nona) posição no concurso público para o Curso de Formação de Soldados/2018 – Edital nº 01/2018 – CFSd 2018/PMES, de 20 de junho de 2018.

Em suas
razões recursais,
o

recorrente
sustenta
basicamente
:
(i
)
a

ocorrência de

preterição
no certame regido pelo edital nº nº 01/2018 – curso de formação de soldados
, em razão de decisõ
es
judicia
is
proferida
s
em
várias demandas
,
mediante alteração

na classificação
geral

do concurso,
caindo

d
a posição
de

319ª

para
a de
378º;
(ii)

que a
agravada cumpriu equivocadamente as decisões judiciais, notadamente porque se tais candidatos estão em situação precária não poderiam ser colocados na mesma lista que o agravante, sob pena de ocorrer, como realmente ocorreu, a preterição do agravante que encontrava-se em situação consolidada no certame por ocupar
a
posição 319ª;
(iii)
o
periculum in mora
encontra-se presente, uma vez que se mantida a nova ordem classificatória, causar-lhe-
á
lesão na demora
de
sua nomeação, pois somente
será convocado para
participar da segunda turma
de formação
,
gerando-lhe prejuízos de ordem funcional e financeira
;
(iv)
requer a antecipação da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão.
Antecipação da tutela recursal

in
deferid
a

no ID nº
714084
.
Agravo interno interposto contra a decisão liminar (ID nº 748618).
Informações prestadas
pelo juízo
a quo
(ID nº 726151).

Contrarrazões

pelo improvimento do recurso de agravo de instrumento e de agravo interno, respectivamente
(ID nº
777567 e 777571
)
.

Manifestação
da Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção (ID nº 781371).
É
o
relatório.
Deixo de exercer o juízo de retratação, razão pela qual

p
eço dia para julgamento
.

Vitória, ES, 23 de outubro de 2020.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002231-18.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LEONARDO FRAGOAS GUIMARAES SARAIVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAFAEL BUTILHEIRO SILVA - ES28656
AGRAVADO: COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

V
OTO

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e indeferida pelo juízo de origem
1
.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Pois bem.

Assim como entendi quando do exame liminar, padece de relevância a fundamentação sustentada pelo recorrente porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento
[...]

no sentido de que a formação do litisconsórcio passivo necessário é dispensável,
uma vez que não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior, se deu por força de decisão judicial
. [...]”
3

Ademais, não há que se falar em preterição, mesmo que ausente o trânsito em julgado da decisão que determine a nomeação de eventual candidato porque a premissa não parte da definitividade do pronunciamento, mas sim de sua origem.

Com efeito, sendo tal situação oriunda não por ato administrativo discricionário, mas sim através de pronunciamento judicial acerca de análise específica para concessão de direito à nomeação a determinado candidato, não restará caracterizada preterição.

O Supremo Tribunal Federal também firmou posicionamento quanto a questão:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Direito à nomeação. Desrespeito à ordem de classificação. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Plenário do STF, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação.
2. É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial.
3. Agravo regimental não provido. (STF, ARE 869153 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2015 PUBLIC 19-06-2015). (grifei)

CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO - A preterição pressupõe ato espontâneo. Deixa de ficar configurada quando a atuação da Administração Pública consubstancia o cumprimento de ordem judicial. (STF, RMS 2353/DF, Relator Ministro Marco Aurélio).

Na verdade, a pretensão do recorrente caso atendida poderia causar situação caótica, ao já embaraçado concurso da PM/ES, em virtude, principalmente, da alteração de regras editalícias quando já em curso o certame, na medida que a decisão emanada nesse recurso terá influência reflexa às outras liminares concedidas por outros juízos, sem que tenha havido exame específico da condição jurídica dos candidatos que lá constam.

Outrossim, em que pese ter entendido, prematuramente, pelo preenchimento do requisito do
periculum in mora
, como bem demonstrado pelo agravado, não há regra editalícia que garanta o chamamento/nomeação de certo número de candidatos para a primeira ou para a segunda turma, estando o fundamento do perigo da demora pelo recorrente embasado em concursos pretéritos, o qual não tem caráter vinculativo, notadamente por se tratar de ato discricionário da administração, cabendo a análise de conveniência e oportunidade orçamentária, principalmente em tempos de pandemia.

Desta forma, por qualquer ângulo que se análise, padece de preenchimento os requisitos do
fumus boni iuris
e
periculum in mora
para a concessão da tutela de urgência.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.
Prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1456915/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015)

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA
.

CONCURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR PM/ES. CFSD. EDITAL Nº 01/2018.

TUTELA DE URGÊNCIA.
ART. 300, CPC.

AUSÊNCIA

DE PRETERIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL. AUSENTES O
FUMUS BONI IURIS
E O

PERICULUM IN MORA
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

1.

De acordo com o art.
300
, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela
de urgência

a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito
(
fumus boni iuris
)
e
de
que a sua proteção não
possa
esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação
(
periculum in mora
)
.
2.
P
adece de
relevância a fundamentação sustentada pel
o
recorrente

porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento
[...] no sentido de que a formação do litisconsórcio passivo necessário é dispensável, uma vez que não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior, se deu por força de decisão judicial. [...]”
(
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1456915/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015
).

3.

Ademais, não há que se falar em preterição, mesmo que ausente o trânsito em julgado da decisão que determine a nomeação de eventual candidato porque
a premissa não parte da definitividade do pronunciamento, mas sim de sua origem.

Com efeito, sendo tal situação oriunda
não
por
ato administrativo discricionário, mas
sim através de
pronunciamento judicial acerca de análise específica para concessão
de
direito à nomeação
a determinado candidato, não restará caracterizada preterição
.

4.
Ausente também
o
periculum in mora
,
uma vez que
não há regra editalícia que
garanta o chamamento/
nomeação
de certo número de candidatos para a primeira ou para a segunda turma, estando
o fundamento d
o perigo da demora
pelo recorrente
embasado em concursos pretéritos,
o qual

não tem
caráter vinculativo, notadamente por se tratar de ato discricionário da administraçã
o
,
cabendo a análise de conveniência e oportunidade orçamentária, principalmente em tempos de pa
n
demia
.

5
.
Recurso conhecido e improvido.
Prejudicado o agravo interno.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, e prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.