Tribunal: TJES
Processo: 5000931-21.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; COVID-19
Data de julgamento: 2020-07-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MORATÓRIA. CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO POR DECISÃO JUDICIAL, SOMENTE POR LEI. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Convênio ICMS n.º 169/2017, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), em momento algum autoriza a dilatação do vencimento de ICMS devido pelos contribuintes situados em locais com estado de calamidade pública decretado.

2. O mencionado ato normativo estabelece uma série de “condições gerais para concessão de moratória, parcelamento, ampliação de prazo de pagamento, remissão, anistia e transação”. Mas, logo na cláusula primeira, ressalva que a ampliação do prazo de pagamento relativo ao ICMS é competência dos Estados e do Distrito Federal.

3. Como ato infralegal que é, o referido Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não poderia alterar a competência estabelecida pelo Código Tributário Nacional para prorrogação do pagamento de qualquer tributo.

4. A moratória constitui uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela qual o prazo de pagamento de determinado tributo é postergado (art. 151, I, do CTN).

5. Compete à autoridade fazendária conceder moratória ao contribuinte por meio de lei, afinal, só a lei pode estabelecer “as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades” (art. 97, VI, do CTN).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000931-21.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000931-21.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S/A

ADVOGADO

: MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA

RECORRIDO

:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADA

: THAÍS DE AGUIAR EDUÃO ALMEIDA MADRUGA

MAGISTRADA

: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S/A
em face de decisão que
indeferiu o pedido liminar
formulado em mandado de segurança impetrado contra suposto ato coator
do
GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Alega, em síntese, que
(i)
atua no ramo da construção civil e é contribuinte de ICMS no Estado do Espírito Santo, tendo suas atividades diretamente afetadas por causa das medidas de isolamento social decretadas por força da pandemia do Novo Coronavírus (COVID-19);
(ii)
a sua pretensão não deve ser enquadrada como a moratória prevista no art. 151, I, CTN, diante da aplicabilidade do Convênio ICMS n.º 169/17 ao presente caso, que autoriza a postergação do vencimento do ICMS devido pelos sujeitos passivos situados em locais em que foi decretado o estado de calamidade pública;
(iii)
com base na razoabilidade, é possível postergar o recolhimento de ICMS durante o estado de calamidade pública; e
(iv)
a paralisação em cadeia de diversos setores produtivos, inclusive no ramo da construção civil do qual faz parte, prejudica diretamente o seu fluxo de caixa.

Requereu a reforma da decisão agravada, e que o Estado “
a) independentemente de qualquer outro ato, reconheça a prorrogação do prazo de vencimento dos débitos de ICMS que venceram e vencerão nos meses de março, abril e maio de 2020, pelo prazo de 180 dias, a não ser que outro prazo mais dilatado seja concedido pelo Poder Público; b) que se autorize o recolhimento dos referidos débitos dos períodos de março, abril e maio de 2020, de forma parcelada em 60 vezes, nos termos do inciso II da cláusula quinta do Convênio ICMS nº 169/17; c) consequentemente, se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança dos referidos débitos, tais como a negativa de renovação da CND, inscrição em Dívida Ativa, protesto e inclusão do nome da empresa no CADIN; e d) se abstenha de exigir da Impetrante multas (moratória ou de ofício), atualização pela Taxa SELIC e quaisquer outros acréscimos moratórios alegadamente devidos pela postergação do pagamento dos tributos aqui requerida
”.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo afirmando que
(i)
o pedido de adiamento do pagamento de obrigações fiscais e parcelamentos firmados caracterizam em concessão de moratória, que só pode ser concedida por lei;
(ii)
inaplicabilidade do Convênio nº.169/2017 do CONFAZ;
(iii)
existe o perigo de dano inverso, pois as medidas que o Estado do Espírito Santo vem tomando com vistas ao combate da pandemia COVID-19 exigem recursos, obtidos mediante a tributação.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator de forma a negar provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000931-21.2020.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S/A

ADVOGADO
:
MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA

RECORRIDO

:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADA
:
THAÍS DE AGUIAR EDUÃO ALMEIDA MADRUGA

MAGISTRADA

: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S/A
em face de decisão que
indeferiu o pedido liminar
formulado em mandado de segurança impetrado contra suposto ato coator
do
GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Alega, em síntese, que
(i)
atua no ramo da construção civil e é contribuinte de ICMS no Estado do Espírito Santo, tendo suas atividades diretamente afetadas por causa das medidas de isolamento social decretadas por força da pandemia do Novo Coronavírus (COVID-19);
(ii)
a sua pretensão não deve ser enquadrada como a moratória prevista no art. 151, I, CTN, diante da aplicabilidade do Convênio ICMS n.º 169/17 ao presente caso, que autoriza a postergação do vencimento do ICMS devido pelos sujeitos passivos situados em locais em que foi decretado o estado de calamidade pública;
(iii)
com base na razoabilidade, é possível postergar o recolhimento de ICMS durante o estado de calamidade pública; e
(iv)
a paralisação em cadeia de diversos setores produtivos, inclusive no ramo da construção civil do qual faz parte, prejudica diretamente o seu fluxo de caixa.

Requereu a reforma da decisão agravada, e que o Estado “
a) independentemente de qualquer outro ato, reconheça a prorrogação do prazo de vencimento dos débitos de ICMS que venceram e vencerão nos meses de março, abril e maio de 2020, pelo prazo de 180 dias, a não ser que outro prazo mais dilatado seja concedido pelo Poder Público; b) que se autorize o recolhimento dos referidos débitos dos períodos de março, abril e maio de 2020, de forma parcelada em 60 vezes, nos termos do inciso II da cláusula quinta do Convênio ICMS nº 169/17; c) consequentemente, se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança dos referidos débitos, tais como a negativa de renovação da CND, inscrição em Dívida Ativa, protesto e inclusão do nome da empresa no CADIN; e d) se abstenha de exigir da Impetrante multas (moratória ou de ofício), atualização pela Taxa SELIC e quaisquer outros acréscimos moratórios alegadamente devidos pela postergação do pagamento dos tributos aqui requerida
”.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo afirmando que
(i)
o pedido de adiamento do pagamento de obrigações fiscais e parcelamentos firmados caracterizam em concessão de moratória, que só pode ser concedida por lei;
(ii)
inaplicabilidade do Convênio nº.169/2017 do CONFAZ;
(iii)
existe o perigo de dano inverso, pois as medidas que o Estado do Espírito Santo vem tomando com vistas ao combate da pandemia COVID-19 exigem recursos, obtidos mediante a tributação.

Muito bem.

O Convênio ICMS n.º 169/2017, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), ao contrário do alegado pela agravante,
em momento algum
autoriza a dilatação do vencimento de ICMS devido pelos contribuintes situados em locais com estado de calamidade pública decretado.

O mencionado ato normativo estabelece uma série de “condições gerais para concessão de moratória, parcelamento, ampliação de prazo de pagamento, remissão, anistia e transação”.

Mas, logo na cláusula primeira, ressalva que a ampliação do prazo de pagamento relativo ao ICMS é competência dos Estados e do Distrito Federal. Vejamos:

Cláusula primeira.
A concessão unilateral pelos Estados ou Distrito Federal de moratória
, parcelamento, ampliação de prazo de pagamento, remissão ou anistia, bem como a celebração de transação, relativamente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICM - e ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS -, observará as condições gerais estabelecidas neste convênio.

Parágrafo único. A concessão de quaisquer destes benefícios em condições mais favoráveis dependerá de autorização em convênio para este fim especificamente celebrado.

(...)

Cláusula quinta.
Quanto à moratória
e ao parcelamento, é facultado:

I - reabrir o prazo de pagamento do imposto vencido, sem quaisquer acréscimos, aos sujeitos passivos vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente;

II - conceder parcelamento de créditos tributários decorrentes de procedimentos administrativos, inclusive confissões de dívida, na esfera administrativa ou judicial, em até 60 (sessenta) prestações mensais, iguais e sucessivas, acrescidos de multa, juros e correção monetária sobre as prestações vincendas.

Cláusula sexta.
Quanto à ampliação de prazo de pagamento do imposto, fica permitido dilatar:

I - para os industriais, até o décimo dia do segundo mês subsequente àquele em que tenha ocorrido o fato gerador;

II - para os demais sujeitos passivos, até o vigésimo dia do mês subsequente àquele em que tenha ocorrido o fato gerador.

E nem poderia ser diferente. Como ato infralegal que é, o referido Convênio
do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não poderia alterar a competência estabelecida pelo Código Tributário Nacional para prorrogação do pagamento de qualquer tributo.

A decisão agravada, nestes termos, está
correta
ao qualificar juridicamente a pretensão da agravante como moratória.

Prevista no art. 151, I, do CTN, a moratória constitui uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela qual o prazo de pagamento de determinado tributo é postergado.

Compete à autoridade fazendária concedê-la ao contribuinte
por meio de lei
, afinal, só a lei pode estabelecer “
as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades
”, conforme dicção do art. 97, VI, do CTN.

O art. 152 do CTN também é claro ao dispor que a moratória só pode ser concedida por lei editada pela pessoa jurídica de direito público (inc. I) ou por despacho da autoridade administrativa, mas desde que autorizada por lei (inc. II).

Assim, como se pode perceber, a concessão da moratória sempre deve ser feito pelo ente com competência tributária é regulamentada por critérios de conveniência e oportunidade.

Diante destas considerações, não poderia o postulado da razoabilidade ignorar o arcabouço normativo em torno da matéria e funcionar como um elemento hermenêutico para autorizar a dilatação de prazo para recolhimento de ICMS durante a pandemia pela via judicial.

Ademais, é necessário lembrar que as disposições normativas que versam sobre suspensão do crédito tributário devem ser interpretadas
restritivamente
, consoante determinado pelo art. 111, I, do CTN.

Desse modo, a pretensão da agravante é contrária a essa diretriz normativa, porque ampliaria indevidamente a fonte normativa capaz prorrogar o prazo para pagamento do tributo, no caso, por meio de decisão judicial.

Logo se vê que não há plausibilidade do direito invocado pela empresa agravante, devendo ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido liminar no mandado de segurança, porque ausente o requisito do art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MORATÓRIA. CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO POR DECISÃO JUDICIAL, SOMENTE POR LEI. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Convênio ICMS n.º 169/2017, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), em momento algum autoriza a dilatação do vencimento de ICMS devido pelos contribuintes situados em locais com estado de calamidade pública decretado.

2. O mencionado ato normativo estabelece uma série de “condições gerais para concessão de moratória, parcelamento, ampliação de prazo de pagamento, remissão, anistia e transação”. Mas, logo na cláusula primeira, ressalva que a ampliação do prazo de pagamento relativo ao ICMS é competência dos Estados e do Distrito Federal.

3. Como ato infralegal que é, o referido Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não poderia alterar a competência estabelecida pelo Código Tributário Nacional para prorrogação do pagamento de qualquer tributo.

4. A moratória constitui uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela qual o prazo de pagamento de determinado tributo é postergado (art. 151, I, do CTN).

5. Compete à autoridade fazendária conceder moratória ao contribuinte por meio de lei, afinal, só a lei pode estabelecer “as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades” (art. 97, VI, do CTN).

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.