Tribunal: TJES
Processo: 5000253-06.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2020-09-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000253-06.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADA: MARÍLIA SARMENTO BORGES MOREIRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO.
TESTE FÍSICO. CANDIDATA GRÁVIDA. PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE NO CERTAME.
REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA PREENCHIDOS.

1. -
Nada obstante a relevância das alegações do agravante, há decisão do excelso Supremo Tribunal Federal que faz subsistir elevada probabilidade de se considerar desproporcional o teste de aptidão física para o cargo de escrivão de polícia. Neste sentido:
RE 505654 AgR, Relator
Ministro
M
arco Aurélio
, Primeira Turma,
DJ:
13-11-2013.

2. - Há no caso o estado gravídico da candidata, cuja situação jurídica tem proteção constitucional e não pode passar despercebida pelo Poder Judiciário.

3. - A
colenda Terceira Câmara Cível adotou posicionamento no sentido de que a liminar como ato judicial é entregue ao livre convencimento e prudente discrição do Juiz, só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico. Neste sentido: Agravo de Instrumento n. 0012114-72.2019.8.08.0012, Relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, DJ: 20-03-2020.

4. -
Recurso d
es
provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2020.

P
RESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000253-06.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MARILIA SARMENTO BORGES
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000253-06.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADA: MARÍLIA SARMENTO BORGES MOREIRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
i
nterpôs
agravo de instrumento em face da
respeitável decisão
constante no id.
393064

(fl.
09
)
e no id. 393065 (fl. 01)
, p
roferi
d
a pelo ilustre Juiz
de
Direito

da
Terceira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória
– Comarca da Capital, nos autos d
o mandado de segurança impetrado por
MARILIA SARMENTO BORGES MOREIRA
, que deferiu parcialmente o pedido liminar e determinou à autoridade apontada coatora que permita o prosseguimento da impetrante nas demais etapas do concurso público para provimento do cargo de Escrivão da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo e, na medida de sua respectiva aprovação, promova a reserva de sua vaga, respeitada a ordem de classificação
.

Nas razões do recurso o agravante sustentou, em síntese, que
(1)
além de a exigência prevista em edital possuir respaldo legal, foram fixados critérios claros e objetivos para o teste de aptidão física
;
(2)
a manutenção da impetrante nas demais etapas do concurso pode configurar uma situação de ilegalidade e irreversibilidade
; (3)
a desconsideração pelo Poder Judiciário de cláusula editalícia configuraria interferência indevida no Poder Executivo; e
(4)
em matéria de concurso público predomina o princípio da vinculação ao edital.

Requereu a atribuição e efeito suspensivo ao recurso.

O pedido de atribuição de
efeito suspensivo ao recurso
foi
in
deferido
(
id. 394704,
fl
s
.
1-2
)
.

Sem c
o
ntrarrazões
(id. 525797, fl. 1).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 02 de setembro de 2020.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator, de modo que CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como voto.
Após examinar detidamente a matéria chego a mesma conclusão do eminente Relator, Des. Dair José Bregunce de Oliveira, no sentido de conhecer e
negar
provimento ao presente

agravo de instrumento
, a fim de preservar a decisão que, nos autos do mandado de segurança, deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar à autoridade indicada coatora que permita o prosseguimento da impetrante nas demais etapas do concurso público para provimento do cargo de Escrivão da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo independente da realização da etapa de aptidão física e, na medida de sua respectiva aprovação nas demais fases do certame, promova a reserva de sua vaga, respeitada a ordem de classificação.

A pretensão da impetrante no mandado de segurança originário é sua permanência nas demais etapas do concurso público para provimento do cargo de Escrivão de Polícia – da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (Edital nº 001/2018/PCES, de 28/12/2018) – independentemente da participação na fase do Teste de Aptidão Física, visto que as atividades inerentes ao cargo público almejado não exigiriam esforço físico, sendo que na esfera administrativa o Delegado Geral da Polícia Civil apenas permitiu a remarcação do TAF da agravada para momento posterior ao nascimento de seu filho – a recorrida estava grávida e apresentou laudo médico contraindicando qualquer tipo de atividade física.

Inicialmente, é importante registrar que esta conduta do Delegado Geral da Polícia Civil de permitir a remarcação do Teste de Aptidão Física da agravada, em virtude de sua condição de gestante, se amolda exatamente a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “
É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.”
(STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018, repercussão geral).

Já em relação a matéria submetida a exame desta instância revisora neste agravo de instrumento, qual seja, o descabimento da exigência de Teste de Aptidão Física durante concurso para provimento do cargo público de Escrivão de Polícia, uma vez que o exercício das suas funções seriam meramente administrativas, verifico que há fundamento relevante na tese exposta pela impetrante e risco de ineficácia da ordem postulada, caso não seja resguardada neste momento embrionário da demanda, de forma que estão preenchidos os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009.

É verdade que o instrumento convocatório do certame estipulou em seu item 13 que uma das etapas do concurso para provimento do cargo de Escrivão de Polícia seria o Teste de Aptidão Física, o que encontra respaldo no art. 9º, § 2º, da Lei Complementar Estadual nº 3.400/1981 (Estatuto dos Funcionários Policiais Civis do Estado do Espírito Santo), e nos arts. 21, inciso I, alínea “b”, e 22, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 04/1990 (Lei Orgânica da PCES), os quais dispõem que o ingresso naquela carreira policial pressupõe obrigatoriamente, para ambos os sexos, a aprovação em exame de capacidade física.

Nesse contexto, em regra, seria válida a exigência do Teste de Aptidão Física para os candidatos que se submeteram ao concurso para provimento do cargo de Escrivão da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“É legítima a submissão do candidato a teste de aptidão física, em concurso público, quando a realização do exame está prevista em lei e no edital do certame.”
(AgInt no RMS 44.559/MA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 05/02/2019, STJ).

Ocorre que, especificamente em relação à hipótese narrada no
mandamus
originário, constato, assim como o eminente Desembargador Relator, que
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de que é desarrazoada a exigência de teste de aptidão física em concursos voltados a preencher cargos de escrivão
, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista, uma vez que a atuação destes, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica.

Nesse sentido, nas 02 (duas) ocasiões em que foi instado a se manifestar sobre a matéria, o Pretório Excelso deliberou que
“
Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil”
(RE nº 505654 AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013, DJ14/11/2013, STF), bem como que
“Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de prova física para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado”
(RE nº 511588 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/05/2011, DJ 08/06/2011, STF).

Este posicionamento, inclusive, já foi observado por esta Corte de Justiça, ao decidir que
“
A jurisprudência do STF e do TJES tem se posicionado no sentido de que é desarrazoado a exigência de teste de aptidão física em concursos voltados a preencher cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista, porquanto a atuação destes, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica”
(TJES, Classe: Apelação, 6110080006, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/11/2014, Data da Publicação no Diário: 03/12/2014).

Não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça possui precedente relativizando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da questão
1
, todavia, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que o prosseguimento da agravada no concurso público para provimento do cargo de Escrivão de Polícia é medida que se impõe, tendo em vista a relevância dos fundamentos apresentados, os quais possuem embasamento em precedentes do Pretório Excelso e deste egrégio Tribunal de Justiça, e considerando que o indeferimento da medida liminar postulada no
mandamus
originário inviabilizaria a sua participação no certame, caso a segurança fosse concedida ao final da demanda.

Nesta oportunidade, o
periculum in mora
recai integralmente em relação à agravada, a qual poderá perder a chance de ser aprovada no cargo público que almeja, enquanto os efeitos da concessão da liminar poderão ser facilmente revertidos ao final da demanda, caso a segurança seja denegada, visto que bastará a impetrante ser imediatamente desclassificada do certame ou ser desfeita a reserva da sua vaga, se aprovada nas demais etapas do concurso, de forma que não risco de dano para o Estado agravante.

Dessa forma, diante do receio de dano grave para a recorrida, o aprofundamento do debate a ser feito sobre o cabimento da exigibilidade de Teste de Aptidão Física em concurso para provimento do cargo de Escrivão da Polícia Civil deve ser postergado para o pronunciamento definitivo do mandado de segurança, em sede de cognição exauriente.

Por tais considerações, acompanho na íntegra o voto do culto Relator, pelo desprovimento do presente recurso de agravo de instrumento.

1
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - TAF. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. LEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Não se pode reputar ilegal ou abusivo o ato de autoridade administrativa que dá fiel cumprimento às disposições legais e normativas, nem líquido e certo um direito que contraria expressa previsão legal. 2. A jurisprudência do STJ tem se posicionado no sentido da legalidade da exigência de aprovação no teste de aptidão física no concurso para o cargo de escrivão de polícia civil, desde que amparada em lei e expressamente prevista no edital regulador do certame. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RMS 47.139/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 22/08/2017, STJ).
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000253-06.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADA: MARÍLIA SARMENTO BORGES MOREIRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
i
nterpôs
agravo de instrumento em face da
respeitável decisão
constante no id.
393064

(fl.
09
)
e no id. 393065 (fl. 01)
, p
roferi
d
a pelo ilustre Juiz
de
Direito

da
Terceira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória
– Comarca da Capital, nos autos d
o mandado de segurança impetrado por
MARILIA SARMENTO BORGES MOREIRA
, que deferiu parcialmente o pedido liminar e determinou à autoridade apontada coatora que permita o prosseguimento da impetrante nas demais etapas do concurso público para provimento do cargo de Escrivão da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo e, na medida de sua respectiva aprovação, promova a reserva de sua vaga, respeitada a ordem de classificação
.

Nas razões do recurso o agravante sustentou, em síntese, que (1) além de a exigência prevista em edital possuir respaldo legal, foram fixados critérios claros e objetivos para o teste de aptidão física; (2) a manutenção da impetrante nas demais etapas do concurso pode configurar uma situação de ilegalidade e irreversibilidade; (3) a desconsideração pelo Poder Judiciário de cláusula editalícia configuraria interferência indevida no Poder Executivo; e (4) em matéria de concurso público predomina o princípio da vinculação ao edital.

Nada obstante a relevância das alegações do agravante, há decisão do excelso Supremo Tribunal Federal que faz subsistir elevada probabilidade de se considerar desproporcional o teste de aptidão física para o cargo de escrivão de polícia. Neste sentido:

CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil. (RE 505654 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013).

No mesmo sentido,
mutatis mutandis
: STF - ARE 1128909 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ: 27-11-2018; ARE 927803 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ: 29-09-2016.

No mais, há no caso o estado gravídico da candidata, cuja situação jurídica tem proteção constitucional e não pode passar despercebida pelo Poder Judiciário. Neste sentido:

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GESTANTE. ELIMINAÇÃO NA FASE DE INSPEÇÃO DE SAÚDE POR FALTA DE APRESENTAÇÃO DE EXAMES RADIOLÓGICOS. POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO POSTERIOR AO PARTO. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. ISONOMIA. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A exigência de que candidatas gestantes apresentem exames que possuem risco de má-formação fetal, dentro do mesmo prazo conferido aos demais concorrentes, viola a garantia constitucional de proteção à maternidade, bem como o princípio da isonomia, ao impor às candidatas, em condições diversas dos demais, a exposição a riscos e prejuízos às suas vidas e às vidas de seus filhos. 2. Não é plausível a previsão de tratamento diferenciado para a situação de risco por esforço físico intenso da candidata grávida, sem a necessária correspondência para o caso de realização de exames que expõem a gestante e o feto a riscos de dano. 3. Ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a eliminação de candidata gestante na etapa de inspeção de saúde, por falta de apresentação de exames de imagem radioativos prejudiciais ao feto, dentro do mesmo prazo conferido aos demais candidatos, sem a possibilidade de continuação nas demais etapas do concurso, porque não se cuida de dispensar a candidata dos exames exigidos pelo edital, mas sim de postergar a sua apresentação para momento posterior, após a supressão dos riscos à formação e saúde do feto, o que não acarreta prejuízos à administração, tampouco aos demais candidatos. 4. Remessa oficial conhecida e não provida. (TJDF; Proc 07017.13-16.2018.8.07.0018; Ac. 111.9948; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Fábio Eduardo Marques; Julg. 29/08/2018; DJDFTE 13/09/2018).

No mais,

esta colenda Terceira Câmara Cível
adot
ou p
osicionamento no sentido de que a liminar como ato judicial é entregue ao livre convencimento e prudente discrição do Juiz, só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico. Neste sentido: Agravo de Instrumento n. 0012114-72.2019.8.08.0012,
Relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira,
DJ: 20-03-2020.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5000253-06.2020.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADA: MARÍLIA SARMENTO BORGES MOREIRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO.
TESTE FÍSICO. CANDIDATA GRÁVIDA. PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE NO CERTAME.
REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA PREENCHIDOS.

1. -
Nada obstante a relevância das alegações do agravante, há decisão do excelso Supremo Tribunal Federal que faz subsistir elevada probabilidade de se considerar desproporcional o teste de aptidão física para o cargo de escrivão de polícia. Neste sentido:
RE 505654 AgR, Relator
Ministro
M
arco Aurélio
, Primeira Turma,
DJ:
13-11-2013.

2. - Há no caso o estado gravídico da candidata, cuja situação jurídica tem proteção constitucional e não pode passar despercebida pelo Poder Judiciário.

3. - A
colenda Terceira Câmara Cível adotou posicionamento no sentido de que a liminar como ato judicial é entregue ao livre convencimento e prudente discrição do Juiz, só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico. Neste sentido: Agravo de Instrumento n. 0012114-72.2019.8.08.0012, Relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, DJ: 20-03-2020.

4. -
Recurso d
es
provido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
acordam
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar
provimento
ao recurso
,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2020.

P
RESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.