Tribunal: TJES
Processo: 5000420-98.2018.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FABIO PRETTI
Órgão julgador: FABIO PRETTI
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-05-06

Ementa:
***

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000420-98.2018.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: TAINAH BATISTA ENDLICH
RELATOR(A):FABIO PRETTI

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

VOTO
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VENCEDOR

Trata de recurso inominado interposto por Telefonica Brasil S.A. em face de sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na exordial aforada por Tainah Batista Endlich, em ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais.

Afirma a autora, ora recorrida, que possui três linhas telefônicas junto a recorrente e que efetuou o pagamento referente ao mês de dezembro de 2017 no valor de R$ 354,98 em atraso, uma vez que efetuou no dia 08/01/2018 sendo o vencimento dia 06/01/2018. Ocorre que, mesmo após o pagamento da fatura, continuou sofrendo cobranças sobre o suposto débito e teve suas linhas telefônicas bloqueadas.

O magistrado sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, uma vez que considerou demonstrado o ato ilícito e abusivo da recorrente, motivo pelo qual ratificou a decisão 224882, que determinou a não suspensão do serviço de telefonia contratados pela recorrida em razão do não pagamento da fatura de dezembro de 2017 sob pena de multa diária de R$ 300,00, e condenou a parte recorrente ao pagamento de R$ 4.000,00 a título de danos morais para a recorrida.

Irresignado pela sentença do juízo
a quo
, pugnou, a recorrente, no sentido de que a recorrida não fez prova constitutiva do seu direito, notadamente quanto ao pagamento. Além disso, aduz que não houve pagamento haja vista o não reconhecimento do mesmo no sistema da recorrente e que os fatos narrados configuram mero transtorno, não sendo capaz de gerar dano moral indenizável. Por oportuno, pleiteia a redução do
quantum
da condenação em danos morais e da multa arbitrada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

O caso será analisado à luz da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que resta evidente a caracterização da recorrente como fornecedora e da recorrida como consumidora, na forma dos artigos 3º e 2º, respectivamente, ambos do CDC.

A responsabilidade da recorrente por fato do serviço, opera-se de forma objetiva, ou seja, a fornecedora responde pela reparação dos danos causados, ainda que não tenha culpa na ocorrência do evento danoso.

Dessa forma, os riscos do empreendimento correm por conta exclusiva do fornecedor, que somente afasta a sua responsabilidade se comprovar a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

In casu
, tenho que a recorrida demonstrou minimamente os fatos constitutivos do seu direito, uma vez que demonstrou pagamento em data e valor conforme descrito na exordial, as diversas cobranças sofridas e números de protocolos de ligações entre a consumidora recorrida e a empresa recorrente. De outro modo, percebo que a recorrente não comprovou fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito autoral, não juntando aos autos nenhuma demonstração do não pagamento ou até mesmo qualquer gravação referente aos protocolos demonstrados pela recorrida.

Destaco que em sede de recurso inominado, o recorrente inova e apresenta “prints” do seu sistema como prova do suposto não pagamento da recorrida. Entretanto, não é possível a apreciação da prova nesta fase processual, por conta do fenômeno da preclusão.

Afinal, infere-se que o documento não se enquadra no conceito de prova nova adotado pelo art. 434 e seguintes do CPC, pois já se encontrava em poder da demandada desde antes da propositura da ação e se referia exatamente a questão posta na peça exordial.

Sendo assim, imperioso reconhecer que o recorrente não foi capaz de comprovar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito autoral, motivo pelo qual a sentença de piso é acertada, na medida em que caracterizada a falha na prestação de serviço por parte da recorrente.

No tocante aos danos morais, este não se apresenta
in re ipsa
, faz-se necessária a comprovação de humilhação e abalo psicológico suficientes para ultrapassar os limites do simples dissabor.

Nessa lógica, tenho que os fatos narrados não podem ser enquadrados como mero aborrecimento, uma vez que para além das diversas cobranças por dívida inexistente, a recorrida, teve suas linhas telefônicas bloqueadas de forma arbitrária ficando por tempo considerável sem a utilização apropriada de bem, hoje em dia, essencial.

Quanto ao valor da indenização, entendo oportuno destacar que a reparação por danos morais não encontra parâmetros sólidos e estáticos para sua fixação, como se dá em relação ao dano material.

A jurisprudência tem considerado que na fixação da indenização por dano moral deve o magistrado levar em conta um critério de compensação e outro de punição. Ademais, deve o julgador equacionar esses dois critérios se pautando também nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em exame, considerando os mencionados critérios e a extensão dos danos na forma abordada alhures, tenho que o valor arbitrado pelo juízo
a quo
(R$ 4.000,00) mostra-se adequado e proporcional, razão pela qual deve ser mantido.

Por fim, conforme se depreende dos arts. 536, §1º e 537, ambos do Código de Processo Civil, é autorizado ao magistrado impor multa para garantir o resultado efetivo da tutela específica, tanto em fase de conhecimento, em tutela provisória, ou em sentença. Vejamos:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Ocorre que a aplicação da astreites deve responder a uma análise de razoabilidade/proporcionalidade para não configurar enriquecimento sem causa. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE IMPÔS OBRIGAÇÃO DE FAZER. COMINAÇÃO DE ASTREINTES PARA CASO DE DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 537, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FIXAÇÃO DE LIMITADOR DA MULTA E PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO SOB PENA DE INCIDÊNCIA DA SANÇÃO. NECESSIDADE DE FIXAR AS BALIZAS DE INCIDÊNCIA DA MULTA COMINATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. A multa aplicada em caso de descumprimento fixada em comando judicial, nos termos do artigo 536, do Novo Código de Processo Civil, afigura-se conformada à hipótese, eis que retratada a obrigação de fazer/não fazer, sendo que o valor afigura-se passível impor à Recorrente o propósito de cumprir a obrigação, não se havendo falar em ausência de razoabilidade/proporcionalidade, cabendo, porém, a fixação de limitador à astreites, afigurando-se, pertinente, delimita-la ao valor da totalidade dos Contratos objeto de discussão nos autos originários, cuja soma perfaz o montante de R$ 94.821,01 (noventa e quatro mil, oitocentos e vinte e um reais e um centavo), nos termos da norma inserta no artigo 537, caput, do Código de Processo Civil. II. Com relação ao prazo de cumprimento, não havendo o juízo fixado, subsiste a incidência do prazo genérico fixado do artigo 218, § 3º, do Código de Processo Civil, de 05 cinco dias para a prática dos atos, o que, na espécie, também não me parece demasiado, eis tratar-se apenas de medidas relativas à apresentação dos Contratos que, em tese, a Recorrida teria firmado com a instituição financeira, bem como da retirada do nome da mesma dos Cadastros de Inadimplência. II. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AI 0003396-50.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 10/09/2019; DJES 18/09/2019)

No caso, tenho que o valor fixado pelo juízo
a quo
de R$ 300,00 (duzentos reais) por dia em que a recorrida tenha sua linha telefônica bloqueada é razoável e proporcional.

Ante o exposto,
conheço do recurso e
nego-lhe

provimento
, mantendo incólume a sentença vergastada.

Custas remanescentes, se houver, pelo recorrente. Condeno-o, ainda, ao pagamento de honorários de advogado, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, 23 de outubro de 2019.

Fabio Pretti

Juiz Relator

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DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.