Tribunal: TJES
Processo: 5001194-53.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2020-08-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Nº
5001194-53.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE /
EMBARGANTE
:
COMERCIAL K S LTDA – EPP

A
GRAVADO /
EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL DE FATO. LAUDO ELABORADO POR ADMINISTRADOR JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIDO

E
NÃO

PROVIDO. EMBARGO DECLARATÓRIO PREJUDICADO.

I -

O
laudo apresentado p
or
servidor público estadual ligado à Secretaria da Fazenda
e que também figura como administrador judicial da executada (art. 149, CPC),
por si só, não pode ser encarado como maculado, s
e
estava o servidor no exercício de suas atribuições funcionais.

II -
A
despeito de sua forma, não há impedimento legal a que valha-se o Magistrado das informações
contidas no relatório elaborado
para se concluir que há uma sucessão de fato de empresas.

III
-

A prova dos autos
está a revelar uma transferência de patrimônio
e que
a Executada teria sido esvaziada sem quitar seus débitos fiscais, em benefício da Recorrente, que se mantém em plena atividade,
a corroborar a conclusão de sucessão de fato
.

IV -
A
teor da Jurisprudência do STJ,
“
E
videnciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial.”
(REsp 1786311/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019).

V -
A
realidade argumentativa vertida pelo Agravante, mormente a dizer inexistir a sucessão empresarial de fato na hipótese concreta, está
a
desafiar dilação probatória, o que, como cediço, resta inviabilizado no âmbito da via eleit
a
pelo Agravante na origem, qual seja, a exceção de pré-executividade.

VI –
Agravo de instrumento

conhecido e
não
provido.
Embargo declaratório prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001194-53.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COMERCIAL K S LTDA - EPP
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Nº
5001194-53.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE /
EMBARGANTE
:
COMERCIAL K S LTDA – EPP

A
GRAVADO /
EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

COMERCIAL K S LTDA - EPP

maneja
agravo de instrumento
uma vez irresignado com os termos da decisão
que rejeitou sua exceção de pré-executividade,
i
nterposta no
âmbito
do processo executivo fiscal aberto pelo

ESTADO DO ESPIRITO SANTO

face a empresa
MG
A
tacado de
B
ebida
E
ireli.

Aduz,
em suma,
o Recorrente
sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal em curso face a
MG
A
tacado de
B
ebida
E
ireli
,
afirmando não restar configurada a
sucessão empresarial entre a Executada original e a Agravante. Alega que o laudo que embasou a decisão a quo, foi elaborado pelo administrador judicial nomeado pelo Juízo, que teria extrapolado a função para o qual foi nomeado, dizendo ser parcial o documento apresentado, já que o administrador também é auditor fiscal do Estado, ligado à Procuradoria do Estado. Acresce não haver provas da alegada sucessão empresarial, não sendo verdadeiras as afirmações vertidas no laudo apresentador pelo administrador judicial.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo, decisão face a qual interpôs o Recorrente embargos declaratórios.

O
Estado do Espírito Santo apresenta suas contrarrazões afirmando inexistir nulidade no Relatório elaborado, dizendo que tratou-se de pedido de
investigaçã
o f
eita pela PGE/ES à Polícia Civil do Estado do Espírito Santo,
pedidos estes que
não
são formalizadas por meio de inquéritos policiais. Tais investigações são feitas pelo Núcleo de Investigação da Delegacia Fazendária, da Polícia Civil.
Adiciona que não há que se falar em parcialidade, pois o relatório produzido pelos agentes públicos não presta aos interesses "particulares" do exequente/agravado, mas sim é realizado com fins ao interesse público. Adiciona que o Auditor Fiscal que foi designado pelo juízo de piso para o múnus de administrador e depositário da penhora de faturamento é servidor público vinculado e subordinado à Secretaria de Estado da Fazenda e não à PGE, como sugere a agravante, exercendo, ademais, função pública na forma do art. 149 do CPC, tendo, por dever de ofício,
de
agir em nome do interesse público, enquanto servidor público. No mais, reafirma o relatório que dá conta da existência de sucessão empresarial, dizendo não dispor a Recorrente de prova em sentido contrário.

É
o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Nº
5001194-53.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE /
EMBARGANTE
:
COMERCIAL K S LTDA – EPP

A
GRAVADO /
EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

V O T
O

COMERCIAL K S LTDA - EPP

maneja
agravo de instrumento
uma vez irresignado com os termos da decisão
que rejeitou sua exceção de pré-executividade,
i
nterposta no
âmbito
do processo executivo fiscal aberto pelo

ESTADO DO ESPIRITO SANTO

face a empresa
MG
A
tacado de
B
ebida
E
ireli.

Aduz,
em suma,
o Recorrente
sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal em curso face a
MG
A
tacado de
B
ebida
E
ireli
,
afirmando não restar configurada a sucessão empresarial entre a Executada original e a Agravante. Alega que o laudo que embasou a decisão
a quo
, foi elaborado pelo administrador judicial nomeado pelo Juízo, que teria extrapolado a função para o qual foi nomeado, dizendo ser parcial o documento apresentado, já que o administrador também é auditor fiscal do Estado, ligado à Procuradoria do Estado. Acresce não haver provas da alegada sucessão empresarial, não sendo verdadeiras as afirmações vertidas no laudo apresentador pelo administrador judicial.

Melhor explicando o caso em sua concretude, a Agravante Comercial K S passou a figurar no polo passivo de execução fiscal em curso face à Empresa MG Atacado de Bebida Eireli, por considerar o Estado restar caracterizada a sucessão empresarial, embasando-se para tal conclusão em laudo apresentado pelo Administrado Judicial nomeado pelo Juízo para acompanhar os atos de constrição do patrimônio da Executada originária, mormente a penhora de seus lucros.

Ocorre que este administrador, que também é auditor fiscal do Estado, realizou visita à sede da empresa, elaborando laudo para o Juízo, em que pondera os seguintes pontos, segundo a decisão recorrida:

“
(i)

a empresa executada, MG ATACADO DE BEBIDAS EIRELI-ME, deixou de emitir documentos fiscais a partir de 02.04.2019
;
(ii)
a executada atualmente contempla em seu quadro societário o Sr. GABRIEL SERRÃO PAGANOTTI, que exerce função de administrador desde 11.05.2012;
(iii)
da empresa já foram sócios DENEUZA ALVES SERRÃO e MAURÍCIO DE OLIVEIRA;
(iv)
no mesmo imóvel, situa-se a empresa COMERCIAL K.S. LTDA (Agravante), CNPJ 101.993.347-06, cujos sócios são JOSÉ GABRIEL PAGANOTTI (pai de Gabriel Serrão Paganotti), KÁTIA SERRÃO PAGANOTTI (mãe de Gabriel Serrão Paganotti), ambos administradores da sociedade;
(v)

ambas as empresas atuam em ramos de atividade idênticos
;
(vi)

ambas as empresas ocupam o mesmo imóvel, um galpão que possui entradas pelas duas vias perpendiculares, conforme indica de forma detalhada o relatório fotográfico elaborado pela Polícia Civil
;
(vii)

o relatório da diligência realizada pelo Auditor Fiscal menciona que, durante a diligência realizada, encontrou o Sr. GABRIEL SERRÃO PAGANOTTI conduzindo de fato os negócios da empresa COMERCIAL K.S. LTDA
;
(viii)
o relatório policial indica que o Sr. JOSÉ GABRIEL PAGANOTTI afirmou que ele próprio ou a empresa COMERCIAL K.S. LTDA vinham pagando parcelamento da empresa Executada, mas que deixou de fazê-lo em razão do alto valor. Relata ainda que teria interesse em resolver os problemas da empresa executada;
(ix)

o relatório policial conclui que
o
espaço físico disponível não seria compatível com o volume das transações registradas em nome da executada
;
(x)

conclui o relatório policial finalmente que, conforme notas fiscais trazidas como exemplo, havia relação entre as duas empresas, sugerindo a existência de grupo econômico ou sucessão.
”

Diante de tal relatório e das demais provas dos autos é que considerou o Juízo
a quo
restar caracterizada a sucessão empresarial, atraindo a Agravante para o polo passivo da execução fiscal.

Apega-se o recorrente à alegação de que o administrador judicial teria extrapolado suas funções ao elaborar o laudo que embasou a decisão recorrida, dizendo-o parcial, eis que dito administrador é auditor fiscal do Estado.

Conforme já asseverado na decisão inicial deste instrumento, comungo das razões firmadas pelo Juízo
a quo
a dizer não haver ilegalidade a ser contemporizada.

Como dito, referido laudo fora elaborado por auditor fiscal então designado pelo Juízo
a quo
para o múnus de administrador e depositário da penhora do faturamento da empresa Executada (MG Atacado de Bebidas) antes determinada.

Ora o laudo apresentado pelo servidor público estadual ligado à Secretaria da Fazenda por si só, não pode ser encarado como maculado, se, como bem disse o Magistrado, estava o servidor no exercício de suas atribuições funcionais.

Seus atos, nestas condições, gozam de presunção
iuris tantum
de legitimidade, a lhe conferir certa margem de robusteza para efeito de embasar a decisão
a quo
.

Além desta realidade, parece-me que estava o servidor a exercer seu múnus enquanto auxiliar da justiça, legalmente nomeado, a teor do artigo 149, do CPC.

Portanto, além de exercer função pública na forma do artigo 149 do CPC, o autor do laudo também é servidor público, Auditor Fiscal do Estado, o que significa dizer que, por obrigação e dever funcional, age em prol do interesse público.

A esta realidade acresça-se que não se trata de um simples laudo avulso elaborado pelo Auditor ou administrador/depositário da penhora da Empresa. O referido laudo figura como um“relatório de investigação” firmado pelos agentes Marcelo M. Caramuru e Mario Antonio S. Coutinho, do Núcleo de Investigação da Delegacia Fazendária, da Polícia Civil, o que teria se dado a pedido da Procuradoria do Estado.

Veja-se que, a despeito de sua forma, não há impedimento legal a que valha-se o Magistrado das informações ali apresentadas para se concluir que há uma sucessão de fato de empresas.

Sobre esse fato específico, a própria Executada/Sucedida, MG ATACADO DE BEBIDAS, em ação ordinária proposta em face do Estado (processo 0028518-65.2019.8.08.0024, 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória), trouxe à baila, de modo espontâneo, extrato bancário que se vê que a empresa Agravante, COMERCIAL KS LTDA, realizou sistemáticos depósitos em seu favor, em curto período de tempo, em valores arredondados.

Vale observar que o referido relatório impugnado constatou que a Executada/Sucedida MG ATACADO não emite Notas Fiscais desde 02.04.2019 (o relatório foi elaborado em 30.08.2019), revelando que referidos depósitos não tiveram origem em operações de compra e venda de mercadorias.

Tal realidade está a revelar uma transferência de patrimônio, está a revelar que a Executada teria sido esvaziada sem quitar seus débitos fiscais, em benefício da Recorrente, que se mantém em plena atividade.

Veja-se que, o aludido relatório figura como elemento de prova como outra qualquer, não havendo que falar ausência de presunção de veracidade própria de um documento público, pois as provas constante dos autos formam um conjunto probatório que dão robusteza à conclusão do Juízo
a quo
.

Nesse contexto o Juízo monocrático enfatiza, ainda, que as notas fiscais anexadas ao relatório policial demonstram a transferência jurídica de mercadorias da empresa originária (sucedida) para a empresa excipiente (sucessora), o que reforça o contexto de sucessão empresarial de fato.

Portanto, a regra de que a sucessão empresarial gera sucessão patrimonial e, consequentemente, sucessão tributária, se faz incidente na hipótese concreta.

Nestas condições, vale lembrar, ao contrário do que argui a Agravante, que a teor da Jurisprudência do STJ, “
Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN,
não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial
.
Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito.” (REsp 1786311/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019).

A toda esta realidade acresça-se, ainda, que
não trouxe a Agravante
elementos de prova ou mesmo argumentos robustos de tal grau a infirmar as informações contidas nos relatórios e demais provas apresentadas.

E tal como restou asseverado na decisão inicial, aqui encontra-se o ponto central que está impedir a concessão do direito pleiteado.

Ora, a despeito de todo o arrazoado antes externado, a realidade argumentativa vertida pelo Agravante, mormente a dizer inexistir a sucessão empresarial de fato na hipótese concreta, está a desafiar dilação probatória, o que, como cediço, resta inviabilizado no âmbito da via eleita pelo Agravante na origem, qual seja, a exceção de pré-executividade.

Portanto, a infirmar a arguição de sucessão empresarial de fato, a produção de provas, a mim, revela-se impositiva, mormente quando das razões e documentos vertidos na exceção, não se vislumbra, de imediato, o direito alegado.

Nestas condições,
não vejo
caminho outro, senão, o de NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso.

D
e consequência JULGO PREJUDICADO os embargos declaratórios opostos face a decisão que recebeu o recurso no efeito meramente devolutivo.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Nº
5001194-53.2020.8.08.0000

A
GRAVANTE /
EMBARGANTE
:
COMERCIAL K S LTDA – EPP

A
GRAVADO /
EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL DE FATO. LAUDO ELABORADO POR ADMINISTRADOR JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIDO

E
NÃO

PROVIDO. EMBARGO DECLARATÓRIO PREJUDICADO.

I -

O
laudo apresentado p
or
servidor público estadual ligado à Secretaria da Fazenda
e que também figura como administrador judicial da executada (art. 149, CPC),
por si só, não pode ser encarado como maculado, s
e
estava o servidor no exercício de suas atribuições funcionais.

II -
A
despeito de sua forma, não há impedimento legal a que valha-se o Magistrado das informações
contidas no relatório elaborado
para se concluir que há uma sucessão de fato de empresas.

III
-

A prova dos autos
está a revelar uma transferência de patrimônio
e que
a Executada teria sido esvaziada sem quitar seus débitos fiscais, em benefício da Recorrente, que se mantém em plena atividade,
a corroborar a conclusão de sucessão de fato
.

IV -
A
teor da Jurisprudência do STJ,
“
E
videnciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial.”
(REsp 1786311/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019).

V -
A
realidade argumentativa vertida pelo Agravante, mormente a dizer inexistir a sucessão empresarial de fato na hipótese concreta, está
a
desafiar dilação probatória, o que, como cediço, resta inviabilizado no âmbito da via eleit
a
pelo Agravante na origem, qual seja, a exceção de pré-executividade.

VI –
Agravo de instrumento

conhecido e
não
provido.
Embargo declaratório prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento e julgar prejudicado o embargo de declaração, nos termos do voto do Relator.