Tribunal: TJES
Processo: 5001310-59.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2020-12-03

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA.
CO
NCORRÊNCIA PÚBLICA
.
LICITANTE

INABILITADO
.
EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OPTANTE DO SIMPLES PARA ENQUADRAMENTO COMO ME OU EPP
.

DESNECESSIDADE.
PROSSEGUIMENTO NO CERTAME.
DECISÃO
REFORMADA
.

ORDEM

CONCEDIDA
ANTECIPADAMENTE
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1
.

Irres
i
gna-se o autor com a decisão que
indeferiu o pedido liminar formulado em mandado de segurança, mantendo os efeitos da decisão administrativa que considerou inabilitado o agravante na Concorrência Pública n. 02/2020, para concessão de quiosques no Município de Guarapari.

2
.

Da análise do acervo probatório acostado aos autos, além de se
confirmar a condição de Microempresa, independente de optante pelo SIMPLES NACIONAL, teria a licitante condições de usufruir das prerrogativas da LC 123/06, inclusive para sanar eventual pendência da documentação de regularidade fiscal e trabalhista.
3
.

Assim,
robusta
s
e verossím
eis

as alegações
acerca do excesso de formalismo e ilegalidade da exigência imposta pela Comissão de Licitação em relação à
comprovação de
opção pelo regime fiscal, o que ensejou a inabilitação da recorrente
.

4.

Tratando-se de decisão “in initio litis”, em que o postulante visa assegurar a continuidade de sua participação,
restam
preenchidos os requisitos legais da verossimilhança das alegações, já explicitadas, e do risco de prejuízo, que emerge dos autos diante da possibilidade de que o
certame
prossiga sem a participação do
licitante
nas etapas subsequentes, o que representaria prejuízo futuro maior.

5
.

Recurso conhecido e
p
rovido
.
Ordem
concedida
antecipadamente
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001310-59.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: KIOSQUE CARANGUELUA EIRELI - ME
AGRAVADO: EDSON FIGUEIREDO MAGALHAES e outros (2)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001310-59.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: KIOSQUE CARANGUELUA EIRELI - ME

Advogados do(a) AGRAVANTE: CINTHYA BASTOS POLASTRELI - ES29169-A, DANILO CARLOS BASTOS PORTO - ES33860
AGRAVADO: EDSON FIGUEIREDO MAGALHAES, LETICIA REGINA SOUZA, LUCIANE NUNES DE SOUZA

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Guarapari que indeferiu o pedido liminar formulado em mandado de segurança, mantendo os efeitos da decisão administrativa que considerou inabilitado o agravante na Concorrência Pública n. 02/2020, para concessão de quiosques no Município.

A agravante sustenta, em apertada síntese: (i) que apesar de não pairar sobre si irregularidades quanto a apresentação de todos os documentos necessários à sua habilitação no certame, este foi declarado inabilitado pela COPEL; ii) que os fundamentos da inabilitação seriam decorrentes de interpretação excessivamente formal, com propósito de favorecimento de outros licitantes; iii) que a comissão teria habilitado dois licitantes que expressamente declararam não serem optantes do Simples Nacional, apesar de possuírem débitos fiscais capazes de os inabilitar; iv) que foram desconsiderados, apesar de apresentados o atestado de capacidade técnica emitido no CPF do impetrante e o Balanço Contábil do exercício de 2019, contendo todas as peças contábeis indispensáveis a comprovação da sua capacidade financeira, devidamente escriturada pela JCEES.

Decisão sob ID nº 542613 deferindo a antecipação da tutela recursal.

Sem contrarrazões.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça sob ID nº 733554 opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

VITÓRIA, ES, 12 de novembro de 2020.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

10

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001310-59.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: KIOSQUE CARANGUELUA EIRELI - ME

Advogados do(a) AGRAVANTE: CINTHYA BASTOS POLASTRELI - ES29169-A, DANILO CARLOS BASTOS PORTO - ES33860
AGRAVADO: EDSON FIGUEIREDO MAGALHAES, LETICIA REGINA SOUZA, LUCIANE NUNES DE SOUZA

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Guarapari que indeferiu o pedido liminar formulado em mandado de segurança, mantendo os efeitos da decisão administrativa que considerou inabilitado o agravante na Concorrência Pública n. 02/2020, para concessão de quiosques no Município.

A agravante sustenta, em apertada síntese: (i) que apesar de não pairar sobre si irregularidades quanto a apresentação de todos os documentos necessários à sua habilitação no certame, este foi declarado inabilitado pela COPEL; ii) que os fundamentos da inabilitação seriam decorrentes de interpretação excessivamente formal, com propósito de favorecimento de outros licitantes; iii) que a comissão teria habilitado dois licitantes que expressamente declararam não serem optantes do Simples Nacional, apesar de possuírem débitos fiscais capazes de os inabilitar; iv) que foram desconsiderados, apesar de apresentados o atestado de capacidade técnica emitido no CPF do impetrante e o Balanço Contábil do exercício de 2019, contendo todas as peças contábeis indispensáveis a comprovação da sua capacidade financeira, devidamente escriturada pela JCEES.

Na decisão ID nº 542613, em análise perfunctória do caso, deferi o pedido de antecipação da tutela recursal, por verificar plausabilidade do direito invocado pelo recorrente nos argumentos trazidos, além de evidente risco de ineficácia da medida caso aguardasse o julgamento do presente recurso.

Pois bem. Neste momento, em cognição exauriente, confirmo assistir razão ao recorrente, estando preenchidos os requisitos para concessão da tutela de urgência. Explico.

O mandado de segurança impetrado pela ora agravante na origem se ampara, basicamente, na alegação de que a inabilitação decorreria do fato de a Comissão Permanente de Licitação (COPEL) adotar interpretação por demais restritiva do edital inaugural, com formalismo extremo, ensejando exigências de documentação capazes de frustrar o caráter competitivo do certame, bem como de possível favorecimento a outros licitantes.

O magistrado de primeiro grau, em análise superficial, não vislumbrou abuso ou ilegalidade da Comissão no ato de inabilitação da recorrente.

Ocorre que, conforme consignado na decisão antecipatória (ID Nº 542613) os documentos apresentados nos autos são capazes de demonstrar,
a priori
, que atenderia a licitante exigência do edital inaugural.

A inabilitação do impetrante, se deu com os seguintes fundamentos: “ausência da Declaração de Optante pelo Simples Nacional, da Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas, do Atestado de Capacidade Técnica válido, da Demonstração de Resultado de Exercício (DRE), das Notas Explicativas Obrigatórias”.

Como bem destacado pelo magistrado de origem, para enquadramento na condição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, para fins das prerrogativas da Lei Complementar nº 123/06, não se exige a condição de optante do SIMPLES NACIONAL.

Tal conclusão se extrai da própria Lei Complementar nº 123/06, com redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014:

Art. 3o-B. Os dispositivos desta Lei Complementar, com exceção dos dispostos no Capítulo IV,
são aplicáveis a
todas
as microempresas e empresas de pequeno porte
, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4o do art. 3o,
ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional,
por vedação ou por opção.

Bem considerou a d. Procuradoria de Justiça que também o Tribunal de Contas da União reafirma a desnecessidade de comprovação de opção pelo SIMPLES NACIONAL para usufruir das prerrogativas da LC 123/06.

Desta feita, confirma-se o excesso de formalismo e ilegalidade com a exigência imposta pela COPEL no caso.

Com isso, já tendo sido comprovada a condição de ME, independente de comprovação de opção pelo SIMPLES, a licitante já teria condições de sanar eventuais pendência da documentação de regularidade fiscal e trabalhista, a teor do artigo 43 da LC 123/06, sendo esta razão suficiente para afastar a decisão administrativa que concluiu pela sua inabilitação.

A ilegalidade da conduta da administração resta confirmada pelo fato de a licitante, com a abertura de prazo adicional para as empresas enquadradas como ME e EPP, a partir do edital publicado no Diário Oficial do Município em 25/08/2020, juntado sob ID nº 739501, logrou sanar as pendências, tendo sido a recorrente incluída na classificação final do certame, conforme aviso publicado em 02/10/2020, no site do município (
https://www.guarapari.es.gov.br
).

Desta feita, considerando que a tutela pretendida pelo impetrante visava permitir a continuidade de sua participação no certame, havendo destacada verossimilhança e robustez no direito invocado, a concessão antecipada da ordem se impõe justamente para resguardar a própria eficácia da medida.

Se revela ainda mais adequado e prudente diante do curto lapso temporal entre as fases do certame, de modo a assegurar a continuidade do procedimento, evitando-se eventual anulação posterior.

Firme em tais razões, por vislumbrar motivos suficientes para concessão da tutela de urgência pugnada, confirmando a decisão ID nº 542613,
CONHEÇO
do recurso e
LHE
DOU
PROVIMENTO
, reformando a decisão recorrida para
CONCEDER
a tutela de urgência a fim de assegurar que o recorrente prossiga na Concorrência Pública n. 02/2020, para concessão de quiosques no Município de Guarapari, participando das etapas subsequentes.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA.
CO
NCORRÊNCIA PÚBLICA
.
LICITANTE

INABILITADO
.
EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OPTANTE DO SIMPLES PARA ENQUADRAMENTO COMO ME OU EPP
.

DESNECESSIDADE.
PROSSEGUIMENTO NO CERTAME.
DECISÃO
REFORMADA
.

ORDEM

CONCEDIDA
ANTECIPADAMENTE
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1
.

Irres
i
gna-se o autor com a decisão que
indeferiu o pedido liminar formulado em mandado de segurança, mantendo os efeitos da decisão administrativa que considerou inabilitado o agravante na Concorrência Pública n. 02/2020, para concessão de quiosques no Município de Guarapari.

2
.

Da análise do acervo probatório acostado aos autos, além de se
confirmar a condição de Microempresa, independente de optante pelo SIMPLES NACIONAL, teria a licitante condições de usufruir das prerrogativas da LC 123/06, inclusive para sanar eventual pendência da documentação de regularidade fiscal e trabalhista.
3
.

Assim,
robusta
s
e verossím
eis

as alegações
acerca do excesso de formalismo e ilegalidade da exigência imposta pela Comissão de Licitação em relação à
comprovação de
opção pelo regime fiscal, o que ensejou a inabilitação da recorrente
.

4.

Tratando-se de decisão “in initio litis”, em que o postulante visa assegurar a continuidade de sua participação,
restam
preenchidos os requisitos legais da verossimilhança das alegações, já explicitadas, e do risco de prejuízo, que emerge dos autos diante da possibilidade de que o
certame
prossiga sem a participação do
licitante
nas etapas subsequentes, o que representaria prejuízo futuro maior.

5
.

Recurso conhecido e
p
rovido
.
Ordem
concedida
antecipadamente
.

DECISÃO
À unanimidade de votos, dar provimento ao recurso nos termos do voto do relator.