Tribunal: TJES
Processo: 5000530-97.2018.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2020-08-03

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000530-97.2018.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIA NILZA RODRIGUES GONCALVES
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Defiro à parte recorrente as benesses da gratuidade da Justiça, na forma do art. 98, do CPC.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE EXTINGUIU O PROCESSO POR INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS, EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL COMPLEXA. INCOMPETÊNCIA AFASTADA. PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA QUE VIABILIZA A ANÁLISE DO MÉRITO DA PRETENSÃO INICIAL. SENTENÇA ANULADA. CAUSA MADURA. JULGAMENTO DO MÉRITO. ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO QUE CONSTATOU IRREGULARIDADE. LAVRADO O TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VÁLIDA ACERCA DO RESULTADO DA INSPEÇÃO À TITULAR DA UNIDADE CONSUMIDORA. COBRANÇA E PAGAMENTO DE REFATURAMENTO NO PATAMAR DE R$1.004,38 (UM MIL E QUATRO REAIS E TRINTA E OITO CENTAVOS). CONTEÚDO PROBATÓRIO DA RECORRIDA INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FRAUDE IMPUTADA À CONSUMIDORA. TEORIA DA APTIDÃO PARA PROVA. NULIDADES VERIFICÁVEIS PELA PROVA DOCUMENTAL. CERCEAMENTO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA SEARA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONDUTA ABUSIVA E GERADORA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA ANULADA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DOS TERMOS DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) DE NÚMEROS 374794 e 3374791, COM RESTITUIÇÃO AO CONSUMIDOR, NA FORMA SIMPLES, DO VALOR PAGO A TÍTULO DE REFATURAMENTO, SEM PREJUÍZO DA REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA EM SEDE ADMINISTRATIVA, A FIM DE APURAR, LICITAMENTE, A OCORRÊNCIA DOS FATOS SEGUINDO OS PRECEITOS ESTABELECIDOS PELA RESOLUÇÃO Nº 414/2010, DA ANEEL, BEM COMO, JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, NO IMPORTE DE R$3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). ANÁLISE DO PEDIDO CONTRAPOSTO PREJUDICADA PELA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO RECONHECIDA. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

A diligência da fornecedora, consubstanciada na averiguação dos medidores de energia não obedeceu por completo a Resolução nº 141/2010, da ANEEL, especialmente porque não há qualquer indício de prova de que o consumidor foi satisfatoriamente comunicado acerca do resultado da perícia.

Sobre caso análogo, posicionou-se a colenda Turma Recursal – Região Norte, tendo sido recordadas na oportunidade do julgamento do Recurso Inominado nº 2.821/08 o teor da sentença exarada, pelo juízo monocrático, nos autos de nº 04706000908-2, de seguinte redação:

[...] A requerida, em sua peça de resposta, afirma ter constatado irregularidade (fraude) no medidor de energia do imóvel do requerente, e, por tal motivo, suspendeu o fornecimento de energia elétrica do sobredito imóvel.

Entretanto, apesar da requerida ter efetuado inspeção na unidade consumidora do requerente, fê-lo de maneira unilateral, mediante perícia informal realizada por seus funcionários, o que não se coaduna com a posição mais recente adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja Corte sustenta a necessidade de participação da polícia para a constatação de fraude em relógio de medição de consumo, porquanto tal irregularidade constitui delito tipificado no art. 155, § 3°, do CP. Senão, vejamos:

[...] I – A existência de indícios de violação no relógio de medição de consumo de energia elétrica implica na participação de policial para periciar o equipamento, uma vez que, em tese, há o delito do arti. 155, § 3º, do Código Penal, que é de ação pública.

II – A concessionária que dispensa a constatação policial, retira o relógio, se credita de valores e os cobra sob ameaça de corte no fornecimento de energia, adota atitude violadora dos artigos 22 e 42 da Lei Federal 8078 (CDC).

III – Essas condutas evidenciam exercício arbitrário das próprias razões, tornando inexigíveis os valores cobrados e implicam em reparação do dano moral sofrido pela consumidora de eletricidade.

(Resp 783102/RJ [...])

Assim, não vejo como prosperar a afirmação da parte requerida, qual seja, fraude no medidor de energia do requerente, uma vez que não adotou os procedimentos adequados para a verificação de tal irregularidade.

Com efeito, compulsando os autos, verifico a inexistência de provas que me levem a concluir que foi a parte autora quem fraudou o relógio de consumo de seu imóvel.

[...]

Desnecessárias maiores digressões acerca do fato em pauta.

Ante o acima expendido, e tudo o mais que dos autos consta, atento ao comando inserto no art. 6° da LJE, estou que a decisão mais justa e equânime para o deslinde desta quaestio é o do acolhimento, em parte, da pretensão autora!, pelo que JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido constante da iniciai e, por via reflexa, determino o religamento da energia elétrica no imóvel do autor, consolidando-se a tutela de urgência ao seu tempo deferida.

Do voto da eminente relatora, MMa. Juíza Gisele Souza de Oliveira, que inaugurou o julgamento do sobrecitado Rin, fazendo menção à Resolução 456/00, atual Res. nº 414/2010, recolho as considerações a seguir:

Examinando detidamente os autos, constato que o ponto fulcral da lide cinge-se à análise da regularidade do procedimento da recorrente para a verificação da fraude no relógio medidor do recorrido e a consequente suspensão do serviço de energia elétrica naquela unidade consumidora.

[...]

No mérito, o deslinde da quaestio requer a análise da Resolução n. 456/00 da Agência Nacional de Energia Elétrica que regula a matéria.

Diz o art. 90, da referida Resolução:

"Art. 90 - A concessionária poderá suspender o fornecimento, de imediato, quando verificar a ocorrência de qualquer das seguintes situações:

I - utilização dos procedimentos irregulares referidos no art. 72."

"Art. 72 - Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências:

I - emitir o 'Termo de Ocorrência de Irregularidade' [ ... ]

II - promover a perícia técnica, a ser realizada por terceiro legalmente habilitado, quando requerida pelo consumidor;

III- implementar outros procedimentos necessários à fiel caracterização da irregularidade;

[ ... ]

parágrafo 4° - No caso referido no inciso II, quando não for possível a verificação no local da unidade consumidora, a concessionária deverá acondicionar o medidor e/ou demais equipamentos de medição em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, e encaminhar ao órgão responsável pela perícia."

Vê-se, pois, pela inteligência dos dispositivos destacados, que para a suspensão do serviço de energia elétrica não basta a simples elaboração do termo de ocorrência de irregularidade. É necessária também a realização de perícia técnica por terceiro habilitado.

É bem verdade que a referida perícia técnica há de ser realizada a pedido do consumidor.

Neste aspecto, destaco que a relação jurídica subjacente à lide caracteriza-se como sendo de consumo, a partir das premissas fixadas nos artigos 2° e 3°, do CDC, imantando-se a mesma dos princípios e normas próprios do sistema consumerista, principalmente o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4°, inciso I).

Nesta esteira, ressai como direito do consumidor "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta da quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentarem."(art. 6°, inciso lII, do CDC).

Assim, cabia à recorrente, ao constatar a fraude no relógio medidor, informar ao recorrido sobre o seu direito à realização de perícia por terceiro legalmente habilitado, aliás, como também dispõe a Lei n. 8.987/95, em seu artigo 7°, inciso II. [...]

Logo, a inobservância das regras aplicáveis maculou completamente o procedimento adotado pela recorrente, privando o recorrido do serviço de energia elétrica, sem qualquer meio de defesa. Quanto ao cancelamento da revisão do faturamento procedido pelo culto Magistrado de piso, não merece qualquer reparo, uma vez que sendo nulo o procedimento adotado para aferição da suposta fraude, indevida é qualquer tipo de revisão do faturamento, não havendo que se falar em julgamento extra petita na espécie. [...]

Aduzo, novamente, aos argumentos desenvolvidos pelos ilustres magistrados a verificação de que, no caso concreto, não foi evidenciado pela fornecedora a necessidade de afastamento dos critérios esposados pelos parágrafos 2º, 3º e 7º do art. 129, da Resolução nº 141/2010, da ANEEL, que poderiam redundar em imposição menos onerosa ao consumidor, no tocante ao refaturamento do período de suspeição.

Nesse sentido, comparece a jurisprudência de nossos pretórios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) E DA DÍVIDA DELE GERADA. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO DO JULGADO. Irregularidade na lavratura de TOI. Veracidade das alegações da concessionária não corroborada por prova técnica pericial. Inteligência da S. 156/TJRJ. Acerto da sentença ao declarar a nulidade do TOI e determinar a repetição do indébito. Inexistência de condenação na forma do art. 42, p. ú., do CDC. Situação fática em que houve efetiva causação de reveses na esfera íntima do consumidor, com a interrupção de serviço essencial pelo período de nove dias. Ocorrência de danos morais indenizáveis. Aplicação da S. 192/TJRJ. Valor de R$ 2.000,00 fixado com razoabilidade e proporcionalidade. Majoração dos honorários para 15% sobre o valor da condenação. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 00215972720178190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 46 VARA CIVEL, Relator: NILZA BITAR, Data de Julgamento: 24/01/2018, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 26/01/2018)

FRAUDE CONTRA MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO DE DÉBITOS. UNILATERALIDADE DA CONSTATAÇÃO. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. Termo de ocorrência de irregularidade que não é revestido por presunção de legalidade. Fraude não configurada. Ameaça de corte no fornecimento. Ilegalidade. Histórico de consumo. Significativa diminuição seguida de ausência de consumo. Inércia da concessionária. Perícia não realizada no suposto medidor de energia fraudado. Não comprovação da fraude energia elétrica. Corte no fornecimento. Débitos pretéritos. Impossibilidade. Sentença mantida. Recursos não providos. (TJ-SP; APL 7124610-7; Ac. 2718703; São Paulo; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Roberto Dos Santos Bedaque; Julg. 08/07/2008; DJESP 04/08/2008)

[...] I - A existência de indícios de violação no relógio de medição de consumo de energia elétrica implica na participação policial para periciar o equipamento, uma vez que, em tese, há o delito do art. 155 § 3º do Código Penal, que é de ação pública. II - A concessionária que dispensa a constatação policial, retira o relógio, se credita de valores e os cobra sob ameaça de corte no fornecimento de energia, adota atitude violadora dos artigos 22 e 42 da Lei Federal 8078 (CDC). III - Essas condutas evidenciam exercício arbitrário das próprias razões, tornando inexigíveis os valores cobrados e implicam em reparação do dano moral sofrido pela consumidora de eletricidade. lV - Apelação provida para condenar a concessionária". (fl. 167) "Fornecimento de energia elétrica. Prova documental. Carta da consumidora insurgindo-se contra o valor cobrado. Impossibilidade de suprir a inexistência de perícia no equipamento de medição. Diferença entre os valores despendidos não induz à existência de fraude. Exame e valoração de provas. Necessidade de prévio aviso para operar o corte de energia. Violação do artigo 6º, § 3º, inciso II, da Lei Federal 8975 c/c artigo 22 do CDC. Embargos declaratórios rejeitados. " (fl. 227). [...](Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 783102; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. José Augusto Delgado; Julg. 13/12/2005; DJU 01/02/2006; Pág. 461)

TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE. FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E DE PERÍCIA TÉCNICA. DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE. NULIDADE DO TOI. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. Concessionária que deixou de notificar previamente o consumidor sobre a vistoria, bem como não solicitou perícia técnica no momento da lavratura do TOI e não efetuou perícia no aparelho de medição substituído. Não atendidos os comandos do art. 72 da Resolução 414/2010 da ANEEL. Prova técnica produzida pelo auxiliar do juízo que evidenciou a regularidade no consumo registrado nos períodos precedentes e posteriores à lavratura do TOI, o qual não ostenta presunção de veracidade. Súmula nº 256 do TJRJ. Repetição do indébito comprovadamente pago a título de indevida recuperação de consumo que deve ocorrer na forma simples, já que não evidenciada a má-fé da concessionária. Danos morais configurados, pois é incontroverso que a autora restou privada do serviço de energia elétrica por mais de 24 horas, o qual somente fora restabelecido após assinatura do respectivo termo de confissão de dívida. Razoável a verba indenizatória fixada na sentença - R$ 5.000,00, que, inclusive, está em consonância com o patamar adotado por esta Corte em situações semelhantes. Reforma da sentença para determinar que a repetição do indébito seja na forma simples. Art. 557, § 1º-A, do CPC. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA RÉ. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO DA AUTORA.

(TJ-RJ - APL: 00077124620138190207 RIO DE JANEIRO ILHA DO GOVERNADOR REGIONAL 2 VARA CIVEL, Relator: MARIA LUIZA DE FREITAS CARVALHO, Data de Julgamento: 12/08/2015, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 17/08/2015)

Ocorre que a irregularidade existente no procedimento administrativo não é suficiente para declarar a inexistência do débito, posto que, para fazê-lo, necessária nova perícia técnica para apurar a suposta irregularidade. Veja-se que o reconhecimento da nulidade do procedimento de apuração tem o condão de reverter ao status quo ante, impedindo a cobrança do valor indevidamente apurado e a adoção de medidas sancionatórias em detrimento do consumidor. No entanto, isso não equivale à afirmação cabal de que a irregularidade na medição ou que a fraude no equipamento inexistiram. Tão somente implica a necessidade de nova apuração pela fornecedora, com observância dos ditames legais e regulamentares.

Destarte, até que haja novo procedimento de averiguação de irregularidade, é pertinente a devolução do valor pago pelo Consumidor, bem como, apurada, pois, a conduta arbitrária da Fornecedora, cabível é a sua condenação ao pagamento de danos morais.

Ante o exposto, desnecessárias outras elucubrações, dados os portentosos subsídios colhidos dos antecitados pronunciamentos, dou parcial provimento ao recurso e anulo a sentença com o fito de declarar a nulidade do Termo de Ocorrência, com a devolução do valor pago pelo consumidor referente as cobranças dele emanadas, sem prejuízo de revisões futuras, por meio de nova perícia, atendendo à Resolução Normativa 414/10.

CONHEÇO, pois, o recurso e lhe DOU PARCIAL PROVIMENTO, para anular a sentença objurgada e julgar improcedente o pedido de declaração de inexistência do débito, limitando-se à declaração de nulidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), com a devolução do valor pago pelo consumidor referente as cobranças dele emanadas, sem prejuízo de revisões futuras, a fim de apurar a irregularidade dos débitos, por meio de nova perícia administrativa. Julgar procedente o pedido de indenização por dano moral, no importe de R$3.000,00 (três mil reais). Por conseguinte, o pedido contraposto formulado em sede recursal resta prejudicado pela decisão colegiada. Sem custas e honorários de sucumbência.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.