Tribunal: TJES
Processo: 5001314-96.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-09-30

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001314-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ISALTINO DELAQUA JUNIOR

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – AFASTAMENTO PREVENTIVO DAS FUNÇÕES EM PAD – EFETIVO EXERCÍCIO – AUSÊNCIA - ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO CUMPRIDO EM SUA INTEGRALIDADE – ESTABILIDADE – NÃO OCORRÊNCIA.

1. O efetivo exercício das funções é condição para a avaliação de desempenho, portanto, não é possível o aproveitamento de períodos de licenças ou afastamentos para fins de cômputo do prazo de três anos de duração do estágio probatório, previsto no art. 41
caput
da Constituição Federal e no art. 30 do Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia.

2. Como o Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia não prevê o cômputo do tempo de afastamento preventivo das funções em processo administrativo disciplinar como efetivo exercício do cargo, decorre que o agravante não cumpriu o estágio probatório e, portanto, não adquiriu a estabilidade no cargo, requisito essencial para a concessão do benefício vindicado.

4. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,

NEGAR
PROVIMENTO AO
RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ______ de ______ de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001314-96.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ISALTINO DELAQUA JUNIOR
AGRAVADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001314-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ISALTINO DELAQUA JUNIOR

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Isaltino Delaqua Junior contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Marilândia, que, nos autos do mandado de segurança autuado sob nº 0000257-27.2020.8.08.0066 impetrado contra ato reputado coator do Prefeito de Marilândia, indeferiu o requerimento de tutela de urgência.

Sustenta que: (1) vem sofrendo perseguições políticas, haja vista que é testemunha na ação civil pública nº 0000847-38.2019.8.08.0066, que tramita na Comarca de Marilândia, onde fez denúncias de improbidade contra os seus superiores, e vem passando por Processos Administrativos Disciplinares irregulares devido a sua condição de testemunha; (2) é abusiva e ilegal a prorrogação de prazo para conclusão do estágio probatório; (3) o período de tempo em que o servidor responde a processo administrativo disciplinar é computado como de efetivo exercício do cargo, tanto que, mesmo afastado preventivamente, continua a perceber os seus respectivos vencimentos; e (4) a decretação de sua estabilidade no serviço público em nada prejudicará a Municipalidade.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido, conforme decisão contida no Id. 552915.

Em contrarrazões (Id. 619436), o agravado aduz que: (1) o afastamento das atividades torna impossível seu cômputo para fins de avaliação no estágio probatório; (2) durante o estágio probatório o servidor terá sua aptidão e capacidade avaliadas para o desempenho do cargo, não sendo possível aferi-las no período em que esteve afastado; (3) o Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado em 2018 e o processo judicial no qual o agravante afirma ser testemunha foi cadastrado e distribuído em 09/12/2019; e (4) devido ao afastamento, o servidor completará seu período de estágio probatório em setembro de 2020. Requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 26 de agosto de 2020.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001314-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ISALTINO DELAQUA JUNIOR

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Nos termos do art. 41,
caput
, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998,
“são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”
.

Em repetição obrigatória O art. 30 do Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia (Lei Complementar nº 016, de 13 de maio de 2008), por repetição obrigatória, também preceitua que
“São estáveis, após 03 (três) anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público”
.

E sabemos que o estágio probatório consiste no período compreendido entre o início do exercício e a aquisição da estabilidade, cuja finalidade é apurar se o servidor apresenta condições para o exercício do cargo, referentes à assiduidade, disciplina, eficiência e outros requisitos exigidos para o exercício do cargo (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores públicos na Constituição de 1988. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 151).

O propósito do estágio probatório, portanto, consiste em verificar se o servidor está apto a exercer o cargo para qual foi nomeado. É nesse período em que a Administração analisará a conveniência de mantê-lo ou não no serviço público (TJ-RS - ADI: 70079644753 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 25/02/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/03/2019).

O agravante é servidor público municipal ocupante do cargo de motorista de veículo de carga e transporte coletivo de médio porte do Município de Marilândia, foi aprovado em concurso público e tomou posse em 17/05/2017. Desde então encontra-se em estágio probatório, submetido a avaliações para aferir sua aptidão para o desempenho do cargo.

No decorrer do estágio probatório foi afastado das funções do cargo pela Comissão Permanente de Processo Administrativo Disciplinar pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, através das Portarias nºs. 2240/2018 e 2268/2018, com base no art. 176 do Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia:

“Art. 176: Como medida cautelar, e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá ordenar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

Parágrafo Único: O afastamento poderá ser prorrogado por igual período, findo os quais cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.”

Como o efetivo exercício das funções é condição para a avaliação de desempenho não é possível o aproveitamento de períodos de licenças ou afastamentos para fins de cômputo do prazo de três anos de duração do estágio probatório, previsto no art. 41
caput
da Constituição Federal e no art. 30 do Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia.

Aliás, ao contrário do que dispõe o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo
[1]
, o Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia não prevê o cômputo do tempo de afastamento preventivo das funções em processo administrativo disciplinar como efetivo exercício do cargo:

“Art. 49: Além das ausências ao serviço previstas no art. 128, serão considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

I: Férias;

II: Exercício de cargo em comissão ou equivalente em órgão ou entidade do Município de MARILÂNDIA.

III: Participação autorizada em programas de treinamento ou capacitação;

IV: Desempenho de mandato eletivo federal, estadual ou municipal;

V: Júri e outras obrigações legais;

VI: Missão ou estudo, quando o afastamento houver sido autorizado pela autoridade competente;

VII: Participação em provas de competições esportivas, quando o afastamento houver sido autorizado pela autoridade competente;

VIII: Luto;

IX: Licenças:

a) Para tratamento de saúde;

b) Gestante, adotante e paternidade;

c) Por acidente em serviço;

d) Para o serviço militar;

e) Exercício de mandato classista.”

E o fato de não ter havido prejuízo da remuneração no período de afastamento preventivo não implica a ocorrência de efetivo exercício para fins de cômputo do prazo do estágio probatório, decorrendo que o agravante não cumpriu o estágio probatório e, portanto, não adquiriu a estabilidade no cargo, requisito essencial para a concessão do benefício vindicado.

Importante ressaltar que o agravante não se desincumbiu do ônus de elidir a presunção de legitimidade da instauração do processo administrativo disciplinar, até porque este foi instaurado em 2018, ao passo que a ação civil pública autuada sob nº 0000847-38.2019.8.08.0066, no qual o recorrente alega ser testemunha e, por tal razão, estaria sendo perseguido pelos seus superiores, foi cadastrada e distribuída em 09/12/2019.

Nessa linha de intelecção, deve ser prorrogado o prazo do estágio probatório pelo período de 120 (cento e vinte) dias em que o agravante esteve afastado preventivamente de suas atividades laborais, de modo a cumprir o requisito temporal de três anos estatuído no art. 41,
caput
, da Constituição Federal e no art. 30 do Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia.

Em caso análogo, cito o seguinte precedente:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE. LEI FEDERAL 8112/90. LEI COMPLEMENTAR 840/11. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. O mandado de segurança constitui a via adequada para a proteção de direito ameaçado por ato ilegal ou arbitrário praticado por autoridade pública. 2. É possível a sua impetração para afastar eventual ilegalidade na determinação de retorno do servidor à atividade de magistério que, segundo a impetrante, teria contrariado preceitos legais e constitucionais. Preliminar rejeitada. 3. Pelo princípio da Legalidade estrita, a atividade da administração pública está atrelada aos postulados legais, isto é, descabe extrapolar os preceitos normativos. 4.
As Leis 8112/90 e 840/2011, vedam o cômputo, no estágio probatório, do período de licença para acompanhamento de cônjuge, o que obsta a aquisição da estabilidade.
5. Não há direito líquido e certo do servidor na concessão da licença para acompanhamento de cônjuge, com mais razão quando não estão presentes os requisitos da Lei Federal 8112/90 e Lei Complementar nº 840/2011. 6. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.”

(TJ-DF 07018088020178070018 DF 0701808-80.2017.8.07.0018, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 20/06/2018, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 26/06/2018) - destaquei

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

[1]
Art. 166 - São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de:

[...]

XIV – afastamento preventivo, se inocentado a final;

[...]”

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001314-96.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ISALTINO DELAQUA JUNIOR

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – AFASTAMENTO PREVENTIVO DAS FUNÇÕES EM PAD – EFETIVO EXERCÍCIO – AUSÊNCIA - ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO CUMPRIDO EM SUA INTEGRALIDADE – ESTABILIDADE – NÃO OCORRÊNCIA.

1. O efetivo exercício das funções é condição para a avaliação de desempenho, portanto, não é possível o aproveitamento de períodos de licenças ou afastamentos para fins de cômputo do prazo de três anos de duração do estágio probatório, previsto no art. 41
caput
da Constituição Federal e no art. 30 do Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia.

2. Como o Estatuto dos Servidores do Município de Marilândia não prevê o cômputo do tempo de afastamento preventivo das funções em processo administrativo disciplinar como efetivo exercício do cargo, decorre que o agravante não cumpriu o estágio probatório e, portanto, não adquiriu a estabilidade no cargo, requisito essencial para a concessão do benefício vindicado.

4. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,

NEGAR
PROVIMENTO AO
RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ______ de ______ de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.