Tribunal: TJES
Processo: 5004634-83.2018.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BERNARDO ALCURI DE SOUZA
Órgão julgador: BERNARDO ALCURI DE SOUZA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia
Data de julgamento: 2020-07-07

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004634-83.2018.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VIVO S.A.
RECORRIDO: ALCILEIA BERNARDO CORREA BREDA
RELATOR(A
):BERNARDO ALCURI DE SOUZA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente relator,

Apresento divergência para manter integralmente a sentença, nos seguintes termos:

Inicialmente, adiro ao entendimento do relator quanto a ocorrência de ato ilícito, nos exatos termos dos fundamentos apresentados.

De outra banda, entendo que o juízo de piso, acertadamente, reconheceu a má-fé da empresa recorrente ao modificar unilateralmente o plano contratado pelo recorrido. Não há como deixar de reconhecer a má-fé no caso, posto que não poderia a recorrente substituir a vontade deste e modificar o pacto. A conduta da mesma foi pautada, exclusivamente, no lucro, em detrimento do consumidor, posto que poderia, antes de proceder a modificação do plano extinto, ter entrado em contato com o mesmo para conferir a este o direito de escolha, e, até mesmo, de cancelar o serviço.

Da mesma forma, entendo que restam configurados os danos morais, posto que não se trata de mero descumprimento contratual, posto que fora uma alteração unilateral do contrato, ao arrepio de nosso ordenamento jurídico, que exige a manifestação de vontade inequívoca de todos os contratantes. Tal situação, por certo, gera quebra de expectativa no consumidor, que se vê surpresado por cobrança indevida, sem que o mesmo tenha manifestado qualquer vontade na aquisição do produto contratado.

E analisando a valoração e quantificação dos danos morais realizadas pelo julgador de piso, entendo que este laborou com acerto, observando os parâmetros relativos a capacidade econômica das partes, o grau de culpabilidade e a extensão dos danos, estando estes fixados em patamares razoáveis, sem gerar enriquecimento sem causa das partes.

Por tais razões, conheço do recurso interposto, e, no mérito, nego provimento ao mesmo, mantendo inalterada a sentença objurgada. Condeno o recorrente nas custas processuais e em honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, na forma do § 2º, do art. 84, do CPC/2015.

É como voto.

VOTO VENCEDOR
O Magistrado sentenciante julgou parcialmente procedente a demanda para:

"a) condenar a Requerida a pagar à autora a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a data da citação, por tratar-se de ilícito contratual (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.349.968; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze).

b) condenar a requerida a pagar à parte autora a quantia indevidamente lançada em suas faturas, relativa à diferença a maior comparada ao plano anterior, de R$ 50,28 (cinquenta reais e vinte e oito centavos), já em dobro na forma do art. 42, p.un., do CDC, aplicando-se a correção a contar do ajuizamento da demanda e acrescida de juros de mora desde a citação. Deverão ser restituídas em dobro, da mesma forma, todas diferenças de valor no pacote de internet acima de R$ 74,99 (salvo reajustes legais) comprovadamente pagos pela parte autora no curso do processo, até a data do cálculo, consoante o art. 323, do NCPC.

Torno definitiva a decisão liminar outrora proferida e determino o cancelamento definitivo das cobranças inerentes aos “Serviços Digitais–GV4/DKids/ESPN/CN/EI” junto à linha telefônica (27) 3120-1928, sob pena de multa equivalente ao dobro do valor cobrado. No entanto, não há vedação à requerida da cobrança mensal do valor relativo ao plano originalmente contratado (Vivo Fibra 25MBps), qual seja, R$ 74,99 ao mês, além dos reajustes legais."

A empresa VIVO apresentou recurso pugnando pela reforma da sentença, tendo em vista que afirma não ter praticado qualquer conduta ilícita.

Porém, vejo que a empresa recorrente, com a modificação do plano, deveria enquadrar a parte recorrida num plano de telefonia com característica inferior ao plano extinto, não podendo enquadrá-la num plano com característica superior e mais caro.

Pelos documentos apresentados, tem-se que a recorrida passou a pagar mais caro pelos serviços prestados, sendo indevida a alteração contratual realizada.

No mais, a empresa recorrente lançou serviços digitais que não foram solicitados pela consumidora.

Assim, a sentença deve ser mantida com relação ao reconhecimento da ilegalidade da modificação lançada pela empresa no plano da consumidora.

Assim, não merece reparo a sentença no que se refere ao reconhecimento de ilegalidade na conduta da empresa, no que se refere a alteração do plano de telefonia, devendo a empresa ressarcir o valor indevidamente cobrado pela alteração unilateral do plano.

Entendo porém, que a restituição dos valores deverá ser feita de forma simples, pois não comprovada má-fé por parte da recorrente. Nesse sentido é o entendimento do STJ:

"(...)
6. A aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que determina a devolução em dobro do indébito, exige, além da cobrança de quantia indevida, a configuração de má-fé do credor, o que não se verifica no caso em apreço. (...)
" (STJ. REsp 1626275/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018)

No que se refere aos danos morais, entendo serem indevidos, pois não há o que se falar em dano moral, nos casos de mera cobrança indevida. A
condenação nestes caso não é
in re ipsa
, devendo haver comprovação. Dos fatos narrados e das provas apresentas, não se extrai nenhum elemento concreto, senão a cobrança dos serviços citados nos autos que, por si só, não causam o constrangimento. No presente caso, foram cobrados R$ 8,38 por mês de diferença, durante três meses.

Entende a jurisprudência:

"(...) 3.
Não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida. Precedentes.
(...)" (STJ. AgInt no AgInt no AREsp 1313832/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 04/10/2019)

"
JUIZADO ESPECIAL. CONSUMIDOR. MUDANÇA UNILATERAL DE PLANO TELEFÔNICO. (...). 3. Sem demonstração de inscrição indevida ou de outro fato que importe vulneração dos direitos da personalidade, a mera cobrança indevida oriunda de alteração de plano telefônico não constitui fundamento para indenização, por dano moral. (...
)" (TJDFT. Acórdão 1168273, 07040908120188070010, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 2/5/2019, publicado no PJe: 21/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Ante o exposto, conheço do recurso, e dou-lhe parcial provimento para:

1) afastar a condenação em danos morais;

2) determinar que a restituição dos valores constantes no item "B" da sentença seja feita na forma simples, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença.

Sem condenação em custas e honorários, em razão do resultado do julgamento.

É O VOTO.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.