Tribunal: TJES
Processo: 5000143-07.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante; Processo Administrativo Fiscal
Data de julgamento: 2020-07-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
50001430720208080000

AGRAVANTE:
WALTER TEIXEIRA NUNES e RUBEM PLACIDO TEIXEIRA

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
WALACE PANDOL
P
HO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
. DEMONSTRAÇÃO DE PLANO. ICMS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO AO SÓCIO.
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.

1
.

É
perfeitamente cabível
a
exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade
ad causam
, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória,
e
xatamente a hipótese
dos autos.

1.1.
Não fora oportunizada a participação dos agravantes no
processo administrativo
que originou a
CDA.

2.
A
execução
pode alcançar
o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na C
ertidão de
D
ívida
A
tiva
como corresponsável tributário, desde que haja um prévio procedimento administrativo para a
aludid
a inclusão.

3.
“
S
ó fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o leg
i
tima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade.
”

(AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013)

4
.
N
o caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa
ndo-se
a instauração de proce
sso
administrativo fiscal em relação à
pessoa jurídica
contribuinte.
Todavia, o
mesmo não ocorre
em
relação ao sócio,
razão pela qual é indeclinável a existência de
regular proce
sso
administrativo fiscal,
a fim de apurar a
prática de um dos atos previsto
s
no art. 135 do CTN
(atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos),

assegurando-lhe o
contraditório
e a ampla defesa.
Precedentes.

5
.
Recurso conhecido e provido.
Unânime.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos,
conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento
,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória-ES, ___ de _____________ de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
50001430720208080000

AGRAVANTE:
WALTER TEIXEIRA NUNES e RUBEM PLACIDO TEIXEIRA

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
WALACE PANDOL
P
HO KIFFER

____________________ RELATÓRIO ____________________

Cuidam os autos de
A
gravo de
I
nstrumento interposto
por
WALTER TEIXEIRA NUNES
e
RUBEM PLACIDO TEIXEIRA
,
todos
manifestando
inconformismo quanto aos termos da decisão pro
ferida
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
1
ª VARA
DE EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA/ES,
que,
em síntese, rejeitou os argumentos expostos em sede de Exceção de Pré-executividade para fins de demonstração de nulidade do título e da ilegitimidade dos sócios para figurar no polo passivo da Execução Fiscal nº
0011323-19.2009.808.0024,
à luz da presunção de legalidade da CDA.

A ação originária objetiva concretizar a cobrança de ICMS não recolhido por

TN INDUSTRIAL SOLU
ÇÕES
E SERVI
Ç
OS LTDA
, e os
agravantes
reafirmam
os argumentos
já destacados no juízo antecedente quanto
a possibilidade do manejo d
a
exceção de pré-executividade,
e o indevido e sumário direcionamento dos reflexos da execução sem que ao menos fosse materializado o contraditório
no

respectivo procedimento administrativo preparatório (PAD).

Almejam, portanto, a reforma da decisão impugnada para fins de efetiva exclusão da polo passivo da execução fiscal.

Decisão prévia prolatada deferindo o efeito suspensivo almejado.

Contra-argumentos apresentados.

É o breve relatório.

____________________ VOTO – MÉRITO ___________________

Sr. Presidente, como relatado c
uidam os autos de
A
gravo de
I
nstrumento interposto
por
WALTER TEIXEIRA NUNES
e
RUBEM PLACIDO TEIXEIRA
,
todos
manifestando
inconformismo quanto aos termos da decisão pro
ferida
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
1
ª VARA
DE EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA/ES,
que,
em síntese, rejeitou os argumentos expostos em sede de Exceção de Pré-executividade para fins de demonstração de nulidade do título e da ilegitimidade dos sócios para figurar no polo passivo da Execução Fiscal nº
0011323-19.2009.808.0024,
à luz da presunção de legalidade da CDA.

Também como dito a
ação originária objetiva concretizar a cobrança de ICMS não recolhido por

TN INDUSTRIAL SOLU
ÇÕES
E SERVIÇOS LTDA
, e os
agravantes
reafirmam
os argumentos
já destacados no juízo antecedente quanto
a possibilidade do manejo d
a
exceção de pré-executividade,
e o indevido e sumário direcionamento dos reflexos da execução sem que ao menos fosse materializado o contraditório
no

respectivo procedimento administrativo preparatório (PAD).

Pois bem. Deferi o pedido de assistência judiciária, à luz da presunção de veracidade da alegação de insuficiência financeira, e portanto conheço do recurso eis que presentes os demais pressupostos de admissibilidade.

Quanto não mérito, não vejo motivos para alteração da reflexão jurídica que empreendi em sede de cognição rarefeita, de modo que entendo que o recurso merece provimento e por mais de um motivo e fundamento
.

O primeiro deles está intimamente relacionado com o fato de que
é
perfeitamente cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade
ad causam
, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória
1
,
como no caso em apreciação, haja vista que a execução se voltou sumariamente contra os sócios/agravantes, sem a investigação mínima de suas respectivas responsabilidades
.

Há de se considerar que e
mbora o
artigo 135 do Código Tributário Nacional
estabeleça
que os sócios serão pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos,
não se revela adequado que esta constatação seja concretizada de forma sumária e abrupta, sem a implementação do contraditório.

Na hipótese em apreciação constato que não se implementou o contraditório no Processo Administrativo nº 2009000243000355, em favor dos sócios/recorrentes, o que impede que os reflexos da execução lhes sejam
imediatamente
direcionados, devendo também ser destacado o
Enunciado
da Súmula
nº

430, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
que
dispõe que “
o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

De destacar
que o
Tribunal da Cidadania firmou o entendimento de que o
“
só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o leg
i
tima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade.
”

(AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013).

De se destacar, outrossim, que no caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensando-se a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica contribuinte.

Todavia,
o
mesmo não ocorre
em
relação ao sócio
, razão pela qual é indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN (atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos), assegurando-lhe o contraditório e a ampla defesa.

Vejamos os precedentes oriundos desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADAS. ICMS. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-ADMINISTRADOR SEM APURAÇÃO DAS CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTS. 134 E 135 DO CTN. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme regra positivada no art. 932, III, do CPC, a ausência de impugnação específica implica no não conhecimento de recurso. Todavia, ainda que se possa emitir juízo crítico na forma de elaboração da petição de recurso de apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ela impugna de forma específica e suficiente o decidido pelo MM. Juiz. Preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de impugnação específica rejeitada. 2. Em contestação, o apelante aduziu que houve dissolução irregular da pessoa jurídica e que por essa razão, seria válido o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, não ocorrendo, assim, inovação recursal sua alegação em sede de apelação. Preliminar de não conhecimento do recurso por inovação recursal rejeitada. 3.
É nula a inclusão do sócio, diretor ou administrador como responsável do crédito tributário na inscrição em dívida ativa se não foi previamente verificada uma das hipóteses de responsabilidade tributária previstas no Código Tributário Nacional, ou se a inscrição em dívida ativa não foi precedida de regular processo administrativo fiscal.
4.
As apeladas demonstraram, através dos embargos à execução fiscal, a ilegitimidade da sócia para figurar no polo passivo da execução, eis que sequer foi intimada no processo administrativo fiscal ou mesmo apurada a existência de excesso de poder, infração da lei ou infração do contrato social ou estatutos, devendo ser mantida a sentença.
5. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 100180018150, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/05/2018, Data da Publicação no Diário: 06/06/2018)

PROCESSO CIVIL APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO

FISCAL SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ILEGITIMIDADE PASSIVA VERIFICADA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1 Estando o nome do sócio elencado na certidão de dívida ativa, ao menos em tese, o mesmo é legítimo para figurar no polo passivo da execução, cabendo ao mesmo o ônus de provar a ausência das circunstâncias elencadas no artigo 135, III, do CTN. 2
Todavia, não tendo o sócio participado do processo administrativo que culminou com a lavratura da CDA e, por conseguinte, sendo-lhe tolido o direito ao contraditório e ampla defesa, afasta-se a presunção do título executivo, originando a ilegitimidade do mesmo para figurar na CDA e na respectiva ação de execução fiscal.
(...) 4 Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 100170058604, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Os
recorrente
s
colacion
aram
cópia d
o
processo administrativo fisca
l
que deram origem
a
certid
ão
de dívida ativa que embasa a execução fiscal e, a
o examinar
a referida documentação,
não verifi
quei
a existência da prévia e necessária notificação,
tampouco
da
participação
do
s
sócio
s
executado
s

em relação ao
enquadramento
ou não
de
uma das
hipóteses previstas no art. 135 do CTN.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reconhecer a ilegitimidade passiva dos agravantes
.

É como voto.

1

Súmula nº
393
, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanho o voto do eminente Relator.
Acompanhar
026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
. DEMONSTRAÇÃO DE PLANO. ICMS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO AO SÓCIO.
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.

1
.

É
perfeitamente cabível
a
exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade
ad causam
, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória,
e
xatamente a hipótese
dos autos.

1.1.
Não fora oportunizada a participação dos agravantes no
processo administrativo
que originou a
CDA.

2.
A
execução
pode alcançar
o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na C
ertidão de
D
ívida
A
tiva
como corresponsável tributário, desde que haja um prévio procedimento administrativo para a
aludid
a inclusão.

3.
“
S
ó fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o leg
i
tima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade.
”

(AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013)

4
.
N
o caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa
ndo-se
a instauração de proce
sso
administrativo fiscal em relação à
pessoa jurídica
contribuinte.
Todavia, o
mesmo não ocorre
em
relação ao sócio,
razão pela qual é indeclinável a existência de
regular proce
sso
administrativo fiscal,
a fim de apurar a
prática de um dos atos previsto
s
no art. 135 do CTN
(atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos),

assegurando-lhe o
contraditório
e a ampla defesa.
Precedentes.

5
.
Recurso conhecido e provido.
Unânime.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
à unanimidade de votos,
conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento
,
nos termos do voto do Eminente Relator.