Tribunal: TJES
Processo: 5001949-77.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota; Ambiental
Data de julgamento: 2020-11-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MERA INSCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento adotado neste Egrégio Sodalício caminha no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN.

2. O seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a prestação do serviço, conforme previsão expressa do Código Tributário Municipal.

3. Deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”).

4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001949-77.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HELGA DE HOLANDA STAUDINGER
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
HELGA DE HOLANDA STAUDINGER
em face da respeitável decisão que rejeitou a sua Exceção de Pré-Executividade.

Alega a Agravante que foi citada para efetuar o pagamento da quantia de R$ 6.568,72 (seis mil, quinhentos e sessenta e oito reais e setenta e dois centavos), relativa ao débito de ISSQN representado pela CDA 10201/2013.

Aduz que o referido débito é presumido, decorrente do cadastro no órgão municipal, não havendo a comprovação da efetiva prestação do serviço.

Sustenta que cabe à Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, sequer havendo a instauração de processo administrativo, sendo de rigor o acolhimento da sua exceção de pré-executividade.

Contrarrazões apresentadas – id 758426 – destacando a ausência de documentos capazes de comprovar as alegações da recorrente.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 30 de setembro de 2020.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o nobre Relator.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por HELGA DE HOLANDA STAUDINGER em face da respeitável decisão que rejeitou a sua Exceção de Pré-Executividade.

Alega a Agravante que foi citada para efetuar o pagamento da quantia de R$ 6.568,72 (seis mil, quinhentos e sessenta e oito reais e setenta e dois centavos), relativa ao débito de ISSQN representado pela CDA 10201/2013.

Aduz que o referido débito é presumido, decorrente do cadastro no órgão municipal, não havendo a comprovação da efetiva prestação do serviço.

Sustenta que cabe à Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, sequer havendo a instauração de processo administrativo, sendo de rigor o acolhimento da sua exceção de pré-executividade.

Contrarrazões apresentadas – id 758426 – destacando a ausência de documentos capazes de comprovar as alegações da recorrente.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a enfrentar o mérito do recurso.

Discute-se, nos autos originários, a existência ou não do fato gerador do ISSQN, capaz de amparar a cobrança realizada pelo Município de Vila Velha.

Em sede de contrarrazões, alegou a Municipalidade que o crédito tributário é cobrado de modo fixo e anual, considerando o cadastro mobiliário realizado pelo próprio contribuinte.

Dito isso, relembro o pacífico entendimento adotado neste Egrégio Sodalício no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN.

Afinal, o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a prestação do serviço, conforme previsão expressa do Código Tributário Municipal.

Na hipótese, deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”).

Vejamos os seguintes julgados:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço. II - Esta Corte já decidiu que quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador, sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal, sendo esta a hipótese dos autos, em que embora inscrita no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo a Autora a fato gerador do ISS, impondo a Municipalidade a exação, tão somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada. III - Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199010026, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020).

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO. APLICAÇÃO DO § 2º DO ARTIGO 282 DO CPC). ISS FIXO ANUAL. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA. PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA . (...) 2 - Ainda que o Contribuinte conste nos cadastros do Município, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo. 3 - Não é razoável que se exija do Apelante a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do Município/Apelado no período cobrado. 4 Recurso provido, com a inversão dos ônus da sucumbência. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100180019117, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019).

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. NATUREZA RELATIVA. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISS COBRADO. EXIGÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. VERACIDADE DA ORIGEM DO DÉBITO AFASTADA. ACERTO DA SENTENÇA QUE EXTINGUE O PROCESSO EXECUTIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa, podendo ser desconstituída mediante prova em contrário (caput e p. único do art. 3º da Lei 6.830/80). Precedentes do STJ e do TJES. 2) A cobrança judicial do débito de ISS, fundada apenas na inscrição do profissional autônomo no cadastro mobiliário municipal, negada essa inscrição pelo executado, deve ser comprovada pelo município. 3) Com efeito, não é razoável exigir da parte a prova de fato negativo, de algo que alega não ter acontecido (prova diabólica). Precedente do TJES. 4) Inexistente o fato gerador do débito indicado na CDA, afasta-se a presunção de certeza desse título, tornando-o inexigível e, consequentemente, insubsistente a execução fiscal. 5) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048130217093, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto: CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019).

Portanto, à mingua de provas da ocorrência do fato gerador, não cuidando o Município de demonstrar a efetiva prestação do serviço por parte do contribuinte, merece provimento o recurso.

Por todo o exposto, conheço do presente recurso e lhe DOU PROVIMENTO para reformar a decisão e acolher a exceção de pré-executividade.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
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020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MERA INSCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento adotado neste Egrégio Sodalício caminha no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN.

2. O seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a prestação do serviço, conforme previsão expressa do Código Tributário Municipal.

3. Deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”).

4. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.