Tribunal: TJES
Processo: 5001619-80.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Substituição do Produto
Data de julgamento: 2020-11-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPRA E VENDA DE MÁQUINA DE CAFÉ – DECISÃO LIMINAR – SUBSTITUIÇÃO DA MÁQUINA – MÁQUINA RECEBIDA COM CARACTERÍSTICAS DIVERSAS DA ADQUIRIDA –
PERICULUM IN MORA
E PROBABIIDADE DO DIREITO DA ADQUIRENTE COMPROVADAS – PRAZO PARA A SUBSTITUIÇÃO EXTENDIDO – TETO DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO REDUZIDO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.

Não cabe
não cabe ao Poder Judiciário ou à agravante avaliar a necessidade ou essencialidade da utilização da máquina de café adquirida pela agravada em seu negócio (restaurante do ramo da alta gastronomia francesa localizado em Pedra Azul, Domingos Martins) e se a mesma adquiriu um equipamento de tão alto valor (mais de R$ 70.000,00 – setenta mil reais), presume-se que se trata de item de grande importância para o funcionamento adequado de sua atividade comercial. Ademais, ainda que a utilização do equipamento não seja considerada essencial, tem-se que o alto investimento realizado – para os moldes de um pequeno negócio local – não admite que se aguarde a prolação da sentença final (acrescida de procedimento de execução) para que a pretensão seja atendida. Na mesma linha de raciocínio, não cabe ao Poder Judiciário impor à agravada – que escolheu a aquisição da máquina de café de alta performance – o recebimento de uma máquina intermediária, pois se ela adquiriu a máquina de mais elevado preço e desempenho, ou o fez porque realmente era sua intenção ou porque não foi informada o bastante no momento da compra acerca da adequação do referido equipamento ao seu negócio.

2.

Não comprovado – até o momento – que a máquina somente pode ser operada por barista e, tão pouco, que a agravada foi devidamente informada de tal circunstância no momento da aquisição, qualquer alegação de mau uso deverá ser devidamente comprovada (art. 373, II, do CPC), o que poderá ocorrer durante a instrução em primeiro grau de jurisdição.

3.

Considerando que quando da aquisição da máquina (em 21/11/2019), mesma foi entregue no prazo de 26 (vinte e seis dias) porque havia equipamento no estoque da agravante, mas no momento da interposição do recurso não havia e o fabricante informou que o prazo para entrega da máquina, atualmente, é de 10 (dez) semanas, o prazo determinado na decisão recorrida para o cumprimento da obrigação imposta (10 dias) deve ser estendido para 10 (dez) semanas, contados de sua intimação, prazo este extremamente razoável, já que atende
ipsis literis
o pedido formulado na inicial deste recurso de agravo e leva em consideração que
algumas restrições impostas pela pandemia da COVID-19 – especialmente no exterior – já estão sendo atenuadas, o que pode até reduzir o prazo de importação da referida máquina.

4.

A multa fixada para fins de descumprimento, a fim de se adequar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve ser fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais) ao dia, limitado a R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

5.

A máquina que se encontra em poder da agravada deverá ser devidamente vistoriada e lacrada - por auxiliar do juízo designado para tanto - no momento da substituição, podendo ser designada a agravada como depositária fiel do bem.

6.

Quanto ao bem oferecido em caução, dispensável a imposição de restrição de circulação neste momento processual, até porque poderá ser determinada sua substituição em qualquer momento do procedimento em primeiro grau de jurisdição.

7.

Recurso de agravo parcialmente provido.

8.

Considerando que o julgamento do recurso de agravo de instrumento
caracteriza a perda superveniente do interesse recursal daquele que, em agravo interno, enfrenta a negativa do pedido liminar formulado, julga-se

o recurso de agravo interno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001619-80.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CAFE DO MERCADO - COMERCIO DE CAFES LTDA - EPP
AGRAVADO: E E MODOLO - ME
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

V O T O

PRELIMINAR de ausência de documentos obrigatórios

arguida pela agravada.

A agravada alega, em contraminuta recursal, que a agravante não acostou a este instrumento toda a documentação do processo de origem, omitindo-se, em especial, quanto à juntada de vídeos da máquina adquirida e conversa travada entre o representante da agravada e representante da agravante, que demonstrariam os vícios da máquina de café objeto do contrato de compra e venda.

Entretanto, no curso do procedimento, a agravante colacionou a estes autos as peças faltantes e demonstrou a impossibilidade de apresentá-las quando da interposição do recurso, como de infere do evento ID 683799 (do qual a agravada tomou conhecimento quando de sua intimação para se manifestar sobre o agravo interno interposto pela agravante em face da decisão ID 617937, que deferiu parcialmente o efeito suspensivo por ela pleiteado).

Considerando, pois, a demonstração da impossibilidade de juntada dos referidos documentos quando da interposição do recurso, bem como da sua posterior juntada – o que supre a falta verificada -, da qual a agravada teve conhecimento, não há que se falar em não conhecimento deste recurso por violação ao art. 1.017 do CPC, como pretende a agravada.

REJEITO
, pois, a preliminar arguida.

É como voto.

PRELIMINAR de perda do objeto do recurso

arguida pela agravada.

Alega, ainda, a agravada, em sustentação oral realizada na sessão passada, que este recurso perdeu o objeto, ante a efetiva substituição da máquina de café objeto da decisão recorrida.

Não observa, entretanto, a agravada, que tal substituição não se deu de forma
voluntária
pela agravante e sim como medida de
cumprimento da decisão recorrida
, que restou parcialmente mantida em sede de análise de liminar recursal – alterado, tão somente, o prazo determinado para o cumprimento da obrigação nela contida.

Se o cumprimento não foi voluntário e, ademais, a agravante insiste no julgamento deste recurso, resta patente a manutenção de seu interesse recursal.

Vale ressaltar, por oportuno, que o interesse recursal da agravante está diretamente relacionado com o disposto no art. 302 do CPC, já que, se definido, desde já, o equívoco da medida pleiteada pela agravante e, via de consequência, da decisão recorrida, poderá restar já definido o direito de indenização da agravante pelos prejuízos provocados pelo cumprimento da medida de urgência.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

V O T O

MÉRITO

Ultrapassadas as questões preliminares e estando presentes os requisitos necessários,
CONHEÇO
deste recurso e passo à análise de seu mérito como segue.

Após a prolação da decisão ID 617937, complementada pela decisão ID 674696, por meio da qual deferi parcialmente o efeito suspensivo pleiteado pelo agravante, não foram acrescentadas aos autos novas informações capazes de alterar o entendimento lá manifestado, que mantenho e explico.

Na origem, a agravada
E E MODOLO ME
ajuizou ação de obrigação de fazer em face da agravante
CAFÉ DO MERCADO COMÉRCIO DE CAFÉS LTDA. EPP
pleiteando a condenação da agravante à substituição da máquina de café expresso “
Victoria Arduino –
Modelo
Black Eagle
2 grupos por outra nova, do mesmo modelo, certificada pelo fabricante, lacrada e inviolada, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de aplicação de multa (...)”, com fulcro no art. 18 do CDC.

O juízo
a quo
deferiu o pedido formulado após verificar que houve a compra do produto; o pagamento do valor de R$ 35.175,00 (trinta e cinco mil, cento e setenta e cinco reais) - o que corresponde a 50% do valor total do produto -, bem como diversos contatos entre as partes a fim de solucionar os problemas verificados pela compradora.

Irresignada, a agravante recorre e alega, inicialmente, a ausência de demonstração do
periculum in mora
para o deferimento da medida pleiteada pela agravada perante o juízo
a quo
. Para tanto, parte das premissas de que a máquina de café objeto da contenda não é essencial para o exercício da atividade empresária da recorrida - especialmente durante a quarentena imposta como medida restritiva de disseminação da COVID -19 – e que o restaurante explorado pela agravada pode servir café aos seus clientes por outros meios. Alega, ainda, que está caracterizado o
periculum in mora
inverso, pois não foi determinada a devolução da máquina que está atualmente em poder da agravada.

Entretanto, é certo que não cabe a este julgador ou à agravante avaliar a necessidade ou essencialidade da utilização da máquina de café adquirida pela agravada em seu negócio (restaurante do ramo da alta gastronomia francesa localizado em Pedra Azul, Domingos Martins) e se a mesma adquiriu um equipamento de tão alto valor (mais de R$ 70.000,00 – setenta mil reais), presume-se que se trata de item de grande importância para o funcionamento adequado de sua atividade comercial. Ademais, ainda que a utilização do equipamento não seja considerada essencial, tenho que o alto investimento realizado – para os moldes de um pequeno negócio local – não admite que se aguarde a prolação da sentença final (acrescida de procedimento de execução) para que a pretensão seja atendida.

Na mesma linha de raciocínio, tenho que não cabe ao Poder Judiciário impor à agravada – que escolheu a aquisição da máquina de café de alta performance – o recebimento de uma máquina intermediária, como sugere o agravante. Ora, se ela adquiriu a máquina de mais elevado preço e desempenho, ou o fez porque realmente era sua intenção ou porque não foi informada o bastante no momento da compra acerca da adequação do referido equipamento ao seu negócio.

Assim, tendo a agravada pleiteado a substituição por outra máquina do mesmo modelo – e sabendo das consequências do atendimento do seu pedido em caso de eventual prejuízo causado à agravante, decorrentes da disposição do art. 302 do CPC
[1]
-, não cabe ao julgador definir que, para o seu negócio, outra máquina, de performance mais reduzida – seria mais adequada.

Quanto ao ponto, devo registrar, ainda, que a agravante alega que a máquina de café em análise somente pode ser operada por profissional especializado – barista –, mas não demonstra que tal informação restou devidamente prestada no momento da contratação e não se tem dúvidas de que se a operação da máquina realmente só pode se dar por profissional técnico, a prestação desta informação ao comprador seria condição
sine qua non
para a venda e, também, para a redução dos prejuízos de ambas as partes.

Neste contexto, não comprovado – até o momento – que a máquina somente pode ser operada por barista e, tão pouco, que a agravada foi devidamente informada de tal circunstância no momento da aquisição, tenho que qualquer alegação de mau uso deverá ser devidamente comprovada (art. 373, II, do CPC), o que poderá ocorrer durante a instrução em primeiro grau de jurisdição, já que a máquina se encontra lacrada em poder de seu depositário fiel desde o momento do cumprimento da medida liminar.

Veja-se que aqui não se está aplicando o CDC à relação material travada entre as partes – até porque tal questão ainda não foi efetivamente analisada pelo juízo a quo e sua definição, neste momento processual, poderia configurar supressão de instância – mas sim a regra de distribuição do ônus da prova (art. 373, II, do CPC), também aplicável a uma relação material empresarial, ou seja, entre duas empresas, em que existe a alegação de defeito do produto.

Ademais, não restou também demonstrado até o momento que a agravante informou devidamente à agravada, no momento da contratação, acerca da necessidade de abertura da máquina quando da importação para fazer os devidos testes e as devidas customizações
[2]
.

Diante de todo o exposto, tenho que restou devidamente comprovado o
periculum in mora
em desfavor da agravada para o deferimento da liminar. Ademais, a probabilidade de seu direito também restou demonstrada, já que o mau uso da máquina, alegado pela agravante, não pode ser presumido, depende de prova cujo ônus é da agravante (art. 373, II, do CPC).

Ressalto, por oportuno, que se a situação chegou ao ponto do ajuizamento da demanda de origem, significa que as partes não foram capazes de, sozinhas, resolverem o problema da máquina – seja ele causado por vício de fábrica, seja ele causado pelo mau uso – e, qualquer prejuízo sofrido pela agravante em decorrência do cumprimento da medida liminar poderá ser convertido em indenização a ser liquidada e executada nestes mesmos autos, conforme art. 302 do CPC, que já transcrevi e transcrevo novamente:

Art. 302.
Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se
:

I -
a sentença lhe for desfavorável
;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III -
ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal
;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Presentes, pois, os requisitos para a concessão da medida liminar pelo juízo
a quo
(previstos no art. 300 do CPC), o que impõe a manutenção da decisão recorrida, exceto no que concerne ao prazo para o seu cumprimento.

Quando da aquisição da máquina (em 21/11/2019), mesma foi entregue no prazo de 26 (vinte e seis dias) porque havia equipamento no estoque da agravante, mas no momento da interposição do recurso não havia e o fabricante informou que o prazo para entrega da máquina, atualmente, é de 10 (dez) semanas, como se infere da fl. 24 do evento 613090.

Assim, tenho que o prazo determinado na decisão recorrida para o cumprimento da obrigação imposta (10 dias) deve ser estendido para 10 (dez) semanas, contados de sua intimação, prazo este extremamente razoável, já que
atende
ipsis literis
o pedido formulado na inicial deste recurso de agravo
e leva em consideração que algumas restrições impostas pela pandemia da COVID-19 – especialmente no exterior – já estão sendo atenuadas, o que pode até reduzir o prazo de importação da referida máquina.

A multa fixada para fins de descumprimento, a fim de se adequar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve ser fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais) ao dia, limitado a R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

Por fim, a máquina que se encontra em poder da agravada deverá ser – como efetivamente foi - devidamente vistoriada e lacrada, por auxiliar do juízo designado para tanto, no momento da substituição, podendo ser designada a agravada como depositária fiel do bem.

Quanto ao bem oferecido em caução, dispensável a imposição de restrição de circulação neste momento processual, até porque poderá ser determinada sua substituição em qualquer momento do procedimento em primeiro grau de jurisdição.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso

para, a confirmar a liminar recursal ao seu tempo deferida, reformar a decisão recorrida tão somente para
(1)
estender o prazo para cumprimento da obrigação determinada para 10 (dez) semanas;
(2)
fixar o valor da multa aplicável em caso de descumprimento em R$ 500,00 (quinhentos reais) ao dia, limitado a R$ 70.000,00 (setenta mil reais) e
(3)
determinar que a máquina que se encontra em poder da agravada deverá ser devidamente vistoriada e lacrada - por auxiliar do juízo designado para tanto - no momento da substituição, podendo ser designada a agravada como depositária fiel do bem.

Considerando que o julgamento do recurso de agravo de instrumento caracteriza a perda superveniente do interesse recursal daquele que, em agravo interno, enfrenta a negativa do pedido liminar formulado,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de agravo interno.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

[1]

Art. 302.
Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I -
a sentença lhe for desfavorável;
II -
obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III -
ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV -
o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único.
A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

[2]
Aqui cabe um adendo para afirmar que a atividade da agravante é bastante diversa de uma concessionária de veículos, como afirmou em suas razões recursais, pois quando o consumidor ou qualquer outro comprador adquire um veículo vermelho, ele vem exatamente com essa cor da fábrica e não precisa ser pintado/customizado na loja – ao passo que o produto da agravante, como ela mesmo afirmou em suas razões de recurso, chega do fabricante todo em aço inox e ainda necessita ser pintado/customizado antes de ser repassado o comprador final. Ou a agravante opera como uma concessionária, ou seja, como um mero intermediador e entrega o equipamento exatamente como chega do fabricante, ou assume, inclusive e especialmente para os seus clientes, que participa do processo de fabricação do produto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPRA E VENDA DE MÁQUINA DE CAFÉ – DECISÃO LIMINAR – SUBSTITUIÇÃO DA MÁQUINA – MÁQUINA RECEBIDA COM CARACTERÍSTICAS DIVERSAS DA ADQUIRIDA –
PERICULUM IN MORA
E PROBABIIDADE DO DIREITO DA ADQUIRENTE COMPROVADAS – PRAZO PARA A SUBSTITUIÇÃO EXTENDIDO – TETO DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO REDUZIDO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.

Não cabe
não cabe ao Poder Judiciário ou à agravante avaliar a necessidade ou essencialidade da utilização da máquina de café adquirida pela agravada em seu negócio (restaurante do ramo da alta gastronomia francesa localizado em Pedra Azul, Domingos Martins) e se a mesma adquiriu um equipamento de tão alto valor (mais de R$ 70.000,00 – setenta mil reais), presume-se que se trata de item de grande importância para o funcionamento adequado de sua atividade comercial. Ademais, ainda que a utilização do equipamento não seja considerada essencial, tem-se que o alto investimento realizado – para os moldes de um pequeno negócio local – não admite que se aguarde a prolação da sentença final (acrescida de procedimento de execução) para que a pretensão seja atendida. Na mesma linha de raciocínio, não cabe ao Poder Judiciário impor à agravada – que escolheu a aquisição da máquina de café de alta performance – o recebimento de uma máquina intermediária, pois se ela adquiriu a máquina de mais elevado preço e desempenho, ou o fez porque realmente era sua intenção ou porque não foi informada o bastante no momento da compra acerca da adequação do referido equipamento ao seu negócio.

2.

Não comprovado – até o momento – que a máquina somente pode ser operada por barista e, tão pouco, que a agravada foi devidamente informada de tal circunstância no momento da aquisição, qualquer alegação de mau uso deverá ser devidamente comprovada (art. 373, II, do CPC), o que poderá ocorrer durante a instrução em primeiro grau de jurisdição.

3.

Considerando que quando da aquisição da máquina (em 21/11/2019), mesma foi entregue no prazo de 26 (vinte e seis dias) porque havia equipamento no estoque da agravante, mas no momento da interposição do recurso não havia e o fabricante informou que o prazo para entrega da máquina, atualmente, é de 10 (dez) semanas, o prazo determinado na decisão recorrida para o cumprimento da obrigação imposta (10 dias) deve ser estendido para 10 (dez) semanas, contados de sua intimação, prazo este extremamente razoável, já que atende
ipsis literis
o pedido formulado na inicial deste recurso de agravo e leva em consideração que
algumas restrições impostas pela pandemia da COVID-19 – especialmente no exterior – já estão sendo atenuadas, o que pode até reduzir o prazo de importação da referida máquina.

4.

A multa fixada para fins de descumprimento, a fim de se adequar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve ser fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais) ao dia, limitado a R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

5.

A máquina que se encontra em poder da agravada deverá ser devidamente vistoriada e lacrada - por auxiliar do juízo designado para tanto - no momento da substituição, podendo ser designada a agravada como depositária fiel do bem.

6.

Quanto ao bem oferecido em caução, dispensável a imposição de restrição de circulação neste momento processual, até porque poderá ser determinada sua substituição em qualquer momento do procedimento em primeiro grau de jurisdição.

7.

Recurso de agravo parcialmente provido.

8.

Considerando que o julgamento do recurso de agravo de instrumento
caracteriza a perda superveniente do interesse recursal daquele que, em agravo interno, enfrenta a negativa do pedido liminar formulado, julga-se

o recurso de agravo interno.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a 2ª Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, DAR PARCIAL provimento ao recurso de agravo de instrumento e JULGAR PREJUDICADO o recurso de agravo interno, nos termos do voto do relator.