Tribunal: TJES
Processo: 5002217-34.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2020-11-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002217-34.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:

COMERCIAL SÃO TORQUATO LTDA

AGRAVADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - RECURSO PROVIDO.

1.

O precedente vinculante firmado pelo STF no julgamento do ARE 1.216.078
não impede que os Estados e Distrito Federal estabeleçam sua própria forma de atualização de seus créditos fiscais, mas limita tal atuação para impedir que sejam fixados em percentuais superiores aos praticados pela União
.

2.

Atualmente,
os créditos fiscais da Fazenda Nacional passaram a ser atualizados pelo índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC
(art. 30 da Lei nº 10.522/2002), que já acumula, em sua formação, juros de mora e correção monetária, de modo que, como já definiu o Superior Tribunal de Justiça,
não é possível a sua cumulação com qualquer outro índice (seja de correção monetária ou de juros) quando da atualização do crédito tributário
.

3.

Assim, em cumprimento ao precedente do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do ARE nº 1216078 cuja ementa transcrevi, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO pode atualizar os seus créditos tributários por meio do índice que melhor lhe convier,
desde que somados correção monetária e juros de mora, o percentual não ultrapasse a SELIC
.

4.

A Lei Estadual nº 6.556/2000 criou o
Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo – VRTE
e passou a utilizar tal indexador
para fins de atualização dos créditos fiscais estaduais
, sendo que seu art. 5º determinou que
a atualização do referido índice se daria “
com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC -, ou outro índice oficial utilizado pela União
”,
de modo que que o indexador utilizado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para a atualização de seus créditos tributários (qual seja, a VRTE, sem a cumulação com juros de mora, como no caso concreto)

em tese
não difere – e tão pouco é maior – do que o utilizado pela União Federal. Fosse esta a situação posta, não estaria demonstrada qualquer violação ao disposto no precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do

ARE nº 1216078.

5.

Entretanto, tanto o contribuinte agravante quanto o ente agravado afirmam que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO tem utilizado outro índice - diferente da SELIC - para a atualização da VRTE e, consequentemente, de seus créditos tributários: a agravante afirma que o índice utilizado pelo ente estatal é o IPCA, acrescido de juros (o que superaria a SELIC) e o Estado afirma que tem atualizado a VRTE por índice menor do que a SELIC, ainda que considerada a soma do referido índice com a taxa de juros de mora 1% ao mês.

6.

Constatado, pois, que a VRTE não está sendo atualizada pela SELIC, caberia, na prática (e não somente em tese) a verificação acerca do descumprimento do precedente firmado pelo STF no julgamento do

ARE nº 1216078 e considerando que a ação originária deste recurso é um mandado de segurança, o deferimento da medida liminar pleiteada – por exigir a demonstração de prova pré constituída – imprescinde da comprovação de que a efetiva atualização da VRTE (especialmente no período que interessa ao impetrante), somada aos juros de mora,
supera
o percentual da taxa SELIC aplicável no mesmo espaço de tempo, o que não ocorreu neste caso concreto.

7.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002217-34.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COMERCIAL SAO TORQUATO LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

COMERCIAL SÃO TORQUATO LTDA.
agrava por instrumento da decisão proferida às fls. 38/39 dos autos de origem (copiada no documento 719699) pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança nº

0006538-28.2020.8.08.0024, impetrado em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DA SECRE DA FAZENDA DO ES, PROCURADOR CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL PFI DA PROC GERAL ES, indeferiu o pedido liminar lá formulado, de suspensão de débito tributário inscrito em dívida ativa.

Em suas razões, a agravante alega, em síntese, que
(1)
há débito tributário já inscrito em dívida ativa em seu desfavor (decorrente da lavratura do auto de infração da SEFAZ-ES 5.038.738-8 - CDA n. 07351/2020) que se encontra atualizado em desacordo com o precedente do STF fixado como tese com repercussão geral, no julgamento do ARE 1.216.078, no sentido de que Estados e DF
“podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos tributários, desde que os percentuais não ultrapassem os fixados pela União para a mesma finalidade”,
isto é, desde que o somatório
“correção + juros”
seja menor ou igual à SELIC e que
(2)
a prova pré constituída de tal violação ao precedente normativo é o próprio auto de infração, que indica a atualização do débito pela VRTE, já que o somatório da VRTE com os juros atinge em torno de 16% (dezesseis por cento) ao ano e a SELIC, em fevereiro de 2020, data em que expedido o auto de infração, encontrava-se em 4,25% ao ano.

No evento 709540 determinei à agravante que instruísse o feito com as cópias da decisão recorrida e da respectiva certidão de intimação, o que restou cumprido no evento 719697.

O agravado adiantou-se à admissibilidade deste recurso e apresentou sua resposta no evento 725243.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 20 de outubro de 2020.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

A agravante
COMERCIAL SÃO TORQUATO LTDA.
se insurge contra decisão proferida
nos autos do mandado de segurança nº

0006538-28.2020.8.08.0024 (impetrado em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DA SECRE DA FAZENDA DO ES, PROCURADOR CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL PFI DA PROC GERAL ES), que indeferiu o pedido liminar lá formulado, de suspensão de débito tributário inscrito em dívida ativa.

Discute-se, basicamente, se a atualização do
débito tributário veiculado na CDA n. 07351/2020 (decorrente da lavratura do auto de infração da SEFAZ-ES 5.038.738-8) está em desacordo com o precedente do STF fixado como tese com repercussão geral, no julgamento do ARE 1.216.078.

Com efeito, o precedente em análise
não impede que os Estados e Distrito Federal estabeleçam sua própria forma de atualização de seus créditos fiscais, mas limita tal atuação para impedir que sejam fixados em percentuais superiores aos praticados pela União
, já que compete a esta legislar sobre normas gerais sobre
direito tributário e financeiro (art. 24, §1º, I, da CF/88). É o que se
se infere da ementa do referido julgado, a seguir transcrita:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Financeiro. Legislação de entes estaduais e distrital. Índices de correção monetária e taxas de juros de mora. Créditos tributários. Percentual superior àquele incidente nos tributos federais. Incompatibilidade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

1. Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus créditos tributários.

2. Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

3.
Fixada a seguinte tese:

os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.”

(ARE nº 1216078, relator Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2019, DJe de 25/09/2019)

Posta esta premissa, resta verificar quais os percentuais de correção monetária e de juros de estabelecidos pela União para fins cobrança de débitos tributários de sua competência e se os índices fixados pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
neste caso concreto são ou não superiores àqueles.

Atualmente, após a extinção da Unidade Fiscal de Referência (UFIR) - pela Medida Provisória nº 1.973-67/2000, posteriormente convertida na Lei nº 10.522/2002 –, que era utilizada como medida de valor e parâmetro de atualização monetária de créditos fiscais federais, estaduais e municipais (vide Lei nº 8.383/91, Medida Provisória nº 566 de 1994),
os créditos fiscais da Fazenda Nacional passaram a ser atualizados pelo índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC
(vide art. 30 da Lei nº 10.522/2002
[1]
).

Assim, tem-se que, em cumprimento ao precedente do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do ARE nº 1216078 cuja ementa transcrevi, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO pode atualizar os seus créditos tributários por meio do índice que melhor lhe convier,
desde que não ultrapasse a SELIC
.

Vale ressaltar, por oportuno, que a taxa SELIC já acumula, em sua formação, juros de mora e correção monetária, de modo que, como já definiu o Superior Tribunal de Justiça,
não é possível a sua cumulação com qualquer outro índice (seja de correção monetária ou de juros) quando da atualização do crédito tributário
. Confiram-se, por oportuno, ementas de julgado do c. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL.

TRIBUTÁRIO. NULIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. LEGALIDADE.

1. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

2.
Em relação à utilização da taxa SELIC, a jurisprudência da Primeira Seção/STJ pacificou-se no sentido de que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (REsp 1.073.846/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009 ? acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). Ressalte-se que o feito mencionado foi submetido ao rito dos recursos repetitivos, cujo acórdão é dotado de especial eficácia vinculativa, impondo-se a sua aplicação aos casos análogos
.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1845417/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 27/04/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. PROGRAMA DE PARCELAMENTO (REFIS E PAES). INCIDÊNCIA DA TJLP. CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ARTIGO
538
,
PARÁGRAFO ÚNICO
, DO
CPC
. AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO. AFASTAMENTO. (...).

2. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não é possível cumular a Taxa SELIC com correção monetária e outros índices de juros, pois estes já estão embutidos em sua formação”. (...). (STJ. Resp 1275074. Rel. Min. Humberto Martins. Dje 25/10/2013)

Afirmo, pois, em reforço que, em cumprimento ao precedente do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do ARE nº 1216078 cuja ementa transcrevi, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO pode atualizar os seus créditos tributários por meio do índice que melhor lhe convier,
desde que somados correção monetária e juros de mora, o percentual não ultrapasse a SELIC
.

Posta esta premissa,

passo à análise da forma como se dá a atualização dos créditos tributários de competência do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, em especial, do crédito tributário posto em discussão nestes autos.

No auto de infração colacionado aos autos (fl. 16 dos autos originários, copiada à pg. 09 do documento 708846 destes autos), observa-se claramente que o crédito ali descrito se encontra expresso em
VRTE
.

Com efeito, a Lei Estadual nº 6.556/2000 criou o
Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo – VRTE
e passou a utilizar tal indexador
para fins de atualização dos créditos fiscais estaduais
[2]
, sendo que o artigo 3º da referida legislação fixou o valor da VRTE em R$ 1,0641 (um real e seiscentos e quarenta e um milésimos de centavos)
[3]
, valor idêntico ao da UFIR na data da extinção deste indexador e o art. 5º determinou que
a atualização do referido índice se daria “
com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC -, ou outro índice oficial utilizado pela União
”
[4]
.

No mesmo sentido é o disposto no artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001,
in verbis
:

“Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, ou outro índice oficial utilizado pela União.”

O art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 autoriza, ademais, a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês sobre o imposto não recolhido no prazo, se não vejamos:

Art. 96. O imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração.

Entretanto, neste caso concreto,
não
há demonstração de que houve incidência de juros de mora sobre o crédito tributário posto em discussão, o que evidencia que o mesmo somente foi atualizado pela VRTE.

Observa-se, pois, que
o indexador utilizado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para a atualização de seus créditos tributários (qual seja, a VRTE, sem a cumulação com juros de mora, como no caso concreto)

em tese
não difere – e tão pouco é maior – do que o utilizado pela União Federal
.

Fosse esta a situação posta, não estaria demonstrada qualquer violação ao disposto no precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do

ARE nº 1216078.

Entretanto, tanto o contribuinte agravante quanto o ente agravado afirmam que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO tem utilizado outro índice - diferente da SELIC - para a atualização da VRTE e, consequentemente, de seus créditos tributários: a agravante afirma que o índice utilizado pelo ente estatal é o IPCA, acrescido de juros (o que superaria a SELIC) e o Estado afirma que tem atualizado a VRTE por índice menor do que a SELIC, ainda que considerada a soma do referido índice com a taxa de juros de mora 1% ao mês.

Neste contexto, então, embora a legislação estadual determine que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO atualize a VRTE utilizando-se da SELIC, resta demonstrado que
este não é o índice que por ele vem sendo aplicado na prática, restando controvertida a alegação de qual é o índice efetivamente utilizado
e mais
, se o índice efetivamente utilizado, somado aos juros de mora eventualmente aplicados, supera a taxa SELIC
.

Constatado, pois, que a VRTE não está sendo atualizada pela SELIC, caberia, na prática (e não somente em tese) a verificação acerca do descumprimento do precedente firmado pelo STF no julgamento do

ARE nº 1216078.

Posta esta premissa e considerando que a ação originária deste recurso é um mandado de segurança, não tenho dúvidas de que o deferimento da medida liminar pleiteada – por exigir a demonstração de prova pré constituída – imprescinde da comprovação de que a efetiva atualização da VRTE (especialmente no período que interessa ao impetrante), somada aos juros de mora,
supera
o percentual da taxa SELIC aplicável no mesmo espaço de tempo.

Em outras palavras, caberia ao impetrante, em sua inicial, demonstrar, por meio – no mínimo da apresentação de um demonstrativo analítico, que a utilização da VRTE como fator de atualização de seu débito
supera
o percentual da taxa SELIC e tal não ocorreu nestes autos.

Forçoso concluir, pois, pelo impossibilidade de reforma da decisão recorrida, ante a não apresentação de prova pré-constituída para o deferimento da liminar pretendida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

[1]

Art. 30.
Em relação aos débitos
referidos no art. 29, bem como aos
inscritos em Dívida Ativa da União
,
passam a incidir, a partir de 1
o
de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento.

[2]

Art. 2º
Fica criado o Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo - VRTE -, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo.

[3]

Art. 3º
O valor do VRTE fica fixado em R$ 1,0641 (um real e seiscentos e quarenta e um milésimo de centavos)

[4]

Art. 5º
O Poder Executivo, anualmente no mês de dezembro, publicará o valor do VRTE a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC -, ou outro índice oficial utilizado pela União.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - RECURSO PROVIDO.

1.

O precedente vinculante firmado pelo STF no julgamento do ARE 1.216.078
não impede que os Estados e Distrito Federal estabeleçam sua própria forma de atualização de seus créditos fiscais, mas limita tal atuação para impedir que sejam fixados em percentuais superiores aos praticados pela União
.

2.

Atualmente,
os créditos fiscais da Fazenda Nacional passaram a ser atualizados pelo índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC
(art. 30 da Lei nº 10.522/2002), que já acumula, em sua formação, juros de mora e correção monetária, de modo que, como já definiu o Superior Tribunal de Justiça,
não é possível a sua cumulação com qualquer outro índice (seja de correção monetária ou de juros) quando da atualização do crédito tributário
.

3.

Assim, em cumprimento ao precedente do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do ARE nº 1216078 cuja ementa transcrevi, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO pode atualizar os seus créditos tributários por meio do índice que melhor lhe convier,
desde que somados correção monetária e juros de mora, o percentual não ultrapasse a SELIC
.

4.

A Lei Estadual nº 6.556/2000 criou o
Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo – VRTE
e passou a utilizar tal indexador
para fins de atualização dos créditos fiscais estaduais
, sendo que seu art. 5º determinou que
a atualização do referido índice se daria “
com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC -, ou outro índice oficial utilizado pela União
”,
de modo que que o indexador utilizado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para a atualização de seus créditos tributários (qual seja, a VRTE, sem a cumulação com juros de mora, como no caso concreto)

em tese
não difere – e tão pouco é maior – do que o utilizado pela União Federal. Fosse esta a situação posta, não estaria demonstrada qualquer violação ao disposto no precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do

ARE nº 1216078.

5.

Entretanto, tanto o contribuinte agravante quanto o ente agravado afirmam que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO tem utilizado outro índice - diferente da SELIC - para a atualização da VRTE e, consequentemente, de seus créditos tributários: a agravante afirma que o índice utilizado pelo ente estatal é o IPCA, acrescido de juros (o que superaria a SELIC) e o Estado afirma que tem atualizado a VRTE por índice menor do que a SELIC, ainda que considerada a soma do referido índice com a taxa de juros de mora 1% ao mês.

6.

Constatado, pois, que a VRTE não está sendo atualizada pela SELIC, caberia, na prática (e não somente em tese) a verificação acerca do descumprimento do precedente firmado pelo STF no julgamento do

ARE nº 1216078 e considerando que a ação originária deste recurso é um mandado de segurança, o deferimento da medida liminar pleiteada – por exigir a demonstração de prova pré constituída – imprescinde da comprovação de que a efetiva atualização da VRTE (especialmente no período que interessa ao impetrante), somada aos juros de mora,
supera
o percentual da taxa SELIC aplicável no mesmo espaço de tempo, o que não ocorreu neste caso concreto.

7.

Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.