Tribunal: TJES
Processo: 5000143-07.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante; Processo Administrativo Fiscal
Data de julgamento: 2020-12-15

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROVIMENTO DO AI – ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS – OMISSÃO NO JULGADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA SUSPENDER O JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E DA AÇÃO ORIGINÁRIA QUANTO AO PONTO – NECESSIDADE DE
POSTERIOR ANÁLISE QUANTO
IMPLEMENTAÇÃO DO ENTENDIMENTO QUE SERÁ ESTABELECIDO PELO STJ NOS AUTOS DO RESP
nº 1.358.8371
.

1
.
Há omissão no julgado ao menos para assegurar que a (im)possibilidade de arbitramento de honorários – à luz do provimento AI e acolhimento de exceção de pré-executividade -, seja efetivada após o pronunciamento de Corte Superior, eis que a referida temática está sendo discutida no âmbito do Colendo STJ sob a sistemática dos repetitivos, de maneira que os reflexos da decisão não podem surtir efeitos concretos e imediatos.

2.
Recurso conhecido e provido para fazer constar do acórdão impugnado que está suspenso o trâmite do recurso, e, por via reflexa, da ação originária, ao menos no que toca a controvérsia acerca da (im)possibilidade de arbitramento de honorários à luz da exclusão dos sócios em sede de exceção de pré-executividade, garantindo a análise do ponto para momento posterior a apreciação a ser concretizada pelo do STJ na seara dos repetitivos ( Resp. nº 1.358.8371 – SP).

3.
Adote-se a secretaria as providências necessárias para fins de conclusão dos autos após o deslinde definitivo do sobredito Recurso Especial. Unânime.

Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado,
à unanimidade,
por
CONHECER DO RECURSO E
LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO
.

Vitória, ES, em ______ de _________________ de 2020.

PRESIDENTE
RE
LATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000143-07.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WALTER TEIXEIRA NUNES e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

C
uidam os autos de Embargos de Declaração opostos por

FERREIRA NETO ADVOGADOS ASSOCIADOS
, manifestando inconformismo quanto aos termos do acórdão que traduziu julgamento do Agravo de Instrumento a seu tempo interposto, oportunidade em que foram acolhidos os argumentos recorrentes para destacar a possibilidade de reconhecimento da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade, retirando-os efetivamente do polo passivo de execução fiscal em razão da ausência de contraditório previamente consolidado em prévio procedimento administrativo.

Aduz a embargante que há omissão no julgado quanto ao respectivo arbitramento de honorários, haja vista que o deslinde do recurso traduziu o sucesso em sede de exceção de pré-executividade.

Contra-argumentos apresentados destacando a ausência de omissão no julgado, ao tempo que revela que a questão relativa a possibilidade de condenação em honorários, se acolhida a exceção, encontra-se suspensa por ordem superior exarada na seara dos repetitivos.

É o relatório. Em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 16 de novembro de 2020.

Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER

Relator

VOTO – MÉRITO
-

Eminentes Pares, c
omo relatado cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por

FERREIRA NETO ADVOGADOS ASSOCIADOS
, manifestando inconformismo quanto aos termos do acórdão que traduziu julgamento da Agravo de Instrumento a seu tempo interposto, oportunidade em que foram acolhidos os argumentos recorrentes para destacar a possibilidade de reconhecimento da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade, retirando-os efetivamente do polo passivo de execução fiscal em razão da ausência de contraditório previamente consolidado em prévio procedimento administrativo.

Também como dito aduz a embargante que há omissão no julgado quanto ao respectivo arbitramento de honorários, haja vista que o deslinde do recurso traduziu o sucesso em sede de exceção de pré-executividade.

Pois bem. O acórdão impugnado restou ementado da seguinte forma:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
. DEMONSTRAÇÃO DE PLANO. ICMS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO AO SÓCIO.
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.

1
.
É perfeitamente cabível a exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade
ad causam
, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória, exatamente a hipótese dos autos.

1.1.
Não fora oportunizada a participação dos agravantes no processo administrativo que originou a CDA.

2.
A execução pode alcançar o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável tributário, desde que haja um prévio procedimento administrativo para a aludida inclusão.

3.
“S
ó fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o leg
i
tima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade.
”

(AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013)

4
.
No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensando-se a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica contribuinte. Todavia, o mesmo não ocorre em relação ao sócio, razão pela qual é indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal, a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN (atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos), assegurando-lhe o contraditório e a ampla defesa. Precedentes.

5
. Recurso conhecido e provido. Unânime.

No caso, entendo que há omissão no julgado
ao menos para assegurar
que
a (im)possibilidade de arbitramento de honorários, no caso de acolhimento de exceção de pré-executividade deverá ser efetivada após o pronunciamento de Corte Superior
,
eis que a referida
temática
está sendo discutida no âmbito do
Colendo
STJ sob a sistemática dos repetitivos,
de maneira que os reflexos da decisão não podem surtir efeitos concretos e imediatos
.

A suspensão dos efeitos da decisão impugnada, especificamente no que se refere a cobrança de honorários, é medida que se impõe, à luz da ordem exarada no Resp. nº 1.358.8371 – SP, de relatoria da Excelentíssima MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES.

Cito os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal:

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGAMENTO DO RECURSO APÓS DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DE TODOS OS PROCESSOS QUE VERSEM SOBRE A MESMA QUESTÃO DO TEMA 961 DOS RECURSOS REPETITIVOS RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1 Há de ser suspenso o processo ainda não transitado em julgado que, a despeito de determinação de Tribunal Superior, é julgado pelo Tribunal ignorando a ordem de suspensão. 2
Caso concreto em que o julgamento do agravo de instrumento ocorreu depois da ordem de suspensão proferida nos autos do REsp 1358837/SP, que trata da possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta (Tema 961 dos Recursos Repetitivos).
3
Recurso conhecido e provido, com determinação de suspensão do processamento do agravo.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração ED AI, 100170058158, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/06/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019) .

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO –
SUSPENSÃO DO PROCESSO ANTE A AFETAÇÃO DO REsp nº 1.358.837
– POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O STJ entendeu que a matéria objeto do agravo de instrumento (possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio for excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta) caracteriza-se como controvérsia de natureza repetitiva, razão pela qual afetou o julgamento do REsp nº 1.358.837 à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 1.036 do CPC. 2.
O provimento do presente recurso é medida que se faz necessária com o objetivo de suspender o curso da demanda, nos exatos termos da decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Tema nº 961. 3. Recurso conhecido e provido
. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 100170057929, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL (...) POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, QUANDO O SÓCIO É EXCLUÍDO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE NÃO É EXTINTA AFETAÇÃO RECURSO ESPECIAL Nº 1.358.827 (TEMA 961) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (...).
A questão sobre a possibil
i
dade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando ao sócio e excluído do polo passivo da execução fiscal, foi objeto de afetação (Tema 961) do Recurso Especial nº 1.358.827. Determina-se, portanto, a suspensão da decisão agravada na parte que condenou o agravante ao pagamento de honorários advocatícios
. 6. Agravo de Instrumento parcialmente provido . 7. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Agravo Interno AI 100170058117 – Relator Des. MANOEL ALVES RABELO - Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2018).

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA JULGAMENTO DO AGRAVO EM DATA POSTERIOR À AFETAÇÃO DO TEMA 961 NO ÂMBITO DO STJ SUSPENSÃO DO FEITO ORIGINÁRIO QUANTO À QUESTÃO RECURSO PROVIDO. 1 No dia 03.10.2016 foi publicada nos autos do REsp 1358837/SP, no qual a Ministra Relatora afetou o julgamento à Primeira Seção do c. STJ e determinou a suspensão da tramitação dos processos, individuais ou coletivos, que versem a mesma matéria, de acordo com o disposto no art. 1.037, II, do CPC/2015. 2 A questão foi registrada no c. STJ como tema 961, no qual discute-se a possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta. 3 O julgamento do Agravo de Instrumento em data posterior à determinação de suspensão da tramitação de todos os feitos que versem sobre a mesma matéria não é capaz de, no caso concreto em específico, ensejar a anulação do julgado, haja vista que o Órgão Colegiado, ao julgar o recurso, não abordou a questão, que não foi devolvida pela parte agravante. 4 No Acórdão recorrido, contudo, deve constar a determinação de suspensão do feito originário na parte relativa ao tema afetado pelo c. STJ. 5 Recurso provido para que haja complementação do Acórdão. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024179011739, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/12/2018, Data da Publicação no Diário: 25/01/2019).

Assim, para além das alegações recorrentes, a suspensão do feito quanto ao ponto deveria ter se concretizado de ofício, em respeito à ordem superior hierárquica.

À luz do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para fazer constar do acórdão impugnado que está suspenso o trâmite do recurso, e, por via reflexa, da ação originária, ao menos no que toca a controvérsia acerca da (im)possibilidade de arbitramento de honorários à luz da exclusão dos sócios em sede de exceção de pré-executividade, garantindo a análise do ponto para momento posterior a apreciação a ser concretizada pelo do STJ na seara dos repetitivos ( Resp. nº 1.358.8371 – SP).

Adote-se a secretaria as providências necessárias para fins de conclusão dos autos após o deslinde definitivo do sobredito Recurso Especial.

É como voto.

Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA -

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA -

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROVIMENTO DO AI – ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS – OMISSÃO NO JULGADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA SUSPENDER O JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E DA AÇÃO ORIGINÁRIA QUANTO AO PONTO – NECESSIDADE DE
POSTERIOR ANÁLISE QUANTO
IMPLEMENTAÇÃO DO ENTENDIMENTO QUE SERÁ ESTABELECIDO PELO STJ NOS AUTOS DO RESP
nº 1.358.8371
.

1
.
Há omissão no julgado ao menos para assegurar que a (im)possibilidade de arbitramento de honorários – à luz do provimento AI e acolhimento de exceção de pré-executividade -, seja efetivada após o pronunciamento de Corte Superior, eis que a referida temática está sendo discutida no âmbito do Colendo STJ sob a sistemática dos repetitivos, de maneira que os reflexos da decisão não podem surtir efeitos concretos e imediatos.

2.
Recurso conhecido e provido para fazer constar do acórdão impugnado que está suspenso o trâmite do recurso, e, por via reflexa, da ação originária, ao menos no que toca a controvérsia acerca da (im)possibilidade de arbitramento de honorários à luz da exclusão dos sócios em sede de exceção de pré-executividade, garantindo a análise do ponto para momento posterior a apreciação a ser concretizada pelo do STJ na seara dos repetitivos ( Resp. nº 1.358.8371 – SP).

3.
Adote-se a secretaria as providências necessárias para fins de conclusão dos autos após o deslinde definitivo do sobredito Recurso Especial. Unânime.

Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
Acorda
a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado,
à unanimidade,
por
CONHECER DO RECURSO E
LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO
.

Vitória, ES, em ______ de _________________ de 2020.

PRESIDENTE
RE
LATOR