Tribunal: TJES
Processo: 5000519-68.2018.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Cartão de Crédito
Data de julgamento: 2020-04-08

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000519-68.2018.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: ANADIR LUIZA FERRARI GAMBARINI
RELATOR(A):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

VOTO
-
VENCEDOR

DR.
SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95 e Enunciado Cível nº 92 do FONAJE.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE FALTA DE DIALETICIDADE, AFASTADA. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. EMISSÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO VINCULADO À OPERAÇÃO. RETENÇÃO DE MARGEM CONSIGNÁVEL. LANÇAMENTOS A TÍTULO DE PAGAMENTO MÍNIMO DA FATURA. ONEROSIDADE EXCESSIVA. PRÁTICA ABUSIVA. CONSTATAÇÃO DE SALDO DEVEDOR QUE PERSISTIRIA AO TEMPO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA, MESMO NA HIPÓTESE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRIVAÇÃO DE VALORES ESSENCIAIS À SUBSISTÊNCIA, SUPERIORES AOS TERMOS DO CONTRATO REVISADO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Dispensado o relatório, com amparo no art. 46, da Lei n° 9.099/95, passo a decidir.

De plano, afasto a preliminar de falta de dialeticidade. O recurso descreve precisamente o conteúdo da sentença objurgada e apresenta as razões de fato e de direito pelas quais almeja a sua reforma, cumprindo os requisitos formais de admissibilidade.

Resta incontroverso nos autos o fato de a parte autora ter adquirido um empréstimo junto à demandada, perdurando a controvérsia sobre a forma de pagamento convencionada, que se operaria via contrato adjeto de cartão de crédito.

Neste sentido, considerando a evidência inequívoca de que o contrato de cartão de crédito fora celebrado por ocasião da liberação de empréstimo consignado em folha de pagamento, bem assim pela prova documental de que o saldo devedor do cartão de crédito tem sofrido amortizações sobre a margem consignável da parte postulante, tenho que toda a narrativa exordial passa a revestir-se de suficiente verossimilhança.

Digna do condão de veracidade, outrossim, a assertiva do que a parte consumidora não pretendia adquirir qualquer serviço de cartão de crédito como modo de pagamento associado ao empréstimo consignado. Referido cartão não foi utilizado para nenhum outro propósito, senão o de gerar as faturas mensais, em que era detalhada a movimentação financeira dos saques efetuados pelo autor, seus encargos e amortizações.

Tal prática tem-se desenvolvido de forma corriqueira pelos agentes financeiros que operam empréstimos consignados, ocasionando manifesto prejuízo à parte aderente. Esse
modus operandi

denota abusividade intrínseca, não apenas por encerrar forma solerte de induzir o consumidor a aceder a pactuação diversa daquela que lhe interessa, como por obliquamente impor-lhe condições manifestamente mais onerosas dos que as que seriam praticadas em face do negócio jurídico colimado.

Certamente o propósito da parte autora não era contratar um sistema de amortização de parcelas mínimas de cartão de crédito, sujeitando-se aos juros escorchantes correspondentes ao rotativo, mas o de pactuar empréstimo consignado, em prestações fixas, que sabidamente ostentam taxas de juros dentre as menores oferecidas pelo mercado.

Corrobora com a verossimilhança das alegações exordiais o fato de que o consumidor jamais realizou outras operações com o aventado cartão, tendo sido todos os lançamentos correspondentes à quitação do valor mínimo das faturas, aos juros e encargos da mora. Ademais, é patente a abusividade quando se verifica que, ao longo dos meses subsequentes, a amortização do saldo devedor foi quase negativa, utilizando a referida metodologia.

Sobremais, quanto à matéria em testilha, não há que se indagar da inobservância das garantias constitucionais atinentes ao ato jurídico perfeito.

Decerto que a principiologia clássica dos contratos propugna a intangibilidade do conteúdo das avenças, imutáveis que seriam pela vontade unilateral dos contraentes. Consoante o celebre brocardo
pacta sunt servanda
, uma vez concluído o ajuste, deveria ele permanecer incólume, imutável nas suas disposições, intocável pela iniciativa exclusiva de uma das partes. A obrigatoriedade das convenções resultaria em que somente a vontade conjunta dos contratantes poderia revisitar o pactuado, alterando, revisando ou suprimindo o que restara estabelecido.

No entanto, é cediço que essa concepção pura da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das estipulações há muito já não reina absoluta.

O caso em comento, que revolve relação de consumo, tangencia um dos domínios em que ela não impera, que é aquele governado pelo dirigismo contratual.

De fato, é livre a manifestação de vontade dos contratantes, que podem regular como bem entenderem os seus interesses, desde porém que não contrariem disposições de ordem pública.

Como dito, a relação jurídica que enlaça a parte Autora e o Réu está sob o pálio da legislação consumerista, consoante o art. 3°, §2°, da Lei n°8.078/90, portanto, balizada por preceitos imperativos inarredáveis, derrogatórios da autonomia irrestrita da vontade, assim considerados de ordem pública e de interesse social por preceito expresso, contido no seu art. 1º.

No elenco de direitos básicos do consumidor está prevista textualmente a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, não se olvidando, outrossim, que a norma regente fulmina de nulidade absoluta as estipulações contrárias aos seus ditames, que importem abusividade, em detrimento do consumidor pactuante.

Logo, não afronta as escoras constitucionais da intangibilidade do ato jurídico perfeito a revisão do contrato pelo Poder Judiciário, eis que essa intangibilidade, por óbvio, encontra suas fronteiras nas normas públicas de observância cogente, olvidadas pelo fornecedor, e que são dotadas do mesmo substrato constitucional (CF, art. 5, XXXII).

Sendo assim, é imperioso remover do mundo jurídico a contratação inquinada, no tocante às práticas e cláusulas estatuídas em detrimento das aludidas normas.

Pertinente ao núcleo da lide, tenho como abusiva, e desprovida de alicerce jurídico, a emissão de cartão de crédito, imposta ao mutuário como condição para que usufruísse do empréstimo desejado, eis que, além de constituir-se em venda casada, repudiada veementemente pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 39, I, do CDC), impinge ao contratante hipossuficiente obrigação excessivamente onerosa, implicando a adição de encargos supérfluos e a incidência, na hipótese de eventual inadimplemento, de taxas abusivamente superiores às praticadas no próprio contrato de mútuo, que se constituía no cerne e na motivação exclusiva impulsionadora da manifestação de vontade do consumidor aderente.

Não socorre à recorrente a alegação de que o cartão fora concretamente utilizado para saque da quantia apontada em contestação, pois, ao que se descortina do exame acurado dos autos, o consumidor fora induzido, por intermédio de expediente inegavelmente malicioso, a efetuar o saque do próprio valor mutuado por intermédio do referido cartão.

A oferta de cartão de crédito, como instrumento para a liberação da quantia pactuada à guisa de empréstimo, representa prática maliciosa e abusiva, verdadeiro ardil, que embute em um contrato desejado pelo consumidor a assunção de obrigações não colimadas, insertas na pactuação adjeta do cartão.

A abusividade manifesta de tal prática importa na nulidade das cláusulas do contrato, naquilo em que se divorcia da vontade do consumidor aderente, da boa-fé e da equidade, e, consequente, implica no restabelecimento da isonomia das prestações, com a reposição ao consumidor do que tenha sido prestado em excesso.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu como categoria jurídica a hipervulnerabilidade, salientando que “
[...] A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada, denominada hipervulnerabilidade do consumidor, prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do manifesto desequilíbrio entre as partes. [...]”
(REsp 1329556/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 09/12/2014)

Do voto condutor do aresto, extraem-se as seguintes digressões:

[...] O desequilíbrio da relação negocial decorre da capacidade de persuasão do fornecedor, único e verdadeiro detentor da informação acerca do produto e da sua eficácia, havendo, indubitavelmente, um desencontro de forças. A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada é denominada hipervulnerabilidade (art. 39, IV, do CDC).

Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem explicitam que "(...) a hipervulnerabilidade seria a situação social fática e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, por circunstâncias pessoais aparentes ou conhecidas do fornecedor, como (...) sua situação de doente. (...) Em outras palavras, enquanto a vulnerabilidade 'geral' do art. 4º, I se presume e é inerente a todos os consumidores (em especial tendo em vista a sua posição nos contratos, tema desta obra), a hipervulnerabilidade seria inerente e 'especial' à situação pessoal de um consumidor, seja permanente (prodigalidade, incapacidade, deficiência física ou mental) ou temporária (doença , gravidez, analfabetismo, idade)". (O Novo Direito Privado e a Proteção dos Vulneráveis, Editora Revista dos Tribunais, págs. 188-189 - grifou-se) [...]

Louvo-me uma vez mais nas lições magistrais de Bruno Miragem:

“
[...] certas qualidades pessoais do consumidor podem dar causa a uma soma de fatores de reconhecimento da vulnerabilidade, razão pela qual se pode falar em situação de vulnerabilidade agravada, ou como também vem denominando a doutrina, hipervulnerabilidade do consumidor. [...] (p. 131)

Outra espécie de vulnerabilidade agravada é a do consumidor idoso. [...] A vulnerabilidade do consumidor idoso é demonstrada a partir de dois aspectos principais: a) a diminuição ou perda de determinadas aptidões físicas ou intelectuais que o torna mais suscetível e débil em relação à atuação negocial dos fornecedores; b) a necessidade e catividade em relação determinados produtos ou serviços no mercado de consumo, que o coloca numa relação de dependência em relação aos seus fornecedores.

Em relação ao primeiro aspecto assinalado, note-se que as mesmas regras de proteção da criança e do adolescente se projetam também para a proteção do consumidor idoso. Isto porque a publicidade que se aproveita da deficiência de compreensão do idoso, ou ainda aproveita de qualquer modo esta condição, para impingir-lhe produtos e serviços - mesmo sem expressa indicação na norma - é qualificada como espécie de publicidade abusiva, uma vez que desrespeita valores éticos socialmente reconhecidos. [...]” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 131-134)

“
[...]
Ocorrendo esta prática abusiva, sua sanção pode ser tanto a invalidade do contrato obtido nestes termos (e.g. no caso de publicidade abusiva para crianças e idosos que se aproveitem desta condição para promover a contratação), assim como, existindo danos, a responsabilidade do fornecedor pela reparação dos mesmos.

[...]” (MIRAGEM, op. Cit., p. 321 –
grifo nosso
)

Nesse cenário, meu convencimento não destoa das ilações albergadas pela sentença guerreada, no sentido da possibilidade de rescisão contratual, dada a sua abusividade, com o restabelecimento do status quo ante. A solução alvitrada pelo eminente julgador a quo está em consonância com a equidade, à luz do art. 6º, da Lei nº 9099/95, ao preconizar a restituição ao autor dos importes descontados sobre seus vencimentos, na forma simples, mas, em contrapartida, em também determinar ao consumidor a devolução do que recebeu em decorrência da avença rescindida, com as devidas correções. Feitas as necessárias compensações, observar-se-á se remanesce saldo em favor de quaisquer das partes, no encontro de tais contas. Sobre tais tópicos, voto pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

Divirjo, porém, no que respeita ao dano moral.

No caso vertente, as operações se desenrolaram em sucessivas etapas.

Inicialmente, observa-se que o valor obtido pelo demandante a título de saque complementar, em 23/06/2017, foi no importe de R$ 1.198,90. Houve o lançamento de uma tarifa correspondente à emissão do cartão, no importe de R$ 5,00. A taxa máxima mensal constante do instrumento de adesão foi estipulada em 3,06% a.m., e o teto da margem consignável existente no momento da celebração do contrato, de R$ 42,10 (fazendo esse as vezes da parcela fixa acordada). Partindo-se da premissa de que tais seriam as bases da contratação do empréstimo consignado, a calculadora do cidadão nos proporciona como resultado o pagamento de 68 prestações, no importe de R$ 42,10 (sem inclusão da tarifa), totalizando, portanto, R$ 2.864,90 (https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/calcularFinanciamentoPrestacoesFixas.do ).

Todavia, a parte autora realizou um segundo saque, já no curso do processo, em 04/04/2018, este na importância de R$491,26, o que, por óbvio, implicaria em acréscimo do saldo devedor e dilação do número de parcelas a quitar na operação.

Em suma, ainda que o empréstimo houvesse sido operacionalizado nos moldes estritos colimados pela parte autora (como consignação em folha, sem acoplamento de cartão de crédito), a cobrança das parcelas respectivas ainda estaria em curso ao tempo do ajuizamento da demanda e até a presente data (a última parcela venceria em meados de 2023)!! Consequentemente, mantidas as mesmas bases, não teria decorrido tempo suficiente para a quitação integral da dívida, já escoimada de seus excessos, até a presente data.

Em outros termos, o que se descortina de tais cálculos (com o reparo de eventuais aproximações), é que mesmo se a pactuação houvesse ocorrido sob a roupagem de empréstimo consignado, ordinariamente, desde a sua gênese, sem o anexo cartão de crédito, com a metodologia do crédito consignado, mas respeitados os índices expressamente avençados entre os contraentes, ainda não teria decorrido tempo suficiente para saldar a dívida original e as repactuações que decorreriam dos saques posteriores. A rigor, até o presente momento,
a parte
consumidor
a
não teria pago nenhum valor a maior
, o que poderia vir a ocorrer somente na perpetuação dos descontos após o termo supracitado.

U
ma vez que não há notícia de outros desembolsos superiores à margem consignável, não foi
a parte
consumidor
a
, até o presente momento, privad
a
de nada mais do que o necessário ao pagamento regular das prestações ajustadas.

Considerando que a mera discussão sobre o conteúdo e extensão do débito não é, por si só, suscetível de acarretar dano moral, não o vejo caracterizado no caso concreto.
Imbuído desse mesmo pensamento, o Exmo. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, do E. TJES, ressalta que “A jurisprudência desta Corte já está
sedimentada

no sentido de que
a simples pretensão revisional de contratos bancários não enseja reparação por danos morais
,
ainda que determinadas cláusulas sejam declaradas ilegais”

[grifos nossos] (TJES; Apelação nº 0008143-15.2012.8.08.0048 (048120081434)).

DISPOSITIVO

Frente ao exposto, conheço do recurso e a ele dou
provimento parcial
unicamente
para reformar a sentença de piso e julgar
im
procedente
o pedido condenatório por danos morais
. Quanto ao restante,
na forma do art. 6º c/c art. 46, da Lei nº 9099/95, entendo que a sentença deva ser mantida incólume, por seus próprios fundamentos
.

Sem custas ou honorários.

Voto servindo como ementa.

DECISÃO

A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.