Tribunal: TJES
Processo: 5001171-10.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2020-08-03

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001171-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA
: RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA
.

ADQUIRENTE DE PRODUTOS COMERCIALIZADOS POR ATACADISTA. INDEVIDA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. ATRIBUIÇÃO DE
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA AO COMPRADOR
. APARENTE IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA LIMINAR MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
O que se discute no presente recurso é se o RICMS/ES pode atribuir responsabilidade solidária ao comprador varejista pelo pagamento da diferença de alíquota de ICMS, na hipótese de ter adquirido produtos de atacadista, que foram usados para consumo próprio, em relação aos quais houve redução na alíquota tributária.

2. Nesta análise superficial feita na fase de recurso em razão do deferimento de medida liminar, não se vislumbra que a atribuição de responsabilidade solidária à Empresa/Agravante esteja em conformidade com as previsões do Código Tributário Nacional para a sua ocorrência.
3 -
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001171-10.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001171-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA
: RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 504257) por meio da qual a MMª Juíza deferiu o pedido de concessão de tutela de urgência e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio dos AI nº 5.016.194-4, 5.016.195-5, 5.016.196-6, 5.016.242-2, 5.016.261-1, 5.016.272-2, 5.016.273-3, 5.016.274-4 e 5.016.275-5, todos de 2015, com fundamento no artigo 151, V, do CTN, a fim de que tal crédito não constitua óbice à emissão de certidão de débitos tributários estaduais positiva com efeitos de negativa à Empresa/Agravada.

O Estado/Agravante pugna pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) não há que se falar em imposto novo pois o valor devido pela Empresa/Agravada é o ICMS, devidamente previsto no artigo 2º da Lei Kandir; 2º) os produtos adquiridos de empresas atacadistas no Estado do Espírito Santo só podem ter a redução da base de cálculo quando destinados à sua comercialização ou industrialização; 3º) a Empresa/Agravante tenta se beneficiar da própria torpeza pois, ao receber a nota fiscal, já constatou que esta continha uma redução de base de cálculo a qual não teria direito e não questionou tal situação ao atacadista, tentando obter provimento judicial que a desobrigue a recolher a totalidade do imposto devido; 4º) o atacadista não tem obrigação de perquirir se as mercadorias que estão sendo vendidas para o varejista são ou não para consumo final, sendo esta uma responsabilidade do adquirente; 5º) se o varejista recebeu mercadorias procedentes de estabelecimentos atacadistas acobertadas por documentos fiscais com redução na base de cálculo e, consequentemente, com destaque do ICMS menor do que a alíquota interna, destinando as mercadorias adquiridas para o seu consumo, está obrigado a obedecer o disposto no RICMS/ES, fazendo o recolhimento da diferença; 6º) a legislação de regência é clara ao conferir à destinatária (varejista) responsabilidade solidária na hipótese de adquirir mercadoria com o benefício fiscal previsto no artigo 70, XXXIV, do RICMS/ES e não a destinar à comercialização ou industrialização, ficando obrigada a recolher a complementação do imposto referente a parcela não recolhida pelo estabelecimento atacadista; 7º) a alegação de que a exigência da transferência de tal responsabilidade só poderia se dar por lei estadual em sentido estrito e não em decretos, portarias ou qualquer outra espécie infra legal não se sustenta; 8º) tanto a Lei Kandir quanto a Lei Estadual n.º 7.000/2001 estabelecem que será atribuída a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte/responsável quando os atos/omissões daqueles concorrem para o não recolhimento do ICMS; 9º) a cobrança do Auto de Infração diz respeito à diferença entre o que deveria ter sido recolhido (17%) e o que foi efetivamente recolhido (7%); 10º) não há que se falar em inexistência de previsão legal ao tempo em que as operações foram realizadas bem como em contradição dos dispositivos legais; 11º) não houve decadência parcial; 12º) houve correta aplicação do índice de correção (VRTE) e juros (1% a.m.); 13º) os pressupostos para a concessão da medida de urgência não estão presentes.

Não houve pedido de concessão do efeito suspensivo/ativo.

A Empresa/Agravada apresentou contrarrazões (ID 526141) pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 16 de junho de 2020.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do ilustre Des. Relator
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001171-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA
: RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 504257) por meio da qual a MMª Juíza deferiu o pedido de concessão de tutela de urgência e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio dos AI nº 5.016.194-4, 5.016.195-5, 5.016.196-6, 5.016.242-2, 5.016.261-1, 5.016.272-2, 5.016.273-3, 5.016.274-4 e 5.016.275-5, todos de 2015, com fundamento no artigo 151, V, do CTN, a fim de que tal crédito não constitua óbice à emissão de certidão de débitos tributários estaduais positiva com efeitos de negativa à Empresa/Agravada.

A Empresa/Agravada ajuizou Ação Anulatória por meio da qual objetiva a declaração de nulidade
do crédito tributário lançado por meio dos AI nº 5.016.194-4, 5.016.195-5, 5.016.196-6, 5.016.242-2, 5.016.261-1, 5.016.272-2, 5.016.273-3, 5.016.274-4 e 5.016.275-5, todos de 2015.

A MMª Juíza concedeu a tutela de urgência pleiteada destacando que:

Entendo assim por constatar,
prima facie
, que o Requerido não poderia ter transferido para a Autora a responsabilidade pelo não recolhimento integral do ICMS sobre os produtos adquiridos para o seu consumo mediato e imediato, isto é, que não são destinados a utilização na sua atividade-fim de comercialização.

[...]

E os documentos colacionados, constantes da mídia de fl. 45 dos autos, evidenciam, prima facie, que possui razão a empresa Requerente, vez que as notas fiscais constantes do processo administrativo fiscal evidenciam que as mercadorias adquiridas destinavam-se ao consumo da empresa e não para utilização em sua atividade de comercialização, de modo que as Empresas atacadistas não poderia ter se utilizado da redução prevista no artigo 70, XXXIV do RICMS ES, exatamente em razão da restrição expressamente prevista no §4º, II do mesmo artigo.

Somado aos elementos que evidenciam a probabilidade do direito da Empresa Autora, tem-se como demonstrado de igual modo o risco de lesão grave, na medida que acaso não suspensa a exigibilidade do crédito, a Autora poderá sofrer diversas sanções, além de ter impossibilitada a emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa em seu favor.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento, no qual o
Estado/Agravante pugna pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) não há que se falar em imposto novo pois o valor devido pela Empresa/Agravada é o ICMS, devidamente previsto no artigo 2º da Lei Kandir; 2º) os produtos adquiridos de empresas atacadistas no Estado do Espírito Santo só podem ter a redução da base de cálculo quando destinados à sua comercialização ou industrialização; 3º) a Empresa/Agravante tenta se beneficiar da própria torpeza pois, ao receber a nota fiscal, já constatou que esta continha uma redução de base de cálculo a qual não teria direito e não questionou tal situação ao atacadista, tentando obter provimento judicial que a desobrigue a recolher a totalidade do imposto devido; 4º) o atacadista não tem obrigação de perquirir se as mercadorias que estão sendo vendidas para o varejista são ou não para consumo final, sendo esta uma responsabilidade do adquirente; 5º) se o varejista recebeu mercadorias procedentes de estabelecimentos atacadistas acobertadas por documentos fiscais com redução na base de cálculo e, consequentemente, com destaque do ICMS menor do que a alíquota interna, destinando as mercadorias adquiridas para o seu consumo, está obrigado a obedecer o disposto no RICMS/ES, fazendo o recolhimento da diferença; 6º) a legislação de regência é clara ao conferir à destinatária (varejista) responsabilidade solidária na hipótese de adquirir mercadoria com o benefício fiscal previsto no artigo 70, XXXIV,

do RICMS/ES e não a destinar à comercialização ou industrialização, ficando obrigada a recolher a complementação do imposto referente a parcela não recolhida pelo estabelecimento atacadista; 7º) a alegação de que a exigência da transferência de tal responsabilidade só poderia se dar por lei estadual em sentido estrito e não em decretos, portarias ou qualquer outra espécie infra legal não se sustenta; 8º) tanto a Lei Kandir quanto a Lei Estadual n.º 7.000/2001 estabelecem que será atribuída a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte/responsável quando os atos/omissões daqueles concorrem para o não recolhimento do ICMS; 9º) a cobrança do Auto de Infração diz respeito à diferença entre o que deveria ter sido recolhido (17%) e o que foi efetivamente recolhido (7%); 10º) não há que se falar em inexistência de previsão legal ao tempo em que as operações foram realizadas bem como em contradição dos dispositivos legais; 11º) não houve decadência parcial; 12º) houve correta aplicação do índice de correção (VRTE) e juros (1% a.m.); 13º) os pressupostos para a concessão da medida de urgência não estão presentes.

Como cediço, em Agravo de Instrumento interposto em face de decisão liminar a cognição propiciada é restrita, impedindo indevida incursão no mérito da causa e análise de matérias que dependem de dilação probatória ou ainda não foram analisadas pelo Juízo de origem, sob pena de supressão de instância e julgamento prematuro do feito.

O artigo 70 do RICMS/ES, com a redação vigente à época dos fatos discutidos no presente recurso, concedia redução de base de cálculo em diversas hipóteses e, dentre estas, para os estabelecimentos atacadistas sediados no Estado,
in verbis
:

XXXIV - nas operações internas promovidas por estabelecimento comercial atacadista estabelecido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, observado o disposto nos §§ 3.º, 3.º-A e 4.º.

Em razão do disposto no mencionado inciso, as vendas realizadas para contribuintes varejistas e/ou industriais, estabelecidos no Estado do Espírito Santo, em razão do incentivo fiscal de atacadista, tinham a base de cálculo do ICMS reduzida de 17% (dezessete por cento) para 7% (sete por cento), desde que adquiridas para comercialização ou industrialização.

Se houvesse desvio dessa destinação/finalidade, ou seja, se os produtos adquiridos do atacadista não fossem destinados a comercialização ou industrialização, o adquirente seria responsável pelo pagamento do complemento do imposto reduzido. É o que estabelecia o § 5º do artigo 70 do RICMS/ES:

§ 5.º Na hipótese do § 3.º, I, deste artigo,
o adquirente da mercadoria
, quando não destiná-la à comercialização ou industrialização,
ficará responsável pela complementação do imposto
referente à parcela não recolhida pelo estabelecimento atacadista

A questão a ser dirimida é se o comprador
varejista que recebeu mercadorias procedentes de estabelecimentos atacadistas acobertadas por documentos fiscais com redução na base de cálculo e, consequentemente, com destaque do ICMS menor do que a alíquota interna, destinando as mercadorias adquiridas para o seu consumo, está obrigado a obedecer o disposto no RICMS/ES, fazendo o recolhimento da diferença.

Em outras palavras, o que se discute no presente recurso é se o
RICMS/ES
pode atribuir responsabilidade solidária ao comprador varejista pelo pagamento da diferença de alíquota de ICMS, na hipótese de ter adquirido produtos de atacadista, que foram usados para consumo próprio, em relação aos quais houve redução na alíquota tributária.

É certo que a questão será melhor analisada por ocasião da sentença, após a instrução processual.

Contudo, o que se vê da análise do tema em sede de recurso contra a decisão liminar é que, a princípio, a responsabilidade tributária solidária não poderia ter sido atribuída pelo
RICMS/ES à hipótese de adquirente de produtos comercializados por atacadistas, no caso de tais produtos serem utilizados para consumo próprio
.

Acerca da responsabilidade tributária solidária o Código Tributário Nacional estabelece que:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

A doutrina ressalta que:

Solidariedade e responsabilidade
– Note-se que a circunstância de o CTN haver tratado em seções diferentes da solidariedade e da responsabilidade não significa que a lei possa estabelecer solidariedade entre pessoas que, à luz dos arts. 128 e seguintes do CTN, não possam ser colhidas como responsáveis. Muito pelo contrário. O que o legislador ordinário pode fazer, nos termos do art. 124 do CTN, é dispor se pessoas que já são sujeitos passivos de determinada obrigação responderão de forma solidária ou subsidiária.

[...]

A propósito, Hugo de Brito Machado faz importante observação, distinguindo interesse comum de interesse contraposto. Comprador e vendedor, por exemplo, no âmbito de um contrato de compra e venda, têm interesses contrapostos, e não comuns. Não podem, pois, só por essa condição, ser colocados como devedores solidários. Confira-se, a propósito: Hugo de Brito Machado, Comentários ao Código Tributário Nacional, São Paulo: Atlas, 2004, v. 2, p. 463.

[...]

Conquanto o art. 124, II, do CTN não o diga expressamente, a disposição de lei que estabelecer solidariedade entre devedores deve fazê-lo cumprindo também o disposto nos artigos do CTN relativos à responsabilidade (128 ss). Não é possível impor a alguém, que não pode ser responsável, o dever de responder solidariamente, conforme já explicado na primeira nota a este artigo (SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Código Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às Leis Complementares 87/1996 e 116/2003 / Hugo de Brito Machado Segundo. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

Nesta análise superficial feita na fase de recurso em razão do deferimento de medida liminar, não se vislumbra que a atribuição de responsabilidade solidária à Empresa/Agravante esteja em conformidade com as previsões do Código Tributário Nacional para a sua ocorrência.

O perigo de dano sobressai à evidência em razões dos inúmeros inconvenientes decorrentes da autuação questionada no presente recurso.

Registra-se que a questão da existência, ou não, de decadência parcial não foi objeto da decisão recorrida.

Finalmente, a alegação de que houve correta aplicação do índice de correção (VRTE) e juros (1% a.m.) será analisada, inicialmente, pelo Juízo
a quo
, no momento oportuno, caso venha a concluir pela possibilidade de cobrança do crédito tributário questionado, para somente após, em caso de inconformismo da parte, ser trazida à apreciação do Segundo Grau de Jurisdição, por meio do recurso adequado.

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a alteração da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao presente recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001171-10.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA
: RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA
.

ADQUIRENTE DE PRODUTOS COMERCIALIZADOS POR ATACADISTA. INDEVIDA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. ATRIBUIÇÃO DE
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA AO COMPRADOR
. APARENTE IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA LIMINAR MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
O que se discute no presente recurso é se o RICMS/ES pode atribuir responsabilidade solidária ao comprador varejista pelo pagamento da diferença de alíquota de ICMS, na hipótese de ter adquirido produtos de atacadista, que foram usados para consumo próprio, em relação aos quais houve redução na alíquota tributária.

2. Nesta análise superficial feita na fase de recurso em razão do deferimento de medida liminar, não se vislumbra que a atribuição de responsabilidade solidária à Empresa/Agravante esteja em conformidade com as previsões do Código Tributário Nacional para a sua ocorrência.
3 -
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.