Tribunal: TJES
Processo: 5000702-61.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-08-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO:
5000702
-
61
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE: EXPRESSO ARACRUZ LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO
ARACRUZ
E OUTRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
E NÃO FAZER
–
OPERADOR DA CONCESSÃO DO

SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL – RESCISÃO POR PARTE DO PODER CONCEDENTE
–
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – REAJUSTE DAS TARIFAS – CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – MANUTENÇÃO DO CONTRATO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
PREJUDICADO
.

1.
Caso concreto em que, diante da cognição que é possível na etapa preambular do processo originário e sem adentrar no exame da forma em que foram calculados os reajustes aplicados, mas levando-se em consideração que a obrigação principal do contrato vem sendo cumprida pela prestadora de serviços desde o início do pacto e que as obrigações acessórias (construção de abrigos, renovação da frota e pagamento da outorga) foram cumpridas em parte, entendo prudente manter a recorrente como prestadora do transporte público municipal de Aracruz, até que seja produzida a prova pericial visando a apuração do equilíbrio contratual.

2
.
Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000702-61.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EXPRESSO ARACRUZ LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO:
5000702
-
61
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE: EXPRESSO ARACRUZ LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO
ARACRUZ
E OUTRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

R
ELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EXPRESSO ARACRUZ LTDA
contra a r. decisão com cópia no evento 437149, que, nos autos da ação de obrigação de fazer e não fazer ajuizada em face do
MUNICÍPIO
ARACRUZ
E OUTRO
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões (evento 437580), argumenta, em síntese, o recorrente que demonstrou o descumprimento contratual por parte do Município concedente nos reajustes das tarifas, o que foi fator determinante para que não cumprisse algumas obrigações acessórias da avença, sendo, portanto, aplicável o instituto da exceção do contrato não cumprido.

Pautado em tal premissa e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que “
o Município se abstenha de praticar qualquer ato que possa repercutir na extinção do contrato mantido com a Agravante, a exemplo da redução de frota por ela operada, conforme previsto nos
ofícios SETRANS 537/2019, 577/2019 e 093/2020
, ou ainda, se abstenha também de praticar qualquer outro ato de teor similar, que tenha o condão de inviabilizar a continuidade do contrato de concessão, bem como para que a Agravante seja restabelecida na prestação dos serviços das linhas
SENAI, MOROBÁ E LIMÃO

(do Centro da cidade),
até que o Poder Concedente cumpra suas obrigações contratuais
, sob pena de multa diária ao Município de Aracruz, no valor de
R$ 50.000,00

(cinquenta mil reais), sem prejuízo de responsabilidades cabíveis à espécie
”.

Pela decisão constante no evento 438899, deferi parcialmente a tutela de urgência recursal pleiteada pela recorrente.

Contrarrazões apresentadas no evento 459930 em que o
MUNICÍPIO
ARACRUZ
suscita a ocorrência de litispendência e litigação de má-fé. Além disso, requer a reconsideração do pronunciamento de antecipação de tutela recursal e o desprovimento do recurso.

Na decisão constante no evento 478307 indeferi o pedido de reconsideração e determinei a intimação do agravante para se manifestar sobre as matérias suscitadas em contrarrazões, em observância ao artigo 10 do CPC.

No evento 484090 o
MUNICÍPIO
ARACRUZ
junta os documentos com a finalidade de comprovar a litispendência.

Embargos de declaração opostos pelo agravado em face do pronunciamento liminar (evento 490899).

Em cumprimento a ordem proferida no evento 478307, o agravante se manifestou acerca das alegações de litispendência e de litigância de má-fé (evento 501273).

Contrarrazões aos embargos de declaração (evento 524876).

Informações prestadas pela magistrada
a quo
(evento 525200).

Novas informações prestados pela magistrada singular (evento 598196) comunicando que rejeitou a alegação de litispendência.

Parecer da Procuradoria de Justiça (evento 598272) pela desnecessidade de intervenção no feito.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC/15.

Vitória, 29 de julho de 2020.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Desembargadores.

Comungo com

a solução proposta pelo Relator, Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, de manter a agravante obrigada a prestar o serviço outorgado,
na qualidade e forma contratada
, sendo esta a mais
prudente
neste momento, considerando a existência de outra demanda (diversa daquela que originou o presente agravo), na qual a mesma empresa discute o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão em voga, pleiteando indenização no importe de quase um milhão de reais e que teria, em tese, o condão de impactar os investimentos da agravante para o cumprimento do contrato, cuja rescisão pretende-se impedir seja efetivada pela Administração Pública Municipal nos autos de origem.

Ademais, como resta apontado no voto condutor deste julgamento, ao que transparece dos autos, a obrigação principal do contrato de concessão de transporte coletivo não sofreu interrupção (somente serviços acessórios não foram cumpridos integralmente, como instalação de abrigos, por exemplo) e a supressão do contrato poderia ocasionar o encerramento das atividades da empresa e demissão de diversos funcionários.

Ressalto apenas para o fato de que, embora acessórias, incontroverso que obrigações contratuais foram descumpridas pela agravante e envolvem a qualidade dos serviços prestados, sendo citadas nas contrarrazões
a
disponibilização de apenas 14 veículos dos 24 previstos no contrato, necessidade de renovação dos veículos, eis que estão com a vida útil comprometida, inadimplência quanto a parcelas de outorga, e instalação de inferior números de abrigos ao que foi contratado, não podendo a Administração Municipal ser tolhida de penalizar a empresa acaso volte a descumprir o contrato (e após apuração em devido processo legal), uma vez que esta continuará prestando serviço essencial à população, excepcionando as penas drásticas que possam vir a "esvaziar" o contrato e a sua caducidade (extinção unilateral do contrato), até a averiguação se o desequilíbrio alegado não se encontra sob sua álea ordinária, já que em contratos de concessão existe margem de risco assumida pelo concessionário, e se foi relevante ao ponto incapacitar o cumprimento contratual.

Pelo exposto,
acompanho
o voto do e.relator e
dou provimento
ao recurso. É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO:
5000702
-
61
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE: EXPRESSO ARACRUZ LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO
ARACRUZ
E OUTRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EXPRESSO ARACRUZ LTDA
contra a r. decisão com cópia no evento 437149, que, nos autos da ação de obrigação de fazer e não fazer ajuizada em face do
MUNICÍPIO
ARACRUZ
E OUTRO
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões (evento 437580), argumenta, em síntese, o recorrente que demonstrou o descumprimento contratual por parte do Município concedente nos reajustes das tarifas, o que foi fator determinante para que não cumprisse algumas obrigações acessórias da avença, sendo, portanto, aplicável o instituto da exceção do contrato não cumprido.

Pautado em tal premissa e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que “
o Município se abstenha de praticar qualquer ato que possa repercutir na extinção do contrato mantido com a Agravante, a exemplo da redução de frota por ela operada, conforme previsto nos
ofícios SETRANS 537/2019, 577/2019 e 093/2020
, ou ainda, se abstenha também de praticar qualquer outro ato de teor similar, que tenha o condão de inviabilizar a continuidade do contrato de concessão, bem como para que a Agravante seja restabelecida na prestação dos serviços das linhas
SENAI, MOROBÁ E LIMÃO

(do Centro da cidade),
até que o Poder Concedente cumpra suas obrigações contratuais
, sob pena de multa diária ao Município de Aracruz, no valor de
R$ 50.000,00

(cinquenta mil reais), sem prejuízo de responsabilidades cabíveis à espécie
”.

Pela decisão constante no evento 438899, deferi parcialmente a tutela de urgência recursal pleiteada pela recorrente.

Contrarrazões apresentadas no evento 459930 em que o
MUNICÍPIO
ARACRUZ
suscita a ocorrência de litispendência e litigação de má-fé. Além disso, requer a reconsideração do pronunciamento de antecipação de tutela recursal e o desprovimento do recurso.

Na decisão constante no evento 478307 indeferi o pedido de reconsideração e determinei a intimação do agravante para se manifestar sobre as matérias suscitadas em contrarrazões, em observância ao artigo 10 do CPC.

No evento 484090 o
MUNICÍPIO
ARACRUZ
junta os documentos com a finalidade de comprovar a litispendência.

Embargos de declaração opostos pelo agravado em face do pronunciamento liminar (evento 490899).

Em cumprimento a ordem proferida no evento 478307, o agravante se manifestou acerca das alegações de litispendência e de litigância de má-fé (evento 501273).

Contrarrazões aos embargos de declaração (evento 524876).

Informações prestadas pela magistrada
a quo
(evento 525200).

Novas informações prestados pela magistrada singular (evento 598196) comunicando que rejeitou a alegação de litispendência.

Parecer da Procuradoria de Justiça (evento 598272) pela desnecessidade de intervenção no feito.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

A recorrente ajuizou, na origem, ação de obrigação de fazer e não fazer visando basicamente manter-se na operação de todos os lotes para o qual se sagrou vencedora na Concorrência Pública nº 010/2013, até que o Poder Concedente cumpra suas obrigações contratuais.

Para tanto, sustenta que foi a vencedora da Concorrência Pública n° 010/2013, que visava a contratação de pessoa jurídica para operar, sob o regime de concessão, dois lotes dos serviços de transporte coletivo de passageiros no Município de Aracruz/ES.

Contudo, alega que o ente municipal vem descumprindo as regras relacionadas aos reajustes da tarifa, sendo esta, as únicas receitas que aufere.

Aduz, ainda, que, não obstante a inobservância do contrato por parte da administração pública, por meio dos ofícios n° 537/2019 e 577/2019, esta comunicou a substituição das linhas exploradas pela requerente e pelo ofício n° 537/2019, a requerente sofreu uma supressão de sete veículos em sua frota de linhas SENAI, MOROBÁ e LIMÃO. Ademais, através do ofício n° 577/2019, foi comunicada da supressão de mais veículos das linhas distritais da Orla e, recentemente, no dia 05/03/2020, foi publicado, no DOM/ES, ato por meio do qual o Município de Aracruz/ES convoca a segunda colocada no processo licitatório para dar início à operação de todas as linhas inicialmente cedidas à requerente.

Ao receber a inicial, o magistrado singular indeferiu o pedido liminar, sob o fundamento, em síntese, de que “
a requerente, que diz ter sofrido um prejuízo financeiro total de R$ 996.104,46 (novecentos e noventa e seis mil, cento e quatro reais e quarenta e seis centavos), não comprova que o referido prejuízo é/foi determinante para o descumprimento que praticou. Aliás, segundo a cláusula 7.1 do contrato de concessão celebrado entre as partes, o valor do prejuízo suportado equivale, em termos percentuais, a 1,1%
”.

Foi justamente em face deste pronunciamento judicial que foi interposto o presente recurso, que passo a analisar.

Pois bem. Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Pelo que se denota, a agravante presta serviços de transporte público coletivo no Município de Aracruz desde o ano 2013, sendo remunerada pela tarifa paga pelos usuários. Ocorre que, o reajuste aplicável pelo Município vem sendo objeto de questionamento, tanto administrativamente, quanto judicialmente, por parte da recorrente desde o início do pacto.

Nesse passo, sem adentrar no exame da forma em que foram calculados os reajustes aplicados diante da cognição que me é possível neste momento, mas levando-se em consideração que a
obrigação principal do contrato vem sendo cumprida pela prestadora de serviços
de
sde
o
início
do pacto
e que as obrigações acessórias (construção de abrigos, renovação da frota e pagamento da outorga) foram cumpridas em parte, entendo prudente manter a recorrente como prestadora do transporte público municipal de Aracruz, até que seja produzida a prova pericial visando a apuração do equilíbrio contratual.

Calha acentuar, que a agravante não possui outros contratos de prestação de serviços, de modo que a supressão imediata do contrato em testilha pode ocasionar o encerramento de suas atividades e a consequente demissão de diversos funcionários.

Por outro lado, registro que se a conclusão deste voto sagrar-se vencedora, a recorrente permanecerá obrigada a prestar o serviço público com qualidade na forma contratada, o que, aparentemente, vem ocorrendo pois a frota foi recentemente inspecionada.

No que se refere à alegação de ocorrência de litispendência formulada em contrarrazões, não obstante a similitude com a demanda anterior registrada sob o nº 0007244-02.2019.8.08.0006 por possuírem as mesmas partes e terem a mesma causa de pedir, entendo que não se tratam de demandas idênticas, uma vez que a demanda que origina o presente recurso visa tão somente obrigar a municipalidade a não rescindir o contrato, enquanto naquela, o autor pretende ser reparado pelo montante que deixou de auferir diante da forma em que foram reajustas as tarifas.

Por fim, não há que se falar, neste momento processual, em litigância de má-fé por parte da recorrente, tese também sustentada em contrarrazões, pois o mero ajuizamento da ação, ainda que semelhante a anterior não pode ser visto como conduta processual temerária.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR
-LHE PROVIMENTO.
Julgo
PREJUDICADO
os
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO:
5000702
-
61
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE: EXPRESSO ARACRUZ LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO
ARACRUZ
E OUTRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
E NÃO FAZER
–
OPERADOR DA CONCESSÃO DO

SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL – RESCISÃO POR PARTE DO PODER CONCEDENTE
–
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – REAJUSTE DAS TARIFAS – CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – MANUTENÇÃO DO CONTRATO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
PREJUDICADO
.

1.
Caso concreto em que, diante da cognição que é possível na etapa preambular do processo originário e sem adentrar no exame da forma em que foram calculados os reajustes aplicados, mas levando-se em consideração que a obrigação principal do contrato vem sendo cumprida pela prestadora de serviços desde o início do pacto e que as obrigações acessórias (construção de abrigos, renovação da frota e pagamento da outorga) foram cumpridas em parte, entendo prudente manter a recorrente como prestadora do transporte público municipal de Aracruz, até que seja produzida a prova pericial visando a apuração do equilíbrio contratual.

2
.
Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração prejudicado.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO e JULGAR PREJUDICADO os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto do Relator.