Tribunal: TJES
Processo: 5002129-93.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2020-11-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO.

FUNCEF. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 195, § 5º DA C.F/88.
ENTRETANTO EXISTÊNCIA DE PROVA DO CUSTEIO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PELO BENEFICIÁRIO E PELA PATROCINADORA QUANDO NA ATIVA
.
VERBA INCORPORADA AO SALÁRIO POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. VERBA COM NATUREZA ALIMENTAR. CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
Fundação dos Economiários Federais -
FUNCEF é uma entidade fechada de previdência complementar regida pela Lei Complementar nº
109/2001.
Nesse sistema,
ainda que haja insurgência pela agravada,
o Supremo Tribunal Federal

não
adot
ou
o sistema previdenciário contributivo,
ou seja,
entendeu-se pela

desnecessidade
d
o
custe
io
por contribuições previdenciárias, sob o regime de capitalização,
como
condição ao pagamento de benefícios a cotização durante um certo prazo em favor de um fundo individual ou coletivo.
2.

A
gratificação
suprimida
teve origem em adicional denominado CTVA
(Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado), o qual
caracteriza-se como um complemento temporário devido pela patrocinadora –
Caixa Econômica Federal
– ao seu empregado tão somente enquanto a remuneração percebida em cargo comissionado se encontrar abaixo do piso de mercado.
3.
De fato,
o valor estava sendo pago equivocadamente,
o que
motivou o ajuizamento da ação trabalhista. Assim,
a relevância da fundamentação pende em favor d
o agravante
porque faz prova de que
quando estava na ativa teve incorporado ao seu salário a gratificação d
e
função,
por
decisão transitada em julgado da Justiça do Trabalho que na ocasião aplicou
o verbete sumular nº
372 do TST.
4
. M
uito embora alegue a recorrida que exista defasagem na contribuição previdenciária pelo recorrente, sob risco de se criar colapso na gestão da
F
undação,
pois necessário
o custeio e
a
recomposição da reserva matemática,
como forma de
evita
r
-se a condição deficitária. Verific
a-se
que o recorrente
colaciona cópia
de documentos e
da reclamação trabalhista, onde denota-se
que
houve
os descontos da verba reconhecidamente integrada ao seu salário
(gratificação de função)
,

tanto na parcela
devida
pelo
beneficiário
quanto na parcela
da patrocinadora
.
5.

Considera-se
preenchido o requisito do
periculum in mora,

uma vez que por

se tratar de verba atinente ao salário,

incontesti

a sua

natureza alimentar,
configurado-
se

a urgência,
eis
que a demora pode causa
r
lesão grave ou de difícil reparação ao recorrente.
6.

I
ncabível a aplicação do paradigma trazido no TEMA 955 – REsp. 1.312.736/RS, uma vez que os parâmetros nesse repetitivo se concentram em pagamento
de verba remuneratória
transitória
-
horas extras –
reconhecida pela Justiça do Trabalho.
E não à verba reconhecidamente integrada ao salário, como no presente caso.

7
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002129-93.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALBERTO LOPES SILVA DA SILVA
AGRAVADO: FUNDACAO DOS ECONOMIARIOS FEDERAIS FUNCEF
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002129-93.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALBERTO LOPES SILVA DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: LUIS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA - ES6942
AGRAVADO: FUNDACAO DOS ECONOMIARIOS FEDERAIS FUNCEF

Advogados do(a) AGRAVADO: CRISTIANA LOFGREN LUTZ - RJ138099, ALEXANDRE GHAZI - RJ70771-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Vitória que, em ação revisional de benefício de previdência privada, indeferiu o pedido de tutela antecipada, por ausência dos requisitos do art. 300 do CPC.

E
m suas razões, o agravante alega os seguintes motivos para reforma da decisão:
(i)

contemporaneidade do pedido de urgência,
uma vez que a ação foi ajuizada assim que sofreu a lesão ao direito do recorrente com a supressão do adicional de “incorporação judicial”
;
(ii)
possibilidade de reversibilidade da medida, pois caso seja entendido que o valor não deveria ser recebido pelo recorrente, há a possibilidade de desconto futuramente nos contracheques do mesmo;
(iii)
que
a
presença da fumaça do bom direito se reveste
no
:
a)
trânsito em julgado de sentença proferida na Justiça de Trabalho, na qual reconhece a natureza salarial do adicional
d
a
“incorporação judicial”
;
b)
bem como porque
no momento em que o recorrente se encontrava na atividade,
incidiu sobre o denominado adicional, contribuição em favor da agravada;
(iv)
assim

por ter o adicional de “incorporação judicial”,
então
suprimido pela recorrida, natureza alimentar,
verifica-se a presença do perigo na demora
;
(v)
requer a antecipação da tutela recursal e no mérito a reforma da decisão
.

Efeito suspensivo deferido

no ID nº
704674
.
Informações prestadas
e juízo de retratação negativo no ID nº 727854
pelo magistrado na origem
.
Contrarrazões

apresentadas
no ID nº
747653
pugnando
pela concessão do pedido de assistência judiciária e
pelo improvimento do recurso
.

É
o
relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES, 15 de outubro de 2020.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002129-93.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALBERTO LOPES SILVA DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: LUIS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA - ES6942
AGRAVADO: FUNDACAO DOS ECONOMIARIOS FEDERAIS FUNCEF

Advogados do(a) AGRAVADO: CRISTIANA LOFGREN LUTZ - RJ138099, ALEXANDRE GHAZI - RJ70771-A

V
OTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cinge-se em verificar os requisitos para concessão da antecipação da tutela provisória. Pois bem.

Narra o recorrido nos autos da ação ordinária na origem que é ex-funcionário da Caixa Econômica Federal e que ao se aposentar, dando entrada no pedido de benefício de previdência privada gerido pela agravada, o qual é beneficiário desde 06.07.1981, passou a receber suplementação de aposentadoria, em meados de 2017, embora em valor inferior ao pactuado. Após, a negativa administrativa para revisão, não viu outra saída que não ajuizar a ação na origem.

O recorrente alega que o valor pago a menor se deve pela supressão do adicional de “incorporação judicial”, o qual estava sendo pago na ativa e já estava incorporado ao salário do mesmo, caracterizando, assim, sua natureza alimentar, e portanto o necessário restabelecimento.

Em exame inicial do recurso, deferi a medida, pois estava bem claro a situação jurídica trazida pelo recorrente. E, depois de ouvir o agravado, meu convencimento não se alterou. Explico.

A Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF é uma entidade fechada de previdência complementar regida pela Lei Complementar nº 109/2001. Nesse sistema, ainda que haja insurgência pela agravada, o Supremo Tribunal Federal não adotou o sistema previdenciário contributivo, ou seja, entendeu-se pela desnecessidade do custeio por contribuições previdenciárias, sob o regime de capitalização, como condição ao pagamento de benefícios a cotização durante um certo prazo em favor de um fundo individual ou coletivo.

Senão vejamos caso idêntico:

AGTE.(S): FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF ADV.(A/S): LUIZ ANTONIO MUNIZ MACHADO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S): NAIR BELETTINI ADV.(A/S): ALEXANDRE SANTANA E OUTRO(A/S). EMENTAS: 1. RECURSO. Agravo de instrumento. Intempestividade. Comprovação de que o recurso foi interposto no prazo legal. Recurso conhecido. Provada a tempestividade do recurso, deve este ser conhecido, presentes os demais requisitos de admissibilidade. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Previdência privada. Complementação de aposentadoria. Alegação de ofensa ao art. 195, § 5º, da Constituição da República. Dispositivo que versa sobre a previdência social. Precedente. Agravo regimental não provido.
O disposto no art. 195, § 5º, da Constituição da República, diz respeito apenas à previdência social, não se impondo ao regramento dos planos privados.
3. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 201 da Constituição da República. Prequestionamento. Ausência. Aplicação das súmulas 282 e 356. Agravo regimental não provido. Não se admite recurso extraordinário quando falte prequestionamento da matéria constitucional invocada. AI 598382 AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 31/03/2009 Publicação: 30/04/2009 Órgão julgador: Segunda Turma Publicação DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-05 PP-01023 RTJ VOL-00209-02 PP-00950 A Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 31.03.2009. (grifei)

Assim, muito embora alegue a recorrida que exista defasagem na contribuição previdenciária pelo recorrente, sob risco de se criar colapso na gestão da Fundação, pois necessário o custeio e a recomposição da reserva matemática, como forma de evitar-se a condição deficitária. Verifico que o recorrente colaciona cópia de documentos e da reclamação trabalhista
1
, onde denota-se que houve os descontos da verba reconhecidamente integrada ao seu salário (gratificação de função), por decisão transitada em julgado na Justiça do Trabalho.

Essa gratificação teve origem em adicional denominado CTVA (Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado), o qual caracteriza-se como um complemento temporário devido pela patrocinadora – Caixa Econômica Federal – ao seu empregado tão somente enquanto a remuneração percebida em cargo comissionado se encontrar abaixo do piso de mercado.

Ocorre que o valor estava sendo pago equivocadamente, fato este que motivou o ajuizamento da ação trabalhista. Assim, entendo que a relevância da fundamentação pende em favor do agravante porque faz prova de que quando estava na ativa teve
incorporado
ao seu
salário
a
gratificação

d
e

função
, por aplicação ao verbete sumular nº 372 do TST que assim versa:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) (grifei)

Do mesmo modo, considero preenchido o requisito do
periculum in mora,
uma vez que por se tratar de verba atinente ao salário,
incontesti

é

a sua

natureza

alimentar
e, portanto, configurado está a urgência, eis que a demora pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao recorrente.

Outrossim, não há espaço no momento para que a agravada sustente sua ilegitimidade passiva, pois esta questão já foi objeto de agravo de instrumento na Justiça Federal que concluiu por excluir a Caixa Econômica Federal do polo passivo da ação na origem, estando portanto, preclusa.

Além do mais, ainda que se queira afastar o precedente citado do Supremo Tribunal Federal ou desconsiderar o teor do art. 29
2
e art. 31
3
do REG/REPLAN – a saber que contribuição recairá sobre o salário recebido nos últimos 12 (doze) meses ou sobre a substituição da função exercida nesse mesmo período - a aparência do direito do recorrente, como dito, se reveste na ocorrência do desconto da contribuição tanto na parcela devida pelo beneficiário quanto na parcela da patrocinadora sobre o adicional de gratificação, vide a planilha colacionada no ID nº 700629 – especialmente as pag. 5, 6, 7, 8, 10, 11 e 16.

Assim, caso seja verificado que mencionado desconto não foi repassado ao Fundo devido, cabe a recorrida buscar junto a Patrocinadora a responsabilização e recomposição do valor e não simplesmente negar administrativamente seu pagamento ao aposentado sob o argumento de que não participou da lide trabalhista originária.

E neste pormenor, incabível a aplicação do paradigma trazido no TEMA 955 – REsp. 1.312.736/RS, uma vez que os parâmetros nesse repetitivo se concentram em pagamento de verba remuneratória transitória - horas extras – reconhecida pela Justiça do Trabalho. E não à verba reconhecidamente integrada ao salário, como foi no presente caso.

Assim, entendo que se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, em especial a fumaça do bom direito e o perigo da demora em favor do agravante.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a decisão concedida em sede de liminar, para determinar que a agravada proceda a revisão imediatamente do benefício de aposentadoria suplementar do agravante,
com a inclusão d
o percentual da contribuição
referente à rubrica “incorporação judicial”, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

É como voto.

1
Processo nº 0838.07.002.17.00-8.

2
Art. 29
- Para o PARTICIPANTE inscrito a partir de 18.06.79 a SUPLEMENTAÇÃO por Tempo de Contribuição corresponderá à diferença entre a média dos SALÁRIOS DE PARTICIPAÇÃO nos 12 (doze) meses anteriores ao mês do início do BENEFÍCIO e o valor do benefício fixado por ÓRGÃO OFICIAL DE PREVIDÊNCIA, observado o percentual de benefício fixado por esse órgão.

3
Art. 31
- A função de confiança ou cargo comissionado exercido em caráter de substituição ou eventualidade somente será considerado, para fins de cálculo na forma do artigo anterior, se o PART
ICIPANTE contribuiu sobre a mesma função e ininterruptamente, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data da aposentadoria.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO.

FUNCEF. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 195, § 5º DA C.F/88.
ENTRETANTO EXISTÊNCIA DE PROVA DO CUSTEIO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PELO BENEFICIÁRIO E PELA PATROCINADORA QUANDO NA ATIVA
.
VERBA INCORPORADA AO SALÁRIO POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. VERBA COM NATUREZA ALIMENTAR. CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
Fundação dos Economiários Federais -
FUNCEF é uma entidade fechada de previdência complementar regida pela Lei Complementar nº
109/2001.
Nesse sistema,
ainda que haja insurgência pela agravada,
o Supremo Tribunal Federal

não
adot
ou
o sistema previdenciário contributivo,
ou seja,
entendeu-se pela

desnecessidade
d
o
custe
io
por contribuições previdenciárias, sob o regime de capitalização,
como
condição ao pagamento de benefícios a cotização durante um certo prazo em favor de um fundo individual ou coletivo.
2.

A
gratificação
suprimida
teve origem em adicional denominado CTVA
(Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado), o qual
caracteriza-se como um complemento temporário devido pela patrocinadora –
Caixa Econômica Federal
– ao seu empregado tão somente enquanto a remuneração percebida em cargo comissionado se encontrar abaixo do piso de mercado.
3.
De fato,
o valor estava sendo pago equivocadamente,
o que
motivou o ajuizamento da ação trabalhista. Assim,
a relevância da fundamentação pende em favor d
o agravante
porque faz prova de que
quando estava na ativa teve incorporado ao seu salário a gratificação d
e
função,
por
decisão transitada em julgado da Justiça do Trabalho que na ocasião aplicou
o verbete sumular nº
372 do TST.
4
. M
uito embora alegue a recorrida que exista defasagem na contribuição previdenciária pelo recorrente, sob risco de se criar colapso na gestão da
F
undação,
pois necessário
o custeio e
a
recomposição da reserva matemática,
como forma de
evita
r
-se a condição deficitária. Verific
a-se
que o recorrente
colaciona cópia
de documentos e
da reclamação trabalhista, onde denota-se
que
houve
os descontos da verba reconhecidamente integrada ao seu salário
(gratificação de função)
,

tanto na parcela
devida
pelo
beneficiário
quanto na parcela
da patrocinadora
.
5.

Considera-se
preenchido o requisito do
periculum in mora,

uma vez que por

se tratar de verba atinente ao salário,

incontesti

a sua

natureza alimentar,
configurado-
se

a urgência,
eis
que a demora pode causa
r
lesão grave ou de difícil reparação ao recorrente.
6.

I
ncabível a aplicação do paradigma trazido no TEMA 955 – REsp. 1.312.736/RS, uma vez que os parâmetros nesse repetitivo se concentram em pagamento
de verba remuneratória
transitória
-
horas extras –
reconhecida pela Justiça do Trabalho.
E não à verba reconhecidamente integrada ao salário, como no presente caso.

7
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Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.