Tribunal: TJES
Processo: 5001478-61.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2020-11-16

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO (
PALBOCICLIBE
)
-
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO –
ORIENTAÇÃO DO STF -
ENTENDIMENTO
REAFIRMADO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE
855178 –
RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1 – O STF, em sede de repercussão geral, já sedimentou o entendimento de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado acerca da responsabilidade solidária dos entes da federação, bem como a possibilidade de que qualquer um deles, isolado ou conjuntamente, componham o polo passivo da ação.

2 – Tal intelecção restou reafirmada pelo STF no julgamento do recurso de embargos de declaração no RE
855178,
no sentido de que “
1.
É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.”

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).

3 –
Aliás, o STJ recentemente confirmou o posicionamento de que a ressalva feita pelo STF refere-se à fase de cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente que suporta o ônus financeiro imposto pela decisão judicial, ao passo que o acolhimento da pretensão do Estado do Espírito Santo neste recurso desconfiguraria o caráter solidário da obrigação, ainda que não haja declinação de competência pela Justiça Estadual.

4 –
C
olhe-se ainda
da jurisprudência do TJES
o posicionamento no sentido de que “[...]
O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde
.
[...]
”(TJES, Agravo Interno Cível AI 0009838-71.2019.8.08.0011 (011199003267), Relator
DES.
: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/02/2020).

5 – No caso
, a agravada faz jus à percepção do fármaco vindicado,
porquanto o
contexto fático da causa aparentemente se amolda às exigências da orientação sufragada pelo colendo STJ, conforme acórdão proferido no REsp 1657156/RJ, sob a égide dos recursos repetitivos.

6 -
Recurso improvido. Decisão mantida.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria,
negar
provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora Designada para acórdão Desembargadora Janete Vargas Simões.

Vitória,
10
de
novem
bro 20
20
.

PRESIDENTE RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001478-61.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: IVANI DA CONCEICAO DOS SANTOS
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
500
1478-61
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A
:
IVANI DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da
4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
, que, em ação ordinária ajuizada
por Ivani da Conceição dos Santo
, deferiu a tutela de urgência pleiteada para determinar que o agravante
forneça o medicamento
palbociclibe 125mg
,
na quantidade prescrita pelo médico da agravada
.

Sustenta que (1)
há incompetência da Justiça Estadual, por se tratar de política oncológica, devendo o magistrado direcionar o cumprimento da demanda de acordo com as regras de repartição de competência administrativa para fornecimento do serviço de saúde, nos termos do tema 793 do STF; (2)

a paciente
pode obter de forma gratuita tanto o tratamento oncológico quanto os medicamentos por meio de cadastro no
Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia -
CACON, devendo ser observadas as regras estabelecidas pelo SUS;
e
(
3
) o Estado não tem competência para fornecer medicamentos ligados a programas de alta complexidade, mas, tão somente, ressarcir o procedimento realizado pelos CACON's.

Requer
o provimento do recurso para

declarar a
incompetência da Justiça Estadual, com remessa para a Justiça Federal, ou,
eventualmente
,
reformar
a decisão recorrida.

Proferida decisão
indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Em contrarrazões a agravada pugna pelo desprovimento do recurso, ressaltando que comprovou
a necessidade e a urgência do fornecimento do medicamento pleiteado.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, trata-se de recurso de agravo de instrumento, interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que em ação ordinária ajuizada por
Ivani da Conceição dos Santos
, deferiu a tutela de urgência pleiteada para determinar que o agravante forneça o medicamento palbociclibe 125mg, na quantidade prescrita pelo médico da agravada.

O eminente Relator, Desembargador Fabio Clem de Oliveira, deu parcial provimento ao recurso para determinar a remessa do processo à Justiça Federal, não obstante ter mantido os efeitos da decisão recorrida, no que pertine ao fornecimento do medicamento por parte da agravante.

Por outro lado, a culta Desembargadora Janete Vargas Simões inaugurou divergência, afirmando que a remessa dos autos para a Justiça Federal afastaria o caráter solidário da obrigação. Ao mesmo tempo, sustentou que a atribuição da responsabilidade pelo fornecimento do medicamento para determinado Ente Público deve ser dirimida na fase de cumprimento de sentença.

Pois bem.

Por também entender que é devido o fornecimento do medicamento em favor da agravada no caso concreto, me atenho a discussão acerca da (in)viabilidade da remessa do processo à Justiça Federal.

Analisando detidamente os judiciosos votos dos eminentes pares que me antecederam, peço todas as vênias ao eminente Desembargador Relator para acompanhar o voto divergente.

De fato, a meu sentir, o tema nº 793, do Supremo Tribunal Federal deve ser interpretado em conjunto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Como bem destacou a ilustre Desembargadora Janete Vargas Simões, o Tribunal da Cidadania sedimentou entendimento no sentido de que o direcionamento da responsabilidade a determinado Ente Público deverá ser realizado na fase de cumprimento de sentença. Do contrário, restaria desconfigurado o caráter solidário da obrigação.

Segue o aresto:

A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte.
(AgInt no REsp 1043168/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020).

Sob os argumentos acima expostos, pedindo vênia ao culto Relator, Desembargador Fabio Clem de Oliveira,
ACOMPANHO
a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, a fim de
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
500
1478-61
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A
:
IVANI DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

V
OTO

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA
ABSOLUTA
DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.

Senhor Presidente
. Consolidou-se o entendimento de que a responsabilidade dos entes da federação em relação à adoção de políticas públicas relacionadas à saúde é solidaria. Com base nesse posicionamento, há tempos vem sendo admitido o ajuizamento de demanda que busque o fornecimento de medicamento ou a realização de exames e cirurgias em face de qualquer um dos entes federados, podendo a ação ser proposta isolada ou conjuntamente contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

E
st
a
é a tese firmada
pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento do RE nº 855.178/
SE,
julgado sob a sistemática da
repercussão geral,
tema 793
, de Relatoria do Ministro Luiz Fux,
assim ementado
:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente”.

(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Posteriormente, em 2
3
/0
5
/2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração
e então ficou
assentado pelo
Ministro Edson Fachin,
relator para o acórdão, que
:

“
[...] i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF);

ii) Afirmar que ‘o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente’ significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas;

iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11) e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;

iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, compete a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o
ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento;

v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11”.

Aprimorou-se, assim, a tese que restou fixada nos seguintes termos:

“
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Eis a ementa do
acórdão
a que faço referência
:

“
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

4. Embargos de declaração desprovidos”.

(RE 855178 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULGADO EM 15-04-2020 PUBLICADO EM 16-04-2020)

Assim,
muito embora
exista o entendimento pacífico quanto
à
solidariedade existente entre os entes públicos na promoção da saúde aos cidadãos, deve-se observar que a União Federal é a responsável por subsidiar os tratamentos oncológicos através das Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia – UNACON e Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia – CACON.

Bem como, que o medicamento “
palbociclibe 125mg
”,
pleiteado pel
a
agravad
a
,
não é padronizado pelo SUS,
conforme
comprovado nos autos
.

Desta forma
,
considerando o
decidido no
RE
nº
855178
ED
e nos termos da Súmula nº 150 do STJ, é necessária a
remessa dos autos à Justiça Federal
para
decidir sobre a existência de interesse jurídico
que justifique a presença, no processo, da União,
tendo em vista que o Poder Judiciário deve considerar a repartição de competência das instâncias gestoras do SUS, com base na tese e enunciado supracitados.

Nesse sentido, já decidiram os tribunais pátrios:

“
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE CONSULTAS E EXAMES MÉDICOS. PACIENTE PORTADORA DE CÂNCER. ALEGADA DEMORA NO ATENDIMENTO PELA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. PACIENTE EM LISTA DE ESPERA. TRATAMENTO ONCOLÓGICO DE ALTA COMPLEXIDADE. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO FEDERAL NO FEITO. SÚMULA 150, DO STJ. RE Nº 855.178/SE (TEMA 793). DIRECIONAMENTO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA PELO JULGADOR. CONSEQUENTE REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA FEDERAL. MANUTENÇÃO PROVISÓRIA DOS EFEITOS DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. SENTENÇA REFORMADA.

1. ‘Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência.’ (RE 855.178, Relator Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão Ministro Edson Fachin, julgado no Plenário Presencial em 23.5.2019).

2. A inclusão da União Federal no feito permitirá justamente que se verifique a quem compete arcar com os custos do fornecimento do fármaco, conforme às regras de competência do SUS. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO”. (TJPR - 5ª C.Cível - 0002978-87.2018.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Desembargador Nilson Mizuta - J. 10.02.2020)

(TJ-PR - REEX: 00029788720188160004 PR 0002978-87.2018.8.16.0004 (Acórdão), Relator: Desembargador Nilson Mizuta, Data de Julgamento: 10/02/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/02/2020)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. NEOPLASIA MALIGNA DE PRÓSTATA (CID 10 C61). FÁRMACO ABIRATERONA 250MG. PRELIMINAR ARGUIDA DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM A UNIÃO FEDERAL. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA DEVE SER OBSERVADA. CONCORDÂNCIA DA PARTE AGRAVADA. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 04 DO COMITÊ EXECUTIVO DO CNJ – SAÚDE PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”.

(TJPR - AI: 00022603420198169000 PR 0002260-34.2019.8.16.9000 (Acórdão), Relator: Juíza Bruna Greggio, Data de Julgamento: 24/10/2019, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 28/10/2019)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO PELO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. TEMA 793/STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (Embargos de declaração no RE 855.178, julgamento em 22.05.2019) sob o Tema 793: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

2. Assim, considerando a recente decisão proferida pelo STF; que o medicamento postulado no caso é de alto custo, o que define a atribuição da União para sua dispensação; que se trata de medicamento não incorporado pelo SUS, para tratamento de doença do autor, não havendo análise da CONITEC à respeito, a competência para julgamento do feito é da Justiça Federal”.

(TRF-4 - AG: 50357705320194040000 5035770-53.2019.4.04.0000, Relator: MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Data de Julgamento: 26/11/2019, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR)

Noutra parte, esclareça-se que a
Primeira Seção do Colendo S
uperior
T
ribunal de Justiça
no julgamento do R
Esp
nº 1.657.156/RJ,
r
epresentativo de
c
ontrovérsia
(CPC, art. 1.036)
, Rel
ator
Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018, fixou a seguinte tese:
“
a
concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i)
c
omprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
e,
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento”.

O laudo médico anexado aos autos, elaborado pel
o
médic
o
do SUS
responsável pelo tratamento d
a

paciente
,
atesta qu
e ela
apresenta diagnóstico de
neoplasia maligna de mama
e necessita
com urgência
fazer uso do medicamento
palbociclibe 125mg,
a fim de evitar a progressão da doença,
ressaltando que ela já fez o uso dos medicamentos
tamoxifeno e anastrozol,
padronizados pelo SUS,
porém
não obteve resultado satisfat
ório
.

Ressalte-se que o medicamento pleiteado possui registro na ANVISA e as provas contidas nos autos demonstram que a paciente não possui condições financeiras de adquiri-lo.

P
reenchidos,
portanto, todos
os requisitos
necessários ao pedido de
fornecimento de medicamento não incorporado pelo SUS,
é razoável que se
mantenh
a
os efeitos da decisão
recorr
ida, nos termos do art. 64, § 4º do CPC.

P
or essas razões,
não obstante mantenha os efeitos da decisão recorrida
(CPC, § 4º do art. 64)
dou parcial provimento ao recurso para,
com fundamento no que decidido no
RE 855178 ED e
à vista do disposto na
Súmula
nº 150 do STJ,
determinar que os autos da ação em que proferida a decisão agravada sejam remetidos
a
uma das Varas
Federais
de
Vitória,
sede
da Seção do Estado do Espírito Santo da Justiça Federal,

para decidir sobre a inclusão da União no polo passivo da relação processual.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL

Tal como exposto pelo eminente relator, trata-se de agravo de instrumento intersposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que deferiu tutela de urgência em desfavor dele e do Município de Serra “
para determinar que os requeridos, solidariamente, forneçam, mensalmente, o medicamento PALBOCICLIBE 125mg, conforme prescrição médica, pelo tempo que se fizer necessário o tratamento, bem como o que mais se mostrar necessário ao devido controle do seu estado de saúde da autora, no prazo máximo de 20 (vinte) dias após a ciência da presente, sob pena de aplicação de multa diária
”

Iniciado o julgamento, o eminente relator, embora “
mantenha os efeitos da decisão recorrida (CPC, § 4º do art. 64)
”
deu parcial provimento ao recurso
“[...]
para, com fundamento no que decidido no
RE 855178 ED e à vista do disposto na Súmula nº 150 do STJ,
determinar que os autos da ação em que proferida a decisão agravada sejam remetidos a
uma das Varas Federais de Vitória,
sede da Seção do Estado do Espírito Santo da Justiça Federal,
para decidir sobre a inclusão da União no polo passivo da relação processual.
”

Pois bem.

Sobre o tema veiculado no recurso, não é demais consignar que o STF cristalizou o entendimento acerca da responsabilidade solidária dos entes da federação, bem como a possibilidade de que qualquer um deles, isolado ou conjuntamente, componham o polo passivo da ação:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado,
porquanto responsabilidade solidária dos entes federados
.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente
. (RE 855178 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Esse entendimento foi reafirmado no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 855178, o qual restou assim ementado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

Registro que, no julgamento do agravo de instrumento nº 0006442-29.2019.8.08.0030, acompanhei o voto proferido pelo eminente Des. Fabio Clem de Oliveira para, desde já, direcionar a obrigação à União, remetendo os autos à Justiça Federal.

Todavia, após revisitar o tema, constatei que o STJ recentemente confirmou o posicionamento de que a ressalva feita pelo STF refere-se à fase de cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente que suporta o ônus financeiro imposto pela decisão judicial, ao passo que o acolhimento da pretensão do Estado do Espírito Santo neste recurso desconfiguraria o caráter solidário da obrigação, ainda que não haja declinação de competência pela Justiça Estadual.

Sendo assim, rogando vênia ao eminente relator, reputo que, ao contrário da tese recursal, a solidariedade entre os entes federados restou reafirmada pelo STF, valendo transcrever aresto recente do STJ no sentido de que “[...]
2. É pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada. 3.
A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS,
relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde
.
Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte
. 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1043168/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020).

No mesmo sentido, anoto recentíssimo julgado do STJ:

“
[...]
VI. Ademais, o STJ, ao examinar a controvérsia dos autos, inclusive à luz do que deliberado pelo STF, nos EDcl no RE 855.178/SE
(Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ acórdão Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 16/04/2020 - Tema 793),
tem decidido que "é pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada.
A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte"
(STJ, AgInt no REsp 1.043.168/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/03/2020).

VII. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Abelardo Luz/SC, ora suscitante.

(CC 172.817/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2020, DJe 15/09/2020)

Reverberando esse entendimento, destaco o seguinte precedente deste TJES:

“
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DEMANDA DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PARA FIGURAR NA AÇÃO.

I. Em matéria de política pública de saúde, por afetar a própria existência da dignidade do indivíduo e estando o direito à saúde incluído no rol dos direitos indisponíveis que compõem o mínimo existencial da pessoa humana (artigo 6º, da Constituição Federal), a competência administrativa para tanto foi outorgada a todos os Entes da Federação, instituindo um Sistema Único de Saúde - SUS, nos termos do artigo 198 do mesmo Diploma Legal.

II. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente (STF RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

III.
A despeito dos argumentos apresentados pelo Recorrente, sobretudo o entendimento firmado no Tema 793, pelo Supremo Tribunal Federal,

cumpre pontuar que não houve alteração no reconhecimento de a responsabilidade para questões de saúde ser solidária a todos os Entes Federativos.

IV. Fica a cargo do Autor, ao ajuizar a Demanda, postular em face de qualquer Ente da Federação, eis que, conforme destacado, são solidariamente responsáveis. Após o ajuizamento da Demanda, cabe ao Magistrado direcionar o cumprimento entre os Entes demandados, não havendo que se falar, entretanto, em ausência de responsabilidade e eventual ilegitimidade.

V.
O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011179002776, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018)

VI. Recurso conhecido e improvido.”(TJES, Agravo Interno Cível AI 0009838-71.2019.8.08.0011 (011199003267), Relator
DES.
: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/02/2020)

Por fim, consigno que a agravada faz jus à percepção do fármaco vindicado, porquanto observo que o contexto fático da causa aparentemente se amolda às exigências da orientação sufragada pelo colendo STJ, conforme acórdão proferido no REsp 1657156/RJ, sob a égide dos recursos repetitivos, nestes termos:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.[...]
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).

Afinal, o laudo médico de profissional oncológico colacionando nos autos que atestou a gravidade progressiva da doença que acomete a agravada, a necessidade do medicamento e a ineficácia de outros similares.

Além disso, o próprio ente estatal confirma que o medicamento em discussão está devidamente registrado na ANVISA (id 584349), bem como a inexistência de substituto terapêutico, sendo, inclusive, incontroversa a incapacidade financeira da agravada.

Por tais razões, pedindo vênia ao eminente relator, divirjo de seu voto integralmente para
nega
r provimento ao recurso
interposto pelo Estado do Espírito Santo, a fim de manter intacta a decisão recorrida.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO (
PALBOCICLIBE
)
-
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO –
ORIENTAÇÃO DO STF -
ENTENDIMENTO
REAFIRMADO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE
855178 –
RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1 – O STF, em sede de repercussão geral, já sedimentou o entendimento de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado acerca da responsabilidade solidária dos entes da federação, bem como a possibilidade de que qualquer um deles, isolado ou conjuntamente, componham o polo passivo da ação.

2 – Tal intelecção restou reafirmada pelo STF no julgamento do recurso de embargos de declaração no RE
855178,
no sentido de que “
1.
É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.”

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).

3 –
Aliás, o STJ recentemente confirmou o posicionamento de que a ressalva feita pelo STF refere-se à fase de cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente que suporta o ônus financeiro imposto pela decisão judicial, ao passo que o acolhimento da pretensão do Estado do Espírito Santo neste recurso desconfiguraria o caráter solidário da obrigação, ainda que não haja declinação de competência pela Justiça Estadual.

4 –
C
olhe-se ainda
da jurisprudência do TJES
o posicionamento no sentido de que “[...]
O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde
.
[...]
”(TJES, Agravo Interno Cível AI 0009838-71.2019.8.08.0011 (011199003267), Relator
DES.
: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/02/2020).

5 – No caso
, a agravada faz jus à percepção do fármaco vindicado,
porquanto o
contexto fático da causa aparentemente se amolda às exigências da orientação sufragada pelo colendo STJ, conforme acórdão proferido no REsp 1657156/RJ, sob a égide dos recursos repetitivos.

6 -
Recurso improvido. Decisão mantida.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria,
negar
provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora Designada para acórdão Desembargadora Janete Vargas Simões.

Vitória,
10
de
novem
bro 20
20
.

PRESIDENTE RELATORA DESIGNADA

DEC
ISÃO
Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª. Janete Vargas Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.