Tribunal: TJES
Processo: 5000050-44.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Liminar
Data de julgamento: 2020-07-15

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA INDEVIDA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.É infundada a tese recursal defendida pela agravante, que pretende se valer da Resolução n° 428/2017 da ANS para afastar a cobertura o tratamento com o medicamento OSIMERTINIBE 80MG.
A aludida
Resolução, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a referência básica para assistência mínima nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000.

2. Isso, entretanto, não significa que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a agravante. O fato de um dado procedimento não estar previsto na relação elaborada pela ANS não impede que, no caso de comprovada necessidade, a seguradora seja compelida a fornecê-lo.

3
.
Esta Egrégia Câmara não

desconhece o recente julgado
da Quarta Turma
do STJ, REsp n°
1.733.013, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é
meramente
exemplificativo.,
tendo inclusive a Terceira Turma reafirmado tal entendimento.

4
. S
e o tratamento prescrito é necessário para a agravada, os seus custos devem ser arcados pela operadora agravante, não lhe socorrendo a previsão contratual genérica, que a desobriga do custeio dos tratamentos que não constam do rol da ANS, o qual, como se viu, não vincula a amplitude da cobertura.

5. Vencida a tese de que
não há como imputar a ré/agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para que cubra tratamento não previsto no rol da ANS, sem que haja contrapartida.

6. Recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000050-44.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: MARIA DA PENHA MELLO GUMARAES
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000050-44.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

AGRAVADO: MARIA DA PENHA MELLO GUMARAES

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAPHAEL WILSON LOUREIRO STEIN - ES19470-A
Advogados do(a) AGRAVADO: NELSON AUGUSTO MELLO GUIMARAES - ES9106, TIAGO EVALD CARDOSO - ES8753

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
em face da r. decisão (evento nº 356609) proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da ação ordinária

tombada sob o nº 0029133-55.2019.8.08.0024, ajuizada por
MARIA DA PENHA MELLO GUIMARÃES
deferiu parcialmente os efeitos da tutela para determinar
“que a ré SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA autorize/cubra/custeie o medicamento OSIMERTINIBE 80mg, por prazo e modo de duração do tratamento prescrito pelo profissional médico, conforme laudo de fl. 56, sob pena de multa diária que fixo[u] em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296 c/c 497 ambos do CPC (Súmula nº 410/STJ).”

Nas razões recursais apresentadas (evento nº 356582), em resumo, o agravante alega que:
(I)
não há previsão contratual para fornecimento do medicamento, notadamente porque esse não compõe o rol da ANS;
(II)
“a Resolução Normativa nº 428/2017, anexo II, item 64, determina quais os medicamentos de cobertura obrigatória para Terapia Antineoplásica Oral para Tratamento de Câncer, o qual não se encontra o medicamento pleiteado pela Agravada (Osimertinibe 80mg), descritos no laudo médico apresentado à fl. 56 do processo de origem.” (fl. 09)
;
(III)
“Se não houve regulamentação da ANS quanto ao referido medicamento, é porque há a possibilidade de que se promova o tratamento por outros esquemas terapêuticos, conforme trazido em anexo o item 64 – Terapia Antineoplásica Oral Para Tratamento do Câncer” (fl. 11)
;
(IV)

“o STJ encampou o entendimento reto de que sem a presença no rol da ANS o medicamento ou procedimento, sejam eles quais forem, implicaria em impacto econômico indevido às operadoras e seguradoras, bem como risco aos pacientes/beneficiários/contratantes, no que tange à segurança e efetividade esperada” (fl. 13)
; e que
(V)

“os altos custos do fornecimento da medicação que não está no Rol de eventos e procedimentos da ANS não podem ser suportados pela Agravante.” (fl. 17)

Com fulcro nessas afirmações, sustenta a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC e pleiteia que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a eficácia da decisão agravada até ulterior apreciação do mérito recursal pela colenda Segunda Câmara Cível.

Em decisão, no evento nº 373924, deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento.

A agravada peticionou, no evento nº 460230, requerendo a reconsideração da decisão que consta no evento nº 373924. Na oportunidade, colacionou os documentos dos eventos nº 460233, 460234, 460293 e 460294.

Em análise ao pedido, proferi decisão que consta no evento nº 460673, indeferindo o pedido de reconsideração.

Em petição colacionada no evento nº 483906, o agravante pronunciou-se sobre os documentos novos juntados pela agravada.

Ato contínuo, a recorrida apresentou contrarrazões (evento nº 503594), em que requer que seja improvido o recurso.

É o relatório.

Solicito dia para julgamento na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000050-44.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA:
MARIA DA PENHA MELLO GUIMARÃES

RELATOR:
DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

V O T O

D E

V I S T A

Rememora que tratam os autos de agravo de instrumento interposto por
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES que “
deferiu parcialmente a antecipação de tutela e determinou que que requerida, ora agravante
“autorize/cubra/custeie o medicamento OSIMERTINIBE 80mg, por prazo e modo de duração do tratamento prescrito pelo profissional médico, conforme laudo de fl. 56, sob pena de multa diária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296 c/c 497 ambos do CPC (Súmula nº 410/STJ)”
.

Em suas razões, o recorrente sustenta que a decisão deve ser reformada, em suma, porque
não há previsão contratual para fornecimento do medicamento, notadamente porque esse não compõe o rol da ANS.

O e. Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy deu provimento ao agravo, consignando que “
não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento de fármacos previstos no Rol da ANS, e o efeito da indicação do médico assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada
”
.

De maneira divergente, manifestou-se o e. Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão recorrida que deferiu o pleito antecipatório compelindo o plano de saúde, ora agravante, a fornecer o medicamento oncológico prescrito pelo médico assistente da agravada e necessário ao restabelecimento de sua saúde.

Em razão da complexidade da divergência, trago meu voto para continuação de julgamento, adiantando, desde já,
que
após analisar com atenção o tema, cheguei a conclusões idênticas àquelas expostas pela corrente divergente capitaneada pelo e. Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, senão vejamos.

A matéria ora tratada não é nova neste e. Tribunal de Justiça e diz respeito à possibilidade de compelir os planos de saúde (saúde suplementar) ao fornecimento de medicamentos e tratamentos não previstos no rol da Agência Nacional de Saúde - ANS.

A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, ancorada em precedentes da Colenda Corte de Justiça, corretamente, possui entendimento consolidado no sentido de que os róis em questão
são meramente exemplificativos
, não excluindo, consequentemente, eventuais alternativas propostas por profissionais habilitados e que visem a melhoria das condições de saúde dos pacientes.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. ONCOLOGIA. AVASTIN. COBERTURA. ANS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Em sendo o consumidor acometido por enfermidade coberta pelo Plano de Saúde contratado, existe a obrigação de o Plano fornecer o tratamento necessário, de acordo com o prescrito por profissional médico que acompanha o paciente, sendo o rol da ANS meramente exemplificativo para tal finalidade. 2) Segundo a jurisprudência desta egrégia Corte, em julgamento recente de casos análogos, alguns inclusive versando sobre o medicamento AVASTIN, tem firmado o entendimento no sentido de que a mera alegação de que o medicamento prescrito é experimental não é suficiente para afastar o dever de cobertura pelo tratamento de saúde, considerando que o médico responsável pelo paciente detém capacidade para melhor avaliar as necessidades clínicas para o tratamento mais adequado e a garantia da maior possibilidade de recuperação do paciente. 3) Outrossim, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça admite o bloqueio de verbas públicas e a fixação de multa diária para o descumprimento de determinação judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamentos ou tratamento de saúde (RESP 1488639/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20-11-2014, DJe 16-12-2014). 4) É importante destacar que a fixação da multa diária deve levar em consideração a relevância do bem jurídico em litígio, além de ter que representar um impacto econômico ao obrigado, de forma a compeli-lo ao cumprimento da ordem judicial, sob pena de tornar inócuo o instituto jurídico. Desse modo, entendo como razoável e proporcional a fixação de multa diária, em caso de descumprimento da ordem judicial, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como adotado em casos já apreciados por este e. Tribunal de Justiça 5) Recurso conhecido e provido, com a reforma da decisão objurgada.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006199000644, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PLANO DE SAÚDE QUIMIOTERAPIA - MEDICAMENTO RECEITADO PELO MÉDICO ENFERMIDADE COBERTA PELA O CONTRATO AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS IRRELEVÂNCIA - RECURSO IMPROVIDO. 1. A análise do plano de saúde não pode suplantar a recomendação do profissional médico, também credenciado pelo plano, que diagnosticou a necessidade do tratamento, devidamente motivada e com lastro em exames de diagnóstico e acompanhamento da patologia. 2. O profissional médico é o responsável pela orientação terapêutica de seu paciente, cabendo ao mesmo decidir qual o melhor tratamento para sanar ou mesmo minimizar a enfermidade que o acomete. 3. Mesmo que o tratamento médico não conste do Rol de Procedimentos da ANS, o plano de saúde não fica isento de custeá-lo, mormente por se tratar de rol exemplificativo. Precedentes do STJ. 4. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199004710, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/11/2019, Data da Publicação no Diário: 11/11/2019)

Dessa maneira, o fato de o medicamento requerido não constar na referida lista
não configura óbice ao deferimento do procedimento médico ou medicamento solicitado pelo consumidor, uma vez que
aquela listagem não é exaustiva, contemplando apenas o mínimo a ser observado pelas operadoras

(AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020).

O e. Des. Relator colacionou no seu judicioso voto, recente precedente do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Luiz Felipe Salomão (REsp 1733013/PR, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020
),
no sentido de que
“
O rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é meramente exemplificativo”
.

Contudo, como bem salientado pelo e. Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro “
trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é meramente exemplificativo
”.

R
essalto que
cabe ao médico responsável indicar o tratamento mais adequado ao paciente,
especialmente se ele é cooperado da operadora de plano de saúde
, caracterizando-se como
abusiva a conduta do plano de saúde recusar indevidamente o tratamento/fornecimento de medicamento solicitado
.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, ambos do c. STJ:

AGRAVO

INTERNO

NO

AGRAVO

EM

RECURSO

ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA

DE

FORNECIMENTO

DE MEDICAMENTO. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL. RECUSA INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.

O Superior Tribunal de

Justiça

possui

entendimento de que, havendo

cobertura

para

a

doença,

consequentemente

deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o

tratamento

de doenças previstas no referido plano. Incidência da Súmula 83/STJ.
2.

Nas

hipóteses

em

que há recusa injustificada de cobertura por parte

da

operadora

do plano de saúde para tratamento do segurado, como

ocorrido

no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto

à

caracterização

de

dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. 3.

De

outro

lado,

a

alteração das premissas firmadas no acórdão recorrido

exige

novo

exame

do

conjunto

probatório

dos

autos, providência

vedada

no

recurso

especial

pela

Súmula

7

do STJ. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1016100/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 31/03/2017)

AGRAVO

INTERNO

NO

AGRAVO

(ART.

544 DOCPC/73) - PLANO DE SAÚDE - RECUSA

INDEVIDA

PELA

OPERADORA

DO

PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR A COBERTURA

FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO DE SEGURADO ACOMETIDO POR ENFERMIDADE

GRAVE

-

DECISÃO

MONOCRÁTICA

QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO

ANTE A INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5, 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DA RÉ.
1.

O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, assente no sentido

de

que

o

plano de saúde, embora possa delimitar no contrato as doenças que irá cobrir, não pode restringir os

procedimentos

a

serem utilizados no tratamento da enfermidade, especialmente

quando se tratar de medida de urgência ou que coloque em

risco

a

saúde

ou

a

vida

do

paciente.

Repele-se cláusulas contratuais dos planos de saúde com exclusão de próteses, órteses e materiais

diretamente

ligados

ao

procedimento cirúrgico a que se submete

o

paciente,

aplicando

o

dispositivo

mais

favorável ao consumidor,

na

forma

do art. 47, do CDC, conforme a súmula 469 do STJ. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias afirmaram que a recusa indevida

pela

operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura financeira

de

tratamento

médico

de

segurado

acometido

por enfermidade

grave

agravou

a

situação

de

aflição

psicológica vivenciada, caracterizando o abalo moral e psíquico. Para

derruir o que foi decidido pela instância ordinária, quanto ao reembolso

do valor total da cirurgia e a condenação à reparação dos danos morais, como requer a insurgente, demandaria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório contido nos autos, providência que

é

vedada

pelos

enunciados

das

Súmulas

5

e

7 desta Corte Superior. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 855.688/GO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017)

Como a enfermidade que acometeu a agravada (
Adenocarcinoma Pulmonar
)

não se encontra excluída do contrato de plano de saúde firmado entre as partes - fato incontroverso nos autos -, cumpria ao plano de saúde fornecer tratamento oncológico necessário ao restabelecimento de sua saúde, nos termos do pleiteado pelo especialista médico que a assiste, mormente porque devidamente demonstrada a
incapacidade/impedimento de utilização dos medicamentos GEFINITE, EROTINIBE e AFATINIBE (inibidores de EGFR) em virtude da reação dos medicamentos no organismo, apresentando toxicidade cutânea grau IV.

Verificada, portanto, a negativa indevida do tratamento que a paciente/ agravada necessita, tenho por correta a decisão proferida pela juíza singular, no sentido de compelir a agravante ao fornecimento à agravada do medicamento
OSIMERTINIBE 80mg, pelo prazo e modo de duração do tratamento prescrito pelo profissional médico
.

Ante o exposto e com a devida vênia ao e. Relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,
ACOMPANHO
o entendimento divergente exposto pelo e. Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
em face da r. decisão (evento nº 356609) proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da ação ordinária

tombada sob o nº 0029133-55.2019.8.08.0024, ajuizada por
MARIA DA PENHA MELLO GUIMARÃES
deferiu parcialmente os efeitos da tutela para determinar
“que a ré SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA autorize/cubra/custeie o medicamento OSIMERTINIBE 80mg, por prazo e modo de duração do tratamento prescrito pelo profissional médico, conforme laudo de fl. 56, sob pena de multa diária que fixo[u] em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296 c/c 497 ambos do CPC (Súmula nº 410/STJ).”

Nas razões recursais apresentadas (evento nº 356582), em resumo, o agravante alega que:
(I)
não há previsão contratual para fornecimento do medicamento, notadamente porque esse não compõe o rol da ANS;
(II)
“a Resolução Normativa nº 428/2017, anexo II, item 64, determina quais os medicamentos de cobertura obrigatória para Terapia Antineoplásica Oral para Tratamento de Câncer, o qual não se encontra o medicamento pleiteado pela Agravada (Osimertinibe 80mg), descritos no laudo médico apresentado à fl. 56 do processo de origem.” (fl. 09)
;
(III)
“Se não houve regulamentação da ANS quanto ao referido medicamento, é porque há a possibilidade de que se promova o tratamento por outros esquemas terapêuticos, conforme trazido em anexo o item 64 – Terapia Antineoplásica Oral Para Tratamento do Câncer” (fl. 11)
;
(IV)

“o STJ encampou o entendimento reto de que sem a presença no rol da ANS o medicamento ou procedimento, sejam eles quais forem, implicaria em impacto econômico indevido às operadoras e seguradoras, bem como risco aos pacientes/beneficiários/contratantes, no que tange à segurança e efetividade esperada” (fl. 13)
; e que
(V)

“os altos custos do fornecimento da medicação que não está no Rol de eventos e procedimentos da ANS não podem ser suportados pela Agravante.” (fl. 17)

Com fulcro nessas afirmações, sustenta a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC e pleiteia que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a eficácia da decisão agravada até ulterior apreciação do mérito recursal pela colenda Segunda Câmara Cível.

Em decisão, no evento nº 373924, deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento.

A agravada peticionou, no evento nº 460230, requerendo a reconsideração da decisão que consta no evento nº 373924. Na oportunidade, colacionou os documentos dos eventos nº 460233, 460234, 460293 e 460294.

Em análise ao pedido, proferi decisão que consta no evento nº 460673, indeferindo o pedido de reconsideração.

Em petição colacionada no evento nº 483906, o agravante pronunciou-se sobre os documentos novos juntados pela agravada.

Ato contínuo, a recorrida apresentou contrarrazões (evento nº 503594), em que requer que seja improvido o recurso.

Em breve histórico, a recorrida propôs ação na origem, narrando ser conveniada do Plano de Saúde agravante e que possui neoplasias malignas no sistema nervoso e no pulmão, circunstância que a levou a passar por diversos tratamentos médicos.

Aduz que
“possui incapacidade/impedimento de usar os medicamentos gefinite, erotinibe e afatinive (inibidores de EGFR) em virtude da reação do medicamento no organismo, ou seja, apresentando toxicidade cutânea grau IV. Entretanto, a suspensão do tratamento ocasionou a progressão da doença (...) Em suma a paciente, ora Requerente, não consegue usar a medicação e necessita tentar outra alternativa (...) o mais indicado é o inibidor EGFR de 3ª geração OSIMERTINIBE.”

Porém, o agravante/requerido negou o fornecimento o medicamento, sob o fundamento de que esse não se encontra no rol da ANS.

Compulsando os documentos dos autos, é possível verificar que a autora, quando da propositura da demanda originária, juntou o
“comprovante de negativa”
(evento nº 356585 – pg. 18), por meio do qual é possível verificar que o fornecimento do medicamento não foi autorizado porque se trata de terapia oral não contemplada pelo Rol ANS.

Postas estas premissas,
prima facie
, observo que
o contrato celebrado entre as partes (evento 356586 – pg. 06) não prevê que os medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar estão cobertos pelo plano de saúde.

A ANS, porém, tem admitido a cobertura de certos medicamentos para tratamento domiciliar, no caso exclusivo de câncer, desde que estejam previstos no seu Rol, como se extrai do Parecer Técnico nº 27/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018, que trata da cobertura de medicamentos antineoplásicos orais:

O procedimento TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO) consta listado no Anexo I da RN nº 428, de 2017, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação ambulatorial, hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência.

Para tanto, devem ser observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização – DUT, que assim se encontra descrita no item 64, do Anexo II.

No que interessa ao caso em análise, a Diretriz de Utilização mencionada traz vários medicamentos de primeira linha para tratamento do câncer de pulmão e do Sistema Nervoso Central, os quais cito da maneira como descrita no item 64, do Anexo II, da RN nº 428, de 2017:

Substância

Localização

Indicação

Afatinibe

Pulmão não pequenas células

Primeira linha, para pacientes adultos, com câncer de pulmão não pequenas células (CPNPC), com histologia de adenocarcinoma, localmente avançado ou metastático, com mutações no receptor do fator de crescimento epidermóide (EGFR), não tratados previamente com inibidores da tirosina quinase do EGFR

rizotinibe

Pulmão não pequenas células

Tratamento de câncer de pulmão não pequenas células (CPNPC) avançado que seja positivo para quinase de linfoma anaplásico (ALK).

Erlotinibe, Cloridrato de

Pulmão não pequenas células

câncer de pulmão de não pequenas células não escamoso; Indicado em primeira linha nos pacientes com doença metastática ou irressecável com mutação nos éxons 19 ou 21

Everolimus

Pulmão

Pacientes com tumores neuroendócrinos avançados (NET) localizados no pulmão.

Gefitinibe

Pulmão não pequenas células

Câncer de pulmão de não pequenas células não escamoso; Indicado em primeira linha nos pacientes com doença metastática ou irressecável com mutação nos éxons 19 ou 21

Temozolamida

SNC - Sistema Nervoso Central

Glioblastoma multiforme em adjuvância ou doença recidivada

SNC - Sistema Nervoso Central

Glioma maligno, tal como glioblastoma multiforme ou astrocitoma anaplásico, recidivante ou progressivo após terapia padrão

Topotecana, Cloridrato de

Pulmão pequenas células

Casos de recaída após falha de quimioterápico de 1a linha

Vinorelbina

Pulmão

Carcinoma de pulmão não pequenas células

Note-se, portanto, que a Agência Nacional de Saúde elenca vários medicamentos para tratamento do câncer de pulmão e no sistema nervoso central, cuja cobertura é obrigatória pelo Plano de Saúde e, nesse aspecto, é relevante observar o recorrente não se furta ao oferecimento do tratamento, mas tão somente se nega a medicamento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito, sobretudo quando sopesado que no laudo médico contido na pg. 03 do evento 356585, e nos novos laudos médicos contidos nos eventos nº 460233, 460234 (repetidos nos eventos nº 503598 e 503599) há informação de que a requerente/autora fez tratamento com outros fármacos anteriormente, mas à exceção do Erlotinibe, genitinibe e afanatinibe, nenhum dos outros medicamentos constantes no rol da ANS foi testado pela agravada. Vê-se, pois, que há pelo menos outros 04 (quatro) medicamentos que constam no rol da ANS para tratamento da doença, os quais, ao que consta, ainda não foram usados pela agravada.

Especificamente em relação ao medicamento pleiteado pela recorrida, noto que houve pedido para que a Agência Nacional de Saúde incluísse o Osimertinibe no rol de medicamentos previstos, porém, foi rejeitada a adição do medicamento. Na “Nota Técnica nº 196/2017 Revisão do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde – 2018” consta que:
“Estudo primário apresenta fragilidades metodológicas. Não evidenciou melhora da qualidade de vida ou aumento de sobrevida global.”

Não obstante possa haver estudos recentes quanto ao tema, como àqueles citados pela agravada, diante das balizas contratuais assumidas pelas partes, somente caberá à agravante a obrigatoriedade de cobertura, quando a Agência Nacional de Saúde (ANS) emitir a sua Nota Técnica nesse sentido. Inclusive, é de se observar que em notícia recente há informações de que ANS avaliará novamente a possibilidade de inclusão do referido medicamento
[1]
no rol de procedimentos básicos.

Outrossim, é imperioso ressaltar que em 13 de março de 2020, recentemente, portanto, no informativo de jurisprudência nº 0665 do colendo Superior Tribunal de Justiça restou assentado que:
“
O rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é meramente exemplificativo.”

Portanto, o colendo STJ, mudando o entendimento (Overruling), concluiu que o rol de procedimento da ANS é taxativo e não mais exemplificativo.

Transcrevo a ementa do Resp. 1.733.013/PR, de relatoria do nobre Ministro Luis Felipe Salomão, que deu origem ao informativo supramencionado:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população
. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020 - destacamos)

No inteiro teor do voto proferido por ocasião do Recurso Especial em comento, o nobre Ministro Relator debruçou-se de maneira minudente sobre as diversas ponderações que envolvem os casos como àquele se que se analisa no momento, em que é pleiteado tratamento não previsto no rol da ANS:

(...) Diante desse cenário, por um lado, não se pode deixar de observar que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. Lamentavelmente, salvo os planos de saúde coletivo empresariais, subvencionados pelo próprio empregador, em regra, os planos de saúde, hoje em dia, são acessíveis apenas às classes média alta e alta da população.

Por outro lado, esse entendimento de que o rol é meramente exemplificativo, devendo a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas, tem o condão de efetivamente padronizar todos planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer "tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura".

Deveras, é forçoso reconhecer que essa percepção, segundo entendo, nega vigência aos dispositivos legais que determinam o plano básico de referência e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras coberturas, efetivamente padronizando e restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além dos mais, dificulta o acesso à saúde suplementar às camadas mais necessitadas e vulneráveis da população.

Na esteira do entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, observo que há muito tenho externado a imperiosa necessidade de observação dos limites contratuais nas ações envolvendo planos de saúde, tendo em vista que estamos diante de uma relação privada, devendo-se ter em lume a necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial dos planos de saúde.

Assim, não há como imputar a ré/agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para que cubra tratamento não previsto no rol da ANS, sem que haja contrapartida.

É sensível a situação de saúde da autora, porém, repita-se, estamos diante de uma relação contratual e há que se observar os limites dos termos celebrados, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço do agravante é fixado em observância a sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

À vista disso, tenho que não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento de fármacos previstos no Rol da ANS, e o efeito da indicação do médico assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, razão pela qual deve ser reformada a decisão recorrida.

Diante de todo o exposto
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar integralmente a decisão recorrida, indeferindo o pedido de antecipação de tutela pleiteado pela agravada na origem.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

V O T O

Eminentes Desembargadores,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA
, contra r. decisão (ID nº 356609), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES,, Comarca da Capital, nos autos de
Ação Ordinária
ajuizada por
MARIA DA PENHA MELLO GUIMARÃES.

O juiz ‘
a quo
’ deferiu parcialmente a antecipação de tutela e determinou que que requerida, ora agravante
“
autorize/cubra/custeie o medicamento OSIMERTINIBE 80mg, por prazo e modo de duração do tratamento prescrito pelo profissional médico, conforme laudo de fl. 56, sob pena de multa diária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296 c/c 497 ambos do CPC (Súmula nº 410/STJ)”.

O eminente relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,
conheceu
e
deu provimento
ao recurso
“para reformar integralmente a decisão recorrida, indeferindo o pedido de antecipação de tutela pleiteado pela agravada na origem”.

Segundo o nobre relator:

Note-se, portanto, que a Agência Nacional de Saúde elenca vários medicamentos para tratamento do câncer de pulmão e no sistema nervoso central, cuja cobertura é obrigatória pelo Plano de Saúde e, nesse aspecto, é relevante observar o recorrente não se furta ao oferecimento do tratamento, mas tão somente se nega a medicamento não previsto no rol da ANS, fato que não configura ato ilícito, sobretudo quando sopesado que no laudo médico contido na pg. 03 do evento 356585, e nos novos laudos médicos contidos nos eventos nº 460233, 460234 (repetidos nos eventos nº 503598 e 503599) há informação de que a requerente/autora fez tratamento com outros fármacos anteriormente, mas à exceção do Erlotinibe, genitinibe e afanatinibe, nenhum dos outros medicamentos constantes no rol da ANS foi testado pela agravada. Vê-se, pois, que há pelo menos outros 04 (quatro) medicamentos que constam no rol da ANS para tratamento da doença, os quais, ao que consta, ainda não foram usados pela agravada.(...)

Outrossim, é imperioso ressaltar que em 13 de março de 2020, recentemente, portanto, no informativo de jurisprudência nº 0665 do colendo Superior Tribunal de Justiça restou assentado que:
“
O rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é meramente exemplificativo.”

Portanto, o colendo STJ, mudando o entendimento (Overruling), concluiu que o rol de procedimento da ANS é taxativo e não mais exemplificativo. (...)

Na esteira do entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, observo que há muito tenho externado a imperiosa necessidade de observação dos limites contratuais nas ações envolvendo planos de saúde, tendo em vista que estamos diante de uma relação privada, devendo-se ter em lume a necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial dos planos de saúde.

Assim, não há como imputar a ré/agravante, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais para que cubra tratamento não previsto no rol da ANS, sem que haja contrapartida.(...)

À vista disso, tenho que não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento de fármacos previstos no Rol da ANS, e o efeito da indicação do médico assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, razão pela qual deve ser reformada a decisão recorrida.
(
ipsis litteris
, grifos originais)

Não obstante os fundamentos apresentado pelo ilustre relator em seu judicioso voto, respeitosamente divirjo de seu posicionamento.

A agravada ajuizou a demanda na origem (processo nº
0029133-55.2019.8.08.0024
),
relatando que foi acometida
por
Adenocarcinoma Pulmonar
e ao iniciar o tratamento, exames médicos apontaram que
esta possui incapacidade/impedimento
a
GEFINITE, EROTINIBE e AFATINIBE (inibidores de EGFR) em virtude da reação do
s
medicamento
s
no organismo, apresentando toxi
ci
dade cutânea grau IV.

Em razão da contraindicação dos aludidos medicamento
s
, o
Dr. Gláucio Antônio Bertollo (CRM/ES 6663),
médico
oncologista
que acompanha a agravada, recomendou o inibidor de 3ª geração OSIMERTINIBE, por apresentar baixa toxicidade cutânea. No entanto, ao requerê-lo à agravante, esta negou o fornecimento sob a alegação de que o fármaco não consta do rol de medicamentos da ANS.

O
corre que em casos análogos ao presente recurso, venho alinhado-me com o posicionamento no sentido que o
rol de Procedimentos e eventos da ANS é apenas exemplificativo, tendo inclusive externado tal posicionamento no AI nº
5001032-58.2020.8.08.000
0,
de minha relatoria e que está em pauta nesta sessão de julgamento (14 de julho de 2020).

Isso porque, d
e acordo com o artigo 1º
da

Lei Federal n.º 9.961/2000, a
ANS
foi criada
“
como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”,
nos termos do artigo 1º
.

Sua finalidade institucional é
“
promover a defesa do
interesse público
na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relações com
prestadores e
consumidores,

contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”.

(artigo 3º, Lei n.º 9.961/2000).

Da análise de tais preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas pelo artigo 4º da referida lei federal, infere-se que um dos principais objetivos da agência reguladora em apreço é o de assegurar
“
a eficácia da
proteção e defesa do consumidor
de serviços privados de assistência à saúde”.
(artigo 4º, XXXVI, Lei n.º 9.961/2000), e não o de restringir direitos destes.

Nesse contexto, parece-me infundada a tese recursal defendida pela agravante, que pretende se valer da
Resolução n
° 428/2017
da
ANS
para afastar a cobertura do tratamento com o medicamento OSIMERTINIBE 80MG.

A aludida
Resolução
, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a
referência básica

para assistência mínima
nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000.

Isso, entretanto, não
significa
que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a agravante.

O fato de um dado procedimento não estar previsto na relação elaborada pela
ANS
não impede que, no caso de comprovada necessidade, a seguradora seja compelida a fornecê-lo.

N
ão desconheço
o recente julgado
da Quarta Turma
do STJ, REsp n°
1.733.013, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, que
em 13.03.2020
entendeu que o rol da ANS é taxativo. No entanto, trata-se de um precedente isolado e sem caráter vinculativo, uma vez que a jurisprudência dominante da Corte da Cidadania ainda é no sentido de que o aludido rol é
meramente
exemplificativo,
tendo, inclusive, a Terceira Turma reafirmado tal entendimento.

Confira-se:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA
.
1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.
3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.
5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. PRECEDENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO SÚMULA 7/STJ
.
1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde.
2. O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo.
3. Verificado pela Corte de origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais. 4. O acolhimento do recurso, quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SUBSCRITO PELO MÉDICO. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO PELO PROFISSIONAL DE SAÚDE. 2. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS E URGÊNCIA EVIDENCIADA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano.
1.1. Ademais, é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.
2. Por derradeiro, que a recusa indevida pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência constitui dano moral presumido, como na hipótese em apreço, não havendo que se falar em mero inadimplemento contratual. Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (Agina no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)

E este egrégio Tribunal vem reproduzindo tal entendimento
:

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO LAUDO MÉDICO JUSTA NECESSIDADE PLANO DE SAÚDE NÃO PREVISTO NA ANS RECUSA ADMINISTRATIVA INDEVIDA RECURSO DESPROVIDO
.

1. Verifica-se haver restado demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, posto que comprovou a necessidade de que a requerente se submeta ao tratamento, com a administração do medicamento pleiteado e constante em laudo médico, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico da paciente, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento. 2. Resta preenchido o requisito do periculum in mora em virtude de que a doença acometida pela paciente notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que o momento em que iniciado o tratamento, com a administração do fármaco indicado, se revela como fator determinante para contribuir com a redução da progressão da metástase, além de poder representar uma melhoria na sua sobrevida e qualidade de vida.
3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).
4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016346, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

No caso em apreço, resta incontroverso que houve a indicação
do tratamento
pel
o

Dr. Gláucio Antônio Bertollo (CRM/ES 6663)
, médic
o
oncologista
que assiste
a
agravad
a
,
conforme laudo

constante no ID nº
356585
.

No aludido documento são descritos todos os procedimentos com terapia oral que foram realizados com a agravada, mas que foram descartados devido à reação do organismo da paciente aos medicamentos, que possuem toxicidade cutânea grau IV, razão pela qual recomendou-se o tratamento com
OSIMERTINIBE
80 mg
, por apresentar baixa toxicidade cutânea.

Ressalto ainda que:

Nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v. g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes e se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratament
o (...)
(AgInt no AREsp 1219394/BA, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 07-02-2019, DJe 19-02-2019). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199005810, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 07/08/2019)

Parece-me então que, se o
tratamento
prescrito é necessário
para
a
agravad
a
,
os
seus custos
devem ser arcados pela operadora agravante
, não lhe socorre
ndo
a previsão contratual genérica, que
a desobriga do custeio
dos
tratamentos
que não constam do rol da
ANS
, o qual, como se viu, não vincula a amplitude da cobertura.

Assim, inegável concluir-se que a conduta da empresa agravante em tal circunstância se revela, inquestionavelmente, abusiva e configura-se verdadeira afronta aos preceitos inseridos na Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Flagrante, também, a afronta ao princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear todas as relações jurídicas, capaz de evitar que o beneficiário seja surpreendido com a negativa de cobertura do plano de saúde em determinadas situações, mormente, em momentos como o dos autos, de evidente fragilidade.

Em face do exposto, rogando vênia ao eminente relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, inauguro divergência para
CONHECER
do presente, mas
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
EMENTA
DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.