Tribunal: TJES
Processo: 5001864-91.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos de Consumo
Data de julgamento: 2020-11-30

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001864-91.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ROSINÊS APARECIDA FÁVERO

AGRAVADOS: SATH CONSTRUÇÕES LTDA., THS INCORPORAÇÕES LTDA. ME E BRAZILIAN MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –

AÇÃO
DE REVISÃO CONTRAT
UAL
C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
- RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZAD
A -
HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA CARACTERIZADA - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CABIMENTO.

1. A inversão do ônus da prova não é automática (CDC, art. 6º, VII), devendo ser deferida, quando o juiz verificar a presença dos requisitos específicos, isto é, a verossimilhança das alegações daquele que a requer ou a hipossuficiência técnica da parte para produzir a prova pleiteada.

2. Restando demonstrada a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência técnica da agravante, impõe-se o deferimento da inversão do ônus da prova.

3. Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
D
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ________ de ________ de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001864-91.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ROSINES APARECIDA FAVERO
AGRAVADO: SATH CONSTRUCOES LTDA e outros (2)
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001864-91.2020.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
ROSIN
Ê
S APARECIDA F
Á
VERO

AGRAVADOS: SATH CONSTRUÇÕES LTDA., THS INCORPORAÇÕES LTDA. ME E BRAZILIAN MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Rosinês Aparecida Fávero contra a decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, em ação de revisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel c/c reparação por danos materiais e morais tombada sob nº 0015941-65.2017.8.08.0011 e ajuizada contra Sath Construções LTDA., THS Incorporações LTDA. ME e Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária, indeferiu a inversão do ônus da prova em favor da agravante.

Sustenta que: (1) para que ocorra a inversão do ônus da prova, necessário se faz o preenchimento de ao menos um dos dois requisitos previstos no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: verossimilhança das alegações ou, alternativamente, a hipossuficiência do consumidor, esta relativa à dificuldade que a parte terá para produzir a prova pretendida (a chamada hipossuficiência técnica); (2) a MMª. Juíza de 1º grau, em momento algum, apreciou a existência ou não do requisito verossimilhança das alegações; (3) além de preencher o requisito verossimilhança das alegações também preenche o requisito hipossuficiência; (4) algumas das provas relativas aos pontos controvertidos em comento são difíceis ou mesmo impossíveis de serem feitas pela agravante; e (5) em casos semelhantes ao presente (envolvendo os mesmos pedidos, o mesmo empreendimento e as mesmas partes demandadas/agravadas), houve a plena aplicação da inversão prevista no art. 6º, inc. VIII, do CDC em razão do reconhecimento de seus requisitos autorizadores (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência). Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões (Id. 702597), Banco Pan S/A., sucessor por incorporação da Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária, aduz que: (1) o contrato firmado entre as partes não deve ser regido pelo Código de Defesa do Consumidor, mas sim pelo Código Civil, uma vez que os requisitos para caracterizar tal relação contratual foram preenchidos, tais como: autonomia, boa-fé, relatividade, consensualismo e obrigatoriedade; (2) o CDC estabelece que a inversão do ônus de provar pode ocorrer quando o consumidor for hipossuficiente e, concomitantemente, houver verossimilhança na alegação de seu direito; (3) nenhum dos dois requisitos se encontram presentes, primeiro porque as alegações da agravante são equivocadas e completamente desprovidas de fundamento e, em segundo lugar, porque ela não se enquadra no conceito hipossuficiente; e (4) é impossível ao Banco Pan produzir uma prova negativa, qual seja, a de que não tenha exercido ou praticados atos ilegais com fins de atingir a agravante ou o empreendimento. Requer o desprovimento do recurso.

A despeito de devidamente intimadas, Sath Construções LTDA. e THS Incorporações LTDA. ME não apresentaram contrarrazões ao recurso, conforme certidão contida no Id. 719862.

É o relatório.

Em pauta para votação.

Vitória/ES

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001864-91.2020.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
ROSIN
Ê
S APARECIDA F
Á
VERO

AGRAVADOS: SATH CONSTRUÇÕES LTDA., THS INCORPORAÇÕES LTDA. ME E BRAZILIAN MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
.
A inversão do ônus da prova não ocorre de forma automática nas relações de consumo, sendo necessária a verificação de seus requisitos: a verossimilhança das alegações do autor ou sua hipossuficiência em relação à prova (TJMG, AC: 10674130007299001, Rel. Amorim Siqueira, j. 30/07/2014, Câmaras Cíveis/9ª CÂMARA CÍVEL, DJ 06/08/2014).

A adoção de tal providência, que está prevista no art. 6º, VIII, do CDC, exige que: 1) o consumidor faça verossímil a alegação de que foi vítima de práticas ilegais ou abusivas por parte do fornecedor, tendo em face dele direito tutelável, ou 2) que, em razão de hipossuficiência técnica ou financeira, seja deveras onerosa, quando não inviável, a produção das provas necessárias à demonstração da procedência de suas alegações.

Extrai-se da narrativa constante da petição inicial que a Sath Construções LTDA. firmou com a empresa Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária, sucedida pelo Banco Pan S/A., “contrato de financiamento para construção de empreendimento imobiliário com garantia hipotecária, cessão fiduciária de recebíveis e outras avenças” para financiamento e conclusão das obras do Condomínio Residencial Jequitibá, dando em garantia a fração ideal do terreno de 96,4890% do imóvel objeto da matrícula nº 38.544, Livro 2, do Cartório de Registro de Imóveis de Cachoeiro de Itapemirim, suas futuras acessões e benfeitorias, vinculados às unidades autônomas do empreendimento, à exceção das unidades 807 e 808.

No dia 29 de fevereiro de 2012, a agravante celebrou com a Sath Construções LTDA. o Instrumento Particular de Promessa de Compra Venda do apartamento nº 505 do Condomínio Residencial Jequitibá, situado na Rua Jerônimo Ribeiro nº 24, Bairro Amarelo, Cachoeiro de Itapemirim.

Alega a agravante que, além de o imóvel ter sido entregue fora do prazo e em dissonância com os prospectos e projetos que lhe foram apresentados, foi-lhe cobrado indevidamente o valor correspondente a mais 06 (seis) parcelas, de julho de 2014 a dezembro de 2014, que, juntas, totalizaram, à época, R$ 7.228,38 (sete mil, duzentos e vinte e oito reais e trinta e oito centavos).

Ao sanear o feito, a MMª Juíza de 1º Grau fixou os seguintes pontos controvertidos: (i) a ocorrência ou não de caso fortuito ou de forma maior a impossibilitar a entrega do bem no prazo previsto no contrato; (ii) necessidade de se apurar se houve descumprimento contratual ante a inobservância pela ré da metragem do bem adquirido e utilização de materiais de qualidade inferior a contratada; e (iii) apurado existência de ato ilícito, a necessidade de se verificar a ocorrência ou não do dano e, se positivo, sua extensão.

A relação obrigacional estabelecida entre as partes - compra e venda de imóvel tendo o comprador como destinatário final do bem -, se qualifica como de consumo e, portanto, sujeita à regência do Código de Defesa do Consumidor.

Desse juízo:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL. 1. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 2. INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. CONCLUSÃO FIRMADA COM BASE NA APRECIAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. 3. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA E PRAZO FINAL DA MORA. APLICAÇÃO DO CDC AO CASO. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 4. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Consoante entendimento desta Corte, o atraso na entrega do imóvel enseja o pagamento de lucros cessantes, ante a impossibilidade de fruição do bem durante o tempo da mora.

2. Afastada a ocorrência de caso fortuito ou força maior e tendo concluído o Tribunal de origem pela mora contratual da promitente vendedora, com base no exame do contexto fático-probatório dos autos, rever tal premissa atrai a incidência das Súmulas n. 5 e 7 desta Corte.

3. Reconhecida, da mesma forma, pela Corte local a abusividade da cláusula de tolerância, tendo como base o fato de que
a relação existente entre a promitente vendedora e o promitente comprador se qualifica como de consumo, com a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor
, e que o termo final da mora se daria com a efetiva entrega das chaves ao compromissário comprador, impossível o acolhimento da alegação no sentido da validade da referida cláusula, ou mesmo do argumento de que o final da obrigação se daria com o habite-se sem incorrer nos já citados óbices.

4. Agravo interno improvido.”

(STJ, AgInt no REsp 1661238/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017) -
destaquei

Dessa forma, tratando-se de matéria de cunho eminentemente consumerista, impõe-se a observância das diretrizes nele insertas, que asseguram os direitos básicos do consumidor.

E dispõe o art. 6º, inciso VIII, do referido diploma legal que:

“
Art. 6º - São direitos básicos dos consumidores:

[...
]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério o juiz, for verossímil a alegação e quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

Tal inversão tem por finalidade precípua a facilitação da defesa do consumidor em juízo, porquanto dispensa o autor de provar o fato constitutivo de seu direito e transfere ao réu o ônus de provar o contrário.

No caso, a verossimilhança das alegações da agravante restaram demonstradas, eis que trouxe início de prova ante a escritura particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, planilha de recebimentos e e-mails de cobrança dos agravados.

Além disso, a hipossuficiência técnica da consumidora, face aos agravados, é evidente. Frise-se que é ônus destes a comprovação de que a obra foi concluída no prazo previsto em contrato, o que poderia ser feito com a simples juntada da cópia da carta de habite-se, bem como a comprovação de que foi observada a metragem do bem adquirido e utilizado materiais de qualidade à contratada.

Desse juízo, cito os seguintes precedentes:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO - ATRASO NA OBRA - HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA CARACTERIZADA - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - CABIMENTO. - Inversão do ônus da prova que depende da presença de um dos requisitos elencados no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, que são a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência técnica do consumidor - Situação de vulnerabilidade frente à Construtora que se reputa em prejuízo à defesa do Agravante, a justificar a inversão do ônus da prova - Conhecimento e desprovimento do recurso.”

(TJ-RJ - AI: 00416263320198190000, Relator: Des(a). CAETANO ERNESTO DA FONSECA COSTA, Data de Julgamento: 31/03/2020, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-04-24)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RECURSO
SECUNDUM EVENTUM LITIS
. MATÉRIA VERSADA. LIMITES DO
DECISUM
. DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. EXISTÊNCIA DE PROVA DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONSUMIDOR. PARTE HIPOSSUFICIENTE. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. POSSIBILIDADE. REFORMA DO
DECISUM
. 1. O agravo de instrumento tem natureza
secundum eventum litis
, devendo o Relator limitar-se ao exame do acerto ou desacerto do que fora decidido pelo Juiz de Direito na instância singela, sendo defeso conhecer de questões não apreciadas pelo juízo singular, sob pena de supressão de instância. 2. Conforme dispõe o artigo 300 caput, do atual CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 3. No caso, se mostram presentes os requisitos autorizadores para que seja deferida liminarmente a inversão do ônus da prova, tendo em vista a plausibilidade do direito dos agravantes. 4. É possível e legal a inversão do ônus da prova, quando se trata de relação de consumo, e se reconhece que a parte autora está em situação de desvantagem em relação à incorporadora requerida, reconhecendo a sua hipossuficiência. Nesse ponto, a decisão deve ser reformada, deferindo-se essa inversão. 5. Demonstrada a verossimilhança das alegações do autor à luz das provas por ele trazidas, pertinente se afigura a inversão do ônus da prova como meio de facilitação de sua defesa (CDC, artigo 6º, inciso VIII), além do que o Julgador, como destinatário, poderá, nesse contexto, ordenar a produção daquelas que entender necessárias à entrega da devida prestação jurisdicional, ex vi do art. 370 do Código de Processo Civil. 6. Evidenciado que o esclarecimento quanto a data em que, realmente, as chaves foram entregues, é essencial para a efetiva prestação jurisdicional, bem como verificada a hipossuficiência da parte adquirente em face da construtora, o que enseja reparos do ato judicial que indeferiu a inversão do ônus da prova. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.”

(TJ-GO - AI: 00217127120198090000, Relator: MARCUS DA COSTA FERREIRA, Data de Julgamento: 30/05/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 30/05/2019)

“
RESILIÇÃO DE CONTRATO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - REQUISITOS SATISFEITOS. Subsumindo-se a relação obrigacional estabelecida entre as partes - compra e venda de imóvel tendo o comprador como destinatário final do bem - à regência do Código de Defesa do Consumidor e uma vez satisfeitos os requisitos exigidos pelo art. 6º VIII desse mesmo diploma legal, a inversão do ônus da prova constitui medida imperativa.”

(TJ-MG - AI: 10000180342792001 MG, Relator: Otávio Portes, Data de Julgamento: 19/09/2018, Data de Publicação: 20/09/2018)

Por tais razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e deferir a inversão do ônus da prova em favor da agravante, com base na Lei nº 8.078/1990.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001864-91.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ROSINÊS APARECIDA FÁVERO

AGRAVADOS: SATH CONSTRUÇÕES LTDA., THS INCORPORAÇÕES LTDA. ME E BRAZILIAN MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –

AÇÃO
DE REVISÃO CONTRAT
UAL
C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
- RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZAD
A -
HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA CARACTERIZADA - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CABIMENTO.

1. A inversão do ônus da prova não é automática (CDC, art. 6º, VII), devendo ser deferida, quando o juiz verificar a presença dos requisitos específicos, isto é, a verossimilhança das alegações daquele que a requer ou a hipossuficiência técnica da parte para produzir a prova pleiteada.

2. Restando demonstrada a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência técnica da agravante, impõe-se o deferimento da inversão do ônus da prova.

3. Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE
,
D
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 24 de novembro de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.