Tribunal: TJES
Processo: 5001875-23.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2020-10-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
500
1875-23
.2020.8.08.0000
.

AGRAVANTE
:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

AGRAVADO
:
LINHARES DESIGN HOTEL
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA.
TUTELA DE URGÊNCIA.
PANDEMIA DE COVID-19.

1. -
Insurgência contra decisão
de
tutela de urgência para determinar que a ré (agravante) proceda a cobrança da energia consumida pelo autor (agravado), afastando a forma de pagamento por demanda contratada originalmente pactuada.
E
feitos da crise oriunda da pandemia de Covid-19 na atividade econômica do agravado.

2
. - A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial do agravado, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir.

3. -
Probabilidade do direito invocado e risco de dano iminente demonstrados pelo recorrido para obtenção da tutela de urgência.

4. - Ocorrência de e
vento imprevisto e excepcional que possibilita a revisão temporária do contrato para restabelecer o equilíbrio e a paridade entre os contratantes.
Interpretação
dos artigos 317, 393 e 421 do Código Civil.

5. -
Risco de dano inverso à agravante não demonstrado.

6. -
Recurso de agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar provimento ao recurso
,
nos termos do voto do
R
elator.

Vitória-ES., de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001875-23.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: LINHARES DESIGN HOTEL
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
500
1875-23
.2020.8.08.0000
.

AGRAVANTE
:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

AGRAVADO
:
LINHARES DESIGN HOTEL
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S
.
A
.

interpôs
agravo de instrumento em face d
a
respeitável
decisão do id. 659125 (fls. 24-7), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares nos autos da “ação de obrigação de não fazer com pedido liminar” registrada sob o n. 0003614-26.2020.8.08.0030, proposta contra ela por

LINHARES DESIGN HOTEL
, que deferiu “
PARCIALMENTE a tutela de urgência rogada no exórdio para DETERMINAR a conversão provisória da modalidade de demanda contratada, com alteração/substituição pela cobrança da energia efetivamente utilizada, no contrato entabulado entre as partes, enquanto perdurar o estado de calamidade pública decretada; e que os ônus contratuais da mora deverão ter por base a energia efetivamente utilizada, a partir do mês de março de 2020, enquanto perdurar o estado de calamidade pública decretada
” (id.
659125
, fl.
26
)
.

Nas razões do recurso
(
id.
659105
, fls
.
2-32
) alegou a agravante, em síntese, que
1
) “
o que pretende a Agravada, em poucas palavras, é se abster de efetuar o pagamento pelo uso do sistema de distribuição (que, nada mais é, do que o custo pela disponibilidade do serviço e é pago por todos os usuários, devidas as proporções) e, de forma unilateral, alterar o contrato celebrado entre as partes, obtendo para si vantagem infundada e indevida
”
(fl. 4);
2
) a decisão recorrida flexibilizou “
o princípio da
pacta sunt servanda
, concedendo privilégios indevidos à Agravada
”
(fl. 5);

3
)
“o d. juízo
a quo
partiu de premissas equivocadas, desconsiderando as características do contrato celebrado entre as partes, o Código Civil, as orientações normativas da agência que regula o setor elétrico e, ainda, o posicionamento já adotado por este e. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, não havendo qualquer probabilidade de direito para o deferimento da tutela de urgência requerida pela Agravada” (fl. 5);
4
) “as distribuidoras, como amplamente noticiado pela mídia, foram drasticamente afetadas pela crise causada pelo Covid-19 e a consequente redução no consumo de energia, e a manutenção da decisão agravada, além de afetar drasticamente o caixa da Agravante, (ii) impacta no equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão, bem como (iii) causa um efeito cascata e subsídios cruzados, diante dos benefícios conferidos a um determinado consumidor – ou seja, o benefício conferido à Agravada de não pagar pelos investimentos realizados na rede para disponibilizar a ela determinada demanda/potência de energia –, em detrimento dos demais consumidores” (fl. 6);
5
) “
a decisão liminar impõe relevantes alterações na relação contratual previamente acordada entre as partes, em uma relação típica e regulada, o que resulta em excessiva onerosidade à Agravante
”
(fl. 8);
6
) “medidas liminares, como a pretendida pela Agravada, que oferece risco de desarticulação às políticas públicas e à toda a cadeia do setor elétrico, têm sido obstadas pelas jurisprudências dos Tribunais e das Cortes Superiores” (fl. 11);
7
) “o contrato de demanda – contrato regulado pela ANEEL e cujos termos não foram alterados durante a pandemia de Covid-19, conforme decisão da Agência Reguladora, 'órgão técnico e competente para a finalidade'
–
- não deve ser alterado pelo poder Judiciário, sob pena de (i) impactar drasticamente no caixa das distribuidoras de energia elétrica, que já foram muito afetadas pela crise, reduzindo o seu faturamento; (ii) impactar no equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão; (iii) causar um efeito cascata e subsídios cruzados, diante dos benefícios conferidos a uma determinada classe de consumidores – ou seja, os benefícios conferidos às empresas Agravadas –, em detrimento das demais classes, que sofrerão com os custos do provável aumento da inadimplência, bem como, em último grau, (iv) implicar em potenciais abalos à ordem pública e segurança jurídica.” (fl. 17); 8
) “
qualquer decisão emanada do Poder Judiciário que interfira na decisão proferida pela ANEEL, viola, dentre outros, o princípio da separação dos poderes, a causar enorme insegurança jurídica para a sociedade, como já citado no precedente do STF
”
(fl. 18);
9
) o instituto do caso fortuito ou força maior não é aplicável ao contrato celebrado entre as partes (fl. 20);
10
) “a preservação dos contratos, o respeito à autonomia da vontade e, após as recentes alterações introduzidas pela Lei de Liberdade Econômica, a intervenção mínima, a excepcionalidade da revisão contratual e o respeito à alocação de risco são princípios que devem reger as relações contratuais. Veja-se, neste sentido, o disposto nos artigos 421 e 421-A do Código Civil” (fl. 23);
11
) “os fundamentos para o deferimento da tutela provisória de urgência estão dissociados das hipóteses autorizadoras previstas no art. 300 do CPC, ante a ausência, in casu, de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano” (fls. 30-1);
12
) “tanto o consumo quanto a demanda não sofreram alterações substanciais nos meses de pandemia, conforme planilha de faturamento novamente colacionada” (fl. 31).

O
pedido de
tutela de urgência formulado pela agravante
foi indeferido (id.
660776
, fls. 1-
6
)
.

C
ontrarrazões no id. 699914 (fls. 1-14).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 30 de setembro de 2020.

Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator no sentido de negar provimento ao recurso. É como voto.
Eminentes pares,

Após assimilar com atenção os fundamentos externados pelo E. Relator, não tenho dúvidas em acompanhá-lo.

Isto porque a medida adotada pelo magistrado
a quo
, o qual, em razão da pandemia atual, alterou a forma de cobrança que vinha ocorrendo por demanda contratada para aquela que reflete a energia efetivamente utilizada, atenta-se à peculiar situação de emergência sanitária com profundo reflexo nas atividades econômicas do país e consoante diversos julgados trazidos no voto de relatoria.

Além disso, não me parece que o
decisum
violou a autonomia da vontade, porque as definições contratuais de caso fortuito e de força maior estão elencadas na cláusula 12 da avença entabulada entre as partes (doc. PJE 659110), enquadrando-se nesses conceitos, a meu ver, a situação calamitosa que enfrentamos, haja vista se tratar de fato imprevisível e impossível de ser evitado por quaisquer das partes, o qual, evidentemente, não pode ser tido como inerente à atividade econômica desenvolvida pela recorrida.

No mais, também devo concordar com o E. Relator quando pontua que o reequilíbrio contratual realizado, de forma provisória e precária, pela decisão recorrida preserva a contraprestação referente à energia efetivamente consumida e, portanto, a equivalência das prestações, não atraindo maiores prejuízos à recorrente, já que, por sua vez, o inverso não pode ser dito
em caso de manutenção da cobrança por demanda contratada
quanto à recorrida, atuante no ramo de hotelaria, o qual se sabe ter sido fortemente atingido pelos efeitos da pandemia.

Assim, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
500
1875-23
.2020.8.08.0000
.

AGRAVANTE
:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

AGRAVAD
O
:
LINHARES DESIGN HOTEL
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S
.
A
.

interpôs
agravo de instrumento em face d
a
respeitável
decisão do id. 659125 (fls. 24-7), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares nos autos da “ação de obrigação de não fazer com pedido liminar” registrada sob o n. 0003614-26.2020.8.08.0030, proposta contra ela por

LINHARES DESIGN HOTEL
, que deferiu “
PARCIALMENTE a tutela de urgência rogada no exórdio para DETERMINAR a conversão provisória da modalidade de demanda contratada, com alteração/substituição pela cobrança da energia efetivamente utilizada, no contrato entabulado entre as partes, enquanto perdurar o estado de calamidade pública decretada; e que os ônus contratuais da mora deverão ter por base a energia efetivamente utilizada, a partir do mês de março de 2020, enquanto perdurar o estado de calamidade pública decretada
” (id.
659125
, fl.
26
)
.

Nas razões do recurso
(
id.
659105
, fls
.
2-32
) alegou a agravante, em síntese, que
1
) “
o que pretende a Agravada, em poucas palavras, é se abster de efetuar o pagamento pelo uso do sistema de distribuição (que, nada mais é, do que o custo pela disponibilidade do serviço e é pago por todos os usuários, devidas as proporções) e, de forma unilateral, alterar o contrato celebrado entre as partes, obtendo para si vantagem infundada e indevida
”
(fl. 4);
2
) a decisão recorrida flexibilizou “
o princípio da
pacta sunt servanda
, concedendo privilégios indevidos à Agravada
”
(fl. 5);

3
)
“o d. juízo
a quo
partiu de premissas equivocadas, desconsiderando as características do contrato celebrado entre as partes, o Código Civil, as orientações normativas da agência que regula o setor elétrico e, ainda, o posicionamento já adotado por este e. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, não havendo qualquer probabilidade de direito para o deferimento da tutela de urgência requerida pela Agravada” (fl. 5);
4
) “as distribuidoras, como amplamente noticiado pela mídia, foram drasticamente afetadas pela crise causada pelo Covid-19 e a consequente redução no consumo de energia, e a manutenção da decisão agravada, além de afetar drasticamente o caixa da Agravante, (ii) impacta no equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão, bem como (iii) causa um efeito cascata e subsídios cruzados, diante dos benefícios conferidos a um determinado consumidor – ou seja, o benefício conferido à Agravada de não pagar pelos investimentos realizados na rede para disponibilizar a ela determinada demanda/potência de energia –, em detrimento dos demais consumidores” (fl. 6);
5
) “
a decisão liminar impõe relevantes alterações na relação contratual previamente acordada entre as partes, em uma relação típica e regulada, o que resulta em excessiva onerosidade à Agravante
”
(fl. 8);
6
) “medidas liminares, como a pretendida pela Agravada, que oferece risco de desarticulação às políticas públicas e à toda a cadeia do setor elétrico, têm sido obstadas pelas jurisprudências dos Tribunais e das Cortes Superiores” (fl. 11);
7
) “o contrato de demanda – contrato regulado pela ANEEL e cujos termos não foram alterados durante a pandemia de Covid-19, conforme decisão da Agência Reguladora, 'órgão técnico e competente para a finalidade'
–
não deve ser alterado pelo poder Judiciário, sob pena de (i) impactar drasticamente no caixa das distribuidoras de energia elétrica, que já foram muito afetadas pela crise, reduzindo o seu faturamento; (ii) impactar no equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão; (iii) causar um efeito cascata e subsídios cruzados, diante dos benefícios conferidos a uma determinada classe de consumidores – ou seja, os benefícios conferidos às empresas Agravadas –, em detrimento das demais classes, que sofrerão com os custos do provável aumento da inadimplência, bem como, em último grau, (iv) implicar em potenciais abalos à ordem pública e segurança jurídica.” (fl. 17); 8
) “
qualquer decisão emanada do Poder Judiciário que interfira na decisão proferida pela ANEEL, viola, dentre outros, o princípio da separação dos poderes, a causar enorme insegurança jurídica para a sociedade, como já citado no precedente do STF
”
(fl. 18);
9
) o instituto do caso fortuito ou força maior não é aplicável ao contrato celebrado entre as partes (fl. 20); 10
) “a preservação dos contratos, o respeito à autonomia da vontade e, após as recentes alterações introduzidas pela Lei de Liberdade Econômica, a intervenção mínima, a excepcionalidade da revisão contratual e o respeito à alocação de risco são princípios que devem reger as relações contratuais. Veja-se, neste sentido, o disposto nos artigos 421 e 421-A do Código Civil” (fl. 23);
11
) “os fundamentos para o deferimento da tutela provisória de urgência estão dissociados das hipóteses autorizadoras previstas no art. 300 do CPC, ante a ausência, in casu, de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano” (fls. 30-1);
12
) “tanto o consumo quanto a demanda não sofreram alterações substanciais nos meses de pandemia, conforme planilha de faturamento novamente colacionada” (fl. 31).

Inicialmente cabe registrar que o julgamento do agravo de instrumento está limitado ao exame das matérias decididas em primeiro grau impugnadas pela agravante, por força de seu efeito devolutivo.

Logo, tratando-se como se trata de agravo interposto em razão de uma decisão interlocutória que deferiu tutela provisória de urgência, cabe ao Tribunal verificar se estão preenchidos ou não os requisitos previstos no art. 300, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito alegado pelo autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A esse propósito já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça: "O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública" (Agravo de instrumento n. 003418-75.2019.8.08.0035, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, data do julgamento: 04-02-2020, data da publicação no Diário: 14-02-2020; Agravo de instrumento n. 0002776-20.2019.8.08.0030, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, data do julgamento: 10-02-2020, data da publicação no Diário: 10-03-2020).

Alcancei a conclusão de que o recurso não deve ser provido.

A
probabilidade do direito
do agravado
de
obter o
reequilíbrio contratual
está sinalizada nos elementos dos autos apontados pelo MM. Juiz de primeiro grau, bem como pela
aplicação da
teoria da imprevisão em
contrato paritário e simétrico
de fornecimento de energia
(CC, 421-A,
caput
)
em cuja
fase de execução a relação jurídica
caiu em desequilíbrio -

inesperado e
excepcional -
provocado pela pandemia
decorrente da propagação do vírus COVID-19
.

A situação de pandemia não integra o ciclo de risco
imanente da atividade empresarial desenvolvida p
elo agravado
, ou seja, subsiste no caso vertente, em princípio,
a presença do
requisito da imprevisibilidade
1
.

São estes, essencialmente, os fundamentos que conduziram o ilustre magistrado de primeiro grau ao deferimento da tutela antecipada questionada no recurso
(id. 659125, fls. 24-5)
:

“
(...).

No caso dos autos, para a correta análise da situação apresentada é mister enquadrar a natureza da relação jurídica contratual existente entre as partes, para ao depois aplicar o direito pertinente ao caso concreto.

E assim procedendo, vislumbro, em sede de cognição sumária, que o contrato firmado entre as partes é privado, não obstante o serviço prestado ostente natureza pública, valendo destacar que não se trata de um pequeno usuário do serviço de fornecimento de energia elétrica, mas de uma grande empresa que, para o incremento de seu negócio, contratou junto à concessionária ré na modalidade demanda contratada.

Sendo o contrato, portanto, na forma prevista no art. 421-A do CC, paritário e simétrico, até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção.

Destarte, em contratos desta natureza, prevalece o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual, ex vi do art. 421, parágrafo único do CC.

Nesta esteira, o contrato de natureza privada, mesmo tendo como um dos princípios, a sua função social, deve ser entendido como um fenômeno eminentemente voluntarista, fruto da autonomia privada e da livre-iniciativa.

A propósito, ARNOLDO WALD lembra-nos que:

'a autonomia da vontade se apresenta sob duas formas distintas, na lição dos dogmatistas modernos, podendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e de liberdade contratual. Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização'

Portanto, tendo a parte autora voluntariamente escolhido contratar, bem como a modalidade que atendia melhor a seus interesses, dentro de uma relação paritária e simétrica, a revisão contratual deve ser limitada, e analisada sob o prisma da excepcionalidade.

Feitas estas considerações, adianto que a revisão nos moldes postulados em sede de tutela de urgência não merece acolhimento, notadamente quanto a pretendida extensão dos efeitos da medida regulatória (Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL) em favor da parte autora.

A norma expedida pela Agência Reguladora que veda a suspensão do fornecimento por inadimplemento de unidades consumidoras, não abrange as unidades hoteleiras, não cabendo ao Judiciário, que não possui competência regulatória, nem função legiferante, ampliar o rol previsto na norma originária.

De outro lado, a situação causada pela pandemia, narrada suficientemente no exórdio, enseja na possibilidade de revisão contratual, com base na Teoria da Imprevisão, nos moldes acima explicitados (limitada e excepcionalmente).

Os elementos necessários para a aplicabilidade da Teoria da Imprevisão, na didática lição de PABLO STOLZE GAGLIANO são:

a) superveniência de circunstância imprevisível — claro está, assim, que se a onerosidade excessiva imposta a uma das partes inserir-se na álea de previsão contratual, não se poderá, em tal caso, pretender-se mudar os termos da avença, haja vista que, na vida negocial, nada impede que uma das partes tenha feito um “mau negócio”;

b) alteração da base econômica objetiva do contrato — a ocorrência da circunstância superveniente altera a balança econômica do contrato, impondo a uma ou a ambas as partes onerosidade excessiva;

c) onerosidade excessiva — consequencialmente, uma ou até mesmo ambas as partes experimentam um aumento na gravidade econômica da prestação a que se obrigou. Com isso, podemos concluir, consoante anotamos linhas acima, que a teoria da imprevisão não pressupõe, necessariamente, enriquecimento de uma parte em detrimento do empobrecimento da outra. Isso porque na superveniência da circunstância não esperada poderá haver determinada onerosidade para ambas as partes, sem que, com isso, se afaste a aplicação da teoria.

Tais elementos se encontram presentes no caso concreto, haja vista a superveniência de circunstância imprevisível, a alteração da base econômica objetiva do contrato, e a consequente onerosidade excessiva em desfavor da parte autora, que se encontra com a fonte de renda interrompida (serviço suspenso em virtude da pandemia), tendo que arcar com o valor total do contrato de fornecimento de energia elétrica, todavia, sem praticamente utilizar referido serviço.

Configurada tal situação, tenho por razoável o pleito de conversão provisória da modalidade de demanda contratada, com alteração/substituição pela cobrança da energia efetivamente utilizada, já que este é o maior ponto de desequilíbrio contratual no que pertine à onerosidade excessiva, que, caso fosse mantido, ensejaria no enriquecimento sem causa da parte ré.

De outro lado, considerando-se que a parte ré se encontra adimplente com sua prestação contratual, não tendo nenhuma participação no evento imprevisível, não merece prosperar o pleito de abstenção da suspensão do fornecimento de energia na unidade consumidora do estabelecimento autor, tampouco da cobrança de multas, juros por atraso e parcelamento do débito, enquanto não cessar o estado de calamidade pública.

É dizer, autorizada a conversão provisória da modalidade de demanda contratada, pela cobrança da energia efetivamente utilizada, a parte autora deverá permanecer adimplente quanto a energia efetivamente utilizada, a partir do mês de março de 2020, enquanto perdurar o estado de calamidade pública decretada; sendo legítima a cobrança da energia efetivamente utilizada, bem como a possibilidade de interrupção do fornecimento em caso de inadimplência da parte ré neste particular.

Outrossim, os ônus contratuais da mora deverão ter por base a energia efetivamente utilizada, a partir do mês de março de 2020, enquanto perdurar o estado de calamidade pública decretada.”

Já são muitas as decisões proferidas por egrégios Tribunais de Justiça do Pais com comando idêntico ao do provimento impugnado neste recurso, ou seja, concedendo em razão da pandemia provocada pela Codiv-19 suspensão temporária de obrigações contratuais versando sobre demanda de energia elétrica contratada, de modo a restringir a cobrança à energia efetivamente consumida. Cito alguns de tais venerandos precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA DE ENERGIA REGULADA COM PREVISÃO DE COBRANÇA DE DEMANDA CONTRATADA. Pandemia do coronavirus (covid-19). Pedido de suspensão temporária das obrigações contratuais, com cobrança apenas da demanda efetivamente consumida. Possibilidade. Caso fortuito ou força maior. Art. 393 do CC. Previsão em cláusula contratual. Redução de astreintes. Rejeitado. Agravo de instrumento conhecido e improvido. I cuida-se de agravo de instrumento interposto por companhia energética do Ceará enel, em face da douta decisão exarada pelo MM. Juiz de direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, às fls. 213/216, da ação nº 0224750-42.2020.8.06.0001, proposta pelo agravado, condomínio shopping benfica, a qual deferiu tutela de urgência. II não obstante existência do princípio pacta sunt servanda que regem os contratos firmados entre as partes, dispondo que, em regra, as cláusulas contratuais devem ser cumpridas. Em contrapartida, nas situações de caso fortuito ou força maior, os contratos podem e devem ser flexibilizados, visando a própria continuidade do pacto firmada. Neste sentido dispõe o art. 393, do CC. Ademais, ainda que no contrato haja a previsão de cobrança dos valores a título de demanda contratada independente do uso e consumo de energia elétrica pelo contratante, o pacto entre as partes também prevê, em virtude de caso fortuito ou força maior, a suspensão temporária do mesmo, o que viabiliza o pedido do autor/agravado em sede tutela de urgência. III revela-se correto, portanto, o entendimento firmado pelo magistrado a quo ao conceder a tutela de urgência postulada pelo autor. Salienta-se, ainda, que o agravado continuará a efetuar o pagamento da energia efetivamente consumida, conforme normalmente ocorre com a maioria dos contratos de energia elétrica firmados com as concessionárias. IV em relação ao pleito de redução das astreintes, ressalta-se que a multa consiste em meio de coerção processual, que tem como objetivo compelir a parte a cumprir obrigação fixada em decisão judicial. Desse modo, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a multa deve ser fixada de modo que o devedor prefira cumprir a obrigação a pagá-la. Ademais, incidirá a multa somente no caso de não cumprimento da obrigação, ante a finalidade persuasória. Dessa forma, reputa-se adequado o valor das astreintes arbitrado pelo juízo a quo no presente caso. Além disso, verifica-se que são suficientes os elementos mencionados pelo magistrado de piso, para autorizar a manutenção do valor da multa por ele fixada, posto que, no presente caso, a astreintes, é para garantir o cumprimento da decisão em sua integralidade. V agravo de instrumento conhecido, mas não provido. (TJCE – AI n. 0628717-33.2020.8.06.0000, Quarta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Bezerra Cavalcante, DJ: 11-09-2020).

DEMANDA CONTRATADA. AFASTAMENTO. COBRANÇA PELO EFETIVO CONSUMO. Situação de força maior. Previsão em contrato. Aplicação estrita da cláusula contratual. Agravo de instrumento. Energia elétrica. Contrato por demanda contratada. Decisão que determinou o faturamento e cobrança do serviço de energia elétrica pelo consumo efetivo do autor, a contar de maio/2020 e enquanto perdurar a determinação de suspensão pelo poder público. Pretensão de reforma. Em que pese o agravado ser empresa de grande porte suas atividades estão suspensas pelo poder público em razão dos Decretos nº 47.027 de 13 de abril de 2020, nº 47.052 de 29 de abril de 2020, nº 47.068 de 11 de maio de 2020 e nº 47.102 de 01 de junho de 2020. Situação de enfrentamento da pandemia que atinge a toda população. Força maior caracterizada. Contrato que prevê suspensão da obrigação em caso fortuito ou força maior. Pedido do agravante não é de não pagamento total, e faturamento sim pelo consumo efetivo enquanto perdurar a situação de crise. Agravo desprovido. (TJRJ - AI 0038080-33.2020.8.19.0000, Vigésima Sexta Câmara Cível, Relª Desª Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira, DJ: 03-09-2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA DE CARÁTER ANTECEDENTE. CONTRATO DE USO DE SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO. SHOPPING CERTER. REDUÇÃO SUBSTANCIAL DE SUAS ATIVIDADES EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DE COVID-19. FATO IMPREVISÍVEL E EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO. PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA. RECURSO PROVIDO. Para que se admita a aplicação da teoria da imprevisão, necessária seria a ocorrência de acontecimentos ou eventos absolutamente imprevisíveis pelas partes, de caráter anormal ou extraordinário, pois a força vinculante de um contrato somente pode ser quebrada perante a antiga cláusula rebus sic stantibus, em circunstâncias extremamente excepcionais. Considerando que na medida em que a pandemia global instaurada pela disseminação rápida do vírus acabou por levar as autoridades públicas a concretizar medidas altamente restritivas de desenvolvimento de atividades econômicas, a fim de garantir a diminuição drástica de circulação de pessoal e dos contatos sociais, tal situação afetou diretamente o faturamento das empresas. Assim, esta situação causada pela pandemia de Covid-19 se trata de caso fortuito, fazendo-se necessário que o CUSD e contratos de livre mercado e energia suplementar sejam adaptados a essa realidade, alterando a contratação de “demanda contratada” para que o contratante pague somente pela energia efetivamente consumida. (TJMS – AI n. 1409157-07.2020.8.12.0000, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran, DJ: 27-08-2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA JUDICIAL DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. Contrato de energia demanda programada. Situação de calamidade pública que afetou a base objetiva do contrato de demanda programada. Tendo aplicação a teoria da base objetiva do contrato, com onerosidade da prestação suportada pela Agradava/Autora, consumidora da energia distribuída pela Agravante/Ré. Revisão e suspensão temporária da cláusula de pagar. Agravada/Autora deverá pagar temporariamente a energia consumida e medida, ficando suspenso o pagamento da demanda contratada. Recurso conhecido e provido em parte. (TJSP - AI 2118462-81.2020.8.26.0000, Vigésima Oitava Câmara de Direito Privado, Relª Desª Berenice Marcondes Cesar, DJ: 31-07-2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TUTELA ANTECEDENTE. Presença dos requisitos autorizadores. Verossimilhança. Perigo de dano. Pandemia. Caso fortuito e força maior. Redução da demanda contratada. Pagamento pela energia efetivamente consumida. Admissibilidade. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AI 2085620-48.2020.8.26.0000; Ac. 13758504; Campinas; Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Bueno; Julg. 06/07/2020; DJESP 24/07/2020; Pág. 3253).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. TUTELA ANTECEDENTE. Presença dos requisitos autorizadores. Verossimilhança. Perigo de dano. Pandemia. Caso fortuito e força maior. Redução da demanda contratada. Pagamento pela energia efetivamente consumida. Admissibilidade. Cláusula contratual que estabelece como causa de suspensão da obrigação contratual o caso fortuito e a força maior. Decisão reformada. Necessidade de instauração do procedimento arbitral para estabilização da tutela. Recurso parcialmente provido, com observação. (TJSP - AI 2111477-96.2020.8.26.0000, Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Melo Bueno, DJ: 24-07-2020).

ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. PREVISÃO CONTRATUAL AFASTAMENTO OBRIGAÇÃO. Força maior. Fato do príncípe. Medição pelo consumo efetivo; Tutela de urgência. Contraditório postergado. Relação em primeiro grau não angularizada. Agravo de instrumento. Energia elétrica. Contrato por demanda contratada. Decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência do agravante. Pretensão de reforma. Agravante que se encontra com parte de suas atividades suspensas pelo poder público em razão dos Decretos nº 47.027 de 13 de abril de 2020, nº 47.052 de 29 de abril de 2020, nº 47.068 de 11 de maio de 2020 e nº 47.102 de 01 de junho de 2020. Situação de enfrentamento da pandemia que atinge a toda população. Força maior caracterizada. Contrato que prevê suspensão da obrigação em caso fortuito ou força maior. Pedido do agravante não é de não pagamento total, e sim faturamento pelo consumo efetivo enquanto perdurar a situação de crise. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado. (TJRJ – AI
n.
0040725-31.2020.8.19.0000, Vigésima Sexta Câmara Cível, Relª Desª Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira, DJ: 17-07-2020).

FORNECIMENTO DE ENERGIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETENSÃO DE REFORMA DA TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA PARA QUE A AUTORA PAGUE PELO CONSUMO REAL DE ENERGIA, NÃO PELA DEMANDA CONTRATADA, E SEJAM REVISTAS AS FATURAS VENCIDAS A PARTIR DE 24.03.2020 (DATA DA DECRETAÇÃO DA QUARENTENA), EFETUANDO-SE A COMPENSAÇÃO NAS FATURAS VINCENDAS. Teoria da imprevisão. Art. 317 do Código Civil. Art. 478 do mesmo diploma autorizam por motivos imprevisíveis a readequação das prestações. Presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, diante da pandemia causada pelo COVID-19. Agravo não provido. (TJSP – AI
n.
2128227-76.2020.8.26.0000, Vigésima Nona Câmara de Direito Privado, Relª Desª Silvia Rocha, DJ: 07-07-2020).

RECURSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. TUTELA DE URGÊNCIA. PANDEMIA DE COVID-19. Insurgência contra decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida (agravante) proceda a cobrança da energia consumida pela requerente (agravada), afastando a forma de pagamento por demanda contratada (take or pay) originalmente pactuada, em razão dos efeitos da crise oriunda da pandemia de Covid-19 na atividade econômica da agravada. Alegação da agravante de que o contrato exclui os fatos aduzidos pela agravada como sendo caso fortuito ou força maior não demonstrada. A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial da agravada, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir. Probabilidade do direito invocado e risco de dano iminente demonstrados pela recorrida para a concessão da liminar pelo juízo de origem. Evento imprevisto e excepcional que possibilita a revisão temporária do contrato para restabelecer o equilíbrio e a paridade entre os contratantes, conforme prevê o próprio contrato. Exegese dos artigos 317, 393 e 421 do Código Civil. Risco de dano inverso à agravante não demonstrado, devido a sua especialização no setor de venda de energia elétrica. Decisão mantida. Recurso de agravo de instrumento não provido. (TJSP – AI n. 2099017-77.2020.8.26.0000, Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Marcondes D’Angelo, DJ: 08-06-2020)
.

No mais, não me parece que haja
periculum in mora

em favor da agravante, mormente porque a necessidade de reequilíbrio contratual reconhecida na desisão impugnada é efêmera

e, sobretudo, porque
há preservação da cláusula financeira do contrato, uma vez que a

agravante obterá
sua contraprestação contratual
no
equivalente à energia
efetivamente
consumida pelo agravado, ou seja, o que for
fornecido e
consumido será
faturado e pago
pelo agravado durante o estado de calamidade,
preservando-se a equivalência das prestações em atenção aos princípios da razoabilidade, da boa-fé e da cláusula implícita
rebus sic stantibus
, que fundamenta a Teoria da Imprevisão.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

1
-
STJ: “Esta Corte Superior sufragou o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes nas circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) ou de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva).
(...).
4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1316595/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 20/03/2017)

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
500
1875-23
.2020.8.08.0000
.

AGRAVANTE
:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

AGRAVADO
:
LINHARES DESIGN HOTEL
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA.
TUTELA DE URGÊNCIA.
PANDEMIA DE COVID-19.

1. -
Insurgência contra decisão
de
tutela de urgência para determinar que a ré (agravante) proceda a cobrança da energia consumida pelo autor (agravado), afastando a forma de pagamento por demanda contratada originalmente pactuada.
E
feitos da crise oriunda da pandemia de Covid-19 na atividade econômica do agravado.

2
. - A crise gerada pela pandemia do novo coronavirus configura-se como caso fortuito, ou força maior, por ser um evento imprevisível e não relacionado aos riscos inerentes à atividade empresarial do agravado, cujos efeitos não se pode evitar ou impedir.

3. -
Probabilidade do direito invocado e risco de dano iminente demonstrados pelo recorrido para obtenção da tutela de urgência.

4. - Ocorrência de e
vento imprevisto e excepcional que possibilita a revisão temporária do contrato para restabelecer o equilíbrio e a paridade entre os contratantes.
Interpretação
dos artigos 317, 393 e 421 do Código Civil.

5. -
Risco de dano inverso à agravante não demonstrado.

6. -
Recurso de agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em,
à unanimidade,
negar provimento ao recurso
,
nos termos do voto do
R
elator.

Vitória-ES., de de 2020.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.