Tribunal: TJES
Processo: 5000999-40.2017.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): MARCO AURELIO SOARES PEREIRA
Órgão julgador: MARCO AURELIO SOARES PEREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-08-19

Ementa:
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000999-40.2017.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: PAG S.A MEIOS DE PAGAMENTO e outros
RECORRIDO: VALTEIR POLETO
RELATOR(A
):MARCO AURELIO SOARES PEREIRA

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RELATÓRIO
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NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Embargos de Declaração
nº
5000
999
-
40
.201
7
.808.0
0
11
.

Embargante: Valteir Poleto.

Embargado: PAG S/A.

Relator: Marco Aurélio Soares Pereira
.

RELATÓRIO

Trata-se de
Embargos de Declaração
proposto perante o Acórdão proferido por este Relator após sessão de julgamento Colegiado desta Primeira Turma Recursal.

Em síntese, alega omissão e contradição da sentença quanto ao abordamento de fatos e de provas constantes nos autos, motivo pelo qual pugna pela reforma da decisão proferida e mesmo prequestionamento da matéria.

É o breve
relatório
. Passo a
decidir
.

V O T O

Como cediço, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (art. 1.022, I e II, do NCPC).

Admite-se, ainda, a correção de eventuais erros materiais, conforme expressa dicção do artigo 1.022, III, do atual Código de Processo Civil.

De acordo com lição do renomado mestre José Carlos Barbosa Moreira
1
, a falta de clareza, ou obscuridade, é defeito capital em qualquer decisão, visto que a função precípua do pronunciamento judicial é, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida.

Já para se aferir a existência ou não de contradição, deve-se proceder a uma análise interna do que foi decidido, examinando a lógica das premissas do ato judicial, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos ou entendimentos divergentes, entre as provas produzidas nos autos, etc.

No que concerne à omissão, esta restará caracterizada toda vez que o juiz ou o tribunal (ou o relator, no caso de decisão monocrática) deixar de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício.

No caso em comento, embora os argumentos do embargante, verifico que todos os pontos alegados em sede recursal foram devidamente enfrentados de forma sólida cujo acórdão trago a baila novamente:

“
Inicialmente, cumpre destacar que se trata de relação de consumo, de modo a tornar aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Dessa forma, a responsabilidade da instituição financeira é objetiva, nos termos do que dispõe o artigo 14 da Lei nº 8.078/90. Insta considerar, ainda, a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do mesmo diploma legal), de modo que a ela compete o ônus de demonstrar a improcedência das alegações do autor ou as excludentes de sua responsabilidade.

Porém, não o fez. A eficácia da segurança dos cartões dotados de chip e senha não é absoluta.

É de conhecimento geral a existência das mais variadas formas de fraude com uso de cartões e notório. Ainda, que não existe sistema bancário inviolável.

Como o banco recorrente não provou a ausência de defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva da vítima, correto o reconhecimento de falha na prestação do serviço bancário, bem como o reconhecimento da inexistência da dívida.

A
fraude está consubstanciada pelo conjunto de fatores ocorrido nos autos. Como muito bem pontuado na sentença,
inescondivelmente as assinaturas são diferentes daquelas lançadas pelo consumidor nas peças que instruem o presente processo, sem contar a divergência de aspectos físicos entre a pessoa que se passou pelo autor (recorrido) e o próprio (367290, 367291, 367292, 725489 e 725486), evidências incontestáveis de que outra pessoa, ilicitamente, teria realizado noticiada contratação em nome do consumidor, em flagrante fraude
.

Nesta ótica, apesar dos fundamentos apresentados, nítido o defeito na prestação do serviço. Este é o posicionamento da Jurisprudência, vejamos:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL Débitos em cartão de crédito - Falha no sistema de segurança bancário comprovada - Clonagem -Inocorrência de culpa do cliente - Aplicação do disposto no art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal - Sentença de procedência mantida - Recurso desprovido”
(TJSP, 15ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1067761-37.2014.8.26.0100, Rel. Des. Mendes Pereira, j. em 06/05/2016)
.

INDENIZAÇÃO. CLONAGEM DE CARTÃO DE CREDITO. DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA
. A prática de atos fraudulentos em cartão de crédito, quebrando a lealdade e confiança na relação contratual entre o consumidor e o fornecedor do produto ou serviço, é fato gerador hábil a caracterizar danos morais. Recurso provido”
(TJSP, 22ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 0019420-68.2012.8.26.0196, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. em 12/09/2013).

AÇÃO INDENIZATÓRIA – FRAUDE CARTÃO “CLONADO” - DÉBITOS INDEVIDOS
Compras não reconhecidas pelo consumidor - Pedido de esclarecimentos na esfera administrativa Estorno parcial -Débitos indevidos e reiterados - Descabimento do argumento de que o sistema de segurança bancário seja absolutamente imune a fraudes - Exclusão da responsabilidade do fornecedor apenas nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC, não ocorrentes no caso em tela - Aplicação da teoria do risco profissional - Orientação firmada pelo STJ, ao aplicar a “Lei de Recursos Repetitivos” e da Súmula 479-STJ – RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO. DANO MORAL E MATERIAL - REDUÇÃO - INADMISSIBILIDADE – Fraude perpetrada que ocasionou perturbação emocional, transtornos e aborrecimentos, passíveis de indenização Débitos indevidos reiterados - Falha na prestação de serviços - Danos morais presumidos - Valor da indenização arbitrado em R$ 12.440,00, que deve ser mantido, considerando-se tanto o aspecto compensatório à vítima como o punitivo ao causador do dano, desestimulando-o à reiteração de atos semelhantes - Danos materiais comprovados que devem ser ressarcidos, nos termos da r. sentença RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO”
(TJSP, 23ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 0214004-06.2010.8.26.0100, Rel. Des. Sérgio Shimura, j. em 26/03/2014)
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Destarte, reconhecida a inexigibilidade da dívida, plausível o reconhecimento do débito e ainda de indenização pelos transtornos ocorridos, pois o banco foi negligente.

Ademais, as instituições financeiras respondem objetivamente pelas fraudes praticadas por terceiros, no âmbito das operações bancárias, conforme disposto na Súmula nº 479 do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Inegável que o recorrido sofreu um abalo psicológico caracterizador de dano de natureza moral. A hipótese em questão não se trata de mero aborrecimento ou simples dissabor, mas sim de inegável aborrecimento, caracterizador de dano moral.

Sabe-se assim, que em linha de princípio, a inclusão indevida do nome de consumidor em cadastro de inadimplentes acarreta dano moral
in re ipsa
, vale dizer, dano cuja ocorrência é deduzida do próprio ato ilícito, independentemente de prova dos seus resultados. É o que o Colendo Superior Tribunal de Justiça há muito assentou em sua jurisprudência
(AgRg no Ag 1379761/SP, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, DJe 02/05/2011; REsp 994.253/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 24/11/2008; REsp 720.995/PB, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, DJ 03/10/2005)
.

Todavia, o mesmo STJ, porém, nega a existência de danos morais, a despeito da ilicitude da negativação, quando se faz presente uma circunstância muitas vezes verificada na prática:
a preexistência de anotações legítimas em desfavor do consumidor
, como o caso dos autos, uma vez que a recorrente trouxe prova de que quando da inscrição do nome do recorrido, já havia inscrição no órgão de proteção por outra dívida.

Assim, apesar do reconhecimento da ilegalidade por parte da recorrente, vejo que inexiste dano moral no presente caso o teor da
Súmula nº 385 do STJ
, que cristaliza a tese:

“
Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento
”.

Destaca-se que a doutrina (CLÁUDIA LIMA MARQUES, HERMAN BENJAMIN e BRUNO MIRAGEM, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 833), e o próprio STJ (voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino no julgamento do REsp 1386424/MG, DJe 16/05/2016), esclarecem que a aplicação da verbete é imperativa, porque traduz tese consagrada em dois precedentes revestidos de eficácia vinculante pelo artigo 543-C do
CPC/73 (LGL\1973\5)
(REsp 1386424/MG, DJe 16/05/2016 e REsp 1061134/RS, DJe 01/04/2009).

Isto Posto, conheço do recurso e

DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
excluir

somente a condenação por dano moral a empresa recorrente em razão do disposto na Súmula 385, do STJ, mantendo, assim, os demais comandos sentencial.

Sem custas e honorários advocatícios em razão do provimento parcial do recurso.

É como Voto.
”

Na verdade, vejo que o embargante pretende, na verdade, reformar o pronunciamento através de reexame dos fatos, o que não é possível em sede de embargos de declaração, pois estes visam tão somente a suprir omissões, obscuridades ou contradições que possam viciar a decisão, não sendo cabível para rever as questões abordadas nesta.

Neste sentido, é o posicionamento já reiteradamente firmado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo a respeito do assunto, inadmitindo a utilização dos embargos de declaração com a finalidade de reexame da causa, sendo tal entendimento pacífico em todas as Câmaras Cíveis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE OMISSÕES NO ACÓRDÃO EMBARGADO - INOCORRÊNCIA - INTUITO DE REEXAME DE PROVA E REDISCUSSÃO DO MÉRITO DE RECURSO JÁ JULGADO PELA CÂMARA - DESCABIMENTO - RECURSO IMPROVIDO
. 1. Os embargos de declaração só devem ser manejados nas hipóteses de cabimento previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil/15: para sanar omissão, obscuridade, contradição, ou erro material, dentre as quais não se inclui a hipótese de rediscussão das matérias já decididas pelo acórdão embargado. 2. O reexame das provas constantes dos autos é procedimento inadmissível por meio desta estrita modalidade recursal. 3. O magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todas as questões suscitadas pelas partes, quando já houver encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Precedente do STJ. 4. Não configura omissão o fato de a matéria controvertida não ter sido analisada sob o prisma pretendido pela embargante, notadamente se a quaestio foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao seu desate. 5. Diante da inexistência de qualquer omissão a ser sanada no acórdão recorrido, o improvimento dos embargos de declaração é medida que se impõe. 6. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 12 de dezembro de 2017. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 11169002612, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/12/2017, Data da Publicação no Diário: 18/12/2017)
.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1 - Os embargos de declaração possuem efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitada à ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado, como preconiza o art. 1.022 do CPC/2015. Não existindo nenhum desses vícios, não há como dar provimento aos declaratórios. 2 - Infere-se das razões dos embargos que a alegação de contradição está calcada na insatisfação do embargante com o desfecho da causa, de modo que os argumentos por ele reiterados revelam o manifesto objetivo de renovar o exame da questão apreciada por esta Corte, indo sua postura agora de encontro ao disposto no art. 1.022, do CPC/2015. 3 - Recurso conhecido e desprovido . VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Vitória, 05 de dezembro de 2017. PRESIDENTE RELATORA.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24060345105, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/12/2017, Data da Publicação no Diário: 13/12/2017)
.

Isto Posto, conheço do
s embargos
e
NEGO-LHE
PROVIMENTO

mantendo o acórdão proferido em seu inteiro teor.

É como
Voto
.

1
(BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V,11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 547).

EMENTA
.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.