Tribunal: TJDFT
Processo: 0754527-15.2025.8.07.0000
Órgão julgador: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI
Órgão colegiado: Câmara Criminal
Data de publicação: 2026-01-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI Número do processo: 0754527-15.2025.8.07.0000 Classe judicial: REVISÃO CRIMINAL (12394) REQUERENTE: WITLEY EDUARDO MARTINS DE ARAUJO REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO Trata-se de Revisão Criminal, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada por Witley Eduardo Martins de Araújo, contra a condenação proferida nos autos da Ação Penal no 0736429-47.2023.8.07.0001 (2a Vara de Entorpecentes do DF) e o acórdão da 1a Turma Criminal (Acórdão no 1938887), que mantiveram a condenação do requerente como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei no 11.343/2006, com pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa. O ponto impugnado centra-se na dosimetria, especialmente na negativa de incidência da causa especial de diminuição do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, afastada, na sentença, sob o fundamento de existir condenação por ato infracional análogo a roubo majorado (Execução no 0705781-19.2021.8.07.0013), reputada indicativa de “habitualidade delitiva” e, portanto, de dedicação a atividades criminosas; o acórdão de apelação consignou a inaplicabilidade do redutor do art. 33, §4o. O impetrante, em síntese, sustenta que houve error in judicando na terceira fase da dosimetria, pois a negativa do redutor do tráfico privilegiado teria se baseado em elemento inidôneo, consistente em ato infracional pretérito, o que, na ótica defensiva, não demonstraria, por si, dedicação a atividades criminosas, além de não configurar reincidência ou maus antecedentes. Argumenta, ainda, que o acórdão condenatório manteve a pena e o regime, afirmando a adequação do semiaberto e a inexistência de redimensionamento da reprimenda e da multa, bem como afastando a substituição por restritivas em razão do quantum então fixado. Ao final, requer o conhecimento e provimento da revisão para afastar o óbice ao art. 33, §4o, com aplicação do redutor na fração máxima de 2/3, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, com fixação do regime aberto (art. 33, §2o, “c”, do CP) e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP), com expedição de alvará de soltura. Requer-se, ainda, a concessão de medida liminar para suspender a execução da pena até o julgamento definitivo da presente revisão criminal, alegando a inexistência de risco à ordem pública ou à instrução criminal. Inicial acompanhada de documentos. Decido. Conforme relatado, trata-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada por Witley Eduardo Martins de Araújo, contra a condenação proferida nos autos da Ação Penal no 0736429-47.2023.8.07.0001 (2a Vara de Entorpecentes do DF) e o acórdão da 1a Turma Criminal (Acórdão no 1938887), que mantiveram a condenação do requerente como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei no 11.343/2006, com pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa. O deferimento de liminar em sede de revisão criminal é medida excepcional, reservada a hipóteses de manifesta ilegalidade ou flagrante constrangimento ilegal, que possa ser constatado de plano, sem a necessidade de exame aprofundado das provas. Nesse sentido, exige-se a presença concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos que não se verificam no presente caso. O ponto impugnado centra-se na dosimetria, especialmente na negativa de incidência da causa especial de diminuição do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, afastada, na sentença, sob o fundamento de existir condenação por ato infracional análogo a roubo majorado (Execução no 0705781-19.2021.8.07.0013), reputada indicativa de “habitualidade delitiva” e, portanto, de dedicação a atividades criminosas; o acórdão de apelação consignou a inaplicabilidade do redutor do art. 33, §4o. De início, verifica-se que, conforme certidão de ID 79322125, pág. 2, o acórdão que manteve a condenação do requerente transitou em julgado em 18/12/2024. Os fundamentos da sentença para afastar a aplicação do tráfico privilegiado ao requerente, confirmada pelo Tribunal em sede de apelação, são os seguintes (ID 79322122– p. 7): “(...) Presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, razão pela qual exaspero a pena em 1/6 (um sexto). Por outro lado, não há causas de diminuição de pena. Em que pese tecnicamente primário, há de se observar que o acusado possui condenação por ato infracional análogo a roubo majorado (Execução no 0705781-19.2021.8.07.0013), circunstância que evidencia habitualidade delitiva, de onde se dessume o não cabimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Nesse sentido: REVISÃO CRIMINAL. (...) TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. HISTÓRICO RECENTE DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO. (...) 4. A existência de condenação transitada em julgado recente por ato infracional, denota a dedicação do réu a atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 (tráfico privilegiado). (...) (TJ-DF 07151654020248070000 1893244, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 17/07/2024, Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/07/2024) – grifos nossos. Assim, torno a pena DEFINITIVA E CONCRETA, em 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. Diante da análise das circunstâncias judiciais do sentenciado, bem como das diretrizes expostas no art. 33, §2o, “b” e "a", e §3.o do Código Penal, fixo como regime de cumprimento da pena inicialmente o SEMIABERTO. (...) O acórdão em sede de apelação, de relatoria da Desembargadora Leila Arlanch está ementando nos seguintes moldes (ID 79322124, págs. 1/3): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta pela Defesa contra sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os réus pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. A Defesa requereu a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, bem como o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação dos réus por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas; (iii) determinar se é possível o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da mesma lei. III. RAZÕES DE DECIDIR A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, laudo pericial positivo para cocaína, modo de armazenamento do entorpecente e depoimentos coesos das testemunhas policiais, cuja presunção de veracidade não foi desconstituída. A quantidade ínfima da droga apreendida e a ausência de instrumentos comumente utilizados para a traficância não afastam a configuração do tráfico, uma vez que a forma de armazenamento, o testemunho dos policiais e as filmagens da venda do entorpecente indicam a intenção de comercialização. O depoimento dos policiais envolvidos na prisão, devido à sua fé pública, possui relevante valor probatório, salvo demonstração de elementos capazes de elidir sua veracidade, o que não ocorreu no caso concreto. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é de caráter objetivo, bastando a prática do crime nas imediações dos estabelecimentos indicados na norma, sendo desnecessária a comprovação do dolo específico de atingir o público protegido. A existência de atos infracionais prévios praticados pelos réus impede a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, pois indica a dedicação às atividades criminosas, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas com base em prisão em flagrante, laudo pericial, depoimentos coesos de policiais e provas materiais indiretas, como a forma de armazenamento da droga. A causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é de caráter objetivo, dispensando a prova de dolo específico. A existência de atos infracionais anteriores é apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, por demonstrar a dedicação do réu à atividade criminosa. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 40, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 704.645/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 08/08/2022; STJ, AgRg no HC n. 544.100/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/02/2020. (Acórdão 1938887, 0736429-47.2023.8.07.0001, Relator(a): LEILA ARLANCH, 1a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 30/10/2024, publicado no DJe: 11/11/2024.) No voto condutor a eminente Relatora destacou, quanto ao tema, que (ID 79322124– p. 17): Na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado aplicou a causa de aumento o art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto). Lado outro, entendeu inviável o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.340/06 (tráfico privilegiado), tendo em vista a anotação de ato infracional, a denotar a habitualidade criminosa. Nesse aspecto, já decidiu esta Corte de Justiça: PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO E AUTORIA PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. ATO INFRACIONAL. REMISSÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Inviável a absolvição ou desclassificação, se a sentença condenatória está amparada por acervo probatório harmônico, sendo os elementos colhidos no inquérito policial confirmados em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. O depoimento prestado por policial na qualidade de testemunha tem valor probatório, porquanto revestido de fé pública, sendo apto para embasar a condenação, especialmente quando coeso e conforme os demais elementos de prova. 3. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos previstos em lei. A jurisprudência esta Corte tem o entendimento consolidado no sentido de que registro de atos infracionais é fundamento idôneo para afastar o benefício do tráfico privilegiado ou modular o percentual dessa causa de diminuição da pena. Na hipótese, apesar de o réu apresentar uma passagem por ato infracional, refere-se a fato ocorrido em 2019 e houve a remissão como forma de exclusão do processo, não podendo ser utilizado para afastar essa minorante, devendo ser considerada apenas na fração de redução. Precedentes. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1899867, 00050174720208070001, Relator(a): JANSEN FIALHO DE ALMEIDA, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 1/8/2024, publicado no PJe: 9/8/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, tem-se corretamente a sanção definitiva e concreta de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. No caso, o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, exige, para sua aplicação, que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o magistrado afastou o redutor para o requerente com base de prática de ato infracional, a denotar a habitualidade delitiva do agente. Não se descura que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação do denominado tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 Ademais, segundo o Supremo Tribunal Federal “(...) à luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. (...)” (HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 14-09-2022 PUBLIC 15-09-2022). Contudo, há de se considerar que o sentenciante, assim como o Acórdão que confirmou a condenação, se baseou no histórico de atos infracionais do acusado para obstar a benesse legal, o que é admitido, em certos casos, pela jurisprudência, desde que haja fundamentação idônea com base na gravidade dos atos pretéritos praticados e na proximidade destes com o evento criminoso em apuração. Confira-se, por oportuno, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte sobre o tema: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596 /SP, em que fui Relatora para o acórdão, decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. 2. No caso concreto, é possível concluir pela dedicação da Agravante às atividades criminosas diante da prática de "diversos registros, no período compreendido entre 15/10/2020 a 8/9/2021, relacionados ao tráfico de drogas". 3. Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão, a fixação de sua pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida, justifica o estabelecimento do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 823.197/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III - Consoante orientação exarada no bojo do EREsp n. 1.916.596, para que seja possível o afastamento da referida redutora com base em atos infracionais pretéritos, deve-se apurar a gravidade de tais atos, que devem estar devidamente documentados nos autos, bem como deve ser verificado o lapso temporal decorrido entre eles e o crime em apuração, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. IV - In casu, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui lastro em circunstância concreta e idônea, qual seja, a quantidade, a natureza deletéria e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas - 01 (um) invólucro plástico, formado por fitas adesivas, contendo uma porção de cocaína, em sua formulação vulgarmente apelidada de "crack", com massa líquida aproximada de 610,0g ( seiscentos e dez gramas) e 30 (trinta) invólucros de plástico, fechados por nós, contendo cocaína, em sua formulação vulgarmente apelidada de "crack" -, aliada ao envolvimento do paciente em atos infracionais, pela prática de infração equiparada ao tráfico de drogas, sendo-lhe imposta medida socioeducativa de liberdade assistida e internação (proc. n. 1510318-75.2020, proc. n. 1500081-86.2021 e proc. n. 1500715-82.2021 da Vara da Infância de Juventude local), presente, ainda, a contemporaneidade dos referidos atos infracionais, tudo a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. V - No que tange ao regime prisional, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias concretas do delito (quantidade e natureza do entorpecente, qual seja, 616g de crack), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 814.489/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Consoante o § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.o, § 2.o, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE). 3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal. 4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena. 5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente. 6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021.) (grifos nossos) APELAÇÃO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AÇÃO PENAL EM CURSO. TEMA 1139 DO STJ. REGIME INICIAL ABERTO. ART. 33, §2o, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. Apelações criminais contra a sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06. 2. A partir de coerente e harmônico conjunto probatório resta evidenciada a autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição. 3. Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal por conta da incidência de atenuantes, em razão do óbice intransponível da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça. 4. A Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1139), fixou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006. No julgamento do No julgamento do EREsp no 1.916.596/SP, ficou assentado que o histórico infracional do acusado somente pode ser considerado para afastar a minorante prevista no § 4o do artigo 33, da LAD, quando acompanhado de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, a indicar gravidade dos atos infracionais pretéritos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 5. Se a reprimenda fixada é inferior a quatro anos, deve ser estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em obediência ao ditame legal disposto no artigo 33, §2o, do Código Penal. 6. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena for inferior a 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 44, do Código Penal. 7. Apelação do réu André desprovida. Apelações dos réus Geneilton e Diogo parcialmente providas. (Acórdão 1681202, 07339063320218070001, Relator: CESAR LOYOLA, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 23/3/2023, publicado no PJe: 4/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Nessa linha de intelecção, em consulta à FAP do acusado (ID 79322128, pág. 67), apesar de, como visto, ele ser tecnicamente primário e não ostentar maus antecedentes consta em sua a certidão de passagem pela Justiça Juvenil a existência de um processo de apuração de ato infracional análogo ao crime de roubo circunstanciado, com sentença proferida em 08/12/2021, julgado procedente com aplicação de medida socioeducativa de semiliberdade (Processo no 0705781-19.2021.8.07.0013). Evidencia-se, assim, histórico infracional relevante e com proximidade temporal ao crime ora apurado. Registre-se que a prática de ato infracional análogo ao crime de roubo circunstanciado em período próximo aos fatos ora apurados, inclusive com o acusado beneficiado pela atenuante da menoridade relativa, na segunda fase da dosimetria, aliada às demais circunstâncias do caso, evidencia sua dedicação a atividades criminosas. Mostra-se, portanto, nesse momento, acertada a conclusão adotada pelo Juízo de origem no sentido de afastar a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. A revisão criminal, enquanto via excepcional de desconstituição da coisa julgada penal, exige demonstração cabal de erro judiciário, ou de flagrante contrariedade entre a condenação proferida e as provas constantes dos autos. No presente caso, contudo, como demonstrado alhures, a pretensão revisional não se ampara em elemento novo, idôneo e objetivamente verificável, mas sim em uma releitura interpretativa da realidade processual já apreciada pelas instâncias ordinárias. Inexistem, portanto, nos autos, dados probatórios supervenientes, seguros e incontroversos que evidenciem de plano a ocorrência de erro material ou injustiça manifesta a ensejar, ao menos em juízo preliminar, a suspensão da execução penal. Ao revés, o arcabouço probatório remanescente e os julgados proferidos pelas instâncias competentes convergem de forma coerente para a afirmação da responsabilidade penal do requerente, afastando a plausibilidade jurídica da tese revisional. Diante do exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR, ante a inexistência de prova pré-constituída de flagrante ilegalidade ou erro judiciário manifesto, sem prejuízo da regular tramitação da presente revisão criminal. Remetam-se os autos à Procuradoria de Justiça para parecer. Após, tornem conclusos. Brasília-DF, 18 de dezembro de 2025 13:04:53. Desembargador DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI Número do processo: 0754527-15.2025.8.07.0000 Classe judicial: REVISÃO CRIMINAL (12394) REQUERENTE: WITLEY EDUARDO MARTINS DE ARAUJO REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO Trata-se de Revisão Criminal, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada por Witley Eduardo Martins de Araújo, contra a condenação proferida nos autos da Ação Penal no 0736429-47.2023.8.07.0001 (2a Vara de Entorpecentes do DF) e o acórdão da 1a Turma Criminal (Acórdão no 1938887), que mantiveram a condenação do requerente como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei no 11.343/2006, com pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa. O ponto impugnado centra-se na dosimetria, especialmente na negativa de incidência da causa especial de diminuição do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, afastada, na sentença, sob o fundamento de existir condenação por ato infracional análogo a roubo majorado (Execução no 0705781-19.2021.8.07.0013), reputada indicativa de “habitualidade delitiva” e, portanto, de dedicação a atividades criminosas; o acórdão de apelação consignou a inaplicabilidade do redutor do art. 33, §4o. O impetrante, em síntese, sustenta que houve error in judicando na terceira fase da dosimetria, pois a negativa do redutor do tráfico privilegiado teria se baseado em elemento inidôneo, consistente em ato infracional pretérito, o que, na ótica defensiva, não demonstraria, por si, dedicação a atividades criminosas, além de não configurar reincidência ou maus antecedentes. Argumenta, ainda, que o acórdão condenatório manteve a pena e o regime, afirmando a adequação do semiaberto e a inexistência de redimensionamento da reprimenda e da multa, bem como afastando a substituição por restritivas em razão do quantum então fixado. Ao final, requer o conhecimento e provimento da revisão para afastar o óbice ao art. 33, §4o, com aplicação do redutor na fração máxima de 2/3, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, com fixação do regime aberto (art. 33, §2o, “c”, do CP) e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP), com expedição de alvará de soltura. Requer-se, ainda, a concessão de medida liminar para suspender a execução da pena até o julgamento definitivo da presente revisão criminal, alegando a inexistência de risco à ordem pública ou à instrução criminal. Inicial acompanhada de documentos. Decido. Conforme relatado, trata-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada por Witley Eduardo Martins de Araújo, contra a condenação proferida nos autos da Ação Penal no 0736429-47.2023.8.07.0001 (2a Vara de Entorpecentes do DF) e o acórdão da 1a Turma Criminal (Acórdão no 1938887), que mantiveram a condenação do requerente como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei no 11.343/2006, com pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa. O deferimento de liminar em sede de revisão criminal é medida excepcional, reservada a hipóteses de manifesta ilegalidade ou flagrante constrangimento ilegal, que possa ser constatado de plano, sem a necessidade de exame aprofundado das provas. Nesse sentido, exige-se a presença concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos que não se verificam no presente caso. O ponto impugnado centra-se na dosimetria, especialmente na negativa de incidência da causa especial de diminuição do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, afastada, na sentença, sob o fundamento de existir condenação por ato infracional análogo a roubo majorado (Execução no 0705781-19.2021.8.07.0013), reputada indicativa de “habitualidade delitiva” e, portanto, de dedicação a atividades criminosas; o acórdão de apelação consignou a inaplicabilidade do redutor do art. 33, §4o. De início, verifica-se que, conforme certidão de ID 79322125, pág. 2, o acórdão que manteve a condenação do requerente transitou em julgado em 18/12/2024. Os fundamentos da sentença para afastar a aplicação do tráfico privilegiado ao requerente, confirmada pelo Tribunal em sede de apelação, são os seguintes (ID 79322122– p. 7): “(...) Presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, razão pela qual exaspero a pena em 1/6 (um sexto). Por outro lado, não há causas de diminuição de pena. Em que pese tecnicamente primário, há de se observar que o acusado possui condenação por ato infracional análogo a roubo majorado (Execução no 0705781-19.2021.8.07.0013), circunstância que evidencia habitualidade delitiva, de onde se dessume o não cabimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Nesse sentido: REVISÃO CRIMINAL. (...) TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. HISTÓRICO RECENTE DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO. (...) 4. A existência de condenação transitada em julgado recente por ato infracional, denota a dedicação do réu a atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 (tráfico privilegiado). (...) (TJ-DF 07151654020248070000 1893244, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 17/07/2024, Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/07/2024) – grifos nossos. Assim, torno a pena DEFINITIVA E CONCRETA, em 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. Diante da análise das circunstâncias judiciais do sentenciado, bem como das diretrizes expostas no art. 33, §2o, “b” e "a", e §3.o do Código Penal, fixo como regime de cumprimento da pena inicialmente o SEMIABERTO. (...) O acórdão em sede de apelação, de relatoria da Desembargadora Leila Arlanch está ementando nos seguintes moldes (ID 79322124, págs. 1/3): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta pela Defesa contra sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os réus pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. A Defesa requereu a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, bem como o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação dos réus por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas; (iii) determinar se é possível o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da mesma lei. III. RAZÕES DE DECIDIR A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, laudo pericial positivo para cocaína, modo de armazenamento do entorpecente e depoimentos coesos das testemunhas policiais, cuja presunção de veracidade não foi desconstituída. A quantidade ínfima da droga apreendida e a ausência de instrumentos comumente utilizados para a traficância não afastam a configuração do tráfico, uma vez que a forma de armazenamento, o testemunho dos policiais e as filmagens da venda do entorpecente indicam a intenção de comercialização. O depoimento dos policiais envolvidos na prisão, devido à sua fé pública, possui relevante valor probatório, salvo demonstração de elementos capazes de elidir sua veracidade, o que não ocorreu no caso concreto. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é de caráter objetivo, bastando a prática do crime nas imediações dos estabelecimentos indicados na norma, sendo desnecessária a comprovação do dolo específico de atingir o público protegido. A existência de atos infracionais prévios praticados pelos réus impede a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, pois indica a dedicação às atividades criminosas, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas com base em prisão em flagrante, laudo pericial, depoimentos coesos de policiais e provas materiais indiretas, como a forma de armazenamento da droga. A causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é de caráter objetivo, dispensando a prova de dolo específico. A existência de atos infracionais anteriores é apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, por demonstrar a dedicação do réu à atividade criminosa. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 40, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 704.645/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 08/08/2022; STJ, AgRg no HC n. 544.100/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/02/2020. (Acórdão 1938887, 0736429-47.2023.8.07.0001, Relator(a): LEILA ARLANCH, 1a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 30/10/2024, publicado no DJe: 11/11/2024.) No voto condutor a eminente Relatora destacou, quanto ao tema, que (ID 79322124– p. 17): Na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado aplicou a causa de aumento o art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto). Lado outro, entendeu inviável o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.340/06 (tráfico privilegiado), tendo em vista a anotação de ato infracional, a denotar a habitualidade criminosa. Nesse aspecto, já decidiu esta Corte de Justiça: PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO E AUTORIA PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. ATO INFRACIONAL. REMISSÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Inviável a absolvição ou desclassificação, se a sentença condenatória está amparada por acervo probatório harmônico, sendo os elementos colhidos no inquérito policial confirmados em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. O depoimento prestado por policial na qualidade de testemunha tem valor probatório, porquanto revestido de fé pública, sendo apto para embasar a condenação, especialmente quando coeso e conforme os demais elementos de prova. 3. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos previstos em lei. A jurisprudência esta Corte tem o entendimento consolidado no sentido de que registro de atos infracionais é fundamento idôneo para afastar o benefício do tráfico privilegiado ou modular o percentual dessa causa de diminuição da pena. Na hipótese, apesar de o réu apresentar uma passagem por ato infracional, refere-se a fato ocorrido em 2019 e houve a remissão como forma de exclusão do processo, não podendo ser utilizado para afastar essa minorante, devendo ser considerada apenas na fração de redução. Precedentes. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1899867, 00050174720208070001, Relator(a): JANSEN FIALHO DE ALMEIDA, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 1/8/2024, publicado no PJe: 9/8/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, tem-se corretamente a sanção definitiva e concreta de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. No caso, o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, exige, para sua aplicação, que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o magistrado afastou o redutor para o requerente com base de prática de ato infracional, a denotar a habitualidade delitiva do agente. Não se descura que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação do denominado tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 Ademais, segundo o Supremo Tribunal Federal “(...) à luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. (...)” (HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 14-09-2022 PUBLIC 15-09-2022). Contudo, há de se considerar que o sentenciante, assim como o Acórdão que confirmou a condenação, se baseou no histórico de atos infracionais do acusado para obstar a benesse legal, o que é admitido, em certos casos, pela jurisprudência, desde que haja fundamentação idônea com base na gravidade dos atos pretéritos praticados e na proximidade destes com o evento criminoso em apuração. Confira-se, por oportuno, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte sobre o tema: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596 /SP, em que fui Relatora para o acórdão, decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. 2. No caso concreto, é possível concluir pela dedicação da Agravante às atividades criminosas diante da prática de "diversos registros, no período compreendido entre 15/10/2020 a 8/9/2021, relacionados ao tráfico de drogas". 3. Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão, a fixação de sua pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida, justifica o estabelecimento do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 823.197/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III - Consoante orientação exarada no bojo do EREsp n. 1.916.596, para que seja possível o afastamento da referida redutora com base em atos infracionais pretéritos, deve-se apurar a gravidade de tais atos, que devem estar devidamente documentados nos autos, bem como deve ser verificado o lapso temporal decorrido entre eles e o crime em apuração, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. IV - In casu, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui lastro em circunstância concreta e idônea, qual seja, a quantidade, a natureza deletéria e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas - 01 (um) invólucro plástico, formado por fitas adesivas, contendo uma porção de cocaína, em sua formulação vulgarmente apelidada de "crack", com massa líquida aproximada de 610,0g ( seiscentos e dez gramas) e 30 (trinta) invólucros de plástico, fechados por nós, contendo cocaína, em sua formulação vulgarmente apelidada de "crack" -, aliada ao envolvimento do paciente em atos infracionais, pela prática de infração equiparada ao tráfico de drogas, sendo-lhe imposta medida socioeducativa de liberdade assistida e internação (proc. n. 1510318-75.2020, proc. n. 1500081-86.2021 e proc. n. 1500715-82.2021 da Vara da Infância de Juventude local), presente, ainda, a contemporaneidade dos referidos atos infracionais, tudo a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. V - No que tange ao regime prisional, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias concretas do delito (quantidade e natureza do entorpecente, qual seja, 616g de crack), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 814.489/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Consoante o § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.o, § 2.o, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE). 3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal. 4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena. 5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente. 6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021.) (grifos nossos) APELAÇÃO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AÇÃO PENAL EM CURSO. TEMA 1139 DO STJ. REGIME INICIAL ABERTO. ART. 33, §2o, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. Apelações criminais contra a sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06. 2. A partir de coerente e harmônico conjunto probatório resta evidenciada a autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição. 3. Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal por conta da incidência de atenuantes, em razão do óbice intransponível da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça. 4. A Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1139), fixou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006. No julgamento do No julgamento do EREsp no 1.916.596/SP, ficou assentado que o histórico infracional do acusado somente pode ser considerado para afastar a minorante prevista no § 4o do artigo 33, da LAD, quando acompanhado de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, a indicar gravidade dos atos infracionais pretéritos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 5. Se a reprimenda fixada é inferior a quatro anos, deve ser estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em obediência ao ditame legal disposto no artigo 33, §2o, do Código Penal. 6. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena for inferior a 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 44, do Código Penal. 7. Apelação do réu André desprovida. Apelações dos réus Geneilton e Diogo parcialmente providas. (Acórdão 1681202, 07339063320218070001, Relator: CESAR LOYOLA, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 23/3/2023, publicado no PJe: 4/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Nessa linha de intelecção, em consulta à FAP do acusado (ID 79322128, pág. 67), apesar de, como visto, ele ser tecnicamente primário e não ostentar maus antecedentes consta em sua a certidão de passagem pela Justiça Juvenil a existência de um processo de apuração de ato infracional análogo ao crime de roubo circunstanciado, com sentença proferida em 08/12/2021, julgado procedente com aplicação de medida socioeducativa de semiliberdade (Processo no 0705781-19.2021.8.07.0013). Evidencia-se, assim, histórico infracional relevante e com proximidade temporal ao crime ora apurado. Registre-se que a prática de ato infracional análogo ao crime de roubo circunstanciado em período próximo aos fatos ora apurados, inclusive com o acusado beneficiado pela atenuante da menoridade relativa, na segunda fase da dosimetria, aliada às demais circunstâncias do caso, evidencia sua dedicação a atividades criminosas. Mostra-se, portanto, nesse momento, acertada a conclusão adotada pelo Juízo de origem no sentido de afastar a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. A revisão criminal, enquanto via excepcional de desconstituição da coisa julgada penal, exige demonstração cabal de erro judiciário, ou de flagrante contrariedade entre a condenação proferida e as provas constantes dos autos. No presente caso, contudo, como demonstrado alhures, a pretensão revisional não se ampara em elemento novo, idôneo e objetivamente verificável, mas sim em uma releitura interpretativa da realidade processual já apreciada pelas instâncias ordinárias. Inexistem, portanto, nos autos, dados probatórios supervenientes, seguros e incontroversos que evidenciem de plano a ocorrência de erro material ou injustiça manifesta a ensejar, ao menos em juízo preliminar, a suspensão da execução penal. Ao revés, o arcabouço probatório remanescente e os julgados proferidos pelas instâncias competentes convergem de forma coerente para a afirmação da responsabilidade penal do requerente, afastando a plausibilidade jurídica da tese revisional. Diante do exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR, ante a inexistência de prova pré-constituída de flagrante ilegalidade ou erro judiciário manifesto, sem prejuízo da regular tramitação da presente revisão criminal. Remetam-se os autos à Procuradoria de Justiça para parecer. Após, tornem conclusos. Brasília-DF, 18 de dezembro de 2025 13:04:53. Desembargador DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI Relator