Tribunal: TJDFT
Processo: 0703347-91.2024.8.07.0000
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2025-05-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703347-91.2024.8.07.0000 RECORRENTE: SUPPLY BRASIL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONSTATADA. mercadorias desoneradas da incidência de ICMS. necessidade de dilação probatória. discussão em sede de exceção de pré-executividade. descabimento. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL/ICMS). EC no 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015, DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVAS. MARCO TEMPORAL. COBRANÇA DEVIDA. 1. Conquanto a CDA tenha sido emitida no CNPJ da filial, e não da matriz que praticou o fato gerador, não é o caso de modificação do sujeito passivo da execução, não se vislumbrando vício capaz de macular a presunção de certeza e de liquidez da referida CDA. 1.1. A matriz e a filial são estabelecimentos que fazem parte do acervo patrimonial de uma mesma pessoa jurídica (art. 1.142 do CC), cujas existências se justificam em razão da necessidade da prática de atos de empresa em locais diversos. Ademais, o estabelecimento não ostenta personalidade jurídica própria, não constituindo sujeito de direitos. 1.2. A filial, na condição de espécie de estabelecimento (art. 1.142 do CC), integra o patrimônio de uma sociedade empresária, não constituindo pessoa distinta desta, não afastando, portanto, a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social (de sua matriz e filiais) por suas dívidas, à luz do art. 789 do CPC e em observância ao entendimento firmado pelo STJ no REsp no 1.355.812/RS (Tema 614), julgado em sede de recursos repetitivos. 1.3. A obrigatoriedade da inscrição das filiais no CNPJ lhes confere apenas autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios e controle de determinados tributos por parte da Administração Tributária, porém não abrange a autonomia jurídica, por existir relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz (arts. 969 e 1.000 do CC c/c arts. 25, §4o, e 7o, da Instrução Normativa 1.183/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil). 2. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do STJ se firmou no sentido de que a exceção de pré-executividade configura meio atípico e excepcional de defesa, que é admissível quando o vício que se atribui ao título - ou ao inadimplemento – trate-se de matéria de ordem pública suficientemente hábil a invalidar a execução, e desde que seja dispensável a dilação probatória, conforme restou expresso na Súmula no 393 do STJ. 2.1. “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (REsp no 1.111.156/SP - Tema 144 -, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, c/c Súmula 457 daquele Tribunal da Cidadania). No entanto, se a bonificação, enquanto modalidade de desconto, estiver submetida a uma condição, será inserida na base de cálculo do ICMS. 2.2. Embora algumas notas fiscais tenham sido emitidas com natureza de bonificação e de operação de remessa de bem para demonstração, mostra-se necessária uma análise mais acurada dos referidos documentos e transações a fim de verificar se, de fato, tratam-se de descontos incondicionais capazes de desonerar o recolhimento tributário à título de ICMS, o que é inviável pela estreita via da exceção de pré-executividade. 3. Com o advento da EC no 87/2015, o art. 155, §2o, VII e VIII, da CF passou prever que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3.1. Em razão do novo panorama constitucional acerca do DIFAL/ICMS, decorrente da EC no 87/2015, o Distrito Federal publicou a Lei no 5.546/2015, que alterou a Lei no 1.254/1996, e o CONFAZ editou o Convênio ICMS no 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. 4. Embora a LC no 87/1996 (Lei Kandir) trate das normas gerais relacionadas ao ICMS, não possuía, até o advento da LC no 190/2022, normas suficientes para autorizar os Estados e o Distrito Federal a efetivarem a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo. 4.1. Não obstante o disposto, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, tendo o STF, no RE no 1.287.019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarado a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do referido Convênio por entender que este não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao DIFAL antes do advento da lei complementar pertinente. 4.2. Tendo em vista as cobranças do DIFAL/ICMS realizadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, mesmo sem a lei complementar disciplinadora da EC no 87/2015, fez-se necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015. 5. Em contemplação à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) e observado o art. 3o da LC no 190/2022, verifica-se que os Estados e o Distrito Federal não poderiam exigir o DIFAL/ICMS no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022. 6. Na espécie, resta presente a figura do consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), e a entrada da mercadoria no ente federado do destinatário. 6.1. Os fatos geradores do tributo ocorreram em data anterior à publicação da LC no 190/2022. Logo, referida norma não se aplica ao caso. 6.2. Também se observa que os fatos geradores dos créditos pretendidos pelo Distrito Federal não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022. 6.3. Tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, também não está acobertada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento. 6.4. Também não há, nos autos, informação de que a agravante seria optante do Simples Nacional à época dos fatos geradores, de forma a se beneficiar da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF supracitada, a partir de 17/12/2016 (data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF). 7. Cabe ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015, não havendo se falar em afastamento da cobrança realizada por meio da execução fiscal ajuizada. 8. Agravo de instrumento desprovido. No recurso especial interposto, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos: a) artigos 121 e 128, ambos do Código Tributário Nacional, 4o da Lei 6.830/1980 e 155, §2o, incisos VII, VIII e §2o-A, da Constituição Federal, sustentando que o acórdão recorrido manteve a cobrança de ICMS DIFAL consubstanciada na CDA no 000008658935, lavrada em desfavor do CNPJ de filial da recorrente, localizada no Estado de Santa Catarina, a despeito da operação questionada ter sido realizada pela matriz situada no Distrito Federal. Afirma que, diante do erro de lançamento fiscal, deveria ser declarada nula a mencionada CDA mas como seria vedada a alteração do polo passivo na execução, dado o momento processual, conforme enunciado 392 da Súmula do STJ, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva. Acrescenta que, ao convalidar a filial como sujeito passivo da relação tributária, seria obrigatório que o lançamento fosse direcionado ao Estado de Santa Cataria, sob pena de ofensa ao pacto federativo, usurpando da competência tributária do Estado catarinense; b) artigos 13, §1o, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar 87/1996, e 10 do Código Tributário Nacional, argumentando que, em relação à CDA no 000008658927, o exame da natureza das remessas em regime de bonificação já restou suficientemente demonstrado pelos documentos colacionados nos autos. Relata que o Distrito Federal, instado a se pronunciar, não refutou objetivamente a índole de bonificação das operações, mas sim reiterou a necessidade de tributá-las com base no artigo 3°, inciso I, do Decreto 18955/97-RICMS DF. Aduz que há clara inclusão indevida na base de cálculo do ICMS, tendo em vista que a ausência de contraprestação e a falta de animus de venda caracterizam que não houve circulação de mercadoria no sentido econômico-tributário, o que obsta a própria materialização do fato gerador. Aponta, ainda, quanto à ambas as teses, divergência jurisprudencial com os temas 144 e 614 dos recursos repetitivos do STJ. Ao final, pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, invoca ofensa aos artigos 1.461, 150, incisos III, alíneas “b” e “c”, e 155, §2o, inciso XII, alínea “g”, todos da Constituição Federal, e Tema 1.093/STF, ao argumento de que o acórdão combatido não observou que a execução fiscal, instaurada em 01/12/2022, tendo por objeto a cobrança de ICMS DIFAL, ainda que referente a operações ocorridas no exercício de 2020, segue em trâmite, então, uma vez que o caso em apreço não obteve consolidação até o presente momento e, estando a ação sub judice, sem que a relação jurídica tributária tenha se concluído com o recolhimento do tributo, há que se perquirir pela invalidação da norma jurídica que respalda a cobrança. Requer que todas as publicações e intimações relativas a este processo sejam feitas em nome do advogado LEVY ROBERITO DOS REIS NETO, OAB/RJ sob o no 149.277 (ID 69273206 e ID 69275883). II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve ser admitido quanto à mencionada contrariedade aos artigos 121 e 128, ambos do CTN, e 4o da Lei 6.830/1980. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Em relação ao pretendido efeito suspensivo, do qual o recurso especial é, por lei, desprovido (CPC/2015, artigo 995, caput e parágrafo único), uma vez admitida a competência desta Presidência para sua apreciação (CPC/2015, artigo 1.029, § 5o, inciso III, c/c enunciados de Súmula 634 e 635, ambos do Supremo Tribunal Federal), constata-se que sua concessão só ocorrerá nos casos de situações absolutamente excepcionais, desde que amplamente demonstrada a teratologia do aresto impugnado ou a manifesta contrariedade deste à orientação jurisprudencial pacífica do Superior Tribunal de Justiça, aliado a um evidente risco de dano de difícil reparação, o que não se verifica no caso dos autos. Precedentes do STJ. Nesse sentido, confira-se, entre outros, o o AgInt na TutAntAnt n. 256/PE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 19/11/2024). Em face de tais razões, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo. Por outro lado, no que se refere ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 1.287.019 (tema 1.093), concluiu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No mesmo sentido, o acórdão recorrido consignou (ID 64217469): “Em que pese a publicação da Lei Distrital e da legislação complementar (Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ) mencionadas, não se pode olvidar a necessidade de edição de lei complementar nacional disciplinando a EC no 87/2015 para que os Estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, pudessem cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Isso porque, em relação ao ICMS, estabelece o art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF que cabe à lei complementar, dentre outras atribuições, definir seus contribuintes; dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação do imposto; fixar, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e fixar a base de cálculo. Veja-se que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) trata das normas gerais relacionadas ao ICMS, porém, não possuía normas suficientes para autorizar os Estados nem o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo. Visto isso, surgiram dúvidas acerca da possibilidade de os Estados e de o Distrito Federal efetivarem a cobrança do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, mesmo não existindo normas a respeito em lei complementar, e sobre a possibilidade de convênio interestadual (Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ) suprir a referida ausência. Ante o quadro apresentado, o Supremo Tribunal Federal – STF, no RE no 1287019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, por entender que referido convênio não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas questão antes do advento da lei complementar pertinente. (...) Ressalto que inobstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, motivo pelo qual se fez necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de forma que esta produzisse efeitos (i) quanto à cláusula nona (que determinou a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional), desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda terceira e sexta (que trataram de matérias relacionadas ao ICMS que demandariam lei complementar), a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento daquele RE no 1287019. Da mesma forma, em relação às leis dos Estados e do Distrito Federal que tratam do DIFAL, restou consignado que a decisão proferida pelo STF no Tema 1093 produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do RE no 1287019, ressalvadas as ações judiciais em curso, exceto no que diz respeito às normas legais que versassem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. (...) Reitero que a EC no 87/2015 estipulou que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Veja-se também que os fatos geradores dos créditos pretendidos pela agravante não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022. Acrescento ainda que, tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, não está protegida pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento.” Do juízo de confronto, verifica-se que o entendimento firmado no aresto impugnado se encontra em perfeita harmonia com a orientação sedimentada pela Corte Suprema. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Por fim, defiro o pedido de publicação exclusiva, nos termos formulados pela parte recorrente nos IDs 69273206 e 69275883. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703347-91.2024.8.07.0000 RECORRENTE: SUPPLY BRASIL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONSTATADA. mercadorias desoneradas da incidência de ICMS. necessidade de dilação probatória. discussão em sede de exceção de pré-executividade. descabimento. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL/ICMS). EC no 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015, DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVAS. MARCO TEMPORAL. COBRANÇA DEVIDA. 1. Conquanto a CDA tenha sido emitida no CNPJ da filial, e não da matriz que praticou o fato gerador, não é o caso de modificação do sujeito passivo da execução, não se vislumbrando vício capaz de macular a presunção de certeza e de liquidez da referida CDA. 1.1. A matriz e a filial são estabelecimentos que fazem parte do acervo patrimonial de uma mesma pessoa jurídica (art. 1.142 do CC), cujas existências se justificam em razão da necessidade da prática de atos de empresa em locais diversos. Ademais, o estabelecimento não ostenta personalidade jurídica própria, não constituindo sujeito de direitos. 1.2. A filial, na condição de espécie de estabelecimento (art. 1.142 do CC), integra o patrimônio de uma sociedade empresária, não constituindo pessoa distinta desta, não afastando, portanto, a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social (de sua matriz e filiais) por suas dívidas, à luz do art. 789 do CPC e em observância ao entendimento firmado pelo STJ no REsp no 1.355.812/RS (Tema 614), julgado em sede de recursos repetitivos. 1.3. A obrigatoriedade da inscrição das filiais no CNPJ lhes confere apenas autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios e controle de determinados tributos por parte da Administração Tributária, porém não abrange a autonomia jurídica, por existir relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz (arts. 969 e 1.000 do CC c/c arts. 25, §4o, e 7o, da Instrução Normativa 1.183/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil). 2. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do STJ se firmou no sentido de que a exceção de pré-executividade configura meio atípico e excepcional de defesa, que é admissível quando o vício que se atribui ao título - ou ao inadimplemento – trate-se de matéria de ordem pública suficientemente hábil a invalidar a execução, e desde que seja dispensável a dilação probatória, conforme restou expresso na Súmula no 393 do STJ. 2.1. “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (REsp no 1.111.156/SP - Tema 144 -, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, c/c Súmula 457 daquele Tribunal da Cidadania). No entanto, se a bonificação, enquanto modalidade de desconto, estiver submetida a uma condição, será inserida na base de cálculo do ICMS. 2.2. Embora algumas notas fiscais tenham sido emitidas com natureza de bonificação e de operação de remessa de bem para demonstração, mostra-se necessária uma análise mais acurada dos referidos documentos e transações a fim de verificar se, de fato, tratam-se de descontos incondicionais capazes de desonerar o recolhimento tributário à título de ICMS, o que é inviável pela estreita via da exceção de pré-executividade. 3. Com o advento da EC no 87/2015, o art. 155, §2o, VII e VIII, da CF passou prever que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3.1. Em razão do novo panorama constitucional acerca do DIFAL/ICMS, decorrente da EC no 87/2015, o Distrito Federal publicou a Lei no 5.546/2015, que alterou a Lei no 1.254/1996, e o CONFAZ editou o Convênio ICMS no 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. 4. Embora a LC no 87/1996 (Lei Kandir) trate das normas gerais relacionadas ao ICMS, não possuía, até o advento da LC no 190/2022, normas suficientes para autorizar os Estados e o Distrito Federal a efetivarem a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo. 4.1. Não obstante o disposto, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, tendo o STF, no RE no 1.287.019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarado a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do referido Convênio por entender que este não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao DIFAL antes do advento da lei complementar pertinente. 4.2. Tendo em vista as cobranças do DIFAL/ICMS realizadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, mesmo sem a lei complementar disciplinadora da EC no 87/2015, fez-se necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015. 5. Em contemplação à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) e observado o art. 3o da LC no 190/2022, verifica-se que os Estados e o Distrito Federal não poderiam exigir o DIFAL/ICMS no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022. 6. Na espécie, resta presente a figura do consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), e a entrada da mercadoria no ente federado do destinatário. 6.1. Os fatos geradores do tributo ocorreram em data anterior à publicação da LC no 190/2022. Logo, referida norma não se aplica ao caso. 6.2. Também se observa que os fatos geradores dos créditos pretendidos pelo Distrito Federal não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022. 6.3. Tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, também não está acobertada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento. 6.4. Também não há, nos autos, informação de que a agravante seria optante do Simples Nacional à época dos fatos geradores, de forma a se beneficiar da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF supracitada, a partir de 17/12/2016 (data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF). 7. Cabe ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015, não havendo se falar em afastamento da cobrança realizada por meio da execução fiscal ajuizada. 8. Agravo de instrumento desprovido. No recurso especial interposto, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos: a) artigos 121 e 128, ambos do Código Tributário Nacional, 4o da Lei 6.830/1980 e 155, §2o, incisos VII, VIII e §2o-A, da Constituição Federal, sustentando que o acórdão recorrido manteve a cobrança de ICMS DIFAL consubstanciada na CDA no 000008658935, lavrada em desfavor do CNPJ de filial da recorrente, localizada no Estado de Santa Catarina, a despeito da operação questionada ter sido realizada pela matriz situada no Distrito Federal. Afirma que, diante do erro de lançamento fiscal, deveria ser declarada nula a mencionada CDA mas como seria vedada a alteração do polo passivo na execução, dado o momento processual, conforme enunciado 392 da Súmula do STJ, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva. Acrescenta que, ao convalidar a filial como sujeito passivo da relação tributária, seria obrigatório que o lançamento fosse direcionado ao Estado de Santa Cataria, sob pena de ofensa ao pacto federativo, usurpando da competência tributária do Estado catarinense; b) artigos 13, §1o, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar 87/1996, e 10 do Código Tributário Nacional, argumentando que, em relação à CDA no 000008658927, o exame da natureza das remessas em regime de bonificação já restou suficientemente demonstrado pelos documentos colacionados nos autos. Relata que o Distrito Federal, instado a se pronunciar, não refutou objetivamente a índole de bonificação das operações, mas sim reiterou a necessidade de tributá-las com base no artigo 3°, inciso I, do Decreto 18955/97-RICMS DF. Aduz que há clara inclusão indevida na base de cálculo do ICMS, tendo em vista que a ausência de contraprestação e a falta de animus de venda caracterizam que não houve circulação de mercadoria no sentido econômico-tributário, o que obsta a própria materialização do fato gerador. Aponta, ainda, quanto à ambas as teses, divergência jurisprudencial com os temas 144 e 614 dos recursos repetitivos do STJ. Ao final, pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, invoca ofensa aos artigos 1.461, 150, incisos III, alíneas “b” e “c”, e 155, §2o, inciso XII, alínea “g”, todos da Constituição Federal, e Tema 1.093/STF, ao argumento de que o acórdão combatido não observou que a execução fiscal, instaurada em 01/12/2022, tendo por objeto a cobrança de ICMS DIFAL, ainda que referente a operações ocorridas no exercício de 2020, segue em trâmite, então, uma vez que o caso em apreço não obteve consolidação até o presente momento e, estando a ação sub judice, sem que a relação jurídica tributária tenha se concluído com o recolhimento do tributo, há que se perquirir pela invalidação da norma jurídica que respalda a cobrança. Requer que todas as publicações e intimações relativas a este processo sejam feitas em nome do advogado LEVY ROBERITO DOS REIS NETO, OAB/RJ sob o no 149.277 (ID 69273206 e ID 69275883). II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve ser admitido quanto à mencionada contrariedade aos artigos 121 e 128, ambos do CTN, e 4o da Lei 6.830/1980. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Em relação ao pretendido efeito suspensivo, do qual o recurso especial é, por lei, desprovido (CPC/2015, artigo 995, caput e parágrafo único), uma vez admitida a competência desta Presidência para sua apreciação (CPC/2015, artigo 1.029, § 5o, inciso III, c/c enunciados de Súmula 634 e 635, ambos do Supremo Tribunal Federal), constata-se que sua concessão só ocorrerá nos casos de situações absolutamente excepcionais, desde que amplamente demonstrada a teratologia do aresto impugnado ou a manifesta contrariedade deste à orientação jurisprudencial pacífica do Superior Tribunal de Justiça, aliado a um evidente risco de dano de difícil reparação, o que não se verifica no caso dos autos. Precedentes do STJ. Nesse sentido, confira-se, entre outros, o o AgInt na TutAntAnt n. 256/PE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 19/11/2024). Em face de tais razões, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo. Por outro lado, no que se refere ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 1.287.019 (tema 1.093), concluiu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No mesmo sentido, o acórdão recorrido consignou (ID 64217469): “Em que pese a publicação da Lei Distrital e da legislação complementar (Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ) mencionadas, não se pode olvidar a necessidade de edição de lei complementar nacional disciplinando a EC no 87/2015 para que os Estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, pudessem cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Isso porque, em relação ao ICMS, estabelece o art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF que cabe à lei complementar, dentre outras atribuições, definir seus contribuintes; dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação do imposto; fixar, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e fixar a base de cálculo. Veja-se que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) trata das normas gerais relacionadas ao ICMS, porém, não possuía normas suficientes para autorizar os Estados nem o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo. Visto isso, surgiram dúvidas acerca da possibilidade de os Estados e de o Distrito Federal efetivarem a cobrança do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, mesmo não existindo normas a respeito em lei complementar, e sobre a possibilidade de convênio interestadual (Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ) suprir a referida ausência. Ante o quadro apresentado, o Supremo Tribunal Federal – STF, no RE no 1287019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, por entender que referido convênio não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas questão antes do advento da lei complementar pertinente. (...) Ressalto que inobstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, motivo pelo qual se fez necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de forma que esta produzisse efeitos (i) quanto à cláusula nona (que determinou a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional), desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda terceira e sexta (que trataram de matérias relacionadas ao ICMS que demandariam lei complementar), a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento daquele RE no 1287019. Da mesma forma, em relação às leis dos Estados e do Distrito Federal que tratam do DIFAL, restou consignado que a decisão proferida pelo STF no Tema 1093 produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do RE no 1287019, ressalvadas as ações judiciais em curso, exceto no que diz respeito às normas legais que versassem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. (...) Reitero que a EC no 87/2015 estipulou que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Veja-se também que os fatos geradores dos créditos pretendidos pela agravante não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022. Acrescento ainda que, tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, não está protegida pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento.” Do juízo de confronto, verifica-se que o entendimento firmado no aresto impugnado se encontra em perfeita harmonia com a orientação sedimentada pela Corte Suprema. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Por fim, defiro o pedido de publicação exclusiva, nos termos formulados pela parte recorrente nos IDs 69273206 e 69275883. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025