Tribunal: TJDFT
Processo: 0717306-75.2024.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2025-05-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0717306-75.2024.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MARQUES LIMA HOLDING FAMILIAR LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível interposta por MARQUES LIMA HOLDING FAMILIAR LTDA contra a sentença (ID 69409352) proferida pelo Juiz de Direito da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0717306-75.2024.8.07.0018, impetrado pelo ora apelante em desfavor de ato apontado como coator do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, por meio do qual foi denegada a segurança, em que a impetrante vindicava a declaração de inexistência de relação jurídico-tributário com o Distrito Federal, atinente ao recolhimento de ITBI incidente sobre operações, passadas e futuras, de incorporação de bem imóvel, até o limite do capital social integralizado, em face da imunidade tributária prevista no art. 156, II, § 2o, I, da Constituição Federal. Nas razões recursais (ID 69409355), a apelante descreve que impetrou mandado de segurança preventivo, com o fim de que fosse reconhecida, em seu favor, “imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, prevista na primeira parte do inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal de 1988” (ID 69409356 – pág. 1). Esclarecendo sobre o conteúdo de seu objeto social, salientou que promoveu a integralização de capital social, no total de R$ 347.000,00, por meio de imóvel urbano (SHIS QI 15, Conjunto 6, Casa 11, Brasília/DF). Defende que “A presente impetração teve por objeto, portanto, a declaração do direito incondicionado à imunidade tributária do imposto, limitado ao montante do valor integralizado do capital subscrito, bem como, evitar e/ou corrigir a distorção na interpretação do precedente vinculante da Suprema Corte (RE no 796.376/SC – Tema 796 da Repercussão Geral do STF), pela Administração Tributária do Distrito Federal” (ID 69409356 – pág. 4). Alega que, apesar disso, o entendimento estampado em sentença foi equivocado ao denegar a segurança, “posto que a atividade preponderante de compra e venda desses bens ou direitos ou a locação de imóveis excepcionaria a regra de imunidade prevista na primeira parte do artigo 156, § 2o, inciso II, da Constituição Federal (“não incide o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”), conforme acórdão proferido pelo Conselho Especial desse egrégio TJDFT no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0705115-03.2021.8.07.0018)” (ID 69409356 – pág. 6). Aduz que, “como pontuado pelo Conselho Especial do TJDFT, a ratio decidendi do julgamento do Tema 796 pelo STF, no sentido de que a transmissão de bens imóveis para integralização do capital social da pessoa jurídica é hipótese incondicionada de imunidade tributária” (ID 69409356 – pág. 9). Pontua “que o precedente vinculante da Suprema Corte (RE no 796.376/SC – Tema 796 da Repercussão Geral do STF) não tratou da regra que permite ao contribuinte optar por transferir os imóveis pelo valor da respectiva declaração de bens (custo de aquisição/valor contábil) ou pelo valor de mercado (art. 23 da Lei n. 9.249/95 c/c art. 142 do Regulamento do Imposto de Renda - Decreto no 9.580, de 2018), de modo que continua a ser uma escolha do particular a atribuição do valor pelo qual o bem será transferido” (ID 69409356 – pág. 10). Pondera que “a tese fixada pelo STF no Tema 796 (A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado) não é aplicável no caso, pois o valor dos bens integralizados não ultrapassou o montante do capital social previsto no contrato social da Impetrante” (ID 69409356 – pág. 11). Faz referência ao fato de que “o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de ser condizente com o valor de mercado e somente pode ser afastada pelo Fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do CTN)” (ID 69409356 – pág. 12). A apelante formula pedido de concessão de tutela provisória recursal (efeito suspensivo ativo), sustentando a configuração da probabilidade do direito invocado, nos termos supramencionados, bem como do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos seguintes termos (ID 69409356 – págs. 14/15): “(i) o contribuinte se sujeitará a cobrança/exigência indevida de ITBI em caso de integralização de capital social mediante cessão e transferência de bem imóvel, em descompasso com a imunidade tributária de que goza por força da norma prevista no artigo 156, § 2 o, I da CF, em decorrência de interpretação equivocada e distorcida do precedente vinculante da Suprema Corte (RE no 796.376/SC – Tema 796 da Repercussão Geral do STF); (ii) caso não afastada a exigência/cobrança, somente quando vencer a demanda, abrir-lhe a possibilidade de recuperar os valores pagos indevidamente, na morosa e incerta via do solve et repete, o que não faz sentido lógico em um Estado Democrático de Direito, posto que obrigar o contribuinte a se sujeitar à tributação ilegítima para que, somente anos depois, possa recuperar os valores desembolsados, é fazer letra morta ao princípio da efetividade processual, acrescentando-se que a jurisprudência é firme no sentido de que o simples fato de ter que se sujeitar à norma violadora de preceitos constitucionais e posteriormente obter a devolução do montante via solve et repete caracteriza o periculum in mora (por todos: MC 7.097/RR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2004, DJ 22/11/2004, p. 263); e (iii) tendo em vista que os oficiais dos Cartórios de Registro de Imóvel e seus substitutos, os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, ficam obrigados, sob pena de responsabilidade solidária, a exigir do contribuinte a apresentação do documento original comprovante do recolhimento do imposto, ou de documento comprobatório de não incidência ou isenção expedido pela Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, antes da lavratura de instrumento relacionado com a transmissão de imóvel ou direito a ele relativo e da efetivação do respectivo registro (art. 14, inciso I e art. 8o, ambos do Decreto Distrital no 27.576, de 2006), a Impetrante está obstaculizada de promover o registro imobiliário de bem integralizado ao capital social se não recolher o imposto que se reputa indevido”. Assim, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, “para afastar a exigência de recolhimento de ITBI no caso dos autos de integralização do capital social mediante cessão e transferência do bem imóvel objeto da Matrícula no 712 inscrito no Cartório do 1o Ofício do Registro de Imóveis do Distrito Federal (Doc. 03), resguardando o direito líquido e certo da Impetrante à imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2 o, I da CF, a fim de permitir a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica mediante a devida averbação no registro imobiliário competente” (ID 69409356 – pág. 15). Quando ao mérito, pleiteia o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, seja concedida a segurança, nos seguintes termos (ID 69409356 – pág. 16): “(i) seja a apelação conhecida e, no mérito, julgada procedente para reformar a sentença, a fim de para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Apelante e o Distrito Federal, que a obrigue ao recolhimento do ITBI incidente sobre operações, passadas e futuras, de incorporação de bem imóvel, até o limite do capital social integralizado, em razão do direito à imunidade tributária previsto no art. 156, II, § 2o, I, da CF/1988. (ii) havendo a reforma da sentença, seja reconhecido o direito à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente desde os 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandamus, estando o contribuinte no direito de optar pela via que melhor lhe aprouver, conforme determinação da Súmula no 461/STJ, sendo devida a atualização monetária e o acréscimo de juros moratórios mediante aplicação da taxa SELIC, desde a data do pagamento indevido, consoante jurisprudência do STJ, firmada por ocasião do julgamento do REsp 1.492.221/PR, submetido à sistemática de demandas repetitivas”. O preparo recursal foi recolhido (IDs 69409354 e 69409357). Nas contrarrazões (ID 69409360), o ente distrital apelado pede o desprovimento do recurso. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por meio de sua 17a Procuradoria de Justiça Cível, opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, pontuando que “descabe o recolhimento do ITBI incidente sobre operações de incorporação de bem imóvel, até o limite do capital social integralizado, em razão do direito à imunidade tributária previsto no art. 156, II, § 2o, I, da CF/1988, sendo devido o ITBI sobre os valores excedentes, ou seja, decorrentes da diferença entre o capital integralizado e o valor dos bens incorporados” (ID 71246357 – pág. 11). É o relatório. Decido. Quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal formulado no próprio recurso de apelação, é importante registrar a existência de linha jurisprudencial nesta Corte no sentido da inadequação da via eleita para o referido intento, a partir de leitura do art. 1.012, § 3o, do CPC, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PEDIDO NAS RAZÕES DO RECURSO. NÃO CONHECIDO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECOLHIMENTO DO PREPARO. PRECLUSÃO LÓGICA. ALIMENTOS AVOENGOS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO E COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DOS GENITORES. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. ALTERAÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Formulado pedido de concessão de antecipação da tutela recursal no bojo das razões do recurso, não há como apreciá-lo, por inadequação da via eleita. Inteligência do artigo 1.012, § 3o, do CPC. 2. O recolhimento do preparo recursal caracteriza a preclusão lógica, o que obsta o deferimento do benefício da justiça gratuita. 3. De acordo com o artigo 1.699 do CC, podem ser revistos os alimentos, se comprovado que sobreveio a qualquer das partes alteração em seu contexto individual. 4. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação ou de cumprimento insuficiente pelos genitores. Súmula 596, STJ. 5. Não comprovada a alteração da situação financeira do alimentante ou dos genitores, bem como da necessidade dos menores alimentandos (art. 1.699, do CC), a manutenção dos alimentos avoengos é medida que se impõe. 6. Apelo parcialmente conhecido e não provido.” (Acórdão 1790332, 07050555120218070011, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 23/11/2023, publicado no PJe: 2/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE AÇÕES EM NOME DE TERCEIRO. NÃO COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 31, CAPUT, DA LEI N. 6.404/1976. 1. O pedido de concessão de antecipação de tutela na apelação deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, e não como preliminar recursal, na forma prevista no artigo 1.012, § 3o, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. A fundamentação contrária ao interesse da parte no tocante ao não reconhecimento, nos elementos de prova documental coligidos, a comprovação da titularidade das ações, não significa que a sentença seja nula por não ter acolhido suas alegações, muito menos evidencia negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a tutela foi efetivamente exercida com a resolução do processo com exame de mérito. 3. A comprovação da propriedade das ações se faz precipuamente em conformidade com o artigo 31, caput, da Lei n. 6.404/1976, segundo o qual (A) propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro de Ações Nominativas" ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações. 4. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, não provida. Honorários recursais majorados.” (Acórdão 1788883, 07187050720228070020, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/11/2023, publicado no DJE: 1/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em que pese a relevância do referido entendimento, entendo que, nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória de urgência formulado no recurso, motivo pelo qual passo a analisar o pleito formulado. Nos termos do art. 300 do CPC, para a concessão da tutela de urgência, o magistrado deve constatar elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deve-se levar em consideração, ainda, a reversibilidade dos efeitos da decisão, consoante o § 3° do mesmo artigo. A ausência de demonstração dos requisitos legais conduz ao indeferimento do pedido. No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal, o que se fará à luz dos mencionados requisitos. No caso vertente, em juízo de cognição sumária próprio desta via, sem embargo das conclusões que possam ser adotadas quanto ao mérito, entendo estarem presentes os requisitos para o deferimento parcial, apenas, da antecipação dos efeitos da tutela recursal. Na sentença recorrida (ID 69409352), a segurança vindicada foi denegada aos seguintes fundamentos: “O presente mandamus tem como objetivo obter o reconhecimento de alegado direito a imunidade tributária, ITBI, em operação de transmissão e incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica para realização de capital. Pois bem. De acordo com o objeto social da impetrante, esta tem como atividade preponderante a administração de imóveis próprios, aluguel e compra e venda de imóveis (próprios) (ID 211508237, pág. 3). No caso, em 03/10/2023, foi promovido o registro de seu contrato social. Na ocasião, houve a integralização do capital social com a incorporação de imóvel no patrimônio da pessoa jurídica, no valor de R$ 347.000,00 (trezentos e quarenta e sete mil reais). O imóvel transferido para a pessoa jurídica, para fins de integralização do capital social, está localizado no SHIS QI 15, Conjunto 06, Casa 11, Brasília/DF, matrícula n.o 712. Essa foi a operação econômica realizada pela impetrante. No presente caso, impressiona a completa ausência de razoabilidade na tese da impetrante que, sem qualquer fundamento, desvirtua o precedente materializado no Tema 796 do STF. A impetrante simplesmente associa situações jurídicas completamente distintas. De acordo com o artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal, não incide o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, SALVO SE, nesses casos, a atividade preponderante da adquirente (pessoa jurídica) for a compra e venda desses bens ou direitos ou a locação de imóveis, in verbis: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. (grifo nosso) É evidente que a impetrante NÃO tem direito à imunidade tributária prevista na norma constitucional, porque, de acordo com seu OBJETO SOCIAL, sua atividade preponderante é a compra e venda e a locação de imóveis. Não há que se cogitar em imunidade incondicionada. A própria norma constitucional CONDICIONA a imunidade à atividade preponderante. O supramencionado dispositivo constitucional, como condição para a imunidade decorrente de integralização de capital de pessoa jurídica, com transferência de patrimônio de outras pessoas, exige que a atividade preponderante não seja a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis. Portanto, apenas terá direito à imunidade tributária a pessoa jurídica cuja atividade preponderante não seja tais negócios envolvendo imóveis. Como se vê, para a imunidade tributária, a questão relativa à atividade do contribuinte se afigura importante, porque a própria regra determina que quando a pessoa jurídica se dedica a atividade de mercancia de bens imóveis não há que se falar em imunidade. Portanto, é evidente que a autora não tem direito à imunidade tributária, em razão da natureza de sua atividade preponderante. Ainda sobre o ITBI, o CTN estabelece que: Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Por sua vez, a Lei Distrital n.o 3.830/2006 dispõe que: Art. 3o O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; II - a transmissão de bens ou direitos em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica; (...) § 1o O disposto nos incisos I a III deste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. Em tempos recentes, para fins de planejamento tributário, muitas pessoas físicas resolvem constituir pessoas jurídicas ou holding familiar para administração dos imóveis. O objetivo é puramente tributário, porque a pessoa jurídica tem tributação menor que a pessoa natural. Ocorre que esse planejamento pressupõe o pagamento de tributo, ITBI, na transmissão e incorporação de bens no patrimônio da pessoa jurídica, para integralização do capital social, em especial porque a atividade preponderante, na realidade, a única atividade desta pessoa jurídica, será ser titular de bens para fins tributários. Não há direito à imunidade tributária, em razão do objeto social. Por outro lado, a tese firmada pelo STF no Tema 796 não tem nenhuma relação com tal questão. Confira-se o que restou decidido em tal tema: Tema 796 - Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. Leading Case: RE 796376 Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 1o, IV, 5o, II e XXXVI, 37, caput, 156, § 2o, I, e 170 da Constituição Federal, o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Lei Maior, em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. Tese: A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. (grifo nosso) Veja, de acordo com esse tema, nos casos em que houver direito à imunidade, o que NÃO é o caso da impetrante, se o valor dos bens integralizados for superior ao limite do capital social, o excesso será tributado. No incidente mencionado pela impetrante, a questão não tem relação com o Tema 796. Por exemplo, se a pessoa jurídica "X" integraliza o seu capital social com bens e direitos e sua atividade preponderante não é a compra e venda ou locação de imóveis, terá direito à imunidade tributária. Portanto, a pessoa jurídica X tem direito à imunidade tributária. Ocorre que o capital social da pessoa jurídica X é R$ 100.000,00 (cem mil reais) e o bem transferido para a pessoa jurídica para integralizar o capital social tem valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Neste caso, EMBORA TENHA DIREITO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, como o bem superou o valor do capital social, não haverá imunidade tributária em relação ao excesso (R$ 50.000,00 – cinquenta mil reais). Esse excesso é o valor que supera o capital social e, nos termos do Tema 796, será tributado, mesmo se a pessoa jurídica tiver direito à imunidade tributária. Portanto, a tese 796 apenas e tão somente trata de tributação de excesso. O caso em debate é distinto, porque a impetrante NÃO TEM DIREITO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, eis que sua atividade preponderante é compra e venda e locação de imóvel próprio. Tal imunidade não é incondicionada. Essa questão não faz parte dos pressupostos fáticos e jurídicos do Tema 796. O distinguishing aqui é necessário. Tal precedente não se aplica ao caso, porque a impetrante não tem direito à imunidade tributária. O precedente 796 pressupõe direito à imunidade tributário e transferência de bens que excede o valor do capital social, o que não é o caso. Logo, não merece guarida a pretensão da parte autora de aplicar ao presente caso o que foi decidido pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.o 796.376/SC (Tema 796 de Repercussão Geral), eis que o que se discutiu no referido Recurso Especial foi o alcance da imunidade tributária do ITBI (art. 156, inciso II, § 2o, inciso I, da Constituição Federal), no que se refere à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. NÃO se discute, no presente caso, a tributação de excesso, mas o direito ou não à imunidade a considerar a sua atividade preponderante. A diferença é tão evidente que até seria dispensável qualquer distinguishing. Não há qualquer fundamento legal na tese da impetrante. A única hipótese para obter a imunidade tributária pretendida seria provar que sua atividade preponderante não é venda, locação ou arrendamento de imóvel. Não há prova nesse sentido. Pelo contrário, na inicial, a pessoa jurídica reconhece que possui como atividade econômica “holdings de instituições não-financeiras, administração de imóveis próprios e aluguel e compra e venda de imóveis próprios”. Diante deste cenário, é correto afirmar o acerto da decisão do fisco distrital ao negar a imunidade à impetrante, porquanto, à luz do que posto no imperativo constitucional de regência, nestas hipóteses, somente terá direito à imunidade as empresas que não atuarem preponderantemente no ramo imobiliário. Noutras palavras: a hipótese versada nestes autos não se amolda à benesse tributária prevista no imperativo constitucional acima transcrito. Portanto, não há falar em irregularidade na cobrança do ITBI, haja vista que a atividade preponderante desenvolvida pela parte impetrante é no ramo imobiliário. Por fim, em relação ao valor do bem, não se aplica ao caso o Tema 1113 do STJ, porque não se trata de transação a preço de mercado, mas de mera transferência de bem de pessoa natural para pessoa jurídica, onde a pessoa natural é a sócia. Há mera alteração de titularidade do imóvel da pessoa natural para a pessoa jurídica cujo sócio é a pessoa natural, proprietária do bem. O Tema 1113, em seus pressupostos fáticos e jurídicos, pressupõe negociação entre pessoas diversas, em operação clássica e comum de compra e venda. Ainda que a pessoa jurídica seja distinta da pessoa humana, não há compra e venda de imóvel, mas mera transferência para a integralização de capital social. O Tema 1113 não se presta para tutelar a situação de integralização de capital social de pessoa jurídica. Portanto, deverá a impetrante apresentar avaliação atualizada do imóvel, para que haja tributação total pelo ITBI de acordo com o valor de mercado. Conclui-se, assim, que os precedentes invocados pela impetrante não têm nenhuma relação com os pressupostos fáticos e jurídicos do caso concreto. Não há qualquer direito líquido e certo a ser tutelado ou qualquer ilegalidade da administração fazendária. A exigência de ITBI está de acordo com a Constituição Federal e a legislação tributária distrital. Sendo assim, ausente o direito líquido e certo da parte impetrante a amparar concessão da segurança pretendida, a denegação da segurança é medida que se impõe. Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e, em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários de sucumbência, conforme artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009. Custas pela parte impetrante. Sentença não sujeita à remessa necessária. Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Com manifestação ou transcorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão, para análise do recurso. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. AO CJU: Intimem-se. Prazo: 15 dias para a parte impetrante e 30 dias para a parte impetrada, já considerada a dobra legal. Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Com manifestação ou transcorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão, para análise do recurso. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.” O Supremo Tribunal Federal enfrentou, sob a sistemática da repercussão geral (Tema no 796 – RE-RG no 796.376/SC), a controvérsia constitucional sobre o “alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado”. Quando do exame do mérito do paradigma da repercussão geral, a tese prevalecente no âmbito da Suprema Corte foi a de que: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Eis a ementa do precedente vinculante supramencionado: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020) Noutras palavras, segundo a jurisprudência firmada pelo STF no julgamento do paradigma, a imunidade tributária em comento (art. 156, § 2o, I, da CF) é aplicável até o limite do capital social a ser integralizado, devendo o excedente ser sujeito à incidência do ITBI. De forma consentânea ao julgamento do STF, o Conselho Especial deste Tribunal apreciou, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 0705115-03.2021.8.07.0018, a constitucionalidade das disposições normativas distritais pertinentes ao tema, nos termos do seguinte acórdão: “INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3o, §1o, LEI DISTRITAL No 3.830/2006 E ART. 2o, §1o, DECRETO DISTRITAL No 27.576/2006. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2o, I, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE INCONDICIONADA. ARGUIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. 1. Arguição de inconstitucionalidade suscitada em Apelação e acolhida pela eg. 6a Turma Cível, tendo como objeto o §1o do art. 3o da Lei Distrital no 3.830/2006 e o §1o do art. 2o do Decreto Distrital no 27.576/2006, que regulam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal, frente ao art. 156, §2o, I, da Constituição da República. 2. O art. 156, §2o, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada. São elas: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4. No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE no 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acórdão, que "a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso". Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5. Arguição de inconstitucionalidade parcialmente acolhida. Declarada a inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006.” (Acórdão 1684813, 07051150320218070018, Relator: CESAR LOYOLA, Conselho Especial, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 28/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No precedente firmado pelo Conselho Especial deste Tribunal, em atenção ao julgamento realizado pelo STF no Tema no 796 da repercussão geral, firmou-se orientação no sentido da natureza incondicionada da imunidade tributária do ITBI nas hipóteses de integralização do capital social, a qual não é afastada nas situações em que o adquirente exerce atividade preponderante de compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. A propósito, prevaleceu o entendimento neste Tribunal no sentido de que a expressa ressalva da parte final do inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, no que o texto constitucional federal estabelece exceção à imunidade tributária a que se refere, somente recai sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Noutros termos, consoante ressaltado expressamente no julgamento do incidente de inconstitucionalidade perante esta Corte, foi sedimentada “a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica” (Acórdão 1684813, 07051150320218070018, Relator: CESAR LOYOLA, Conselho Especial, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 28/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Dessa forma, a partir de leitura inicial, o só fato de a pessoa jurídica que almeja o reconhecimento da imunidade tributária sobre as operações vindicadas para a integralização de seu capital social exercer atividade de natureza imobiliária não obstaculiza a conclusão no sentido de impossibilidade de exação, à luz da leitura do disposto no art. 156, § 2o, I, da CF. Assim, em uma leitura própria de juízo de cognição não exauriente, não seria devida a exação tributária atinente ao ITBI na situação concreta em que constatada que, para a integralização do capital social da sociedade empresária, houve a transferência de unidade imobiliária, tendo em vista a imunidade tributária aplicável (art. 156, § 2o, I, da CF). No entanto, é importante ponderar que o ente distrital pode, em processo administrativo pertinente para tanto em que garantido o devido contraditório (art. 148 do CTN e Tema no 1113/STJ da sistemática dos repetitivos), apurar eventuais excessos do valor dos bens em relação ao capital social a ser integralizado na alteração contratual efetivada e, assim, verificar a exação relativa ao ITBI, também em decorrência da lógica que exsurge do Tema no 796 do STF e do incidente de inconstitucionalidade no 0705115-03.2021.8.07.0018 deste Tribunal. Dito isso, não se sujeitam ao ITBI as incorporações, passadas e futuras, de bens imóveis destinados à integralização de capital social de sociedade empresária, quando não houver excesso, devidamente apurado em procedimento administrativo, entre o valor dos bens e o limite do capital social a ser integralizado. Também para o feito é importante salientar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema no 1113 da sistemática dos repetitivos (REsp no 1.937.821/SP), levou a julgamento a discussão jurídica que reside em saber “a) se a base de cálculo do ITBI está vinculada à do IPTU; b) se é legítima a adoção de valor venal de referência previamente fixado pelo fisco municipal como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI”. Na ocasião do julgamento de mérito do referido paradigma, a Corte Superior firmou teses jurídicas no sentido de que: “a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente”. Eis, a propósito, a ementa redigida para o precedente firmado sob a sistemática dos repetitivos, senão vejamos: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o "valor venal", a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos. 2. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o "valor venal dos bens ou direitos transmitidos", que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado. 3. A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço. 4. O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário: por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante. 5. Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido. 6. Em face do princípio da boa-fé objetiva, o valor da transação declarado pelo contribuinte presume-se condizente com o valor médio de mercado do bem imóvel transacionado, presunção que somente pode ser afastada pelo fisco se esse valor se mostrar, de pronto, incompatível com a realidade, estando, nessa hipótese, justificada a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN). 7. A prévia adoção de um valor de referência pela Administração configura indevido lançamento de ofício do ITBI por mera estimativa e subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN, pois representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo. 8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. 9. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 3/3/2022.) No caso dos autos, a administração fazendária admitiu que instaurou processo administrativo fiscal, nos termos do art. 148 do CTN, para desconsiderar o valor declarado pelo contribuinte como base de cálculo do ITBI (ID 69409349 – págs. 3⁄4 - Termo de Início de Ação Fiscal (GAC 20240521-99681 e SEI 04044- 00011147/2024-37). Nesse contexto, é importante considerar ser devido ao ente distrital, mediante processo administrativo que assegure o contraditório (art. 148 do CTN e Tema no 1113/STJ da sistemática dos repetitivos), apurar eventuais excessos do valor dos bens em relação ao capital social a ser integralizado. Dessa forma, o pedido de tutela provisória recursal não merece ser contemplado, nesse momento processual, no tocante às alegações deduzidas a respeito da base de cálculo apurada para a verificação de eventuais excessos no valor do imóvel utilizado para integralização do capital social. Por tais motivos, sem embargo das conclusões que possam sobrevir quando do julgamento de mérito do presente recurso, entendo estarem presentes os requisitos necessários para a concessão parcial da antecipação dos efeitos da tutela recursal. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, somente para o fim de determinar que sejam suspensas as providências que impliquem a exigência de recolhimento de ITBI, relativamente à integralização de capital social da sociedade empresária mediante a incorporação de imóvel (SHIS QI 15, Conjunto 6, Casa 11, Brasília/DF), até o julgamento de mérito desde mandado de segurança ou até que sobrevenha outro ato decisório extintivo do feito proferido por esta relatoria ou pelo Colegiado. Comunique-se, por ofício, ao ente distrital apelado, bem como à autoridade apontada como coatora (Subsecretário da Receita – SUREC – da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal), a fim de que observem o ora decidido. Publique-se. Intimem-se. Preclusa a presente decisão, retornem os autos conclusos para o julgamento do mérito do recurso de apelação. Brasília, 21 de maio de 2025. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0717306-75.2024.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MARQUES LIMA HOLDING FAMILIAR LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível interposta por MARQUES LIMA HOLDING FAMILIAR LTDA contra a sentença (ID 69409352) proferida pelo Juiz de Direito da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0717306-75.2024.8.07.0018, impetrado pelo ora apelante em desfavor de ato apontado como coator do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, por meio do qual foi denegada a segurança, em que a impetrante vindicava a declaração de inexistência de relação jurídico-tributário com o Distrito Federal, atinente ao recolhimento de ITBI incidente sobre operações, passadas e futuras, de incorporação de bem imóvel, até o limite do capital social integralizado, em face da imunidade tributária prevista no art. 156, II, § 2o, I, da Constituição Federal. Nas razões recursais (ID 69409355), a apelante descreve que impetrou mandado de segurança preventivo, com o fim de que fosse reconhecida, em seu favor, “imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, prevista na primeira parte do inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal de 1988” (ID 69409356 – pág. 1). Esclarecendo sobre o conteúdo de seu objeto social, salientou que promoveu a integralização de capital social, no total de R$ 347.000,00, por meio de imóvel urbano (SHIS QI 15, Conjunto 6, Casa 11, Brasília/DF). Defende que “A presente impetração teve por objeto, portanto, a declaração do direito incondicionado à imunidade tributária do imposto, limitado ao montante do valor integralizado do capital subscrito, bem como, evitar e/ou corrigir a distorção na interpretação do precedente vinculante da Suprema Corte (RE no 796.376/SC – Tema 796 da Repercussão Geral do STF), pela Administração Tributária do Distrito Federal” (ID 69409356 – pág. 4). Alega que, apesar disso, o entendimento estampado em sentença foi equivocado ao denegar a segurança, “posto que a atividade preponderante de compra e venda desses bens ou direitos ou a locação de imóveis excepcionaria a regra de imunidade prevista na primeira parte do artigo 156, § 2o, inciso II, da Constituição Federal (“não incide o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”), conforme acórdão proferido pelo Conselho Especial desse egrégio TJDFT no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0705115-03.2021.8.07.0018)” (ID 69409356 – pág. 6). Aduz que, “como pontuado pelo Conselho Especial do TJDFT, a ratio decidendi do julgamento do Tema 796 pelo STF, no sentido de que a transmissão de bens imóveis para integralização do capital social da pessoa jurídica é hipótese incondicionada de imunidade tributária” (ID 69409356 – pág. 9). Pontua “que o precedente vinculante da Suprema Corte (RE no 796.376/SC – Tema 796 da Repercussão Geral do STF) não tratou da regra que permite ao contribuinte optar por transferir os imóveis pelo valor da respectiva declaração de bens (custo de aquisição/valor contábil) ou pelo valor de mercado (art. 23 da Lei n. 9.249/95 c/c art. 142 do Regulamento do Imposto de Renda - Decreto no 9.580, de 2018), de modo que continua a ser uma escolha do particular a atribuição do valor pelo qual o bem será transferido” (ID 69409356 – pág. 10). Pondera que “a tese fixada pelo STF no Tema 796 (A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado) não é aplicável no caso, pois o valor dos bens integralizados não ultrapassou o montante do capital social previsto no contrato social da Impetrante” (ID 69409356 – pág. 11). Faz referência ao fato de que “o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de ser condizente com o valor de mercado e somente pode ser afastada pelo Fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do CTN)” (ID 69409356 – pág. 12). A apelante formula pedido de concessão de tutela provisória recursal (efeito suspensivo ativo), sustentando a configuração da probabilidade do direito invocado, nos termos supramencionados, bem como do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos seguintes termos (ID 69409356 – págs. 14/15): “(i) o contribuinte se sujeitará a cobrança/exigência indevida de ITBI em caso de integralização de capital social mediante cessão e transferência de bem imóvel, em descompasso com a imunidade tributária de que goza por força da norma prevista no artigo 156, § 2 o, I da CF, em decorrência de interpretação equivocada e distorcida do precedente vinculante da Suprema Corte (RE no 796.376/SC – Tema 796 da Repercussão Geral do STF); (ii) caso não afastada a exigência/cobrança, somente quando vencer a demanda, abrir-lhe a possibilidade de recuperar os valores pagos indevidamente, na morosa e incerta via do solve et repete, o que não faz sentido lógico em um Estado Democrático de Direito, posto que obrigar o contribuinte a se sujeitar à tributação ilegítima para que, somente anos depois, possa recuperar os valores desembolsados, é fazer letra morta ao princípio da efetividade processual, acrescentando-se que a jurisprudência é firme no sentido de que o simples fato de ter que se sujeitar à norma violadora de preceitos constitucionais e posteriormente obter a devolução do montante via solve et repete caracteriza o periculum in mora (por todos: MC 7.097/RR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2004, DJ 22/11/2004, p. 263); e (iii) tendo em vista que os oficiais dos Cartórios de Registro de Imóvel e seus substitutos, os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, ficam obrigados, sob pena de responsabilidade solidária, a exigir do contribuinte a apresentação do documento original comprovante do recolhimento do imposto, ou de documento comprobatório de não incidência ou isenção expedido pela Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, antes da lavratura de instrumento relacionado com a transmissão de imóvel ou direito a ele relativo e da efetivação do respectivo registro (art. 14, inciso I e art. 8o, ambos do Decreto Distrital no 27.576, de 2006), a Impetrante está obstaculizada de promover o registro imobiliário de bem integralizado ao capital social se não recolher o imposto que se reputa indevido”. Assim, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, “para afastar a exigência de recolhimento de ITBI no caso dos autos de integralização do capital social mediante cessão e transferência do bem imóvel objeto da Matrícula no 712 inscrito no Cartório do 1o Ofício do Registro de Imóveis do Distrito Federal (Doc. 03), resguardando o direito líquido e certo da Impetrante à imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2 o, I da CF, a fim de permitir a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica mediante a devida averbação no registro imobiliário competente” (ID 69409356 – pág. 15). Quando ao mérito, pleiteia o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, seja concedida a segurança, nos seguintes termos (ID 69409356 – pág. 16): “(i) seja a apelação conhecida e, no mérito, julgada procedente para reformar a sentença, a fim de para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Apelante e o Distrito Federal, que a obrigue ao recolhimento do ITBI incidente sobre operações, passadas e futuras, de incorporação de bem imóvel, até o limite do capital social integralizado, em razão do direito à imunidade tributária previsto no art. 156, II, § 2o, I, da CF/1988. (ii) havendo a reforma da sentença, seja reconhecido o direito à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente desde os 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandamus, estando o contribuinte no direito de optar pela via que melhor lhe aprouver, conforme determinação da Súmula no 461/STJ, sendo devida a atualização monetária e o acréscimo de juros moratórios mediante aplicação da taxa SELIC, desde a data do pagamento indevido, consoante jurisprudência do STJ, firmada por ocasião do julgamento do REsp 1.492.221/PR, submetido à sistemática de demandas repetitivas”. O preparo recursal foi recolhido (IDs 69409354 e 69409357). Nas contrarrazões (ID 69409360), o ente distrital apelado pede o desprovimento do recurso. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por meio de sua 17a Procuradoria de Justiça Cível, opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, pontuando que “descabe o recolhimento do ITBI incidente sobre operações de incorporação de bem imóvel, até o limite do capital social integralizado, em razão do direito à imunidade tributária previsto no art. 156, II, § 2o, I, da CF/1988, sendo devido o ITBI sobre os valores excedentes, ou seja, decorrentes da diferença entre o capital integralizado e o valor dos bens incorporados” (ID 71246357 – pág. 11). É o relatório. Decido. Quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal formulado no próprio recurso de apelação, é importante registrar a existência de linha jurisprudencial nesta Corte no sentido da inadequação da via eleita para o referido intento, a partir de leitura do art. 1.012, § 3o, do CPC, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PEDIDO NAS RAZÕES DO RECURSO. NÃO CONHECIDO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECOLHIMENTO DO PREPARO. PRECLUSÃO LÓGICA. ALIMENTOS AVOENGOS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO E COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DOS GENITORES. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. ALTERAÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Formulado pedido de concessão de antecipação da tutela recursal no bojo das razões do recurso, não há como apreciá-lo, por inadequação da via eleita. Inteligência do artigo 1.012, § 3o, do CPC. 2. O recolhimento do preparo recursal caracteriza a preclusão lógica, o que obsta o deferimento do benefício da justiça gratuita. 3. De acordo com o artigo 1.699 do CC, podem ser revistos os alimentos, se comprovado que sobreveio a qualquer das partes alteração em seu contexto individual. 4. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação ou de cumprimento insuficiente pelos genitores. Súmula 596, STJ. 5. Não comprovada a alteração da situação financeira do alimentante ou dos genitores, bem como da necessidade dos menores alimentandos (art. 1.699, do CC), a manutenção dos alimentos avoengos é medida que se impõe. 6. Apelo parcialmente conhecido e não provido.” (Acórdão 1790332, 07050555120218070011, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 23/11/2023, publicado no PJe: 2/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE AÇÕES EM NOME DE TERCEIRO. NÃO COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 31, CAPUT, DA LEI N. 6.404/1976. 1. O pedido de concessão de antecipação de tutela na apelação deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, e não como preliminar recursal, na forma prevista no artigo 1.012, § 3o, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. A fundamentação contrária ao interesse da parte no tocante ao não reconhecimento, nos elementos de prova documental coligidos, a comprovação da titularidade das ações, não significa que a sentença seja nula por não ter acolhido suas alegações, muito menos evidencia negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a tutela foi efetivamente exercida com a resolução do processo com exame de mérito. 3. A comprovação da propriedade das ações se faz precipuamente em conformidade com o artigo 31, caput, da Lei n. 6.404/1976, segundo o qual (A) propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro de Ações Nominativas" ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações. 4. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, não provida. Honorários recursais majorados.” (Acórdão 1788883, 07187050720228070020, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/11/2023, publicado no DJE: 1/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em que pese a relevância do referido entendimento, entendo que, nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória de urgência formulado no recurso, motivo pelo qual passo a analisar o pleito formulado. Nos termos do art. 300 do CPC, para a concessão da tutela de urgência, o magistrado deve constatar elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deve-se levar em consideração, ainda, a reversibilidade dos efeitos da decisão, consoante o § 3° do mesmo artigo. A ausência de demonstração dos requisitos legais conduz ao indeferimento do pedido. No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal, o que se fará à luz dos mencionados requisitos. No caso vertente, em juízo de cognição sumária próprio desta via, sem embargo das conclusões que possam ser adotadas quanto ao mérito, entendo estarem presentes os requisitos para o deferimento parcial, apenas, da antecipação dos efeitos da tutela recursal. Na sentença recorrida (ID 69409352), a segurança vindicada foi denegada aos seguintes fundamentos: “O presente mandamus tem como objetivo obter o reconhecimento de alegado direito a imunidade tributária, ITBI, em operação de transmissão e incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica para realização de capital. Pois bem. De acordo com o objeto social da impetrante, esta tem como atividade preponderante a administração de imóveis próprios, aluguel e compra e venda de imóveis (próprios) (ID 211508237, pág. 3). No caso, em 03/10/2023, foi promovido o registro de seu contrato social. Na ocasião, houve a integralização do capital social com a incorporação de imóvel no patrimônio da pessoa jurídica, no valor de R$ 347.000,00 (trezentos e quarenta e sete mil reais). O imóvel transferido para a pessoa jurídica, para fins de integralização do capital social, está localizado no SHIS QI 15, Conjunto 06, Casa 11, Brasília/DF, matrícula n.o 712. Essa foi a operação econômica realizada pela impetrante. No presente caso, impressiona a completa ausência de razoabilidade na tese da impetrante que, sem qualquer fundamento, desvirtua o precedente materializado no Tema 796 do STF. A impetrante simplesmente associa situações jurídicas completamente distintas. De acordo com o artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal, não incide o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, SALVO SE, nesses casos, a atividade preponderante da adquirente (pessoa jurídica) for a compra e venda desses bens ou direitos ou a locação de imóveis, in verbis: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. (grifo nosso) É evidente que a impetrante NÃO tem direito à imunidade tributária prevista na norma constitucional, porque, de acordo com seu OBJETO SOCIAL, sua atividade preponderante é a compra e venda e a locação de imóveis. Não há que se cogitar em imunidade incondicionada. A própria norma constitucional CONDICIONA a imunidade à atividade preponderante. O supramencionado dispositivo constitucional, como condição para a imunidade decorrente de integralização de capital de pessoa jurídica, com transferência de patrimônio de outras pessoas, exige que a atividade preponderante não seja a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis. Portanto, apenas terá direito à imunidade tributária a pessoa jurídica cuja atividade preponderante não seja tais negócios envolvendo imóveis. Como se vê, para a imunidade tributária, a questão relativa à atividade do contribuinte se afigura importante, porque a própria regra determina que quando a pessoa jurídica se dedica a atividade de mercancia de bens imóveis não há que se falar em imunidade. Portanto, é evidente que a autora não tem direito à imunidade tributária, em razão da natureza de sua atividade preponderante. Ainda sobre o ITBI, o CTN estabelece que: Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Por sua vez, a Lei Distrital n.o 3.830/2006 dispõe que: Art. 3o O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; II - a transmissão de bens ou direitos em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica; (...) § 1o O disposto nos incisos I a III deste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. Em tempos recentes, para fins de planejamento tributário, muitas pessoas físicas resolvem constituir pessoas jurídicas ou holding familiar para administração dos imóveis. O objetivo é puramente tributário, porque a pessoa jurídica tem tributação menor que a pessoa natural. Ocorre que esse planejamento pressupõe o pagamento de tributo, ITBI, na transmissão e incorporação de bens no patrimônio da pessoa jurídica, para integralização do capital social, em especial porque a atividade preponderante, na realidade, a única atividade desta pessoa jurídica, será ser titular de bens para fins tributários. Não há direito à imunidade tributária, em razão do objeto social. Por outro lado, a tese firmada pelo STF no Tema 796 não tem nenhuma relação com tal questão. Confira-se o que restou decidido em tal tema: Tema 796 - Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. Leading Case: RE 796376 Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 1o, IV, 5o, II e XXXVI, 37, caput, 156, § 2o, I, e 170 da Constituição Federal, o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Lei Maior, em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. Tese: A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. (grifo nosso) Veja, de acordo com esse tema, nos casos em que houver direito à imunidade, o que NÃO é o caso da impetrante, se o valor dos bens integralizados for superior ao limite do capital social, o excesso será tributado. No incidente mencionado pela impetrante, a questão não tem relação com o Tema 796. Por exemplo, se a pessoa jurídica "X" integraliza o seu capital social com bens e direitos e sua atividade preponderante não é a compra e venda ou locação de imóveis, terá direito à imunidade tributária. Portanto, a pessoa jurídica X tem direito à imunidade tributária. Ocorre que o capital social da pessoa jurídica X é R$ 100.000,00 (cem mil reais) e o bem transferido para a pessoa jurídica para integralizar o capital social tem valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Neste caso, EMBORA TENHA DIREITO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, como o bem superou o valor do capital social, não haverá imunidade tributária em relação ao excesso (R$ 50.000,00 – cinquenta mil reais). Esse excesso é o valor que supera o capital social e, nos termos do Tema 796, será tributado, mesmo se a pessoa jurídica tiver direito à imunidade tributária. Portanto, a tese 796 apenas e tão somente trata de tributação de excesso. O caso em debate é distinto, porque a impetrante NÃO TEM DIREITO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, eis que sua atividade preponderante é compra e venda e locação de imóvel próprio. Tal imunidade não é incondicionada. Essa questão não faz parte dos pressupostos fáticos e jurídicos do Tema 796. O distinguishing aqui é necessário. Tal precedente não se aplica ao caso, porque a impetrante não tem direito à imunidade tributária. O precedente 796 pressupõe direito à imunidade tributário e transferência de bens que excede o valor do capital social, o que não é o caso. Logo, não merece guarida a pretensão da parte autora de aplicar ao presente caso o que foi decidido pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.o 796.376/SC (Tema 796 de Repercussão Geral), eis que o que se discutiu no referido Recurso Especial foi o alcance da imunidade tributária do ITBI (art. 156, inciso II, § 2o, inciso I, da Constituição Federal), no que se refere à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. NÃO se discute, no presente caso, a tributação de excesso, mas o direito ou não à imunidade a considerar a sua atividade preponderante. A diferença é tão evidente que até seria dispensável qualquer distinguishing. Não há qualquer fundamento legal na tese da impetrante. A única hipótese para obter a imunidade tributária pretendida seria provar que sua atividade preponderante não é venda, locação ou arrendamento de imóvel. Não há prova nesse sentido. Pelo contrário, na inicial, a pessoa jurídica reconhece que possui como atividade econômica “holdings de instituições não-financeiras, administração de imóveis próprios e aluguel e compra e venda de imóveis próprios”. Diante deste cenário, é correto afirmar o acerto da decisão do fisco distrital ao negar a imunidade à impetrante, porquanto, à luz do que posto no imperativo constitucional de regência, nestas hipóteses, somente terá direito à imunidade as empresas que não atuarem preponderantemente no ramo imobiliário. Noutras palavras: a hipótese versada nestes autos não se amolda à benesse tributária prevista no imperativo constitucional acima transcrito. Portanto, não há falar em irregularidade na cobrança do ITBI, haja vista que a atividade preponderante desenvolvida pela parte impetrante é no ramo imobiliário. Por fim, em relação ao valor do bem, não se aplica ao caso o Tema 1113 do STJ, porque não se trata de transação a preço de mercado, mas de mera transferência de bem de pessoa natural para pessoa jurídica, onde a pessoa natural é a sócia. Há mera alteração de titularidade do imóvel da pessoa natural para a pessoa jurídica cujo sócio é a pessoa natural, proprietária do bem. O Tema 1113, em seus pressupostos fáticos e jurídicos, pressupõe negociação entre pessoas diversas, em operação clássica e comum de compra e venda. Ainda que a pessoa jurídica seja distinta da pessoa humana, não há compra e venda de imóvel, mas mera transferência para a integralização de capital social. O Tema 1113 não se presta para tutelar a situação de integralização de capital social de pessoa jurídica. Portanto, deverá a impetrante apresentar avaliação atualizada do imóvel, para que haja tributação total pelo ITBI de acordo com o valor de mercado. Conclui-se, assim, que os precedentes invocados pela impetrante não têm nenhuma relação com os pressupostos fáticos e jurídicos do caso concreto. Não há qualquer direito líquido e certo a ser tutelado ou qualquer ilegalidade da administração fazendária. A exigência de ITBI está de acordo com a Constituição Federal e a legislação tributária distrital. Sendo assim, ausente o direito líquido e certo da parte impetrante a amparar concessão da segurança pretendida, a denegação da segurança é medida que se impõe. Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e, em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários de sucumbência, conforme artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009. Custas pela parte impetrante. Sentença não sujeita à remessa necessária. Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Com manifestação ou transcorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão, para análise do recurso. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. AO CJU: Intimem-se. Prazo: 15 dias para a parte impetrante e 30 dias para a parte impetrada, já considerada a dobra legal. Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Com manifestação ou transcorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão, para análise do recurso. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.” O Supremo Tribunal Federal enfrentou, sob a sistemática da repercussão geral (Tema no 796 – RE-RG no 796.376/SC), a controvérsia constitucional sobre o “alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado”. Quando do exame do mérito do paradigma da repercussão geral, a tese prevalecente no âmbito da Suprema Corte foi a de que: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Eis a ementa do precedente vinculante supramencionado: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020) Noutras palavras, segundo a jurisprudência firmada pelo STF no julgamento do paradigma, a imunidade tributária em comento (art. 156, § 2o, I, da CF) é aplicável até o limite do capital social a ser integralizado, devendo o excedente ser sujeito à incidência do ITBI. De forma consentânea ao julgamento do STF, o Conselho Especial deste Tribunal apreciou, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 0705115-03.2021.8.07.0018, a constitucionalidade das disposições normativas distritais pertinentes ao tema, nos termos do seguinte acórdão: “INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3o, §1o, LEI DISTRITAL No 3.830/2006 E ART. 2o, §1o, DECRETO DISTRITAL No 27.576/2006. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2o, I, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE INCONDICIONADA. ARGUIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. 1. Arguição de inconstitucionalidade suscitada em Apelação e acolhida pela eg. 6a Turma Cível, tendo como objeto o §1o do art. 3o da Lei Distrital no 3.830/2006 e o §1o do art. 2o do Decreto Distrital no 27.576/2006, que regulam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal, frente ao art. 156, §2o, I, da Constituição da República. 2. O art. 156, §2o, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada. São elas: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4. No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE no 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acórdão, que "a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso". Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5. Arguição de inconstitucionalidade parcialmente acolhida. Declarada a inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006.” (Acórdão 1684813, 07051150320218070018, Relator: CESAR LOYOLA, Conselho Especial, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 28/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No precedente firmado pelo Conselho Especial deste Tribunal, em atenção ao julgamento realizado pelo STF no Tema no 796 da repercussão geral, firmou-se orientação no sentido da natureza incondicionada da imunidade tributária do ITBI nas hipóteses de integralização do capital social, a qual não é afastada nas situações em que o adquirente exerce atividade preponderante de compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. A propósito, prevaleceu o entendimento neste Tribunal no sentido de que a expressa ressalva da parte final do inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, no que o texto constitucional federal estabelece exceção à imunidade tributária a que se refere, somente recai sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Noutros termos, consoante ressaltado expressamente no julgamento do incidente de inconstitucionalidade perante esta Corte, foi sedimentada “a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica” (Acórdão 1684813, 07051150320218070018, Relator: CESAR LOYOLA, Conselho Especial, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 28/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Dessa forma, a partir de leitura inicial, o só fato de a pessoa jurídica que almeja o reconhecimento da imunidade tributária sobre as operações vindicadas para a integralização de seu capital social exercer atividade de natureza imobiliária não obstaculiza a conclusão no sentido de impossibilidade de exação, à luz da leitura do disposto no art. 156, § 2o, I, da CF. Assim, em uma leitura própria de juízo de cognição não exauriente, não seria devida a exação tributária atinente ao ITBI na situação concreta em que constatada que, para a integralização do capital social da sociedade empresária, houve a transferência de unidade imobiliária, tendo em vista a imunidade tributária aplicável (art. 156, § 2o, I, da CF). No entanto, é importante ponderar que o ente distrital pode, em processo administrativo pertinente para tanto em que garantido o devido contraditório (art. 148 do CTN e Tema no 1113/STJ da sistemática dos repetitivos), apurar eventuais excessos do valor dos bens em relação ao capital social a ser integralizado na alteração contratual efetivada e, assim, verificar a exação relativa ao ITBI, também em decorrência da lógica que exsurge do Tema no 796 do STF e do incidente de inconstitucionalidade no 0705115-03.2021.8.07.0018 deste Tribunal. Dito isso, não se sujeitam ao ITBI as incorporações, passadas e futuras, de bens imóveis destinados à integralização de capital social de sociedade empresária, quando não houver excesso, devidamente apurado em procedimento administrativo, entre o valor dos bens e o limite do capital social a ser integralizado. Também para o feito é importante salientar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema no 1113 da sistemática dos repetitivos (REsp no 1.937.821/SP), levou a julgamento a discussão jurídica que reside em saber “a) se a base de cálculo do ITBI está vinculada à do IPTU; b) se é legítima a adoção de valor venal de referência previamente fixado pelo fisco municipal como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI”. Na ocasião do julgamento de mérito do referido paradigma, a Corte Superior firmou teses jurídicas no sentido de que: “a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente”. Eis, a propósito, a ementa redigida para o precedente firmado sob a sistemática dos repetitivos, senão vejamos: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o "valor venal", a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos. 2. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o "valor venal dos bens ou direitos transmitidos", que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado. 3. A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço. 4. O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário: por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante. 5. Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido. 6. Em face do princípio da boa-fé objetiva, o valor da transação declarado pelo contribuinte presume-se condizente com o valor médio de mercado do bem imóvel transacionado, presunção que somente pode ser afastada pelo fisco se esse valor se mostrar, de pronto, incompatível com a realidade, estando, nessa hipótese, justificada a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN). 7. A prévia adoção de um valor de referência pela Administração configura indevido lançamento de ofício do ITBI por mera estimativa e subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN, pois representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo. 8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. 9. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 3/3/2022.) No caso dos autos, a administração fazendária admitiu que instaurou processo administrativo fiscal, nos termos do art. 148 do CTN, para desconsiderar o valor declarado pelo contribuinte como base de cálculo do ITBI (ID 69409349 – págs. 3⁄4 - Termo de Início de Ação Fiscal (GAC 20240521-99681 e SEI 04044- 00011147/2024-37). Nesse contexto, é importante considerar ser devido ao ente distrital, mediante processo administrativo que assegure o contraditório (art. 148 do CTN e Tema no 1113/STJ da sistemática dos repetitivos), apurar eventuais excessos do valor dos bens em relação ao capital social a ser integralizado. Dessa forma, o pedido de tutela provisória recursal não merece ser contemplado, nesse momento processual, no tocante às alegações deduzidas a respeito da base de cálculo apurada para a verificação de eventuais excessos no valor do imóvel utilizado para integralização do capital social. Por tais motivos, sem embargo das conclusões que possam sobrevir quando do julgamento de mérito do presente recurso, entendo estarem presentes os requisitos necessários para a concessão parcial da antecipação dos efeitos da tutela recursal. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, somente para o fim de determinar que sejam suspensas as providências que impliquem a exigência de recolhimento de ITBI, relativamente à integralização de capital social da sociedade empresária mediante a incorporação de imóvel (SHIS QI 15, Conjunto 6, Casa 11, Brasília/DF), até o julgamento de mérito desde mandado de segurança ou até que sobrevenha outro ato decisório extintivo do feito proferido por esta relatoria ou pelo Colegiado. Comunique-se, por ofício, ao ente distrital apelado, bem como à autoridade apontada como coatora (Subsecretário da Receita – SUREC – da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal), a fim de que observem o ora decidido. Publique-se. Intimem-se. Preclusa a presente decisão, retornem os autos conclusos para o julgamento do mérito do recurso de apelação. Brasília, 21 de maio de 2025. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora