Tribunal: TJDFT
Processo: 0700250-49.2025.8.07.0000
Órgão julgador: RENATO SCUSSEL
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:
Poder Judiciário Da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS Órgão : 2a Câmara Cível Classe : Mandado de Segurança Processo n. : 0700250-49.2025.8.07.0000 Impetrante : G.C.E. S.A. Impetrado : Secretário de Finanças do Distrito Federal Relator : Desembargador RENATO RODOVALHO SCUSSEL DECISÃO Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por G.C.E. S/A, em face do Secretário de Finanças do Distrito Federal, sob a alegação de que o Distrito Federal estaria promovendo bitributação ao não permitir dedução no ISSQN a ser cobrado o valor de mercadorias adquiridas pelo contratado, conforme Lei Completar 106/2003, ao argumento de que essas já teriam sido tributadas com a exação de ICMS. A Impetrante G.C.E. S/A aduz que foi contratada pelo Distrito Federal, por meio da Polícia Civil, para execução de obras de engenharia destinadas à construção do Instituto de Medicina Legal da PCDF, nesta Capital nesta comarca, conforme Contrato de execução de obras no10/2021-PCDF. Informa que a clausula quarta explicita a responsabilidade da Impetrante no sentido de “executar a obra mediante fornecimento de materiais, equipamentos e mão-de-obra, em conformidade com o Cronograma-físico financeiro.” Acrescenta que proceder ao orçamento da obra para formalização de sua proposta valendo-se das disposições do Art. 7o, § 2o, I da Lei Complementar 116/2003, evidentemente não considerou que o valor dos materiais a serem fornecidos na execução da obra comporia a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN do DF. Alega que, apesar, do explicitado encontra-se instada pela Fazenda Pública do DF a pagar tal tributo, apesar da clareza do dispositivo da Lei Complementar. Assevera que o Direito líquido e certo a ser amparado é aquele expresso no Art. 7o, § 2o, inciso I da Lei Complementar 116/2003, que assegura de forma textual que o valor dos materiais fornecidos pelo executor de obras de empreitada não compõe a base de cálculo do ISSQN. Acrescenta que, apesar de se tratar de imposto de competência municipal/distrital, o ISSQN é regulado, a nível nacional, pelo CTN e pela Lei Complementar citada alhures. Argumento que o ISSQN, Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, é de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e possui como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar no 116/03, cujo preço será a base de cálculo do tributo. Ainda mais, esclarece que o fornecimento de materiais para a execução do contrato encontra-se descrito nas cláusulas contratuais mencionados e, portanto, a exigência do DF estabelecida no Decreto no 45111/2023 que determina o acréscimo ao valor do material fornecido no contexto da obra, em qual à base de cálculo do ISSQN revela afronta ao direito líquido e certo da Impetrante de não o fazer. Em suma, impetra mandado de segurança contra ato do Secretário de Finanças do DF, visando garantir a dedução do valor dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISSQN. Declara que o ato administrativo impugnado é fundamentado no Decreto Distrital no 45.111/2023, que restringe essa dedução a materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviços. A impetrante sustenta que tal interpretação viola o art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003, bem como o entendimento pacífico do STF e do STJ, que reconhecem a exclusão de materiais adquiridos de terceiros da base de cálculo do ISS. Argumenta, ainda mais que, a cobrança gera bitributação, uma vez que tais materiais já foram tributados pelo ICMS. Conclui, requerendo que, in verbis (67670934): a) Seja concedida liminar inaldita altera parte para determinar à Autoridade Coatora, que se abstenha desde já de vedar à Impetrante a exclusão dos materiais aplicados à obra em questão da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza; b) Que nenhuma medida administrativa restritiva de direitos seja aplicada pelo Distrito Federal contra a Impetrante pelo só fato de deduzir da base de cálculo do ISSQN da obra, os materiais produzidos fora do seu canteiro e aqueles adquiridos de terceiros, comprovadamente ali aplicados c) Que seja ouvido o Ilustre Representante do Ministério Público para se manifestar, se assim entender pertinente; d) Que seja a Autoridade Coatora instada a prestar as informações que julgar convenientes a este Douto Juízo, observado o prazo legal; e) Que seja afinal deferida, em caráter definitivo, a medida de segurança rogada para permitir que a Impetrante faça deduzir da base de cálculo do ISSQN devido na obra que dá azo ao presente mandado de segurança, os materiais por si produzidos fora do local da prestação e também aqueles adquiridos de terceiros e comprovadamente aplicado na referida obra. É o relato do necessário. DECIDO. O Mandado de Segurança está disciplinado na Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009 que prevê o seguinte: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (Vide ADIN 4296) § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. [...] Pois bem. Nos termos do § 3o do artigo 6o acima citado, considerar-se-á como “autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Autoridade coatora é somente aquela cuja lei dá poderes para lançar tributo, diante do real significado e amplitude do termo “administração tributária”, designado pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXII e pelo Código Tributário Nacional em seu art. 142 c/c art. 194 a 200. Hely Lopes Meirelles, renomado jurista, leciona sobre o tema, asseverando o seguinte: “Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato coma autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela .Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão”.[i] A partir do exame das disposições contidas na Instrução Normativa no 2, de 28 de março de 2017, da Subsecretaria da Receita da Secretaria do Estado de Fazenda do Distrito Federal, e da Portaria no 140, de 17 de maio de 2021, da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, verifica-se que o Secretário de Estado de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo do presente mandamus, pois a insurgência do Impetrante dirige-se contra ato lesivo de direito em face de coator cuja atribuição é da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal (SUREC), órgão encarregado, sob a autoridade da pessoa do Subsecretário, de discutir questões relativas ao lançamento, arrecadação, cobrança administrativa, tributação e fiscalização de tributos no Distrito Federal. Confira-se: PORTARIA No 140, DE 17 DE MAIO DE 2021 Art. 179. À Subsecretaria da Receita – SUREC, unidade orgânica de comando e supervisão, diretamente subordinada à Secretaria Executiva da Fazenda, compete: I - planejar, coordenar, e normatizar as atividades de lançamento, arrecadação, cobrança administrativa, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização de tributos de competência do Distrito Federal, ressalvado o disposto no § 2o do Art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal. [...] VIII - responder, em primeira instância, consultas sobre a aplicação da legislação tributária; [...] IX - decidir em primeira instância sobre pedidos de restituição, ressarcimento, compensação, transação, parcelamento de crédito tributário, de reconhecimento de imunidade, isenção, remissão, anistia, não incidência de tributos e liberação referente a parcela de incentivo creditício concedido no âmbito de programas de desenvolvimento econômico do Distrito Federal; Assim, é de se concluir que é o Subsecretario quem exerce atividade administrativa a que se refere o art. 31 da Lei Orgânica do DF. Nesse sentido, se posiciona a jurisprudência dessa eg. Corte. A saber: Classe: Mandado de Segurança Processo no 0705887-20.2021.8.07.0000 Desembargadora Relatora: Sandra Reves Vasques Tonussi D e c i s ã o [...] 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Contourline Equipamentos Médicos e Estéticos Ltda.-Me e Contourline Equipamentos Médicos e Diagnósticos Ltda. contra alegado ato atribuído ao Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal. 2. Como visto, as próprias impetrantes reconhecem que o Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal não possui legitimidade ativa para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança. De fato, conforme Decreto n. 35.656/2014, o recolhimento de impostos, especificamente o ICMS (DIFAL), está afeto à Subsecretaria da Receita por meio de suas gerências e núcleos, a exemplo dos arts. 36 e 55, descritos a seguir: Diante de tal quadro, mostra-se equivocada a indicação do Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal como autoridade coatora e, nessa medida, falece competência à 2a Câmara Cível processar e julgar o presente mandamus. Ademais, o enunciado sumular n. 510 do Supremo Tribunal Federal dispõe que: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”. [...] 3. Com essas razões, indefiro a petição inicial do mandado de segurança e julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 10 da Lei n. 12.016/09 c/c o art. 485, VI, do CPC e art. 87, IX, do RIJTDFT. Custas pelas impetrantes. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. [...] MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E PROCURADOR-GERAL DO DF. ILEGITIMIDADE. AUTORIDADE COMPETENTE PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA RECAI SOBRE O SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DF. 1. Segundo se abstrai da dicção do parágrafo 3o do artigo 6o da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 2. Autoridade coatora é somente aquela cuja lei dá poderes para lançar tributo, diante do real significado e amplitude do termo administração tributária, oferecido pela Constituição Federal (artigo 37, inciso XXII) e pelo Código Tributário Nacional (art. 142 c/c art. 194 a 200 do CTN). A autoridade competente para figurar como coatora é o Subsecretário da Receita do DF. 3. Mandado de segurança impetrado contra o Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal, a competência para julgamento da ação é do Juízo das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. 4. Acolher preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda e do Procurador-Geral do DF. Reconhecer, em tese, legitimidade passiva do Subsecretário da Receita do DF. Declinar da competência para o Juízo Fazendário. Unânime. (TJ-DF 07034991820198070000 DF 0703499-18.2019.8.07.0000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 02/07/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 05/07/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) Quanto a análise da questão em comento, e diante do esposado, entendo que a autoridade coatora para o caso em análise é o Subsecretário da Receita do DF. E, nesse esteio, insta ressaltar que a Lei de Organização Judiciária do DF prevê no seu art. 8o que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente os mandados de segurança contra atos praticados pelos Secretários de Governo do Distrito Federal e Territórios, vejamos: “Art. 8o- Compete ao Tribunal de Justiça: I – processar e julgar originariamente: [...] c) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Presidente do Tribunal e de qualquer de seus órgãos e membros, do Procurador Geral da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, dos Juízes do Distrito Federal e dos Territórios, do Governador do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios, do Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de qualquer de seus membros, do Procurador Geral do Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios” [grifou-se] No mesmo sentido, o Regimento Interno deste Tribunal, estabelece que “Compete às Câmaras Cíveis processar e julgar: II –o mandado de segurança contra ato de relator de recurso distribuídos às Turmas Cíveis, de Juízes do Distrito Federal, do Procurador Geraldo Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e Territórios.” Por conseguinte, esta Câmara Civil seria competente para analisar o suposto ato ilegal praticado por Secretário de Estado do Distrito Federal, mas não por suposto ato ilegal praticado por Subsecretário. E, nesse diapasão, verifico que inaplicável, ao caso, a Teoria da Encampação, que dispõe o seguinte: “A aplicação da teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança reclama os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida.[ii] O STJ e essa eg. Corte, são, também, assentes quanto ao tema. In verbis. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 2. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430 dos Recursos Repetitivos). 3. A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. Precedentes: RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 01/08/2017; e AgRg no RMS 46.748/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2015. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018) [grifou-se] MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EXIGIBILIDADE. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. I – A autoridade coatora a ser indicada no mandado de segurança é aquela que detém atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo, art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/09. II – As atividades de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributos, que envolvem a análise da exigibilidade do Difal/ICMS, são da competência privativa de integrantes da carreira Auditoria Tributária, art. 31, § 1o, da LODF, no caso, do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal. III – Inaplicável à demanda a teoria da encampação, pois a retificação da autoridade coatora importaria modificação da competência jurisdicional, com o envio dos autos do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, arts. 21, inc. II, do RITJDFT e 26, inc. III, da Lei 11.697/08. IV – Segurança denegada. (Acórdão 1731257, 0709360-43.2023.8.07.0000, Relator(a): VERA ANDRIGHI, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 17/07/2023, publicado no DJe: 18/08/2023.) [grifou-se] CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS-DIFAL. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Mandado de segurança contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal consistente no recolhimento do diferencial de alíquota interna e a interestadual de ICMS, nas operações com mercadoria proveniente de outras unidades federadas. 2. Em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo, conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009. 3. O Secretário de Economia é agente político que exerce atividades de direção geral, dentre as quais não se inclui a prática de atos concretos de administração tributária, cuja função é privativa da Subsecretaria da Receita, não tendo legitimidade para figurar como autoridade coatora em ação mandamental que tem por objeto reconhecer inexigibilidade de exação. 4. A competência para a prática do ato reputado ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, conforme estabelecem o art. 1o da Lei Distrital n. 2.995/2002 e o art. 21 do Decreto n. 35.565/2017. 4.1. Assim, a autoridade indicada como coatora não é parte legítima para figurar no polo passivo e a retificação da autoridade importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, razão pela qual é inaplicável a teoria da encampação. 5. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou entendimento quanto a ilegitimidade passiva dos Secretários de Estado da Fazenda nos mandados de segurança em que se discute exigibilidade de tributos e da inaplicabilidade da teoria da encampação. 5.1. “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (...)”. (AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20/05/2019). 6. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1640446, 0749817-25.2020.8.07.0000, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 14/11/2022, publicado no DJe: 29/11/2022.) [grifou-se] Ante o exposto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL e julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, I, do Código de Processo Civil e art. 226, I, do Regimento Interno do TJDFT Brasília, 13 de janeiro de 2025. RENATO RODOVALHO SCUSSEL Desembargador Relator [i] (Mandado de Segurança, 29a edição, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63) [ii] (AgInt no AREsp 1244871/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021)

Inteiro teor:
Poder Judiciário Da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS Órgão : 2a Câmara Cível Classe : Mandado de Segurança Processo n. : 0700250-49.2025.8.07.0000 Impetrante : G.C.E. S.A. Impetrado : Secretário de Finanças do Distrito Federal Relator : Desembargador RENATO RODOVALHO SCUSSEL DECISÃO Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por G.C.E. S/A, em face do Secretário de Finanças do Distrito Federal, sob a alegação de que o Distrito Federal estaria promovendo bitributação ao não permitir dedução no ISSQN a ser cobrado o valor de mercadorias adquiridas pelo contratado, conforme Lei Completar 106/2003, ao argumento de que essas já teriam sido tributadas com a exação de ICMS. A Impetrante G.C.E. S/A aduz que foi contratada pelo Distrito Federal, por meio da Polícia Civil, para execução de obras de engenharia destinadas à construção do Instituto de Medicina Legal da PCDF, nesta Capital nesta comarca, conforme Contrato de execução de obras no10/2021-PCDF. Informa que a clausula quarta explicita a responsabilidade da Impetrante no sentido de “executar a obra mediante fornecimento de materiais, equipamentos e mão-de-obra, em conformidade com o Cronograma-físico financeiro.” Acrescenta que proceder ao orçamento da obra para formalização de sua proposta valendo-se das disposições do Art. 7o, § 2o, I da Lei Complementar 116/2003, evidentemente não considerou que o valor dos materiais a serem fornecidos na execução da obra comporia a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN do DF. Alega que, apesar, do explicitado encontra-se instada pela Fazenda Pública do DF a pagar tal tributo, apesar da clareza do dispositivo da Lei Complementar. Assevera que o Direito líquido e certo a ser amparado é aquele expresso no Art. 7o, § 2o, inciso I da Lei Complementar 116/2003, que assegura de forma textual que o valor dos materiais fornecidos pelo executor de obras de empreitada não compõe a base de cálculo do ISSQN. Acrescenta que, apesar de se tratar de imposto de competência municipal/distrital, o ISSQN é regulado, a nível nacional, pelo CTN e pela Lei Complementar citada alhures. Argumento que o ISSQN, Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, é de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e possui como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar no 116/03, cujo preço será a base de cálculo do tributo. Ainda mais, esclarece que o fornecimento de materiais para a execução do contrato encontra-se descrito nas cláusulas contratuais mencionados e, portanto, a exigência do DF estabelecida no Decreto no 45111/2023 que determina o acréscimo ao valor do material fornecido no contexto da obra, em qual à base de cálculo do ISSQN revela afronta ao direito líquido e certo da Impetrante de não o fazer. Em suma, impetra mandado de segurança contra ato do Secretário de Finanças do DF, visando garantir a dedução do valor dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISSQN. Declara que o ato administrativo impugnado é fundamentado no Decreto Distrital no 45.111/2023, que restringe essa dedução a materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviços. A impetrante sustenta que tal interpretação viola o art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003, bem como o entendimento pacífico do STF e do STJ, que reconhecem a exclusão de materiais adquiridos de terceiros da base de cálculo do ISS. Argumenta, ainda mais que, a cobrança gera bitributação, uma vez que tais materiais já foram tributados pelo ICMS. Conclui, requerendo que, in verbis (67670934): a) Seja concedida liminar inaldita altera parte para determinar à Autoridade Coatora, que se abstenha desde já de vedar à Impetrante a exclusão dos materiais aplicados à obra em questão da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza; b) Que nenhuma medida administrativa restritiva de direitos seja aplicada pelo Distrito Federal contra a Impetrante pelo só fato de deduzir da base de cálculo do ISSQN da obra, os materiais produzidos fora do seu canteiro e aqueles adquiridos de terceiros, comprovadamente ali aplicados c) Que seja ouvido o Ilustre Representante do Ministério Público para se manifestar, se assim entender pertinente; d) Que seja a Autoridade Coatora instada a prestar as informações que julgar convenientes a este Douto Juízo, observado o prazo legal; e) Que seja afinal deferida, em caráter definitivo, a medida de segurança rogada para permitir que a Impetrante faça deduzir da base de cálculo do ISSQN devido na obra que dá azo ao presente mandado de segurança, os materiais por si produzidos fora do local da prestação e também aqueles adquiridos de terceiros e comprovadamente aplicado na referida obra. É o relato do necessário. DECIDO. O Mandado de Segurança está disciplinado na Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009 que prevê o seguinte: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (Vide ADIN 4296) § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. [...] Pois bem. Nos termos do § 3o do artigo 6o acima citado, considerar-se-á como “autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Autoridade coatora é somente aquela cuja lei dá poderes para lançar tributo, diante do real significado e amplitude do termo “administração tributária”, designado pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXII e pelo Código Tributário Nacional em seu art. 142 c/c art. 194 a 200. Hely Lopes Meirelles, renomado jurista, leciona sobre o tema, asseverando o seguinte: “Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato coma autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela .Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão”.[i] A partir do exame das disposições contidas na Instrução Normativa no 2, de 28 de março de 2017, da Subsecretaria da Receita da Secretaria do Estado de Fazenda do Distrito Federal, e da Portaria no 140, de 17 de maio de 2021, da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, verifica-se que o Secretário de Estado de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo do presente mandamus, pois a insurgência do Impetrante dirige-se contra ato lesivo de direito em face de coator cuja atribuição é da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal (SUREC), órgão encarregado, sob a autoridade da pessoa do Subsecretário, de discutir questões relativas ao lançamento, arrecadação, cobrança administrativa, tributação e fiscalização de tributos no Distrito Federal. Confira-se: PORTARIA No 140, DE 17 DE MAIO DE 2021 Art. 179. À Subsecretaria da Receita – SUREC, unidade orgânica de comando e supervisão, diretamente subordinada à Secretaria Executiva da Fazenda, compete: I - planejar, coordenar, e normatizar as atividades de lançamento, arrecadação, cobrança administrativa, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização de tributos de competência do Distrito Federal, ressalvado o disposto no § 2o do Art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal. [...] VIII - responder, em primeira instância, consultas sobre a aplicação da legislação tributária; [...] IX - decidir em primeira instância sobre pedidos de restituição, ressarcimento, compensação, transação, parcelamento de crédito tributário, de reconhecimento de imunidade, isenção, remissão, anistia, não incidência de tributos e liberação referente a parcela de incentivo creditício concedido no âmbito de programas de desenvolvimento econômico do Distrito Federal; Assim, é de se concluir que é o Subsecretario quem exerce atividade administrativa a que se refere o art. 31 da Lei Orgânica do DF. Nesse sentido, se posiciona a jurisprudência dessa eg. Corte. A saber: Classe: Mandado de Segurança Processo no 0705887-20.2021.8.07.0000 Desembargadora Relatora: Sandra Reves Vasques Tonussi D e c i s ã o [...] 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Contourline Equipamentos Médicos e Estéticos Ltda.-Me e Contourline Equipamentos Médicos e Diagnósticos Ltda. contra alegado ato atribuído ao Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal. 2. Como visto, as próprias impetrantes reconhecem que o Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal não possui legitimidade ativa para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança. De fato, conforme Decreto n. 35.656/2014, o recolhimento de impostos, especificamente o ICMS (DIFAL), está afeto à Subsecretaria da Receita por meio de suas gerências e núcleos, a exemplo dos arts. 36 e 55, descritos a seguir: Diante de tal quadro, mostra-se equivocada a indicação do Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal como autoridade coatora e, nessa medida, falece competência à 2a Câmara Cível processar e julgar o presente mandamus. Ademais, o enunciado sumular n. 510 do Supremo Tribunal Federal dispõe que: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”. [...] 3. Com essas razões, indefiro a petição inicial do mandado de segurança e julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 10 da Lei n. 12.016/09 c/c o art. 485, VI, do CPC e art. 87, IX, do RIJTDFT. Custas pelas impetrantes. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. [...] MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E PROCURADOR-GERAL DO DF. ILEGITIMIDADE. AUTORIDADE COMPETENTE PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA RECAI SOBRE O SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DF. 1. Segundo se abstrai da dicção do parágrafo 3o do artigo 6o da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 2. Autoridade coatora é somente aquela cuja lei dá poderes para lançar tributo, diante do real significado e amplitude do termo administração tributária, oferecido pela Constituição Federal (artigo 37, inciso XXII) e pelo Código Tributário Nacional (art. 142 c/c art. 194 a 200 do CTN). A autoridade competente para figurar como coatora é o Subsecretário da Receita do DF. 3. Mandado de segurança impetrado contra o Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal, a competência para julgamento da ação é do Juízo das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. 4. Acolher preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda e do Procurador-Geral do DF. Reconhecer, em tese, legitimidade passiva do Subsecretário da Receita do DF. Declinar da competência para o Juízo Fazendário. Unânime. (TJ-DF 07034991820198070000 DF 0703499-18.2019.8.07.0000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 02/07/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 05/07/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) Quanto a análise da questão em comento, e diante do esposado, entendo que a autoridade coatora para o caso em análise é o Subsecretário da Receita do DF. E, nesse esteio, insta ressaltar que a Lei de Organização Judiciária do DF prevê no seu art. 8o que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente os mandados de segurança contra atos praticados pelos Secretários de Governo do Distrito Federal e Territórios, vejamos: “Art. 8o- Compete ao Tribunal de Justiça: I – processar e julgar originariamente: [...] c) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Presidente do Tribunal e de qualquer de seus órgãos e membros, do Procurador Geral da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, dos Juízes do Distrito Federal e dos Territórios, do Governador do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios, do Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de qualquer de seus membros, do Procurador Geral do Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios” [grifou-se] No mesmo sentido, o Regimento Interno deste Tribunal, estabelece que “Compete às Câmaras Cíveis processar e julgar: II –o mandado de segurança contra ato de relator de recurso distribuídos às Turmas Cíveis, de Juízes do Distrito Federal, do Procurador Geraldo Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e Territórios.” Por conseguinte, esta Câmara Civil seria competente para analisar o suposto ato ilegal praticado por Secretário de Estado do Distrito Federal, mas não por suposto ato ilegal praticado por Subsecretário. E, nesse diapasão, verifico que inaplicável, ao caso, a Teoria da Encampação, que dispõe o seguinte: “A aplicação da teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança reclama os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida.[ii] O STJ e essa eg. Corte, são, também, assentes quanto ao tema. In verbis. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 2. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430 dos Recursos Repetitivos). 3. A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. Precedentes: RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 01/08/2017; e AgRg no RMS 46.748/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2015. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018) [grifou-se] MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EXIGIBILIDADE. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. I – A autoridade coatora a ser indicada no mandado de segurança é aquela que detém atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo, art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/09. II – As atividades de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributos, que envolvem a análise da exigibilidade do Difal/ICMS, são da competência privativa de integrantes da carreira Auditoria Tributária, art. 31, § 1o, da LODF, no caso, do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal. III – Inaplicável à demanda a teoria da encampação, pois a retificação da autoridade coatora importaria modificação da competência jurisdicional, com o envio dos autos do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, arts. 21, inc. II, do RITJDFT e 26, inc. III, da Lei 11.697/08. IV – Segurança denegada. (Acórdão 1731257, 0709360-43.2023.8.07.0000, Relator(a): VERA ANDRIGHI, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 17/07/2023, publicado no DJe: 18/08/2023.) [grifou-se] CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS-DIFAL. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Mandado de segurança contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal consistente no recolhimento do diferencial de alíquota interna e a interestadual de ICMS, nas operações com mercadoria proveniente de outras unidades federadas. 2. Em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo, conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009. 3. O Secretário de Economia é agente político que exerce atividades de direção geral, dentre as quais não se inclui a prática de atos concretos de administração tributária, cuja função é privativa da Subsecretaria da Receita, não tendo legitimidade para figurar como autoridade coatora em ação mandamental que tem por objeto reconhecer inexigibilidade de exação. 4. A competência para a prática do ato reputado ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, conforme estabelecem o art. 1o da Lei Distrital n. 2.995/2002 e o art. 21 do Decreto n. 35.565/2017. 4.1. Assim, a autoridade indicada como coatora não é parte legítima para figurar no polo passivo e a retificação da autoridade importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, razão pela qual é inaplicável a teoria da encampação. 5. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou entendimento quanto a ilegitimidade passiva dos Secretários de Estado da Fazenda nos mandados de segurança em que se discute exigibilidade de tributos e da inaplicabilidade da teoria da encampação. 5.1. “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (...)”. (AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20/05/2019). 6. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1640446, 0749817-25.2020.8.07.0000, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 14/11/2022, publicado no DJe: 29/11/2022.) [grifou-se] Ante o exposto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL e julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, I, do Código de Processo Civil e art. 226, I, do Regimento Interno do TJDFT Brasília, 13 de janeiro de 2025. RENATO RODOVALHO SCUSSEL Desembargador Relator [i] (Mandado de Segurança, 29a edição, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63) [ii] (AgInt no AREsp 1244871/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021)