Tribunal: TJDFT
Processo: 0715301-03.2025.8.07.0000
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2025-04-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0715301-03.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ORDINARIO BAR E GASTRONOMIA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ORDINARIO BAR E GASTRONOMIA LTDA para reformar a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa, proferida nos autos do Mandado de Segurança Cível impetrado originalmente por Ordinário Bar e Gastronomia Ltda em desfavor do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL. A parte agravante sustenta, em síntese, que exerce atividade no setor de bares e restaurantes, sendo contribuinte do ICMS optante pelo regime especial da Lei Distrital no 3.168/2003. Argumenta que a exigência de inclusão das receitas de venda de mercadorias sujeitas à substituição tributária (ICMS-ST) na base de cálculo do regime simplificado configura bis in idem, pois a cadeia tributária dessas mercadorias já teria sido exaurida com o recolhimento antecipado do imposto. Defende a inconstitucionalidade da alínea 'a', do inciso VII, do artigo 2o, da referida lei distrital, por violação aos princípios da legalidade, capacidade contributiva e não confisco, além de afronta à lógica da substituição tributária prevista no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/1996. Alega que o mandado de segurança não visa impugnar lei em tese, mas proteger direito líquido e certo contra ato coator iminente, sendo inaplicável a Súmula 266/STF. Sustenta a presença dos requisitos para a concessão da medida liminar, quais sejam, a probabilidade do direito, diante da alegada inconstitucionalidade da cobrança duplicada, e o perigo de dano, consubstanciado no recolhimento mensal de tributo considerado indevido e de difícil reparação. Requer, ao final, a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as operações com mercadorias sujeitas ao ICMS-ST, autorizando a exclusão dessas receitas da base de cálculo do regime simplificado da Lei Distrital no 3.168/2003, e, no mérito, a reforma da decisão agravada. Preparo recolhido. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. O artigo 995, parágrafo único, do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso dos autos, a controvérsia cinge-se à possibilidade de suspender a exigibilidade do ICMS, apurado sob o regime simplificado da Lei Distrital no 3.168/2003, sobre as receitas decorrentes da venda de mercadorias cujo imposto já foi recolhido antecipadamente por substituição tributária (ICMS-ST). A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência pleiteada no mandado de segurança originário, por entender ausente a probabilidade do direito e por vislumbrar possível inadequação da via eleita. A agravante reitera os argumentos apresentados na inicial do mandamus, defendendo a ocorrência de bis in idem e a inconstitucionalidade da norma distrital que impede a exclusão das receitas sujeitas ao ICMS-ST da base de cálculo do regime simplificado (art. 2o, VII, 'a', da Lei no 3.168/2003). Em sede de cognição sumária, própria desta fase processual, não vislumbro a presença da probabilidade do direito alegado, requisito indispensável para o deferimento da tutela recursal pretendida. Com efeito, a Lei Distrital no 3.168/2003, ao instituir o regime simplificado facultativo para bares, restaurantes e similares, definiu expressamente a base de cálculo do imposto como sendo a receita bruta auferida, incluindo nesta "os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária" (art. 1o, § 1o, IV). Ademais, o artigo 2o, inciso VII, alínea 'a', da mesma lei, é claro ao dispor que o regime simplificado "não dispensa o pagamento do imposto devido (...) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária". Portanto, a legislação que rege o regime especial, ao qual a agravante aderiu por opção, prevê textualmente a inclusão das receitas oriundas de operações com ICMS-ST na base de cálculo do tributo devido sob a sistemática simplificada. Ademais, a questão relativa à suposta ocorrência de bis in idem nesse regime já foi objeto de análise por este egrégio Tribunal de Justiça. A 6a Turma Cível, no julgamento da Apelação Cível no 0708847-89.2021.8.07.0018 (Acórdão no 1633254), de relatoria da Desembargadora Soníria Rocha Campos D'Assunção, enfrentou matéria idêntica, concluindo pela inexistência de dupla tributação e pela impossibilidade de criação de regime híbrido pelo contribuinte. Nesse sentido, o entendimento do e. TJDFT: "APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEI DISTRITAL N. 3.168/2003. REGIME SIMPLIFICADO DE TRIBUTAÇÃO NO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE PELO REGIME ESPECIAL. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SIMPLES NACIONAL. REGIME HÍBRIDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A apelante postula a reforma da sentença para que as receitas da venda de mercadorias pela recorrente e pelas respectivas filiais, sujeitas ao recolhimento prévio de ICMS por substituição tributária pelos substitutos da apelante, sejam excluídas da apuração da base de cálculo do ICMS decorrente da sistemática da Lei Distrital n. 3.168/2003. (...) 3. A Lei Distrital n. 3.168/2003, que instituiu o regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, determina que o contribuinte pague, a título de ICMS, apenas 2% (dois por cento) incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas em substituição ao regime normal de apuração (débito x crédito). Não obstante, algumas operações estão excluídas do referido regime (art. 2o, inc. VII, da Lei n. 3.168/2003), a exemplo daquelas sujeitas ao regime de substituição tributária. (...) 5. O regime simplificado de tributação previsto pela Lei Distrital n. 3.168/2003 é opcional, conforme disposto em seu art. 1o. Incumbe ao contribuinte examinar, por meio de um planejamento tributário, se é vantajoso ou não optar por este regime em substituição ao regime normal de apuração do ICMS. 6. Não se verifica, na hipótese, a ocorrência de dupla tributação, pois a opção pelo regime especial previsto na Lei n. 3.168/2003, ao qual a apelante está subordinada por sua livre opção, dispõe que a receita bruta a ser considerada é aquela contida no art. 1o, § 1o, inc. IV, da referida lei, qual seja, "os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária, e os serviços prestados, excluídos os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS". Se a tributação pelo regime especial optado pelo próprio contribuinte não lhe é favorável, cabe a este pugnar pelo seu desenquadramento, e, não, requerer a aplicação de tributações híbridas, de acordo com o seu melhor interesse. 7. Apelação conhecida e não provida. Segurança denegada." (Acórdão 1633254, 07088478920218070018, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 3/11/2022, publicado no PJe: 19/11/2022) Embora as decisões dos órgãos fracionários não vinculem necessariamente os demais julgadores, o precedente citado, por tratar especificamente da mesma legislação e da mesma tese jurídica, reforça a ausência de probabilidade do direito invocado pela agravante, ao menos nesta análise preliminar, conforme prudente entendimento do juízo de origem alinhado ao dever de uniformização da jurisprudência (art. 926, CPC). Soma-se a isso a ponderação feita na decisão agravada acerca da possível inadequação da via do mandado de segurança para questionar, ainda que por via reflexa, a constitucionalidade de dispositivo legal em tese, o que encontraria óbice na Súmula 266 do STF. Tal questão, inclusive, levou à extinção de mandado de segurança coletivo sobre o mesmo tema, conforme Acórdão no 1938930 da 5a Turma Cível (0700428-75.2024.8.07.0018, Relatora: ANA CANTARINO). Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES. ACOLHIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS-ST. LEI N.o 3.168/03. CAUSA DE PEDIR. PEDIDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266, STF. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. Deve ser extinto, sem resolução de mérito, o mandado de segurança em que se busque a declaração de inconstitucional de leis e de atos normativos, posto que o writ não pode ser utilizado como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Inteligência da Súmula 266, STF. 2. Preliminar em contrarrazões acolhida. Processo extinto sem resolução do mérito. Apelo prejudicado. (Acórdão 1938930, 0700428-75.2024.8.07.0018, Relator(a): ANA CANTARINO, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 06/11/2024)” Desse modo, não se evidencia, de plano, a relevância dos fundamentos apresentados pela agravante a ponto de justificar a reforma liminar da decisão recorrida. A matéria demanda análise mais aprofundada após o estabelecimento do contraditório e a vinda das informações da autoridade coatora nos autos principais. Ausente a probabilidade do direito, resta prejudicada a análise do perigo de dano. Portanto, em cognição sumária, não estão presentes os requisitos legais para o deferimento da antecipação da tutela recursal. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Intime-se a parte agravada para manifestação, na forma do artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil. Comunique-se ao Juízo de origem. Intimem-se. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0715301-03.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ORDINARIO BAR E GASTRONOMIA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ORDINARIO BAR E GASTRONOMIA LTDA para reformar a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa, proferida nos autos do Mandado de Segurança Cível impetrado originalmente por Ordinário Bar e Gastronomia Ltda em desfavor do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL. A parte agravante sustenta, em síntese, que exerce atividade no setor de bares e restaurantes, sendo contribuinte do ICMS optante pelo regime especial da Lei Distrital no 3.168/2003. Argumenta que a exigência de inclusão das receitas de venda de mercadorias sujeitas à substituição tributária (ICMS-ST) na base de cálculo do regime simplificado configura bis in idem, pois a cadeia tributária dessas mercadorias já teria sido exaurida com o recolhimento antecipado do imposto. Defende a inconstitucionalidade da alínea 'a', do inciso VII, do artigo 2o, da referida lei distrital, por violação aos princípios da legalidade, capacidade contributiva e não confisco, além de afronta à lógica da substituição tributária prevista no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/1996. Alega que o mandado de segurança não visa impugnar lei em tese, mas proteger direito líquido e certo contra ato coator iminente, sendo inaplicável a Súmula 266/STF. Sustenta a presença dos requisitos para a concessão da medida liminar, quais sejam, a probabilidade do direito, diante da alegada inconstitucionalidade da cobrança duplicada, e o perigo de dano, consubstanciado no recolhimento mensal de tributo considerado indevido e de difícil reparação. Requer, ao final, a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as operações com mercadorias sujeitas ao ICMS-ST, autorizando a exclusão dessas receitas da base de cálculo do regime simplificado da Lei Distrital no 3.168/2003, e, no mérito, a reforma da decisão agravada. Preparo recolhido. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. O artigo 995, parágrafo único, do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso dos autos, a controvérsia cinge-se à possibilidade de suspender a exigibilidade do ICMS, apurado sob o regime simplificado da Lei Distrital no 3.168/2003, sobre as receitas decorrentes da venda de mercadorias cujo imposto já foi recolhido antecipadamente por substituição tributária (ICMS-ST). A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência pleiteada no mandado de segurança originário, por entender ausente a probabilidade do direito e por vislumbrar possível inadequação da via eleita. A agravante reitera os argumentos apresentados na inicial do mandamus, defendendo a ocorrência de bis in idem e a inconstitucionalidade da norma distrital que impede a exclusão das receitas sujeitas ao ICMS-ST da base de cálculo do regime simplificado (art. 2o, VII, 'a', da Lei no 3.168/2003). Em sede de cognição sumária, própria desta fase processual, não vislumbro a presença da probabilidade do direito alegado, requisito indispensável para o deferimento da tutela recursal pretendida. Com efeito, a Lei Distrital no 3.168/2003, ao instituir o regime simplificado facultativo para bares, restaurantes e similares, definiu expressamente a base de cálculo do imposto como sendo a receita bruta auferida, incluindo nesta "os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária" (art. 1o, § 1o, IV). Ademais, o artigo 2o, inciso VII, alínea 'a', da mesma lei, é claro ao dispor que o regime simplificado "não dispensa o pagamento do imposto devido (...) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária". Portanto, a legislação que rege o regime especial, ao qual a agravante aderiu por opção, prevê textualmente a inclusão das receitas oriundas de operações com ICMS-ST na base de cálculo do tributo devido sob a sistemática simplificada. Ademais, a questão relativa à suposta ocorrência de bis in idem nesse regime já foi objeto de análise por este egrégio Tribunal de Justiça. A 6a Turma Cível, no julgamento da Apelação Cível no 0708847-89.2021.8.07.0018 (Acórdão no 1633254), de relatoria da Desembargadora Soníria Rocha Campos D'Assunção, enfrentou matéria idêntica, concluindo pela inexistência de dupla tributação e pela impossibilidade de criação de regime híbrido pelo contribuinte. Nesse sentido, o entendimento do e. TJDFT: "APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEI DISTRITAL N. 3.168/2003. REGIME SIMPLIFICADO DE TRIBUTAÇÃO NO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE PELO REGIME ESPECIAL. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SIMPLES NACIONAL. REGIME HÍBRIDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A apelante postula a reforma da sentença para que as receitas da venda de mercadorias pela recorrente e pelas respectivas filiais, sujeitas ao recolhimento prévio de ICMS por substituição tributária pelos substitutos da apelante, sejam excluídas da apuração da base de cálculo do ICMS decorrente da sistemática da Lei Distrital n. 3.168/2003. (...) 3. A Lei Distrital n. 3.168/2003, que instituiu o regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, determina que o contribuinte pague, a título de ICMS, apenas 2% (dois por cento) incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas em substituição ao regime normal de apuração (débito x crédito). Não obstante, algumas operações estão excluídas do referido regime (art. 2o, inc. VII, da Lei n. 3.168/2003), a exemplo daquelas sujeitas ao regime de substituição tributária. (...) 5. O regime simplificado de tributação previsto pela Lei Distrital n. 3.168/2003 é opcional, conforme disposto em seu art. 1o. Incumbe ao contribuinte examinar, por meio de um planejamento tributário, se é vantajoso ou não optar por este regime em substituição ao regime normal de apuração do ICMS. 6. Não se verifica, na hipótese, a ocorrência de dupla tributação, pois a opção pelo regime especial previsto na Lei n. 3.168/2003, ao qual a apelante está subordinada por sua livre opção, dispõe que a receita bruta a ser considerada é aquela contida no art. 1o, § 1o, inc. IV, da referida lei, qual seja, "os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária, e os serviços prestados, excluídos os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS". Se a tributação pelo regime especial optado pelo próprio contribuinte não lhe é favorável, cabe a este pugnar pelo seu desenquadramento, e, não, requerer a aplicação de tributações híbridas, de acordo com o seu melhor interesse. 7. Apelação conhecida e não provida. Segurança denegada." (Acórdão 1633254, 07088478920218070018, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 3/11/2022, publicado no PJe: 19/11/2022) Embora as decisões dos órgãos fracionários não vinculem necessariamente os demais julgadores, o precedente citado, por tratar especificamente da mesma legislação e da mesma tese jurídica, reforça a ausência de probabilidade do direito invocado pela agravante, ao menos nesta análise preliminar, conforme prudente entendimento do juízo de origem alinhado ao dever de uniformização da jurisprudência (art. 926, CPC). Soma-se a isso a ponderação feita na decisão agravada acerca da possível inadequação da via do mandado de segurança para questionar, ainda que por via reflexa, a constitucionalidade de dispositivo legal em tese, o que encontraria óbice na Súmula 266 do STF. Tal questão, inclusive, levou à extinção de mandado de segurança coletivo sobre o mesmo tema, conforme Acórdão no 1938930 da 5a Turma Cível (0700428-75.2024.8.07.0018, Relatora: ANA CANTARINO). Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES. ACOLHIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS-ST. LEI N.o 3.168/03. CAUSA DE PEDIR. PEDIDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266, STF. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. Deve ser extinto, sem resolução de mérito, o mandado de segurança em que se busque a declaração de inconstitucional de leis e de atos normativos, posto que o writ não pode ser utilizado como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Inteligência da Súmula 266, STF. 2. Preliminar em contrarrazões acolhida. Processo extinto sem resolução do mérito. Apelo prejudicado. (Acórdão 1938930, 0700428-75.2024.8.07.0018, Relator(a): ANA CANTARINO, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 06/11/2024)” Desse modo, não se evidencia, de plano, a relevância dos fundamentos apresentados pela agravante a ponto de justificar a reforma liminar da decisão recorrida. A matéria demanda análise mais aprofundada após o estabelecimento do contraditório e a vinda das informações da autoridade coatora nos autos principais. Ausente a probabilidade do direito, resta prejudicada a análise do perigo de dano. Portanto, em cognição sumária, não estão presentes os requisitos legais para o deferimento da antecipação da tutela recursal. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Intime-se a parte agravada para manifestação, na forma do artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil. Comunique-se ao Juízo de origem. Intimem-se. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator