Tribunal: TJDFT
Processo: 0709017-03.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2025-02-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0709017-03.2017.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) APELANTE: WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Embargos de Declaração, com efeito modificativo, opostos por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. (ID 66845841) em face da decisão de ID 66589267. O Embargante, em suas razões recursais (ID 66845841), alega que há omissões na decisão recorrida, tendo em vista que não houve manifestação acerca: (1) do art. 155, II, § 2o, I e XII, a, da Constituição Federal, que estabelece que o fato gerador do ICMS é a efetiva circulação de mercadorias, incluindo-se no conceito de mercadorias a energia elétrica. Nesse sentido, se o ICMS incide sobre a operação de circulação de mercadoria, não pode ter ele como base de cálculo tarifas de encargos de distribuição e transmissão, casos da TUST e TUSD; (2) do art. 150, II, da Constituição Federal, que veda tratamento tributário desigual entre contribuintes submetidos a situações equivalentes; (3) do art. 34, § 9o, do ADCT e arts. 9o, inc. II, e 12, inc. I, da Lei Complementar n. 87/1996, que estabelece, em linha com a Constituição Federal, que o “preço de fornecimento” da energia é considerado como sendo o “preço praticado na operação final”, como determina o art. 13, inc. I, da Lei Complementar n. 87/1996; (4) o princípio da legalidade, estabelecido nos arts. 5o, inc. II, 150, inc. I, ambos da Constituição Federal e art. 97, inc. I, do CTN, na medida em que a cobrança do ICMS sobre as tarifas em questão caracteriza tributação sobre base não estabelecida em lei, o que levaria ao provimento da Apelação; (4) so art. 9o da Lei n. 9.648/98, que estabelece que as tarifas/encargos referentes ao Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (chamados de “TUST”, TUSD” ou “EUSD”) são faturadas separadamente do fornecimento de energia elétrica, deixando claro que estas não integram o preço final e, por esta razão, a base de cálculo do ICMS. Pede o conhecimento e acolhimento dos embargos de declaração, a fim de que sejam sanadas as omissões apontadas, bem como para que reste reconhecido o prequestionamento destas, possibilitando o trânsito de recursos aos Tribunais Superiores, na forma das Súmulas 282 e 356 do STF e 211 e 98 do STJ. O Embargado, em suas contrarrazões (ID 68576449), assevera que: (1) os embargos de declaração não se prestam a alterar o julgado, com base no mero inconformismo da parte; (2) o STJ julgou o Tema n. 986, formulando a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Requer que os embargos de declaração sejam rejeitados. É o relatório. Decido. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão contradição, omissão, obscuridade ou erro material a ser sanado, cabendo, excepcionalmente, a alteração do julgado, para sanar os vícios apontados, conforme dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, abaixo transcrito: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. O Embargante, em suas razões recursais, alegou que há omissões na decisão recorrida, tendo em vista que não houve manifestação acerca: (1) do art. 155, II, § 2o, I e XII, a, da Constituição Federal, que estabelece que o fato gerador do ICMS é a efetiva circulação de mercadorias, incluindo-se no conceito de mercadorias a energia elétrica. Nesse sentido, se o ICMS incide sobre a operação de circulação de mercadoria, não pode ter ele como base de cálculo tarifas de encargos de distribuição e transmissão, casos da TUST e TUSD; (2) do art. 150, II, da Constituição Federal, que veda tratamento tributário desigual entre contribuintes submetidos a situações equivalentes; (3) do art. 34, § 9o, do ADCT e arts. 9o, inc. II, e 12, inc. I, da Lei Complementar n. 87/1996, que estabelece, em linha com a Constituição Federal, que o “preço de fornecimento” da energia é considerado como sendo o “preço praticado na operação final”, como determina o art. 13, inc. I, da Lei Complementar n. 87/1996; (4) o princípio da legalidade, estabelecido nos arts. 5o, inc. II, 150, inc. I, ambos da Constituição Federal e art. 97, inc. I, do CTN, na medida em que a cobrança do ICMS sobre as tarifas em questão caracteriza tributação sobre base não estabelecida em lei, o que levaria ao provimento da Apelação; (4) do art. 9o da Lei n. 9.648/98, que estabelece que as tarifas/encargos referentes ao Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (chamados de “TUST”, TUSD” ou “EUSD”) são faturadas separadamente do fornecimento de energia elétrica, deixando claro que estas não integram o preço final e, por esta razão, a base de cálculo do ICMS. No caso em questão, verifica-se que não há as omissões apontadas pelo Embargante, uma vez que o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Conforme consta na decisão recorrida, o ICMS incidente sobre a operação de fornecimento de energia elétrica (art. 155, inciso II e § 3o, da CF) compreende a transmissão e distribuição da energia, de modo que, seja pela regra do art. 34, § 9o, dos ADCT, seja pela complementação feita no arts. 9o, § 1o, II, e 13, I, § 1o, da LC 87/96, sua base de cálculo efetivamente engloba as rubricas de TUST e TUSD. Assim, o fornecimento da energia elétrica não pode ser considerado como sendo apenas o acesso às redes, já que inevitável para o consumo o custeio da transmissão e da distribuição, por se tratar de um sistema interdependente. Assim, a base de cálculo do ICMS incidente sobre esta operação inevitavelmente compreende o TUST e o TUSD. A questão foi recentemente definida no julgamento do Tema 986 do STJ, que fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Dessa forma, a Corte Superior estabeleceu "que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996." Dessa maneira, o que se verifica, na hipótese vertente, é que o Embargante direciona o seu inconformismo contra a decisão que lhe foi desfavorável, pleiteando a sua reforma, o que não é possível em sede de embargos. A decisão embargada se encontra devidamente fundamentada, de modo que eventual inconformismo deve ser deduzido através dos meios legalmente cabíveis, que, por certo, não são os embargos de declaração, recurso que se presta a sanar vícios de omissão, contradição, obscuridade e erros materiais, o que, em relação aos pontos levantados pela parte embargante, não se verificam. No mais, no tocante ao prequestionamento dos dispositivos legais indicados nos embargos de declaração, para fins de interposição de recurso às instâncias superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), o primordial é o enfrentamento da questão jurídica discutida nos autos, o que ocorreu na hipótese, visto que, de acordo com o artigo 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que a parte embargante suscitou em seus embargos de declaração, para fins de prequestionamento, mesmo que sejam inadmitidos ou rejeitados. Deixo de aplicar a multa prevista no § 2o do art. 1.026 do CPC, porque não observo o caráter meramente protelatório do recurso. Contudo, advirto a recorrente que na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa poderá ser elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, conforme autoriza o § 3o do art. 1.026 do CPC. Por tais considerações e uma vez ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC, CONHEÇO dos embargos opostos e os REJEITO. Brasília, 12 de fevereiro de 2025 16:46:16. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0709017-03.2017.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) APELANTE: WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Embargos de Declaração, com efeito modificativo, opostos por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. (ID 66845841) em face da decisão de ID 66589267. O Embargante, em suas razões recursais (ID 66845841), alega que há omissões na decisão recorrida, tendo em vista que não houve manifestação acerca: (1) do art. 155, II, § 2o, I e XII, a, da Constituição Federal, que estabelece que o fato gerador do ICMS é a efetiva circulação de mercadorias, incluindo-se no conceito de mercadorias a energia elétrica. Nesse sentido, se o ICMS incide sobre a operação de circulação de mercadoria, não pode ter ele como base de cálculo tarifas de encargos de distribuição e transmissão, casos da TUST e TUSD; (2) do art. 150, II, da Constituição Federal, que veda tratamento tributário desigual entre contribuintes submetidos a situações equivalentes; (3) do art. 34, § 9o, do ADCT e arts. 9o, inc. II, e 12, inc. I, da Lei Complementar n. 87/1996, que estabelece, em linha com a Constituição Federal, que o “preço de fornecimento” da energia é considerado como sendo o “preço praticado na operação final”, como determina o art. 13, inc. I, da Lei Complementar n. 87/1996; (4) o princípio da legalidade, estabelecido nos arts. 5o, inc. II, 150, inc. I, ambos da Constituição Federal e art. 97, inc. I, do CTN, na medida em que a cobrança do ICMS sobre as tarifas em questão caracteriza tributação sobre base não estabelecida em lei, o que levaria ao provimento da Apelação; (4) so art. 9o da Lei n. 9.648/98, que estabelece que as tarifas/encargos referentes ao Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (chamados de “TUST”, TUSD” ou “EUSD”) são faturadas separadamente do fornecimento de energia elétrica, deixando claro que estas não integram o preço final e, por esta razão, a base de cálculo do ICMS. Pede o conhecimento e acolhimento dos embargos de declaração, a fim de que sejam sanadas as omissões apontadas, bem como para que reste reconhecido o prequestionamento destas, possibilitando o trânsito de recursos aos Tribunais Superiores, na forma das Súmulas 282 e 356 do STF e 211 e 98 do STJ. O Embargado, em suas contrarrazões (ID 68576449), assevera que: (1) os embargos de declaração não se prestam a alterar o julgado, com base no mero inconformismo da parte; (2) o STJ julgou o Tema n. 986, formulando a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Requer que os embargos de declaração sejam rejeitados. É o relatório. Decido. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão contradição, omissão, obscuridade ou erro material a ser sanado, cabendo, excepcionalmente, a alteração do julgado, para sanar os vícios apontados, conforme dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, abaixo transcrito: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. O Embargante, em suas razões recursais, alegou que há omissões na decisão recorrida, tendo em vista que não houve manifestação acerca: (1) do art. 155, II, § 2o, I e XII, a, da Constituição Federal, que estabelece que o fato gerador do ICMS é a efetiva circulação de mercadorias, incluindo-se no conceito de mercadorias a energia elétrica. Nesse sentido, se o ICMS incide sobre a operação de circulação de mercadoria, não pode ter ele como base de cálculo tarifas de encargos de distribuição e transmissão, casos da TUST e TUSD; (2) do art. 150, II, da Constituição Federal, que veda tratamento tributário desigual entre contribuintes submetidos a situações equivalentes; (3) do art. 34, § 9o, do ADCT e arts. 9o, inc. II, e 12, inc. I, da Lei Complementar n. 87/1996, que estabelece, em linha com a Constituição Federal, que o “preço de fornecimento” da energia é considerado como sendo o “preço praticado na operação final”, como determina o art. 13, inc. I, da Lei Complementar n. 87/1996; (4) o princípio da legalidade, estabelecido nos arts. 5o, inc. II, 150, inc. I, ambos da Constituição Federal e art. 97, inc. I, do CTN, na medida em que a cobrança do ICMS sobre as tarifas em questão caracteriza tributação sobre base não estabelecida em lei, o que levaria ao provimento da Apelação; (4) do art. 9o da Lei n. 9.648/98, que estabelece que as tarifas/encargos referentes ao Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (chamados de “TUST”, TUSD” ou “EUSD”) são faturadas separadamente do fornecimento de energia elétrica, deixando claro que estas não integram o preço final e, por esta razão, a base de cálculo do ICMS. No caso em questão, verifica-se que não há as omissões apontadas pelo Embargante, uma vez que o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Conforme consta na decisão recorrida, o ICMS incidente sobre a operação de fornecimento de energia elétrica (art. 155, inciso II e § 3o, da CF) compreende a transmissão e distribuição da energia, de modo que, seja pela regra do art. 34, § 9o, dos ADCT, seja pela complementação feita no arts. 9o, § 1o, II, e 13, I, § 1o, da LC 87/96, sua base de cálculo efetivamente engloba as rubricas de TUST e TUSD. Assim, o fornecimento da energia elétrica não pode ser considerado como sendo apenas o acesso às redes, já que inevitável para o consumo o custeio da transmissão e da distribuição, por se tratar de um sistema interdependente. Assim, a base de cálculo do ICMS incidente sobre esta operação inevitavelmente compreende o TUST e o TUSD. A questão foi recentemente definida no julgamento do Tema 986 do STJ, que fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Dessa forma, a Corte Superior estabeleceu "que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996." Dessa maneira, o que se verifica, na hipótese vertente, é que o Embargante direciona o seu inconformismo contra a decisão que lhe foi desfavorável, pleiteando a sua reforma, o que não é possível em sede de embargos. A decisão embargada se encontra devidamente fundamentada, de modo que eventual inconformismo deve ser deduzido através dos meios legalmente cabíveis, que, por certo, não são os embargos de declaração, recurso que se presta a sanar vícios de omissão, contradição, obscuridade e erros materiais, o que, em relação aos pontos levantados pela parte embargante, não se verificam. No mais, no tocante ao prequestionamento dos dispositivos legais indicados nos embargos de declaração, para fins de interposição de recurso às instâncias superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), o primordial é o enfrentamento da questão jurídica discutida nos autos, o que ocorreu na hipótese, visto que, de acordo com o artigo 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que a parte embargante suscitou em seus embargos de declaração, para fins de prequestionamento, mesmo que sejam inadmitidos ou rejeitados. Deixo de aplicar a multa prevista no § 2o do art. 1.026 do CPC, porque não observo o caráter meramente protelatório do recurso. Contudo, advirto a recorrente que na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa poderá ser elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, conforme autoriza o § 3o do art. 1.026 do CPC. Por tais considerações e uma vez ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC, CONHEÇO dos embargos opostos e os REJEITO. Brasília, 12 de fevereiro de 2025 16:46:16. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador