Tribunal: TJDFT
Processo: 0707826-93.2025.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2025-03-14

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ACR CONSULTORIA EM SERVICOS ADMINISTRATIVOS LTDA, em face à decisão da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em sede de mandado de segurança e impetrado em decorrência de ato imputado ao SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. O agravante narrou que o seu capital social “foi integralizado mediante incorporação de imóveis, cujo valor é igual ao das cotas subscritas, inexistindo diferença, conjuntura que se enquadra na imunidade tributária insculpida no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal, relativa a não incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI)”. A transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital é ato imune ao ITBI, nos moldes do Código Tributário Nacional (art. 36), ainda que a atividade preponderante do adquirente seja a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. No mais, a imunidade tributária inicialmente concedida foi cassada após análise de documentação enviada e “sob o argumento da impossibilidade de caracterizar a atividade preponderante”. Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, sem a oitiva prévia do Estado, “para suspender a exigibilidade de ITBI na integralização de capital de imóveis constantes do contrato social da impetrante, ou de futuras integralizações, furtando-se a autoridade impetrada de exercer quaisquer atos de cobrança, bem como sendo ela obrigada a expedir quaisquer documentos necessários ao registro da transmissão no cartório de registro imobiliário competente”. O pedido liminar foi indeferido, sob o fundamento de que, após o encaminhamento dos documentos, “o Poder Público percebeu que a requerente não desempenhou atividades operacionais no período examinado, ou seja, que a ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda. não gerou receita operacional durante o período” e acrescentou que para o reconhecimento da imunidade “é necessário que o contribuinte comprove a efetiva atividade operacional”. Nas razões do recurso, reiterou os mesmos fundamentos da origem. Preparo no ID 69418766. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Cuida-se de mandado de segurança individual impetrado pela ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda., no dia 11/12/2024, contra ato administrativo praticado pelo(a) Subsecretário(a) da Receita da Secretaria Executiva da Secretaria de Estado da Economia do Distrito Federal. A impetrante se insurge sobre o teor do Ato Declaratório n.o 709/2024 – SEEC/SUREC/COTRI/GEESP/NUDIM, de 08/11/2024, mediante o qual a autoridade coatora cassou ato pretérito no qual a Administração Pública havia reconhecido a imunidade tributária prevista no art. 156, §2o, I, da Constituição Federal de 1988, em favor da requerente, no âmbito de operações de integralização de três imóveis ao seu respectivo capital social. Frisa que “é Sociedade limitada cujo objeto social compreende as seguintes atividades: Prestadora de serviços combinados de escritório e apoio administrativo; Consultoria em negócios, gestão, marketing; Treinamento e capacitação em gestão; Representação comercial em alimentos e produtos de beleza; Terceirização de mão de obra e limpeza, manutenção, conservação, segurança, conforme contrato social sob o (Doc. 03). Não consta no contrato social a atividade de compra e venda de imóveis. A sociedade iniciou suas atividades em 30 de setembro de 2018, sendo o seu prazo indeterminado, o capital social é de R$ 1.434.200,00 (um milhão quatrocentos e trinta e quatro mil e duzentos reais), integralizado por parte dos sócios SOLANGE MARIA MACHADO CORRÊA e RODRIGO AUGUSTO CORRÊA CUSTÓDIO (...) Nos termos do art. 142 do Decreto no 9.580/2018, combinado com o art. 23 da Lei no 9.249/95, a transferência dos bens pelos sócios, para a integralização do capital social, ocorreu pelo valor constante da Declaração de Bens e Direitos integrante da Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física – Exercício 2018, não gerando ganho de capital. Nesse compasso, tem-se que o capital social da Sociedade foi integralizado mediante incorporação de imóveis, cujo valor é igual ao das cotas subscritas, inexistindo diferença, conjuntura que se enquadra na imunidade tributária insculpida no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal, relativa a não incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Destarte, tendo em vista a previsão constitucional, bem como entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, a impetrante se vale do presente mandado de segurança, com o fito de assegurar proteção de direito líquido e certo atinente a não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.” (sic) (id. n.o 220542646, p. 3-4). Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, sem a oitiva prévia do Estado, “para suspender a exigibilidade de ITBI na integralização de capital de imóveis constantes do contrato social da impetrante, ou de futuras integralizações, furtando-se a autoridade impetrada de exercer quaisquer atos de cobrança, bem como sendo ela obrigada a expedir quaisquer documentos necessários ao registro da transmissão no cartório de registro imobiliário competente;” (sic) (id. n.o 220542646, p. 15). No mérito, pede “a concessão da segurança, para que seja declarada a impossibilidade de exigência de ITBI pela incorporação de bens imóveis ao capital social da impetrante, furtando-se a autoridade impetrada de exercer quaisquer atos de cobrança, bem como sendo ela obrigada a expedir quaisquer documentos necessários ao registro da transmissão no cartório de registro imobiliário competente;” (sic) (id. n.o 220542646, p. 16). Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 13/12, às 02h55min. É o relato do essencial. II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Ademais, conforme art. 7o, III, da Lei 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Conforme relatado, a impetrante sustenta ter direito à imunidade tributária relativa à cobrança de ITBI sobre a integralização de imóveis recentemente incorporados ao seu capital social. De fato, ao se examinar o ato constitutivo da demandante, não se percebe a indicação de que a ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda. exerce, de forma preponderante, a atividade de compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Entretanto, examinando o presente caso a partir de um juízo de cognição sumária, é preciso dizer que a autoridade coatora indicou, no ato vergastado, argumentos que apresentam indícios de coerência fática. Segundo o Estado, para que uma atividade econômica seja reputada como “preponderante” (para os fins do disposto no art. 156, §2o, I, da Constituição de 1988, a Fazenda Pública avalia se mais de 50% da receita da pessoa jurídica, nos 24 meses anteriores e posteriores à aquisição de imóveis, advém dessas atividades. Na espécie, como a contribuinte iniciou as suas atividades no exercício de 2019, o período para análise da atividade preponderante compreendeu os meses de julho de 2020 a janeiro de 2024. No ato impugnado, a autoridade coatora afirmou que enviou notificação para a ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda. (permitindo o exercício do contraditório), para que a impetrante encaminhasse documentos para um estudo mais aprofundado; e que posteriormente, de posse dos documentos encaminhados pela requerente, o Poder Público percebeu que a requerente não desempenhou atividades operacionais no período examinado, ou seja, que a ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda. não gerou receita operacional durante o período. Com efeito, a Fazenda Pública indicou que no intervalo de tempo analisado, a impetrante alienou dois imóveis (negócios esses dos quais a requerente obteve lucro, sem ter feito qualquer registro contábil). Além disso, a autoridade coatora mencionou coerentemente que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que para a concessão da imunidade de ITBI, é necessário que o(a) contribuinte comprove a efetiva atividade operacional. Decisões recentes do STJ, por exemplo, estabelecem que a imunidade do imposto não se aplica a empresas inativas ou que não demonstram atividade econômica significativa. Nesse sentido, não restou presente o requisito da probabilidade do direito, elemento indispensável à concessão da medida liminar. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência antecipada. Notifique-se a autoridade coatora, para prestar informações no prazo de 10 dias úteis, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/09.” Os embargos declaratórios opostos em face à decisão agravada foram rejeitados (ID de origem 225162296). A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como presentes esses pressupostos. O agravante sustentou que possui direito líquido e certo à não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao seu patrimônio em realização de capital social. Sem olvidar os ditames do art. 300, do Código de Processo Civil, os pressupostos para a antecipação da tutela recursal devem ser avaliados em consonância com a Lei 12.016/2009, que prevê em seu artigo primeiro: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. Para delinear o conceito de direito líquido e certo, socorre-se da balizada doutrina do professor Hely Lopes Meireles que, com maestria, ensina: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (in MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Editora Malheiros. 28a Edição. 2005. pag. 37). Acerca da cassação do ato declaratório de não incidência do ITBI, verifica-se que a administração pública assim esclareceu (ID de origem 220542655 – págs. 1/2): “(...) Desta maneira, em 2024, foi enviada a notificação no 154/2024 ao interessado, solicitando a documentação necessária para a análise, conforme os artigos supracitados. A notificação foi atendida e a documentação foi apresentada no processo GAC 20240925-182760. De posse da documentação apresentada, iniciamos a análise dos documentos apresentados, incluindo Demonstrações do Resultado do Exercício (DRE), Plano de Contas e Livro Diário, Razão e ainda pesquisas feitas nos sistemas desta Secretaria encontramos, em resumo , a seguinte situação: 1. A empresa não desempenhou atividades operacionais no período examinado, portanto empresa não gerou receita operacional durante o período, embora tenha contabilizado corretamente algumas despesas administrativas 2. A empresa vendeu durante o período analisado dois imóveis com lucro, mas esse ganho de capital não foi registrado contabilmente. 3. A empresa durante todo período analisado apresentou saldo credo na conta caixa 4. A empresa não registrou despesas tributárias com os imóveis de sua propriedade. (...) Desta maneira, tendo em vista a falta de confiabilidade nos registros contábeis, a ausência de atividade operacional e principalmente a identificação de receita proibitiva de decisão favorável, sugerimos a cassação do Ato Declaratório no 265/2020. Recomendo, ainda, que os autos sejam encaminhados ao setor responsável para providências de cobrança do ITBI, cuja exigibilidade estava suspensa.” A autoridade coatora chancelou a recomendação da assessoria jurídica (ID de origem 220542655 - Pág. 3). O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física (art. 2o, Lei Distrital no 3.830/2006). Tem-se a hipótese de não incidência tributária quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito. A negativa do direito constitucional baseou-se na inexistência de receita operacional, considerada pelo Fisco como essencial à obtenção da imunidade ao ITBI, porque a finalidade da norma seria o estímulo à atividade empresarial. Por essa razão, o afastamento administrativo da imunidade e decorrente da ausência de efetiva atividade empresarial e da falta de “confiabilidade nos registros contábeis e de forma a assegurar uma análise contábil consistente para avaliar a atividade preponderante”. Primeiramente, é preciso pontuar o conflito interpretativo da norma constitucional pela STF e o STJ, porque o primeiro entende que existem duas situações jurídicas diversas descritas no inciso I do §2o do art. 156 da CF (Tema 756), enquanto a segunda Corte entende que tal fundamento não teria força vinculante, razão bastante para negar a imunidade quando existe atividade preponderante da empresa na “compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (AgInt no AREsp 2608833 / SP). Por outro lado, a corte suprema entende que a incorporação de imóveis para a integralização de capital independente da finalidade ou destinação da pessoa jurídica. À luz da divisão das competências dos tribunais superiores pela Constituição Federal, compete ao STF a interpretação da norma constitucional e ao STJ da norma infraconstitucional, de modo que, não por outro motivo, esse último tem reiteradamente negado conhecimento a recurso especial quando a discussão em comento envolve interpretação de texto da Magna Carta (AgInt no AREsp 2295068 / SP). Um segundo ponto trazido em debate a saber, é se a ausência de atividade econômica da empresa obstaria a concessão da imunidade. Evidentemente, que não pode ignorar o propósito do constituinte ao criar a imunidade na incorporação de imóveis para a realização do capital social das empesas, assim como nas operações de fusão, incorporação ou cisão, ou seja, o de fomentar a circulação do bem de capital e a atividade econômica. Nesse particular, a preponderância da interpretação teleológica, lembrando, contudo, que sua adesão não pode violar o próprio texto normativo ou criar condição que dependeria de iniciativa legislativa, ainda mais em se tratando de norma tributária, onde é vedada a aplicação de analogia para exigir imposto e da equidade para afastar a obrigação (art. 107, CTN). Há um brocardo jurídico a respeito da hermenêutica jurídica e que, à primeira vista, socorreria a tese do impetrante: “não é dado ao intérprete fazer distinção onde a lei não o fizer (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Mas com relação à necessidade de atividade econômica, a questão perderia relevância, caso prepondere a interpretação emprestada pelo Pleno do STF. Mas ainda que se precisasse analisar tal atividade preponderante de que a falam as normas, percebe-se que o próprio texto normativo contempla a situação em que aquela inexistiria e cria o interstício para buscar sua apuração. Portanto, a situação não teria passado desapercebida do legislador: Art. 156: § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; e Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. Consequentemente, para as empresas que não tiverem atividade econômica após a incorporação, seria possível, em tese, a aplicação da analogia (art. 108, CTN), de modo que sua investigação ocorreria nos dois anos subsequentes a partir do momento em que a empresa retomar suas atividades. Com relação à confiabilidade dos livros e registros contáveis, certamente que essa questão é totalmente estranha ao imbróglio jurídico posto, porque a Fazenda dispõe de instrumentos para apuração da regularidade dos livros contáveis (obrigação acessória), dispondo inclusive de meios para penalizar o infrator no caso de descumprimento dos regulamentos fiscais. De toda sorte, a resolução final da lide ainda depende de sentença e posteriormente do pronunciamento do órgão Colegiado, se for o caso. Neste momento, o que extrai à luz do direito posto e da jurisprudência das Cortes Superiores, é que haveria o direito líquido e certo do impetrante de impedir o lançamento do tributo pela incorporação dos imóveis para a integralização do capital social. E tal decisão em nada prejudicará o Fisco, porque caso a Fazenda se saia vencedora no final, poderá efetuar a cobrança do tributo considerando o preço do imóvel no momento do registro da transferência no cartório imobiliário, com os respectivos acréscimos legais. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigência do tributo da impetrante e determinar à autoridade apontada como coatora que se abstenha de efetuar a cobrança do ITBI em razão da incorporação do imóvel e para integralização do capital social do sócio junto à pessoa jurídica impetrante. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto aos agravados manifestarem-se no prazo legal. Intime-se o MP para manifestar e caso entenda existir interesse na causa. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 10 de março de 2025. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator 46

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ACR CONSULTORIA EM SERVICOS ADMINISTRATIVOS LTDA, em face à decisão da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em sede de mandado de segurança e impetrado em decorrência de ato imputado ao SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. O agravante narrou que o seu capital social “foi integralizado mediante incorporação de imóveis, cujo valor é igual ao das cotas subscritas, inexistindo diferença, conjuntura que se enquadra na imunidade tributária insculpida no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal, relativa a não incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI)”. A transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital é ato imune ao ITBI, nos moldes do Código Tributário Nacional (art. 36), ainda que a atividade preponderante do adquirente seja a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. No mais, a imunidade tributária inicialmente concedida foi cassada após análise de documentação enviada e “sob o argumento da impossibilidade de caracterizar a atividade preponderante”. Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, sem a oitiva prévia do Estado, “para suspender a exigibilidade de ITBI na integralização de capital de imóveis constantes do contrato social da impetrante, ou de futuras integralizações, furtando-se a autoridade impetrada de exercer quaisquer atos de cobrança, bem como sendo ela obrigada a expedir quaisquer documentos necessários ao registro da transmissão no cartório de registro imobiliário competente”. O pedido liminar foi indeferido, sob o fundamento de que, após o encaminhamento dos documentos, “o Poder Público percebeu que a requerente não desempenhou atividades operacionais no período examinado, ou seja, que a ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda. não gerou receita operacional durante o período” e acrescentou que para o reconhecimento da imunidade “é necessário que o contribuinte comprove a efetiva atividade operacional”. Nas razões do recurso, reiterou os mesmos fundamentos da origem. Preparo no ID 69418766. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Cuida-se de mandado de segurança individual impetrado pela ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda., no dia 11/12/2024, contra ato administrativo praticado pelo(a) Subsecretário(a) da Receita da Secretaria Executiva da Secretaria de Estado da Economia do Distrito Federal. A impetrante se insurge sobre o teor do Ato Declaratório n.o 709/2024 – SEEC/SUREC/COTRI/GEESP/NUDIM, de 08/11/2024, mediante o qual a autoridade coatora cassou ato pretérito no qual a Administração Pública havia reconhecido a imunidade tributária prevista no art. 156, §2o, I, da Constituição Federal de 1988, em favor da requerente, no âmbito de operações de integralização de três imóveis ao seu respectivo capital social. Frisa que “é Sociedade limitada cujo objeto social compreende as seguintes atividades: Prestadora de serviços combinados de escritório e apoio administrativo; Consultoria em negócios, gestão, marketing; Treinamento e capacitação em gestão; Representação comercial em alimentos e produtos de beleza; Terceirização de mão de obra e limpeza, manutenção, conservação, segurança, conforme contrato social sob o (Doc. 03). Não consta no contrato social a atividade de compra e venda de imóveis. A sociedade iniciou suas atividades em 30 de setembro de 2018, sendo o seu prazo indeterminado, o capital social é de R$ 1.434.200,00 (um milhão quatrocentos e trinta e quatro mil e duzentos reais), integralizado por parte dos sócios SOLANGE MARIA MACHADO CORRÊA e RODRIGO AUGUSTO CORRÊA CUSTÓDIO (...) Nos termos do art. 142 do Decreto no 9.580/2018, combinado com o art. 23 da Lei no 9.249/95, a transferência dos bens pelos sócios, para a integralização do capital social, ocorreu pelo valor constante da Declaração de Bens e Direitos integrante da Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física – Exercício 2018, não gerando ganho de capital. Nesse compasso, tem-se que o capital social da Sociedade foi integralizado mediante incorporação de imóveis, cujo valor é igual ao das cotas subscritas, inexistindo diferença, conjuntura que se enquadra na imunidade tributária insculpida no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal, relativa a não incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Destarte, tendo em vista a previsão constitucional, bem como entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, a impetrante se vale do presente mandado de segurança, com o fito de assegurar proteção de direito líquido e certo atinente a não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.” (sic) (id. n.o 220542646, p. 3-4). Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, sem a oitiva prévia do Estado, “para suspender a exigibilidade de ITBI na integralização de capital de imóveis constantes do contrato social da impetrante, ou de futuras integralizações, furtando-se a autoridade impetrada de exercer quaisquer atos de cobrança, bem como sendo ela obrigada a expedir quaisquer documentos necessários ao registro da transmissão no cartório de registro imobiliário competente;” (sic) (id. n.o 220542646, p. 15). No mérito, pede “a concessão da segurança, para que seja declarada a impossibilidade de exigência de ITBI pela incorporação de bens imóveis ao capital social da impetrante, furtando-se a autoridade impetrada de exercer quaisquer atos de cobrança, bem como sendo ela obrigada a expedir quaisquer documentos necessários ao registro da transmissão no cartório de registro imobiliário competente;” (sic) (id. n.o 220542646, p. 16). Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 13/12, às 02h55min. É o relato do essencial. II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Ademais, conforme art. 7o, III, da Lei 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Conforme relatado, a impetrante sustenta ter direito à imunidade tributária relativa à cobrança de ITBI sobre a integralização de imóveis recentemente incorporados ao seu capital social. De fato, ao se examinar o ato constitutivo da demandante, não se percebe a indicação de que a ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda. exerce, de forma preponderante, a atividade de compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Entretanto, examinando o presente caso a partir de um juízo de cognição sumária, é preciso dizer que a autoridade coatora indicou, no ato vergastado, argumentos que apresentam indícios de coerência fática. Segundo o Estado, para que uma atividade econômica seja reputada como “preponderante” (para os fins do disposto no art. 156, §2o, I, da Constituição de 1988, a Fazenda Pública avalia se mais de 50% da receita da pessoa jurídica, nos 24 meses anteriores e posteriores à aquisição de imóveis, advém dessas atividades. Na espécie, como a contribuinte iniciou as suas atividades no exercício de 2019, o período para análise da atividade preponderante compreendeu os meses de julho de 2020 a janeiro de 2024. No ato impugnado, a autoridade coatora afirmou que enviou notificação para a ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda. (permitindo o exercício do contraditório), para que a impetrante encaminhasse documentos para um estudo mais aprofundado; e que posteriormente, de posse dos documentos encaminhados pela requerente, o Poder Público percebeu que a requerente não desempenhou atividades operacionais no período examinado, ou seja, que a ACR Consultoria em Serviços Administrativos Ltda. não gerou receita operacional durante o período. Com efeito, a Fazenda Pública indicou que no intervalo de tempo analisado, a impetrante alienou dois imóveis (negócios esses dos quais a requerente obteve lucro, sem ter feito qualquer registro contábil). Além disso, a autoridade coatora mencionou coerentemente que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que para a concessão da imunidade de ITBI, é necessário que o(a) contribuinte comprove a efetiva atividade operacional. Decisões recentes do STJ, por exemplo, estabelecem que a imunidade do imposto não se aplica a empresas inativas ou que não demonstram atividade econômica significativa. Nesse sentido, não restou presente o requisito da probabilidade do direito, elemento indispensável à concessão da medida liminar. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência antecipada. Notifique-se a autoridade coatora, para prestar informações no prazo de 10 dias úteis, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/09.” Os embargos declaratórios opostos em face à decisão agravada foram rejeitados (ID de origem 225162296). A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como presentes esses pressupostos. O agravante sustentou que possui direito líquido e certo à não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao seu patrimônio em realização de capital social. Sem olvidar os ditames do art. 300, do Código de Processo Civil, os pressupostos para a antecipação da tutela recursal devem ser avaliados em consonância com a Lei 12.016/2009, que prevê em seu artigo primeiro: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. Para delinear o conceito de direito líquido e certo, socorre-se da balizada doutrina do professor Hely Lopes Meireles que, com maestria, ensina: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (in MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Editora Malheiros. 28a Edição. 2005. pag. 37). Acerca da cassação do ato declaratório de não incidência do ITBI, verifica-se que a administração pública assim esclareceu (ID de origem 220542655 – págs. 1/2): “(...) Desta maneira, em 2024, foi enviada a notificação no 154/2024 ao interessado, solicitando a documentação necessária para a análise, conforme os artigos supracitados. A notificação foi atendida e a documentação foi apresentada no processo GAC 20240925-182760. De posse da documentação apresentada, iniciamos a análise dos documentos apresentados, incluindo Demonstrações do Resultado do Exercício (DRE), Plano de Contas e Livro Diário, Razão e ainda pesquisas feitas nos sistemas desta Secretaria encontramos, em resumo , a seguinte situação: 1. A empresa não desempenhou atividades operacionais no período examinado, portanto empresa não gerou receita operacional durante o período, embora tenha contabilizado corretamente algumas despesas administrativas 2. A empresa vendeu durante o período analisado dois imóveis com lucro, mas esse ganho de capital não foi registrado contabilmente. 3. A empresa durante todo período analisado apresentou saldo credo na conta caixa 4. A empresa não registrou despesas tributárias com os imóveis de sua propriedade. (...) Desta maneira, tendo em vista a falta de confiabilidade nos registros contábeis, a ausência de atividade operacional e principalmente a identificação de receita proibitiva de decisão favorável, sugerimos a cassação do Ato Declaratório no 265/2020. Recomendo, ainda, que os autos sejam encaminhados ao setor responsável para providências de cobrança do ITBI, cuja exigibilidade estava suspensa.” A autoridade coatora chancelou a recomendação da assessoria jurídica (ID de origem 220542655 - Pág. 3). O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física (art. 2o, Lei Distrital no 3.830/2006). Tem-se a hipótese de não incidência tributária quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito. A negativa do direito constitucional baseou-se na inexistência de receita operacional, considerada pelo Fisco como essencial à obtenção da imunidade ao ITBI, porque a finalidade da norma seria o estímulo à atividade empresarial. Por essa razão, o afastamento administrativo da imunidade e decorrente da ausência de efetiva atividade empresarial e da falta de “confiabilidade nos registros contábeis e de forma a assegurar uma análise contábil consistente para avaliar a atividade preponderante”. Primeiramente, é preciso pontuar o conflito interpretativo da norma constitucional pela STF e o STJ, porque o primeiro entende que existem duas situações jurídicas diversas descritas no inciso I do §2o do art. 156 da CF (Tema 756), enquanto a segunda Corte entende que tal fundamento não teria força vinculante, razão bastante para negar a imunidade quando existe atividade preponderante da empresa na “compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (AgInt no AREsp 2608833 / SP). Por outro lado, a corte suprema entende que a incorporação de imóveis para a integralização de capital independente da finalidade ou destinação da pessoa jurídica. À luz da divisão das competências dos tribunais superiores pela Constituição Federal, compete ao STF a interpretação da norma constitucional e ao STJ da norma infraconstitucional, de modo que, não por outro motivo, esse último tem reiteradamente negado conhecimento a recurso especial quando a discussão em comento envolve interpretação de texto da Magna Carta (AgInt no AREsp 2295068 / SP). Um segundo ponto trazido em debate a saber, é se a ausência de atividade econômica da empresa obstaria a concessão da imunidade. Evidentemente, que não pode ignorar o propósito do constituinte ao criar a imunidade na incorporação de imóveis para a realização do capital social das empesas, assim como nas operações de fusão, incorporação ou cisão, ou seja, o de fomentar a circulação do bem de capital e a atividade econômica. Nesse particular, a preponderância da interpretação teleológica, lembrando, contudo, que sua adesão não pode violar o próprio texto normativo ou criar condição que dependeria de iniciativa legislativa, ainda mais em se tratando de norma tributária, onde é vedada a aplicação de analogia para exigir imposto e da equidade para afastar a obrigação (art. 107, CTN). Há um brocardo jurídico a respeito da hermenêutica jurídica e que, à primeira vista, socorreria a tese do impetrante: “não é dado ao intérprete fazer distinção onde a lei não o fizer (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Mas com relação à necessidade de atividade econômica, a questão perderia relevância, caso prepondere a interpretação emprestada pelo Pleno do STF. Mas ainda que se precisasse analisar tal atividade preponderante de que a falam as normas, percebe-se que o próprio texto normativo contempla a situação em que aquela inexistiria e cria o interstício para buscar sua apuração. Portanto, a situação não teria passado desapercebida do legislador: Art. 156: § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; e Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. Consequentemente, para as empresas que não tiverem atividade econômica após a incorporação, seria possível, em tese, a aplicação da analogia (art. 108, CTN), de modo que sua investigação ocorreria nos dois anos subsequentes a partir do momento em que a empresa retomar suas atividades. Com relação à confiabilidade dos livros e registros contáveis, certamente que essa questão é totalmente estranha ao imbróglio jurídico posto, porque a Fazenda dispõe de instrumentos para apuração da regularidade dos livros contáveis (obrigação acessória), dispondo inclusive de meios para penalizar o infrator no caso de descumprimento dos regulamentos fiscais. De toda sorte, a resolução final da lide ainda depende de sentença e posteriormente do pronunciamento do órgão Colegiado, se for o caso. Neste momento, o que extrai à luz do direito posto e da jurisprudência das Cortes Superiores, é que haveria o direito líquido e certo do impetrante de impedir o lançamento do tributo pela incorporação dos imóveis para a integralização do capital social. E tal decisão em nada prejudicará o Fisco, porque caso a Fazenda se saia vencedora no final, poderá efetuar a cobrança do tributo considerando o preço do imóvel no momento do registro da transferência no cartório imobiliário, com os respectivos acréscimos legais. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigência do tributo da impetrante e determinar à autoridade apontada como coatora que se abstenha de efetuar a cobrança do ITBI em razão da incorporação do imóvel e para integralização do capital social do sócio junto à pessoa jurídica impetrante. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto aos agravados manifestarem-se no prazo legal. Intime-se o MP para manifestar e caso entenda existir interesse na causa. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 10 de março de 2025. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator 46