Tribunal: TJDFT
Processo: 0700117-21.2023.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2025-02-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) PROCESSO: 0700117-21.2023.8.07.0018 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: JHT SP COMERCIO DE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS ESPORTIVOS LTDA DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão desta Presidência (ID 66337608) que negou seguimento ao recurso extraordinário por ele manejado, tendo em vista a conformidade do acórdão combatido com o ARE 1.255.885 (Tema 1.099), julgado pelo STF sob o rito dos precedentes. Sustenta, para tanto, que a tese fixada no Tema 1.099 reclama a observância da modulação de efeitos firmada no julgamento dos embargos declaratórios opostos na ADC 49, consistente na eficácia imediata do precedente somente em relação aos processos pendentes de julgamento quando da publicação da ata de julgamento (29.4.2021). Explica que, in casu, o mandado de segurança foi impetrado em 10.1.2023, isto é, após a publicação da referida ata, cabendo, portanto, a cobrança do tributo estadual pelo agravante. Nesse contexto, pugna pelo provimento do agravo interno. Contrarrazões ID 68686507. É o relatório. Em detido exame dos autos, extrai-se que a insurgência merece acolhida. Com efeito, não obstante a inicial observância à orientação sedimentada no ARE 1.255.885 (Tema 1.099), o Supremo Tribunal Federal, em 4/2/2025, reputou constitucional a controvérsia acerca dos “efeitos da modulação na incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme o estabelecido no Tema 1.099/RG e na ADC 49” (RE 1.490.708 – Tema 1.367), mesma discussão vertida neste feito, e, em 12/2/2025, publicou o respectivo acórdão paradigma. Diante de tais circunstâncias, em juízo de retratação (artigo 1021, § 2o, do CPC), revogo a decisão de ID 66337608, declaro prejudicado o agravo de ID 67940282 e passo ao respectivo exame dos autos. Esta Presidência havia admitido o recurso extremo aviado pelo DISTRITO FEDERAL (ID 57014071). Na sequência, o STF determinou a devolução do processo ao Tribunal de origem, tendo em vista a coincidência entre o assunto contido no inconformismo e o Tema 1.099 da sistemática da repercussão geral (ARE 1.255.885) (ID 66308981). Entretanto, como mencionado acima, observa-se que a tese recursal trazida pelo ente federado melhor se amolda ao debate dirimido pela Corte Suprema no RE 1.490.708 (Tema 1.367), cuja ementa é a seguinte: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2o do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. Tese de julgamento: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”. (Relator Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 12/2/2025). (g.n.). Nesse ponto, válido assinalar que, de acordo com entendimento do Suprema Corte, a determinação de remessa dos autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral é ato de mero expediente, despojado de conteúdo decisório, razão pela qual inexiste vinculação absoluta do Tribunal a quo à aplicação do tema apontado (ARE 979.31, Rel. Min. Eros Grau; ARE 1.035.173, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS 34.995, Rel. Min. Dias Toffoli; e AI 775.139 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso). In casu, o acórdão vergastado concluiu que (ID 50636867): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE ATO COATOR. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DA FEDERAÇÃO DISTINTOS. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não há que se falar em impetração genérica ou impugnação de lei em tese, mas sim, de impedir a cobrança de ICMS quando a mercadoria for deslocada de um Estado para o outro, de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte. 1.1. Os documentos acostados aos autos se mostram suficientes para demonstrar, em tese, o direito líquido e certo alegado, de modo que a via eleita se mostra adequada para a averiguação de eventual violação ou ameaça de violação ao direito invocado. 1.2. Pela natureza preventiva do presente remédio constitucional, não há necessidade de se demonstrar a existência concreta de ato coator. Demonstrou-se, ademais, receio de ato que possa violar direito líquido e certo da impetrante. 2. O fato gerador do ICMS não é a simples circulação física de mercadorias, mas a circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem e a finalidade de se obter lucro. 2.1. Quando há transferência de mercadorias da empresa a outro estabelecimento de sua titularidade, verifica-se que os bens não circulam economicamente, ocorrendo apenas transferência física dos bens. 3. No enunciado da Súmula no 166, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 3.1. O c. Superior Tribunal de Justiça perfilhou o mesmo entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do RESP 1.125.133/SP em 25/08/2010, firmando o entendimento que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsome à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. 4. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do tema no 1.099 com repercussão geral e deliberou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4.1. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II; 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4o, todos da Lei Complementar Federal no 87/1996. 5. É indene de dúvidas de que o transporte de mercadorias entre os estabelecimentos distintos do mesmo contribuinte não é fato gerador do ICMS. 6. Em que pese ter ocorrido o julgamento dos Embargos de Declaração na ADC no 49 do STF, o qual se deu no dia 19/04/2023, deve-se notar que o referido recurso não transitou em julgado, de modo que não se aplica, automaticamente, a modulação dos efeitos da referida decisão. 7. Recurso conhecido e não provido. Preliminares rejeitadas. Do juízo objetivo de confronto, vislumbra-se suposta divergência entre o acórdão rechaçado e o decidido pelo STF no representativo, situação que atrai o comando do inciso II do artigo 1.030 do CPC, com a consequente remessa dos autos ao órgão julgador que, na atuação de sua competência, poderá exercer o juízo de retratação ou refutá-lo, caso entenda pela dissonância entre o contexto fático-jurídico articulado nos autos e àquele posto no leading case. Ante o exposto, remetam-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extremo à luz do regime da sistemática da repercussão geral (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) PROCESSO: 0700117-21.2023.8.07.0018 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: JHT SP COMERCIO DE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS ESPORTIVOS LTDA DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão desta Presidência (ID 66337608) que negou seguimento ao recurso extraordinário por ele manejado, tendo em vista a conformidade do acórdão combatido com o ARE 1.255.885 (Tema 1.099), julgado pelo STF sob o rito dos precedentes. Sustenta, para tanto, que a tese fixada no Tema 1.099 reclama a observância da modulação de efeitos firmada no julgamento dos embargos declaratórios opostos na ADC 49, consistente na eficácia imediata do precedente somente em relação aos processos pendentes de julgamento quando da publicação da ata de julgamento (29.4.2021). Explica que, in casu, o mandado de segurança foi impetrado em 10.1.2023, isto é, após a publicação da referida ata, cabendo, portanto, a cobrança do tributo estadual pelo agravante. Nesse contexto, pugna pelo provimento do agravo interno. Contrarrazões ID 68686507. É o relatório. Em detido exame dos autos, extrai-se que a insurgência merece acolhida. Com efeito, não obstante a inicial observância à orientação sedimentada no ARE 1.255.885 (Tema 1.099), o Supremo Tribunal Federal, em 4/2/2025, reputou constitucional a controvérsia acerca dos “efeitos da modulação na incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme o estabelecido no Tema 1.099/RG e na ADC 49” (RE 1.490.708 – Tema 1.367), mesma discussão vertida neste feito, e, em 12/2/2025, publicou o respectivo acórdão paradigma. Diante de tais circunstâncias, em juízo de retratação (artigo 1021, § 2o, do CPC), revogo a decisão de ID 66337608, declaro prejudicado o agravo de ID 67940282 e passo ao respectivo exame dos autos. Esta Presidência havia admitido o recurso extremo aviado pelo DISTRITO FEDERAL (ID 57014071). Na sequência, o STF determinou a devolução do processo ao Tribunal de origem, tendo em vista a coincidência entre o assunto contido no inconformismo e o Tema 1.099 da sistemática da repercussão geral (ARE 1.255.885) (ID 66308981). Entretanto, como mencionado acima, observa-se que a tese recursal trazida pelo ente federado melhor se amolda ao debate dirimido pela Corte Suprema no RE 1.490.708 (Tema 1.367), cuja ementa é a seguinte: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2o do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. Tese de julgamento: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”. (Relator Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 12/2/2025). (g.n.). Nesse ponto, válido assinalar que, de acordo com entendimento do Suprema Corte, a determinação de remessa dos autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral é ato de mero expediente, despojado de conteúdo decisório, razão pela qual inexiste vinculação absoluta do Tribunal a quo à aplicação do tema apontado (ARE 979.31, Rel. Min. Eros Grau; ARE 1.035.173, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS 34.995, Rel. Min. Dias Toffoli; e AI 775.139 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso). In casu, o acórdão vergastado concluiu que (ID 50636867): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE ATO COATOR. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DA FEDERAÇÃO DISTINTOS. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não há que se falar em impetração genérica ou impugnação de lei em tese, mas sim, de impedir a cobrança de ICMS quando a mercadoria for deslocada de um Estado para o outro, de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte. 1.1. Os documentos acostados aos autos se mostram suficientes para demonstrar, em tese, o direito líquido e certo alegado, de modo que a via eleita se mostra adequada para a averiguação de eventual violação ou ameaça de violação ao direito invocado. 1.2. Pela natureza preventiva do presente remédio constitucional, não há necessidade de se demonstrar a existência concreta de ato coator. Demonstrou-se, ademais, receio de ato que possa violar direito líquido e certo da impetrante. 2. O fato gerador do ICMS não é a simples circulação física de mercadorias, mas a circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem e a finalidade de se obter lucro. 2.1. Quando há transferência de mercadorias da empresa a outro estabelecimento de sua titularidade, verifica-se que os bens não circulam economicamente, ocorrendo apenas transferência física dos bens. 3. No enunciado da Súmula no 166, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 3.1. O c. Superior Tribunal de Justiça perfilhou o mesmo entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do RESP 1.125.133/SP em 25/08/2010, firmando o entendimento que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsome à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. 4. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do tema no 1.099 com repercussão geral e deliberou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4.1. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II; 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4o, todos da Lei Complementar Federal no 87/1996. 5. É indene de dúvidas de que o transporte de mercadorias entre os estabelecimentos distintos do mesmo contribuinte não é fato gerador do ICMS. 6. Em que pese ter ocorrido o julgamento dos Embargos de Declaração na ADC no 49 do STF, o qual se deu no dia 19/04/2023, deve-se notar que o referido recurso não transitou em julgado, de modo que não se aplica, automaticamente, a modulação dos efeitos da referida decisão. 7. Recurso conhecido e não provido. Preliminares rejeitadas. Do juízo objetivo de confronto, vislumbra-se suposta divergência entre o acórdão rechaçado e o decidido pelo STF no representativo, situação que atrai o comando do inciso II do artigo 1.030 do CPC, com a consequente remessa dos autos ao órgão julgador que, na atuação de sua competência, poderá exercer o juízo de retratação ou refutá-lo, caso entenda pela dissonância entre o contexto fático-jurídico articulado nos autos e àquele posto no leading case. Ante o exposto, remetam-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extremo à luz do regime da sistemática da repercussão geral (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A031