Tribunal: TJDFT
Processo: 0725471-34.2025.8.07.0000
Órgão julgador: EUSTÁQUIO DE CASTRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2025-07-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Eustáquio de Castro Gabinete do Desembargador Eustáquio de Castro Número do processo: 0725471-34.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Agravo de Instrumento – Tutela de Urgência – Suspensão Exigibilidade Crédito Tributário – ICMS/DIFAL – Requisitos Demonstrados – Antecipação dos Efeitos da Tutela Recursal – Deferimento Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA em face da Decisão proferida pelo juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência. Em suas razões recursais, a parte recorrente alega, em síntese, a indevida constituição do débito fiscal, sustentando que a cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto é inconstitucional. Argumenta, para tanto, que a Emenda Constitucional no 87/2015 condicionou a exigibilidade da exação à prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, a qual somente foi editada em 2022. Aduz que, no cálculo dos valores exigidos, não foram considerados os benefícios fiscais previstos no Convênio ICMS no 153, de 11 de dezembro de 2015, e no Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021. Defende que somente existirá diferencial de alíquotas a ser recolhido caso o percentual da alíquota interna seja superior ao da alíquota interestadual. Afirma inexistir saldo a complementar a título de diferencial de alíquota, uma vez que a alíquota interestadual de 7% é superior à carga tributária efetiva de 2% no destino. Pretende a antecipação da tutela recursar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, assegurando o direito da autora de expedição de certidão de regularidade fiscal. Decido. Nos termos do parágrafo único do art. 995, do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo dependem da cumulação dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. No caso, entendo presentes os requisitos aptos ao deferimento da antecipação da tutela recursal pleiteada. Com efeito, conforme ensina a ilustre Teresa Arruda Alvim Wambier (Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 1a Edição), “quanto maior o ‘periculum’ demonstrado, menos ‘fumus’ se exige para a concessão da tutela pretendida, pois a menos que se anteveja a completa inconsistência do direito alegado, o que importa para a sua concessão é a própria urgência, ou seja, a necessidade considerada em confronto com o perigo da demora na prestação jurisdicional” Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual – ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. A tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário 1.287.019 foi fixada nos seguintes termos: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, a fim de produzir efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, a fim de evitar insegurança jurídica. Confira-se: "(...) 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS é disciplinado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, o qual dispõe caber ao Distrito Federal o imposto referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Com a publicação da LC no 190/2022, a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a ter eficácia plena para fins de exigência do tributo, observando-se, para tanto, o princípio da anterioridade nonagesimal. Nesse contexto, à luz da cognição sumária dos autos e da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal quanto à validade das leis locais editadas anteriormente à LC no 190/2022, não há respaldo jurídico para sustentar que apenas normas editadas após a vigência da referida Lei Complementar poderiam legitimar a cobrança tributária. Isso significa que “com base na Lei Distrital 1.254/96, com a redação dada pela Lei Distrital 5.546/2015, salvo para quem já tinha ação em curso, a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS permaneceu hígida até 31/12/2021”. (Acórdão 1836491, 0703887-56.2022.8.07.0018, Relator(a): MARIA IVATÔNIA, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 21/03/2024, publicado no DJe: 10/04/2024.) No caso dos autos, os débitos são decorrentes de janeiro, outubro, novembro e dezembro de 2021, sendo a demanda proposta somente em 23 de junho de 2025. Assim, em análise preliminar, não se verifica, com base nos fundamentos expostos, qualquer irregularidade na cobrança do tributo. Apesar disso, o agravante alega que os valores cobrados não consideraram os benefícios fiscais previstos na Lei Distrital no 3.168/2003. Afirma que alíquota efetiva praticada no Distrito Federal é de apenas 2% (dois por cento), logo não há saldo a complementar a título de diferencial de alíquota, uma vez que a alíquota interestadual de 7% (sete por cento). A mencionar norma assim prevê: “Art. 1o Em substituição ao regime normal de apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, fica facultada ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares ou de empresas preparadoras de refeições coletivas, a opção por regime simplificado de tributação, nos termos do art. 37, § 3o, da Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, consistente no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas. § 1o Para os efeitos deste artigo considera-se: I – Atividade preponderante, quando pelo menos 50% (cinqüenta) por cento da receita operacional do estabelecimento advenha do serviço de alimentação e de bebidas; II – estabelecimento similar, as choperias, whiskerias e outros estabelecimentos especializados em servirem bebidas; as sorveterias, rotisserias, confeitarias, lanchonetes, casas de chá, suco e similares; as cantinas e os cafés, trailers, quiosques, veículos e outros equipamentos; III – empresa preparadora de refeições coletivas, tais como catering e buffet, a que forneça ou realize a saída de alimentos preparados ou semipreparados, inclusive os congelados de todo tipo, diretamente à pessoa jurídica não-revendedora ou para consumo domiciliar; (...)” A empresa recorrente possui como atividade econômica principal o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas. Destarte, impõe-se a necessidade de análise em cognição exauriente acerca do enquadramento da empresa nas normas mencionadas, assim como a correta aplicação da alíquota pelo Ente Estatal. Trata-se de matéria que demanda aprofundamento probatório e jurídico, não sendo possível, neste momento processual, afastar de plano a plausibilidade das alegações deduzidas pela parte autora. Diante disso, revela-se prudente o deferimento da medida pleiteada, com o objetivo de resguardar os direitos da empresa até o julgamento definitivo da controvérsia. A manutenção da exigência tributária nos moldes atualmente questionados pode implicar prejuízos concretos e de difícil ou impossível reparação, notadamente em razão do risco de comprometimento da regularidade fiscal da empresa, requisito essencial para participação em procedimentos licitatórios em curso ou futuros, o que poderia afetar diretamente sua atividade econômica. Por outro lado, não se vislumbra perigo de dano reverso ao ente público, uma vez que, caso reconhecida a legalidade da cobrança ao final da demanda, os valores eventualmente suspensos poderão ser exigidos com os acréscimos legais cabíveis. Assim, a questão deve ser analisada com parcimônia, visto que a controvérsia envolve matérias sensíveis, o que demanda análise cautelosa e aprofundada, a ser realizada após a formação do contraditório e ampla cognição. Ressalto, por fim, que o Agravo de Instrumento possui tramitação célere nesta Oitava Turma, de modo que a apreciação definitiva da matéria ocorrerá em tempo razoável, sem prejuízo às partes envolvidas. Diante do exposto, DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário das inscrições em dívida ativa objeto do presente processo, ficando o Fisco Distrital impedido de impor à agravante qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência de cobrança dessa natureza, assegurando o direito a expedição de certidão de regularidade fiscal. Ao agravado para, querendo, contrarrazoar o recurso no prazo legal. Comunique-se ao juízo de origem para ciência. Dispenso as informações. Após, conclusos. I. Desembargador Eustáquio de Castro Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Eustáquio de Castro Gabinete do Desembargador Eustáquio de Castro Número do processo: 0725471-34.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Agravo de Instrumento – Tutela de Urgência – Suspensão Exigibilidade Crédito Tributário – ICMS/DIFAL – Requisitos Demonstrados – Antecipação dos Efeitos da Tutela Recursal – Deferimento Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA em face da Decisão proferida pelo juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência. Em suas razões recursais, a parte recorrente alega, em síntese, a indevida constituição do débito fiscal, sustentando que a cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto é inconstitucional. Argumenta, para tanto, que a Emenda Constitucional no 87/2015 condicionou a exigibilidade da exação à prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, a qual somente foi editada em 2022. Aduz que, no cálculo dos valores exigidos, não foram considerados os benefícios fiscais previstos no Convênio ICMS no 153, de 11 de dezembro de 2015, e no Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021. Defende que somente existirá diferencial de alíquotas a ser recolhido caso o percentual da alíquota interna seja superior ao da alíquota interestadual. Afirma inexistir saldo a complementar a título de diferencial de alíquota, uma vez que a alíquota interestadual de 7% é superior à carga tributária efetiva de 2% no destino. Pretende a antecipação da tutela recursar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, assegurando o direito da autora de expedição de certidão de regularidade fiscal. Decido. Nos termos do parágrafo único do art. 995, do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo dependem da cumulação dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. No caso, entendo presentes os requisitos aptos ao deferimento da antecipação da tutela recursal pleiteada. Com efeito, conforme ensina a ilustre Teresa Arruda Alvim Wambier (Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 1a Edição), “quanto maior o ‘periculum’ demonstrado, menos ‘fumus’ se exige para a concessão da tutela pretendida, pois a menos que se anteveja a completa inconsistência do direito alegado, o que importa para a sua concessão é a própria urgência, ou seja, a necessidade considerada em confronto com o perigo da demora na prestação jurisdicional” Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual – ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. A tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário 1.287.019 foi fixada nos seguintes termos: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, a fim de produzir efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, a fim de evitar insegurança jurídica. Confira-se: "(...) 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS é disciplinado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, o qual dispõe caber ao Distrito Federal o imposto referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Com a publicação da LC no 190/2022, a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a ter eficácia plena para fins de exigência do tributo, observando-se, para tanto, o princípio da anterioridade nonagesimal. Nesse contexto, à luz da cognição sumária dos autos e da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal quanto à validade das leis locais editadas anteriormente à LC no 190/2022, não há respaldo jurídico para sustentar que apenas normas editadas após a vigência da referida Lei Complementar poderiam legitimar a cobrança tributária. Isso significa que “com base na Lei Distrital 1.254/96, com a redação dada pela Lei Distrital 5.546/2015, salvo para quem já tinha ação em curso, a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS permaneceu hígida até 31/12/2021”. (Acórdão 1836491, 0703887-56.2022.8.07.0018, Relator(a): MARIA IVATÔNIA, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 21/03/2024, publicado no DJe: 10/04/2024.) No caso dos autos, os débitos são decorrentes de janeiro, outubro, novembro e dezembro de 2021, sendo a demanda proposta somente em 23 de junho de 2025. Assim, em análise preliminar, não se verifica, com base nos fundamentos expostos, qualquer irregularidade na cobrança do tributo. Apesar disso, o agravante alega que os valores cobrados não consideraram os benefícios fiscais previstos na Lei Distrital no 3.168/2003. Afirma que alíquota efetiva praticada no Distrito Federal é de apenas 2% (dois por cento), logo não há saldo a complementar a título de diferencial de alíquota, uma vez que a alíquota interestadual de 7% (sete por cento). A mencionar norma assim prevê: “Art. 1o Em substituição ao regime normal de apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, fica facultada ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares ou de empresas preparadoras de refeições coletivas, a opção por regime simplificado de tributação, nos termos do art. 37, § 3o, da Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, consistente no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas. § 1o Para os efeitos deste artigo considera-se: I – Atividade preponderante, quando pelo menos 50% (cinqüenta) por cento da receita operacional do estabelecimento advenha do serviço de alimentação e de bebidas; II – estabelecimento similar, as choperias, whiskerias e outros estabelecimentos especializados em servirem bebidas; as sorveterias, rotisserias, confeitarias, lanchonetes, casas de chá, suco e similares; as cantinas e os cafés, trailers, quiosques, veículos e outros equipamentos; III – empresa preparadora de refeições coletivas, tais como catering e buffet, a que forneça ou realize a saída de alimentos preparados ou semipreparados, inclusive os congelados de todo tipo, diretamente à pessoa jurídica não-revendedora ou para consumo domiciliar; (...)” A empresa recorrente possui como atividade econômica principal o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas. Destarte, impõe-se a necessidade de análise em cognição exauriente acerca do enquadramento da empresa nas normas mencionadas, assim como a correta aplicação da alíquota pelo Ente Estatal. Trata-se de matéria que demanda aprofundamento probatório e jurídico, não sendo possível, neste momento processual, afastar de plano a plausibilidade das alegações deduzidas pela parte autora. Diante disso, revela-se prudente o deferimento da medida pleiteada, com o objetivo de resguardar os direitos da empresa até o julgamento definitivo da controvérsia. A manutenção da exigência tributária nos moldes atualmente questionados pode implicar prejuízos concretos e de difícil ou impossível reparação, notadamente em razão do risco de comprometimento da regularidade fiscal da empresa, requisito essencial para participação em procedimentos licitatórios em curso ou futuros, o que poderia afetar diretamente sua atividade econômica. Por outro lado, não se vislumbra perigo de dano reverso ao ente público, uma vez que, caso reconhecida a legalidade da cobrança ao final da demanda, os valores eventualmente suspensos poderão ser exigidos com os acréscimos legais cabíveis. Assim, a questão deve ser analisada com parcimônia, visto que a controvérsia envolve matérias sensíveis, o que demanda análise cautelosa e aprofundada, a ser realizada após a formação do contraditório e ampla cognição. Ressalto, por fim, que o Agravo de Instrumento possui tramitação célere nesta Oitava Turma, de modo que a apreciação definitiva da matéria ocorrerá em tempo razoável, sem prejuízo às partes envolvidas. Diante do exposto, DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário das inscrições em dívida ativa objeto do presente processo, ficando o Fisco Distrital impedido de impor à agravante qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência de cobrança dessa natureza, assegurando o direito a expedição de certidão de regularidade fiscal. Ao agravado para, querendo, contrarrazoar o recurso no prazo legal. Comunique-se ao juízo de origem para ciência. Dispenso as informações. Após, conclusos. I. Desembargador Eustáquio de Castro Relator