Tribunal: TJDFT
Processo: 0717721-78.2025.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2025-05-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Órgão: 1a Turma Cível Número do processo: 0717721-78.2025.8.07.0000 Classe judicial: AÇÃO RESCISÓRIA (47) AUTOR: DISTRITO FEDERAL REU: PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS SA Relator: Desembargador Teófilo Caetano Vistos etc. Cuida-se de ação rescisória manejada pelo Distrito Federal em desfavor da Profarma Distribuidora de Produtos Farmacêuticos S/A almejando, com lastro no artigo 966, inciso V e § 5o, do estatuto processual vigente, a desconstituição do acórdão[1] que, em ambiente de rejulgamento, reformara a sentença[2] que, resolvendo a ação de conhecimento com pedido de declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre alíquota máxima nos serviços de fornecimento de energia elétrica e comunicação e restituição de valores promovida pela ré em desfavor do ente distrital, julgara improcedente o pedido. O acórdão rescindendo, a seu turno, reformando aludido provimento sentencial, dera provimento ao apelo interposto pela ora ré, declarando “a ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral de 12% (doze por cento), prevista na Lei Distrital n. 1.254/96”, determinando que sejam “restituídos ou compensados, a escolha do credor, segundo enunciado de súmula 461 do STJ, todos os valores indevidamente recolhidos relativos aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme pedido feito na inicial da ação de conhecimento, devidamente corrigidos, a ser verificado em sede de liquidação de sentença”[3]. Segundo o alinhado no acórdão rescindendo, defronte o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal ao ser julgado o Recurso Extraordinário no 714.139/SC, sob regime de repercussão geral, cuja controvérsia restara estampada na tese objeto do Tema 745, segundo o qual “discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral”, ressoara imperioso o reconhecimento de ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral, fixada, no âmbito do Distrito Federal, em 12% (doze por cento), nos termos da Lei Distrital no 1.254/96. Alinhavando fundamentação destinada a aparelhar a pretensão aduzida, postulara o autor, em sede de tutela provisória, a suspensão da execução do acórdão rescindendo, e, quanto ao mérito, demandara a rescisão do julgado, com a desconstituição do título judicial materializado, e a prolação de novo julgamento, em sede de juízo rescisório, com o desprovimento do recurso de apelação aviado pela ré, com observância dos parâmetros invocados e reenquadramento da imposição tributária atinente ao ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ao patamar utilizado nas operações em geral, que, segundo sustentara, restara fixado na alíquota de 18% (dezoito por cento) até 31/12/2023, e de 20% (vinte por cento) a partir de 01/01/2024, conforme previsto no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei Distrital no 1.254/96. Pontuara o autor que o acórdão em testilha incorrera em violação à regra insculpida no artigo 18, inciso II, alínea “c” da Lei Distrital n° 1.254/96, que, conforme alinhavara, prevê a alíquota de ICMS aplicável às operações em geral no Distrito Federal. Aduzira que a alíquota de 12%, prevista na alínea “d” do inciso II do artigo 18 do aludido normativo, seria aplicável apenas aos produtos indicados no dispositivo, pontuando que, por sua vez, a alínea “c” do inciso II do aludido artigo prevê a alíquota aplicável às operações em geral. Verbera que, à época da prolação do acórdão, a alíquota mencionada era de 18%; e, atualmente, em razão da alteração legislativa promovida pela Lei Distrital n° 7.326/2023, é de 20%. Consignara que o dispositivo é textual ao ordenar a aplicação de 18% (e 20%, na atual redação) para todas as “mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas”, em clara e inequívoca determinação de que deve ser esta a alíquota praticada pelo Fisco do Distrito Federal para todas as demais operações não indicadas individualmente nas alíneas do art. 18 da Lei Distrital n° 1.254/96. Acrescera que suscitara a omissão relativa à alínea “c” no ambiente de embargos de declaração, os quais foram, contudo, rejeitados, mantendo-se a violação à norma jurídica ora apontada. Sustentara que, sob essa realidade, a violação ressoaria manifesta, inexistindo dúvidas de que a alínea “c” do inciso II do artigo 18 da Lei Distrital n° 1.254/96 prevê a alíquota aplicável às operações em geral, e não a alínea “d”, que apenas se aplicaria aos itens nela indicados. Registrara ressoar igualmente inviável a incidência da alíquota de 12% de que trata o artigo 18, inciso I, alínea “b”, da Lei Distrital 1.254/96, porquanto referido dispositivo tem aplicação apenas nas hipóteses de “operações e prestações interestaduais”, das quais não se cogita in casu. Afirmara que o artigo 155, § 2°, III da Constituição Federal prevê que o ICMS, imposto de competência estadual e distrital incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Acentuara que a seletividade não traduz imposição constitucional, tratando-se de faculdade conferida aos entes competentes para instituírem alíquotas distintas de ICMS, a depender das características intrínsecas do bem ou serviço, da capacidade econômica do consumidor, da destinação do bem ou serviço, dentre outros, não ressoando necessário que a quantificação da alíquota considere tão somente as características específicas do bem ou mercadoria. Destacara que a Lei no 10.297/96, de Santa Catarina, que previra, relativamente ao ICMS sobre operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação, alíquota de operações com energia elétrica superior à alíquota genérica incidente sobre prestações e operações internas, fora examinada no acórdão relativo ao Tema 745 do Supremo Tribunal Federal, que tão somente afastara a alíquota de 25%, determinando a aplicação da alíquota geral de 17%, a despeito da existência de alíquota reduzida de 12% para determinados casos de fornecimento de energia elétrica. Asseverara que, dessarte, o patamar mínimo a que podem estar sujeitas as alíquotas de ICMS sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, portanto, é o aplicável às operações em geral, dada a sua essencialidade. Pontificara que, nesse contexto, a correta aplicação da tese fixada no Tema 745 imporia o reconhecimento da distinção entre as alíquotas estabelecidas para o fornecimento de energia elétrica (21% e 12%) e aquela fixada para operações em geral (18% até a Lei no 7.326/2023, passando para 20% após sua vigência), e, por consequência, a determinação dessa última nas situações em que a alíquota prevista em lei para o fornecimento de energia elétrica a superasse. Apontara que, entretanto, o acórdão rescindendo determinara a aplicação de alíquota, sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, em patamar inferior ao das operações em geral, violando frontalmente a norma jurídica advinda da Tese n° 745 de repercussão geral e a norma insculpida no artigo 155, § 2°, III, da Constituição da República. A inicial viera acompanhada da íntegra do processo no bojo do qual transitara a ação originária. É o relatório. Decido. Cuida-se de ação rescisória manejada pelo Distrito Federal em desfavor da Profarma Distribuidora de Produtos Farmacêuticos S/A almejando, com lastro no artigo 966, inciso V e § 5o, do estatuto processual vigente, a desconstituição do acórdão que, em ambiente de rejulgamento, reformara a sentença que, resolvendo a ação de conhecimento com pedido de declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre alíquota máxima nos serviços de fornecimento de energia elétrica e comunicação e restituição de valores promovida pela ré em desfavor do ente distrital, julgara improcedente o pedido. O acórdão rescindendo, a seu turno, reformando aludido provimento sentencial, dera provimento ao apelo interposto pela ora ré, declarando “a ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral de 12% (doze por cento), prevista na Lei Distrital n. 1.254/96”, determinando que sejam “restituídos ou compensados, a escolha do credor, segundo enunciado de súmula 461 do STJ, todos os valores indevidamente recolhidos relativos aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme pedido feito na inicial da ação de conhecimento, devidamente corrigidos, a ser verificado em sede de liquidação de sentença”[4]. Segundo o alinhado no acórdão rescindendo, defronte o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal ao ser julgado o Recurso Extraordinário no 714.139/SC, sob regime de repercussão geral, cuja controvérsia restara estampada na tese objeto do Tema 745, segundo o qual “discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral”, ressoara imperioso o reconhecimento de ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral, fixada, no âmbito do Distrito Federal, em 12% (doze por cento), nos termos da Lei Distrital no 1.254/96. Alinhavando fundamentação destinada a aparelhar a pretensão aduzida, postulara o autor, em sede de tutela provisória, a suspensão da execução do acórdão rescindendo, e, quanto ao mérito, demandara a rescisão do julgado, com a desconstituição do título judicial materializado, e a prolação de novo julgamento, em sede de juízo rescisório, com o desprovimento do recurso de apelação aviado pela ré, com observância dos parâmetros invocados e reenquadramento da imposição tributária atinente ao ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ao patamar utilizado nas operações em geral, que, segundo sustentara, restara fixado na alíquota de 18% (dezoito por cento) até 31/12/2023, e de 20% (vinte por cento) a partir de 01/01/2024, conforme previsto no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei Distrital no 1.254/96. Alinhado o objeto da prestação, passo a examinar o pedido de tutela provisória. Como cediço, a concessão de medida antecipatória em ação rescisória visando à sustação dos efeitos do julgado rescindendo constitui medida de caráter excepcionalíssimo. É que, aperfeiçoado o trânsito em julgado, a decisão resta acobertada por manto intangível somente passível de ser desvelado em raríssimas situações, pois passara a traduzir lei entre as partes nos limites das questões resolvidas. O eminente processualista Nelson Nery Júnior, ao lecionar a respeito da excepcionalidade da medida antecipatória, ensina que o preceptivo legal aplicável à espécie, como exceção à regra, requer, além do preenchimento dos requisitos necessários a toda e qualquer medida antecipatória, que seja imprescindível, o que, no seu entender, configuraria o extraordinário, não sendo assim consideradas as medidas de urgência que sejam convenientes para a parte requerente. Ainda quanto ao tema, confira-se importante preleção catedrática adiante transcrita: “(...) Execução da sentença rescindenda. Há disposição expressa tanto no CPC/1973 quanto no CPC/2015 no sentido de que a propositura de ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda (art. 489 do CPC/1973; art. 969 do CPC/2015). Privilegia-se, assim, a autoridade da decisão jurisdicional definitiva emanada de relação processual já finda. Admite-se, contudo, pedido de tutela provisória para suspender a execução da sentença rescindenda, desde que presentes os pressupostos previstos em lei. Com efeito, a ação rescisória nada mais é do que espécie de processo de conhecimento, a ela se aplicando todas as regras comuns a esse procedimento, inclusive as medidas de urgência. Em face da segurança que emerge da coisa julgada, a concessão de tutela provisória guarda caráter excepcional, devendo o magistrado proceder a criteriosa análise do caso concreto antes de deferi-la, independentemente do fundamento – se por urgência ou evidência –, porquanto não se discute que, em princípio, é de se privilegiar e proteger aquela parte que tenha a seu favor sentença definitiva transitada em julgado. Quanto mais provável a possibilidade de procedência da rescisória, mais viável será a concessão da tutela provisória. Constatando-se a evidência (hipóteses do art. 311), mais segurança terá o magistrado para suspender o cumprimento da sentença rescindenda. Pouco importa se a tutela concedida tem natureza antecipatória ou cautelar, diante de considerável probabilidade ou mesmo evidência não se pode evitar o dano decorrente da execução de uma decisão viciada. (...)”[5] Alinhadas essas ressalvas, afere-se que, na espécie, a pretensão rescisória se reveste de relevância apta a autorizar o sobrestamento dos efeitos do acórdão arrostado, ressoando que a manutenção dos efeitos do julgado rescindendo pode, de fato, ensejar prejuízo de difícil reparação aos cofres públicos, afigurando-se, portanto, presentes os requisitos que autorizam a concessão antecipada dos efeitos da tutela jurisdicional perseguida. Com efeito, consoante preconizado pelo art. 300 do estatuto processual civil, para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, é imprescindível que o postulante apresente prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação que sustentara, e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, requisitos que estão presentes na hipótese em apreço. A verossimilhança da argumentação desenvolvida, no caso, emerge da constatação de que, efetivamente, subsiste expressa previsão legal a se amoldar à tese fixada ao ser resolvida a controvérsia objeto do Tema de repercussão geral 745, segundo a qual, “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”, içada como vetor fundante do voto condutor do acórdão rescindendo. Com efeito, o provimento colegiado arrostado, prolatado no ambiente de rejulgamento realizado exatamente com o escopo de conformação da resolução outrora empreendida ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, objeto do Tema de repercussão geral 745, à guisa de observância da tese firmada, estabelecera que a alíquota de ICMS cobrado sobre serviços de fornecimento de energia elétrica e comunicação teria como percentual limítrofe aquela equivalente às operações em geral. Aludida enunciação decorrera da apreensão da essencialidade ínsita aos serviços dessa natureza, a ensejar a necessidade de aposição de baliza máxima à cobrança do imposto correlato. Sucede que, conquanto tenha sido promovida a adequação ao entendimento de caráter vinculante sufragado pela Corte Suprema, o que, registre-se, sequer integra o objeto da irresignação do ente distrital, que cingira-se à indicação do dispositivo legal que se conformaria à tese, exsurge, ainda que sob a análise perfunctória possível nessa fase incipiente, a dissintonia entre a resolução empreendida pelo provimento rescindendo e o ambicionado ao ser estabelecida a tese cuja observância se pretendera. É que, conquanto apreendida a ilegalidade de cobrança do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral, fora esse percentual parametrizador fixado, pelo julgado arrostado, em desconformidade com a lei local. Quanto ao ponto, impõe-se consignar, como forma de elucidar a questão, a preceituação contida na Lei no 1.254/96, em sua redação atual, disciplinadora do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS no âmbito distrital. O normativo individualizado, no tocante às alíquotas incidentes sobre o imposto que regula, veicula em seu artigo 18 as seguintes diretivas, litteris: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (Legislação correlata - Lei 6375 de 12/09/2019) (...) II – nas operações e prestações internas: (...) b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais; c) de 20%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH); (Alterado(a) pelo(a) Lei 7326 de 20/10/2023) (...) d) de 12% (doze por cento), para: (Legislação correlata - Lei 3485 de 25/11/2004) 1) fornecimento ou saída de refeição, bebidas não-industrializadas e sobremesas, por restaurantes, bares e estabelecimentos similares ou por empresas preparadoras de refeições coletivas; (alterado(a) pelo(a) Lei 3168 de 11/07/2003) 2) gás liquefeito de petróleo – GLP e querosene de aviação destinado ao abastecimento de aeronaves comerciais utilizadas para transporte de passageiros e cargas; (alterado(a) pelo(a) Lei 5452 de 18/02/2015) 3) energia elétrica até 200KWh mensais; 4) máquinas industriais, diretamente utilizadas no processo produtivo, observada a especificação no regulamento; móveis e mobiliário médico-cirúrgico classificados nas posições 9401, 9402, 9403, excetuadas as subposições 9401.10 e 9401.20, da NCM/SH; (alterado(a) pelo(a) Lei 3489 de 06/12/2004) 5) máquinas registradoras, classificadas nas posições 8470.50.0100 e 8470.50.9900 da NBM/SH; 6) vestuário e seus acessórios, classificados nas posições 4203, 6101 a 6117, e 6201 a 6217, da NCM/SH. (alterado(a) pelo(a) Lei 3489 de 06/12/2004) 7) papel, formulário contínuo e impressos, nas operações realizadas pelos estabelecimentos industriais e atacadistas; 8) produtos de indústria de informática e automação; (alterado(a) pelo(a) Lei 4982 de 05/12/2012) (Legislação Correlata - Instrução Normativa 17 de 05/09/2017) 9) pneu recauchutado; 10) jóias, pedras preciosas e semipreciosas e gemas; (revogado(a) pelo(a) Lei 2498 de 01/12/1999) 11) ouro em bruto; (revogado(a) pelo(a) Lei 2498 de 01/12/1999) 12) em relação aos veículos classificados nos códigos 8701.20.0200, 8701.20.9900, 8702.10.0100, 8702.10.0200, 8702.10.9900, 8704.21.0100, 8704.22.0100, 8704.23.0100, 8704.31.0100, 8704.32.0100, 8704.32.9900, 8706.00.0100 e 8706.00.0200 da NBM/SH. 13) produtos de siderurgia e metalurgia, classificados nas posições 7201 a 7229, 7301 a 7314, 7326 e 8310 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH). (Número acrescido(a) pelo(a) Lei 1798 de 19/12/1997) 14) veículos classificados nos códigos 8702.10.00, 8702.90.90, 8703.21.00, 8703.22.10, 8703.22.90, 8703.23.10, 8703.23.90, 8703.24.10, 8703.24.90, 8703.32.10, 8703.32.90, 8703.33.10, 8703.33.90, 8704.21.10, 8704.21.20, 8704.21.30, 8704.21.90, 8704.31.10, 8704.31.20, 8704.31.30, 8704.31.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias- Sistema Harmonizado da NBM/SH. (acrescido(a) pelo(a) Lei 2943 de 17/04/2002) 15 - areia. (acrescido(a) pelo(a) Lei 3028 de 18/07/2002) 16) veículos classificados nas posições 8711.10.00, 8711.20.10, 8711.20.20, 8711.20.90 8711.30.00, 8711.40.00, e 8711.50.00, da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM. (acrescido(a) pelo(a) Lei 3135 de 13/03/2003) 17) obras de marcenaria ou de carpintaria para construções, incluídos os painéis celulares, os painéis para soalhos e as fasquias para telhados (“shingles” e “shakes”), de madeira, classificadas na posição 4418 da NCM/SH. (acrescido(a) pelo(a) Lei 3489 de 06/12/2004) 18) vidros planos, ainda que beneficiados, temperados ou laminados, classificados nas posições 7003, 7005 e 7007 da NBM/SH. (acrescido(a) pelo(a) Lei 4233 de 28/10/2008) 19) óleo diesel; (Acrescido(a) pelo(a) Lei 6962 de 13/10/2021, a partir de 1o de janeiro de 2024) (...) f) de 28% para serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aqueles para os quais haja alíquota específica; (Alterado(a) pelo(a) Lei 6962 de 13/10/2021, a partir de 1o de janeiro de 2022) (...)” De conformidade com a textualidade das disposições legais aplicáveis à espécie, sobeja que, de fato, o dispositivo que previra a alíquota incidente sobre operações em geral fora a alínea “c” do inciso II do artigo 18, que previra o percentual de 20% (vinte por cento) para “demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas”, ao passo que a alínea içada pelo acórdão rescindendo (“d”) somente possui aplicabilidade quanto aos itens nela expressamente elencados, dentre os quais não se incluem energia elétrica – superior a 200KWh mensais – e serviços de comunicações. Outrossim, registre-se – conquanto despiciendo, pois, por óbvio, deve ser observada a limitação delineada no entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal – que não se lhes aplicam as alíquotas previstas na alínea “b” e “f”, inciso II do artigo 18, que se evidenciam superiores ao percentual de 20% (vinte por cento) consignada na alínea “c” do mesmo artigo. Ademais, aferido que aludido percentil restara fixado em decorrência de alteração promovida, pela Lei no 7.326/2023, vigente desde 1o de janeiro de 2024, no interregno anterior à sua vigência, deve ser observada a redação anterior da alínea “c”, que estabelecia o percentual de 18% para os serviços “em geral”[6]. Pontue-se, ainda, a inviabilidade de aplicação, para a hipótese de serviços de energia elétrica, do percentual de 12% (doze por cento) previsto na alínea “d, item 3 do inciso II, porquanto referente a “3) energia elétrica até 200KWh mensais”, destinando-se, pois, ao consumidor detentor de menor potencial econômico, do que não se cogita em relação à ora ré, que se qualifica como pessoa jurídica cujas atividades estão volvidas à distribuição de produtos farmacêuticos. Abordando a temática já sob a égide da tese firmada pela Suprema Corte, este tribunal decidira naquela conformação, consoante se depreende dos arestos adiante ementados: “APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO CITRA PETITA. CAUSA MADURA. MÉRITO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO – TUST E TUSD. SERVIÇO ESSENCIAL. ALÍQUOTAS APLICÁVEIS. TEMA No 745/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRIBUINTE ALCANÇADO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALORES PAGOS A MAIOR. HONORÁRIOS. PROVEITO ECONÔMICO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Conforme entendimento do c. STJ, o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito com o objetivo de afastar a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (Tusd) da base de cálculo do ICMS, bem como para readequar as alíquotas do imposto em conformidade com a tese de repercussão geral n.o 745 do STF. 2. A sentença que deixa de analisar alguma postulação da parte se mostra citra petita, circunstância que, todavia, não implica a cassação do decisum, mas a necessidade de integração dele, quando o processo estiver em condições de imediato julgamento, em conformidade com o disposto no art. 1.013, §3o, inciso III, do CPC/15. 3. O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais no 1.692.023/MT, no 1.699.851/TO, no 1.734.902/SP, e no 1.734.946/SP, sob o rito dos repetitivos (Tema no 986), concluiu pela possibilidade de inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS ao fixar a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. 4. O STF, ao discutir o alcance dos arts. 150, II, e art. 155, § 2o, III, da CF/88, no julgamento do Recurso Extraordinário no 714.139, Tema n.o 745, fixou a seguinte tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 5. O referido tribunal modulou os efeitos da decisão, estipulando que a tese terá eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE n° 714.139/SC (05/02/2021). 6. Ajuizada a ação em 12/2/2019, momento anterior ao início do julgamento do mérito, o qual se deu em 5/2/2021, a Autora/Apelante será beneficiada com a aplicação da tese de repercussão geral n.o 745, para afastar a cobrança de energia elétrica com base em alíquota de ICMS superior ao das operações em geral constante da Lei no 1.256/1996. 7. Portanto, deve ser aplicada a alíquota genérica de 17% (dezessete por cento), prevista no art. 18, inc. II, alínea “c”, da Lei Distrital no 1.256/1996, até 1o/1/2016, data da entrada em vigor expressamente prevista na Lei no 5.584/2015, que alterou o referido dispositivo. A contar de 1o/1/2016, aplica-se a alíquota geral de 18% (dezoito por cento) e, a contar de 1o/1/2024, a alíquota de 20% (vinte por cento), estipulada pela Lei Distrital no 7.326/2023, assegurando a restituição das diferenças entre as alíquotas aplicadas e as devidas, observado o prazo quinquenal que antecede o ajuizamento da demanda. 8. Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça (REsp no 1.746.072/PR), a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais possui como regra geral as balizas fixadas § 2o do art. 85 do CPC/15, com a expressa definição pelo legislador da ordem decrescente de preferência dos critérios acerca da base de cálculo expressamente definidas pelo legislador. 9. Primeiro, havendo condenação, a verba sucumbencial deve ser fixada entre 10% e 20% sobre o montante desta. Segundo, inexistindo condenação, a verba será fixada também entre 10% e 20% sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor, ou, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa. 10. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V do § 3o do art. 85, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 11. Apelação da Autora conhecida e provida. Preliminar de julgamento citra petita acolhida. Recurso do Distrito Federal Prejudicado.” (Acórdão 1977546, 0701387-22.2019.8.07.0018, Relator(a): ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS, 8a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 11/03/2025, publicado no DJe: 21/03/2025.) “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. REJULGAMENTO. TEMA No 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INDÉBITO TRIBUTÁRIO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA DÍVIDA. PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. ACÓRDÃO ANTERIOR INTEGRADO. 1 – No julgamento do Recurso Extraordinário no 714.139/SC (Tema no 745 da repercussão geral), em que discutido o “Alcance do art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 2 – Apesar da tese fixada, o STF modulou os efeitos do precedente, a fim de que ele produzisse seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se, contudo, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do paradigma (05/02/2021). Como a ação em comento foi ajuizada em 26/10/2016, a orientação vinculante do STF (art. 927, III, CPC) deve ser observada, pois o acórdão anteriormente proferido por esta Quinta Turma Cível foi exarado em dissonância com a orientação posteriormente firmada sob a sistemática da repercussão geral. 3 – Não podendo a alíquota sobre o ICMS incidente sobre energia elétrica ser fixada em patamar superior ao incidente sobre as operações em geral, a pretensão inicial encontra parcial procedência para que a alíquota praticada seja a de 18% (alínea “c” do inciso II do art. 18 da Lei Distrital no 1.254/1996), que estabelece o percentual geral para as demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas que se refiram às operações e prestações internas, o que é o caso dos autos. Assim, para fins de sistematicidade na interpretação da própria legislação tributária distrital, não é devida a aplicação da menor alíquota interna aplicável de 12% (art. 18, II, “d”, Lei Distrital no 1.254/1996), uma vez notória a destinação do percentual aos consumidores de energia elétrica com menor potencial econômico (art. 18, II, “d”, item 3, Lei Distrital no 1.254/1996). 4 – Diante do reconhecimento de indébito tributário, é admitida a compensação como faculdade do contribuinte credor (Tema no 288 dos repetitivos – REsp no 1.114.404/MG). 5 – Acerca da correção monetária e dos juros de mora, até fevereiro de 2017, a atualização monetária do indébito deve observar o INPC para a correção monetária, que incidirá a partir do pagamento indevido, e a incidência de juros de mora de 1% ao mês, tendo este último o termo inicial estabelecido na data do trânsito em julgado da sentença (Enunciado no 188 da Súmula do STJ). Para o período posterior, deve ser aplicada tão somente a taxa SELIC (Tema no 810 – RE no 870.947/SE; Tema no 905 – REsp no 1.495.146/MG e Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2016.00.2.031555-3). Rejulgamento do Acórdão no 1103490. Apelação Cível parcialmente provida.” (Acórdão 1427739, 0038574-13.2016.8.07.0018, Relator(a): ANGELO PASSARELI, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 01/06/2022, publicado no DJe: 13/06/2022.) Resta patenteada, assim, a relevância da fundamentação desenvolvida quanto à alegação de que o julgado dissentira da textualidade da regulação legal, vulnerando-a, pois extraíra alíquota genérica diversa da expressamente estabelecida. O perigo da subsistência de dano irreparável aos cofres públicos, a seu turno, deriva da nuança de que, caso não concedido o efeito suspensivo vindicado pelo autor, remanesceria hígida a possibilidade de a ré prosseguir no cumprimento de sentença já deflagrado ,volvido à satisfação do crédito que lhe restara assegurado pelo provimento rescindendo em face do ente distrital, descerrando a possibilidade de determinação de expedição de precatório para esse fim. O perigo de que experimente dano de difícil reparação é, pois, patente. Ademais, a par de aludida fundamentação, sobeja plausível a argumentação desenvolvida pelo autor no sentido de que o julgado decidira além do pedido, pois fixara a alíquota máxima de incidência do ICMS em 12% (doze por cento), quando postulado o reconhecimento de que a alíquota uniforme seria de 18% (dezoito por cento)[7]. Ou seja, o ente público restara condenado à prestação superior ao efetivamente postulado, o que traduz violação ao regrado pelo artigo 492 do estatuto processual, conferindo plausibilidade ao direito invocado também sob essa ótica. Sob essa realidade, aperfeiçoados os pressupostos necessários à concessão da tutela provisória destinada a obstar a efetivação do acórdão rescindendo, deve ser concedida. Alinhados esses argumentos, concedo a tutela provisória postulada, e, suspendendo temporariamente a eficácia da coisa julgada, determino a suspensão do cumprimento do acórdão rescindendo. Oficie-se ao ilustrado Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, participando-o desta decisão. Acudidas essas providências, cite-se a ré para contestar, querendo, no prazo de 20 (vinte) dias. Intimem-se. Brasília-DF, 14 de maio de 2025. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 71499491 (fls. 700/709). [2] - ID Num. 71499489, p. 227/234 (fls. 277/261) [3] - ID Num. 71499491, pp. 10/11 (fls. 708/709). [4] - ID Num. 71499491, pp. 10/11 (fls. 708/709). [5] - DONIZETTI, Elpídio Novo Código de Processo Civil Comentado, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2018.p. 1.108. [6] - “c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH); (Alínea alterado(a) pelo(a) Lei 5548 de 15/10/2015)” [7] - ID Num. 71499489, p. 10 (fl. 37): “Os demais fatos geradores ficam automaticamente enquadrados em um regime geral (não seletivo), pelo qual se fixou alíquota uniforme de 18% (dezoito por cento).”

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Órgão: 1a Turma Cível Número do processo: 0717721-78.2025.8.07.0000 Classe judicial: AÇÃO RESCISÓRIA (47) AUTOR: DISTRITO FEDERAL REU: PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS SA Relator: Desembargador Teófilo Caetano Vistos etc. Cuida-se de ação rescisória manejada pelo Distrito Federal em desfavor da Profarma Distribuidora de Produtos Farmacêuticos S/A almejando, com lastro no artigo 966, inciso V e § 5o, do estatuto processual vigente, a desconstituição do acórdão[1] que, em ambiente de rejulgamento, reformara a sentença[2] que, resolvendo a ação de conhecimento com pedido de declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre alíquota máxima nos serviços de fornecimento de energia elétrica e comunicação e restituição de valores promovida pela ré em desfavor do ente distrital, julgara improcedente o pedido. O acórdão rescindendo, a seu turno, reformando aludido provimento sentencial, dera provimento ao apelo interposto pela ora ré, declarando “a ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral de 12% (doze por cento), prevista na Lei Distrital n. 1.254/96”, determinando que sejam “restituídos ou compensados, a escolha do credor, segundo enunciado de súmula 461 do STJ, todos os valores indevidamente recolhidos relativos aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme pedido feito na inicial da ação de conhecimento, devidamente corrigidos, a ser verificado em sede de liquidação de sentença”[3]. Segundo o alinhado no acórdão rescindendo, defronte o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal ao ser julgado o Recurso Extraordinário no 714.139/SC, sob regime de repercussão geral, cuja controvérsia restara estampada na tese objeto do Tema 745, segundo o qual “discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral”, ressoara imperioso o reconhecimento de ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral, fixada, no âmbito do Distrito Federal, em 12% (doze por cento), nos termos da Lei Distrital no 1.254/96. Alinhavando fundamentação destinada a aparelhar a pretensão aduzida, postulara o autor, em sede de tutela provisória, a suspensão da execução do acórdão rescindendo, e, quanto ao mérito, demandara a rescisão do julgado, com a desconstituição do título judicial materializado, e a prolação de novo julgamento, em sede de juízo rescisório, com o desprovimento do recurso de apelação aviado pela ré, com observância dos parâmetros invocados e reenquadramento da imposição tributária atinente ao ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ao patamar utilizado nas operações em geral, que, segundo sustentara, restara fixado na alíquota de 18% (dezoito por cento) até 31/12/2023, e de 20% (vinte por cento) a partir de 01/01/2024, conforme previsto no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei Distrital no 1.254/96. Pontuara o autor que o acórdão em testilha incorrera em violação à regra insculpida no artigo 18, inciso II, alínea “c” da Lei Distrital n° 1.254/96, que, conforme alinhavara, prevê a alíquota de ICMS aplicável às operações em geral no Distrito Federal. Aduzira que a alíquota de 12%, prevista na alínea “d” do inciso II do artigo 18 do aludido normativo, seria aplicável apenas aos produtos indicados no dispositivo, pontuando que, por sua vez, a alínea “c” do inciso II do aludido artigo prevê a alíquota aplicável às operações em geral. Verbera que, à época da prolação do acórdão, a alíquota mencionada era de 18%; e, atualmente, em razão da alteração legislativa promovida pela Lei Distrital n° 7.326/2023, é de 20%. Consignara que o dispositivo é textual ao ordenar a aplicação de 18% (e 20%, na atual redação) para todas as “mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas”, em clara e inequívoca determinação de que deve ser esta a alíquota praticada pelo Fisco do Distrito Federal para todas as demais operações não indicadas individualmente nas alíneas do art. 18 da Lei Distrital n° 1.254/96. Acrescera que suscitara a omissão relativa à alínea “c” no ambiente de embargos de declaração, os quais foram, contudo, rejeitados, mantendo-se a violação à norma jurídica ora apontada. Sustentara que, sob essa realidade, a violação ressoaria manifesta, inexistindo dúvidas de que a alínea “c” do inciso II do artigo 18 da Lei Distrital n° 1.254/96 prevê a alíquota aplicável às operações em geral, e não a alínea “d”, que apenas se aplicaria aos itens nela indicados. Registrara ressoar igualmente inviável a incidência da alíquota de 12% de que trata o artigo 18, inciso I, alínea “b”, da Lei Distrital 1.254/96, porquanto referido dispositivo tem aplicação apenas nas hipóteses de “operações e prestações interestaduais”, das quais não se cogita in casu. Afirmara que o artigo 155, § 2°, III da Constituição Federal prevê que o ICMS, imposto de competência estadual e distrital incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Acentuara que a seletividade não traduz imposição constitucional, tratando-se de faculdade conferida aos entes competentes para instituírem alíquotas distintas de ICMS, a depender das características intrínsecas do bem ou serviço, da capacidade econômica do consumidor, da destinação do bem ou serviço, dentre outros, não ressoando necessário que a quantificação da alíquota considere tão somente as características específicas do bem ou mercadoria. Destacara que a Lei no 10.297/96, de Santa Catarina, que previra, relativamente ao ICMS sobre operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação, alíquota de operações com energia elétrica superior à alíquota genérica incidente sobre prestações e operações internas, fora examinada no acórdão relativo ao Tema 745 do Supremo Tribunal Federal, que tão somente afastara a alíquota de 25%, determinando a aplicação da alíquota geral de 17%, a despeito da existência de alíquota reduzida de 12% para determinados casos de fornecimento de energia elétrica. Asseverara que, dessarte, o patamar mínimo a que podem estar sujeitas as alíquotas de ICMS sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, portanto, é o aplicável às operações em geral, dada a sua essencialidade. Pontificara que, nesse contexto, a correta aplicação da tese fixada no Tema 745 imporia o reconhecimento da distinção entre as alíquotas estabelecidas para o fornecimento de energia elétrica (21% e 12%) e aquela fixada para operações em geral (18% até a Lei no 7.326/2023, passando para 20% após sua vigência), e, por consequência, a determinação dessa última nas situações em que a alíquota prevista em lei para o fornecimento de energia elétrica a superasse. Apontara que, entretanto, o acórdão rescindendo determinara a aplicação de alíquota, sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, em patamar inferior ao das operações em geral, violando frontalmente a norma jurídica advinda da Tese n° 745 de repercussão geral e a norma insculpida no artigo 155, § 2°, III, da Constituição da República. A inicial viera acompanhada da íntegra do processo no bojo do qual transitara a ação originária. É o relatório. Decido. Cuida-se de ação rescisória manejada pelo Distrito Federal em desfavor da Profarma Distribuidora de Produtos Farmacêuticos S/A almejando, com lastro no artigo 966, inciso V e § 5o, do estatuto processual vigente, a desconstituição do acórdão que, em ambiente de rejulgamento, reformara a sentença que, resolvendo a ação de conhecimento com pedido de declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre alíquota máxima nos serviços de fornecimento de energia elétrica e comunicação e restituição de valores promovida pela ré em desfavor do ente distrital, julgara improcedente o pedido. O acórdão rescindendo, a seu turno, reformando aludido provimento sentencial, dera provimento ao apelo interposto pela ora ré, declarando “a ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral de 12% (doze por cento), prevista na Lei Distrital n. 1.254/96”, determinando que sejam “restituídos ou compensados, a escolha do credor, segundo enunciado de súmula 461 do STJ, todos os valores indevidamente recolhidos relativos aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme pedido feito na inicial da ação de conhecimento, devidamente corrigidos, a ser verificado em sede de liquidação de sentença”[4]. Segundo o alinhado no acórdão rescindendo, defronte o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal ao ser julgado o Recurso Extraordinário no 714.139/SC, sob regime de repercussão geral, cuja controvérsia restara estampada na tese objeto do Tema 745, segundo o qual “discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral”, ressoara imperioso o reconhecimento de ilegalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral, fixada, no âmbito do Distrito Federal, em 12% (doze por cento), nos termos da Lei Distrital no 1.254/96. Alinhavando fundamentação destinada a aparelhar a pretensão aduzida, postulara o autor, em sede de tutela provisória, a suspensão da execução do acórdão rescindendo, e, quanto ao mérito, demandara a rescisão do julgado, com a desconstituição do título judicial materializado, e a prolação de novo julgamento, em sede de juízo rescisório, com o desprovimento do recurso de apelação aviado pela ré, com observância dos parâmetros invocados e reenquadramento da imposição tributária atinente ao ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ao patamar utilizado nas operações em geral, que, segundo sustentara, restara fixado na alíquota de 18% (dezoito por cento) até 31/12/2023, e de 20% (vinte por cento) a partir de 01/01/2024, conforme previsto no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei Distrital no 1.254/96. Alinhado o objeto da prestação, passo a examinar o pedido de tutela provisória. Como cediço, a concessão de medida antecipatória em ação rescisória visando à sustação dos efeitos do julgado rescindendo constitui medida de caráter excepcionalíssimo. É que, aperfeiçoado o trânsito em julgado, a decisão resta acobertada por manto intangível somente passível de ser desvelado em raríssimas situações, pois passara a traduzir lei entre as partes nos limites das questões resolvidas. O eminente processualista Nelson Nery Júnior, ao lecionar a respeito da excepcionalidade da medida antecipatória, ensina que o preceptivo legal aplicável à espécie, como exceção à regra, requer, além do preenchimento dos requisitos necessários a toda e qualquer medida antecipatória, que seja imprescindível, o que, no seu entender, configuraria o extraordinário, não sendo assim consideradas as medidas de urgência que sejam convenientes para a parte requerente. Ainda quanto ao tema, confira-se importante preleção catedrática adiante transcrita: “(...) Execução da sentença rescindenda. Há disposição expressa tanto no CPC/1973 quanto no CPC/2015 no sentido de que a propositura de ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda (art. 489 do CPC/1973; art. 969 do CPC/2015). Privilegia-se, assim, a autoridade da decisão jurisdicional definitiva emanada de relação processual já finda. Admite-se, contudo, pedido de tutela provisória para suspender a execução da sentença rescindenda, desde que presentes os pressupostos previstos em lei. Com efeito, a ação rescisória nada mais é do que espécie de processo de conhecimento, a ela se aplicando todas as regras comuns a esse procedimento, inclusive as medidas de urgência. Em face da segurança que emerge da coisa julgada, a concessão de tutela provisória guarda caráter excepcional, devendo o magistrado proceder a criteriosa análise do caso concreto antes de deferi-la, independentemente do fundamento – se por urgência ou evidência –, porquanto não se discute que, em princípio, é de se privilegiar e proteger aquela parte que tenha a seu favor sentença definitiva transitada em julgado. Quanto mais provável a possibilidade de procedência da rescisória, mais viável será a concessão da tutela provisória. Constatando-se a evidência (hipóteses do art. 311), mais segurança terá o magistrado para suspender o cumprimento da sentença rescindenda. Pouco importa se a tutela concedida tem natureza antecipatória ou cautelar, diante de considerável probabilidade ou mesmo evidência não se pode evitar o dano decorrente da execução de uma decisão viciada. (...)”[5] Alinhadas essas ressalvas, afere-se que, na espécie, a pretensão rescisória se reveste de relevância apta a autorizar o sobrestamento dos efeitos do acórdão arrostado, ressoando que a manutenção dos efeitos do julgado rescindendo pode, de fato, ensejar prejuízo de difícil reparação aos cofres públicos, afigurando-se, portanto, presentes os requisitos que autorizam a concessão antecipada dos efeitos da tutela jurisdicional perseguida. Com efeito, consoante preconizado pelo art. 300 do estatuto processual civil, para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, é imprescindível que o postulante apresente prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação que sustentara, e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, requisitos que estão presentes na hipótese em apreço. A verossimilhança da argumentação desenvolvida, no caso, emerge da constatação de que, efetivamente, subsiste expressa previsão legal a se amoldar à tese fixada ao ser resolvida a controvérsia objeto do Tema de repercussão geral 745, segundo a qual, “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”, içada como vetor fundante do voto condutor do acórdão rescindendo. Com efeito, o provimento colegiado arrostado, prolatado no ambiente de rejulgamento realizado exatamente com o escopo de conformação da resolução outrora empreendida ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, objeto do Tema de repercussão geral 745, à guisa de observância da tese firmada, estabelecera que a alíquota de ICMS cobrado sobre serviços de fornecimento de energia elétrica e comunicação teria como percentual limítrofe aquela equivalente às operações em geral. Aludida enunciação decorrera da apreensão da essencialidade ínsita aos serviços dessa natureza, a ensejar a necessidade de aposição de baliza máxima à cobrança do imposto correlato. Sucede que, conquanto tenha sido promovida a adequação ao entendimento de caráter vinculante sufragado pela Corte Suprema, o que, registre-se, sequer integra o objeto da irresignação do ente distrital, que cingira-se à indicação do dispositivo legal que se conformaria à tese, exsurge, ainda que sob a análise perfunctória possível nessa fase incipiente, a dissintonia entre a resolução empreendida pelo provimento rescindendo e o ambicionado ao ser estabelecida a tese cuja observância se pretendera. É que, conquanto apreendida a ilegalidade de cobrança do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em desconformidade com a alíquota interna geral, fora esse percentual parametrizador fixado, pelo julgado arrostado, em desconformidade com a lei local. Quanto ao ponto, impõe-se consignar, como forma de elucidar a questão, a preceituação contida na Lei no 1.254/96, em sua redação atual, disciplinadora do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS no âmbito distrital. O normativo individualizado, no tocante às alíquotas incidentes sobre o imposto que regula, veicula em seu artigo 18 as seguintes diretivas, litteris: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (Legislação correlata - Lei 6375 de 12/09/2019) (...) II – nas operações e prestações internas: (...) b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais; c) de 20%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH); (Alterado(a) pelo(a) Lei 7326 de 20/10/2023) (...) d) de 12% (doze por cento), para: (Legislação correlata - Lei 3485 de 25/11/2004) 1) fornecimento ou saída de refeição, bebidas não-industrializadas e sobremesas, por restaurantes, bares e estabelecimentos similares ou por empresas preparadoras de refeições coletivas; (alterado(a) pelo(a) Lei 3168 de 11/07/2003) 2) gás liquefeito de petróleo – GLP e querosene de aviação destinado ao abastecimento de aeronaves comerciais utilizadas para transporte de passageiros e cargas; (alterado(a) pelo(a) Lei 5452 de 18/02/2015) 3) energia elétrica até 200KWh mensais; 4) máquinas industriais, diretamente utilizadas no processo produtivo, observada a especificação no regulamento; móveis e mobiliário médico-cirúrgico classificados nas posições 9401, 9402, 9403, excetuadas as subposições 9401.10 e 9401.20, da NCM/SH; (alterado(a) pelo(a) Lei 3489 de 06/12/2004) 5) máquinas registradoras, classificadas nas posições 8470.50.0100 e 8470.50.9900 da NBM/SH; 6) vestuário e seus acessórios, classificados nas posições 4203, 6101 a 6117, e 6201 a 6217, da NCM/SH. (alterado(a) pelo(a) Lei 3489 de 06/12/2004) 7) papel, formulário contínuo e impressos, nas operações realizadas pelos estabelecimentos industriais e atacadistas; 8) produtos de indústria de informática e automação; (alterado(a) pelo(a) Lei 4982 de 05/12/2012) (Legislação Correlata - Instrução Normativa 17 de 05/09/2017) 9) pneu recauchutado; 10) jóias, pedras preciosas e semipreciosas e gemas; (revogado(a) pelo(a) Lei 2498 de 01/12/1999) 11) ouro em bruto; (revogado(a) pelo(a) Lei 2498 de 01/12/1999) 12) em relação aos veículos classificados nos códigos 8701.20.0200, 8701.20.9900, 8702.10.0100, 8702.10.0200, 8702.10.9900, 8704.21.0100, 8704.22.0100, 8704.23.0100, 8704.31.0100, 8704.32.0100, 8704.32.9900, 8706.00.0100 e 8706.00.0200 da NBM/SH. 13) produtos de siderurgia e metalurgia, classificados nas posições 7201 a 7229, 7301 a 7314, 7326 e 8310 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH). (Número acrescido(a) pelo(a) Lei 1798 de 19/12/1997) 14) veículos classificados nos códigos 8702.10.00, 8702.90.90, 8703.21.00, 8703.22.10, 8703.22.90, 8703.23.10, 8703.23.90, 8703.24.10, 8703.24.90, 8703.32.10, 8703.32.90, 8703.33.10, 8703.33.90, 8704.21.10, 8704.21.20, 8704.21.30, 8704.21.90, 8704.31.10, 8704.31.20, 8704.31.30, 8704.31.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias- Sistema Harmonizado da NBM/SH. (acrescido(a) pelo(a) Lei 2943 de 17/04/2002) 15 - areia. (acrescido(a) pelo(a) Lei 3028 de 18/07/2002) 16) veículos classificados nas posições 8711.10.00, 8711.20.10, 8711.20.20, 8711.20.90 8711.30.00, 8711.40.00, e 8711.50.00, da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM. (acrescido(a) pelo(a) Lei 3135 de 13/03/2003) 17) obras de marcenaria ou de carpintaria para construções, incluídos os painéis celulares, os painéis para soalhos e as fasquias para telhados (“shingles” e “shakes”), de madeira, classificadas na posição 4418 da NCM/SH. (acrescido(a) pelo(a) Lei 3489 de 06/12/2004) 18) vidros planos, ainda que beneficiados, temperados ou laminados, classificados nas posições 7003, 7005 e 7007 da NBM/SH. (acrescido(a) pelo(a) Lei 4233 de 28/10/2008) 19) óleo diesel; (Acrescido(a) pelo(a) Lei 6962 de 13/10/2021, a partir de 1o de janeiro de 2024) (...) f) de 28% para serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aqueles para os quais haja alíquota específica; (Alterado(a) pelo(a) Lei 6962 de 13/10/2021, a partir de 1o de janeiro de 2022) (...)” De conformidade com a textualidade das disposições legais aplicáveis à espécie, sobeja que, de fato, o dispositivo que previra a alíquota incidente sobre operações em geral fora a alínea “c” do inciso II do artigo 18, que previra o percentual de 20% (vinte por cento) para “demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas”, ao passo que a alínea içada pelo acórdão rescindendo (“d”) somente possui aplicabilidade quanto aos itens nela expressamente elencados, dentre os quais não se incluem energia elétrica – superior a 200KWh mensais – e serviços de comunicações. Outrossim, registre-se – conquanto despiciendo, pois, por óbvio, deve ser observada a limitação delineada no entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal – que não se lhes aplicam as alíquotas previstas na alínea “b” e “f”, inciso II do artigo 18, que se evidenciam superiores ao percentual de 20% (vinte por cento) consignada na alínea “c” do mesmo artigo. Ademais, aferido que aludido percentil restara fixado em decorrência de alteração promovida, pela Lei no 7.326/2023, vigente desde 1o de janeiro de 2024, no interregno anterior à sua vigência, deve ser observada a redação anterior da alínea “c”, que estabelecia o percentual de 18% para os serviços “em geral”[6]. Pontue-se, ainda, a inviabilidade de aplicação, para a hipótese de serviços de energia elétrica, do percentual de 12% (doze por cento) previsto na alínea “d, item 3 do inciso II, porquanto referente a “3) energia elétrica até 200KWh mensais”, destinando-se, pois, ao consumidor detentor de menor potencial econômico, do que não se cogita em relação à ora ré, que se qualifica como pessoa jurídica cujas atividades estão volvidas à distribuição de produtos farmacêuticos. Abordando a temática já sob a égide da tese firmada pela Suprema Corte, este tribunal decidira naquela conformação, consoante se depreende dos arestos adiante ementados: “APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO CITRA PETITA. CAUSA MADURA. MÉRITO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO – TUST E TUSD. SERVIÇO ESSENCIAL. ALÍQUOTAS APLICÁVEIS. TEMA No 745/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRIBUINTE ALCANÇADO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALORES PAGOS A MAIOR. HONORÁRIOS. PROVEITO ECONÔMICO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Conforme entendimento do c. STJ, o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito com o objetivo de afastar a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (Tusd) da base de cálculo do ICMS, bem como para readequar as alíquotas do imposto em conformidade com a tese de repercussão geral n.o 745 do STF. 2. A sentença que deixa de analisar alguma postulação da parte se mostra citra petita, circunstância que, todavia, não implica a cassação do decisum, mas a necessidade de integração dele, quando o processo estiver em condições de imediato julgamento, em conformidade com o disposto no art. 1.013, §3o, inciso III, do CPC/15. 3. O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais no 1.692.023/MT, no 1.699.851/TO, no 1.734.902/SP, e no 1.734.946/SP, sob o rito dos repetitivos (Tema no 986), concluiu pela possibilidade de inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS ao fixar a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. 4. O STF, ao discutir o alcance dos arts. 150, II, e art. 155, § 2o, III, da CF/88, no julgamento do Recurso Extraordinário no 714.139, Tema n.o 745, fixou a seguinte tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 5. O referido tribunal modulou os efeitos da decisão, estipulando que a tese terá eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE n° 714.139/SC (05/02/2021). 6. Ajuizada a ação em 12/2/2019, momento anterior ao início do julgamento do mérito, o qual se deu em 5/2/2021, a Autora/Apelante será beneficiada com a aplicação da tese de repercussão geral n.o 745, para afastar a cobrança de energia elétrica com base em alíquota de ICMS superior ao das operações em geral constante da Lei no 1.256/1996. 7. Portanto, deve ser aplicada a alíquota genérica de 17% (dezessete por cento), prevista no art. 18, inc. II, alínea “c”, da Lei Distrital no 1.256/1996, até 1o/1/2016, data da entrada em vigor expressamente prevista na Lei no 5.584/2015, que alterou o referido dispositivo. A contar de 1o/1/2016, aplica-se a alíquota geral de 18% (dezoito por cento) e, a contar de 1o/1/2024, a alíquota de 20% (vinte por cento), estipulada pela Lei Distrital no 7.326/2023, assegurando a restituição das diferenças entre as alíquotas aplicadas e as devidas, observado o prazo quinquenal que antecede o ajuizamento da demanda. 8. Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça (REsp no 1.746.072/PR), a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais possui como regra geral as balizas fixadas § 2o do art. 85 do CPC/15, com a expressa definição pelo legislador da ordem decrescente de preferência dos critérios acerca da base de cálculo expressamente definidas pelo legislador. 9. Primeiro, havendo condenação, a verba sucumbencial deve ser fixada entre 10% e 20% sobre o montante desta. Segundo, inexistindo condenação, a verba será fixada também entre 10% e 20% sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor, ou, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa. 10. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V do § 3o do art. 85, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 11. Apelação da Autora conhecida e provida. Preliminar de julgamento citra petita acolhida. Recurso do Distrito Federal Prejudicado.” (Acórdão 1977546, 0701387-22.2019.8.07.0018, Relator(a): ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS, 8a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 11/03/2025, publicado no DJe: 21/03/2025.) “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. REJULGAMENTO. TEMA No 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INDÉBITO TRIBUTÁRIO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA DÍVIDA. PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. ACÓRDÃO ANTERIOR INTEGRADO. 1 – No julgamento do Recurso Extraordinário no 714.139/SC (Tema no 745 da repercussão geral), em que discutido o “Alcance do art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 2 – Apesar da tese fixada, o STF modulou os efeitos do precedente, a fim de que ele produzisse seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se, contudo, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do paradigma (05/02/2021). Como a ação em comento foi ajuizada em 26/10/2016, a orientação vinculante do STF (art. 927, III, CPC) deve ser observada, pois o acórdão anteriormente proferido por esta Quinta Turma Cível foi exarado em dissonância com a orientação posteriormente firmada sob a sistemática da repercussão geral. 3 – Não podendo a alíquota sobre o ICMS incidente sobre energia elétrica ser fixada em patamar superior ao incidente sobre as operações em geral, a pretensão inicial encontra parcial procedência para que a alíquota praticada seja a de 18% (alínea “c” do inciso II do art. 18 da Lei Distrital no 1.254/1996), que estabelece o percentual geral para as demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas que se refiram às operações e prestações internas, o que é o caso dos autos. Assim, para fins de sistematicidade na interpretação da própria legislação tributária distrital, não é devida a aplicação da menor alíquota interna aplicável de 12% (art. 18, II, “d”, Lei Distrital no 1.254/1996), uma vez notória a destinação do percentual aos consumidores de energia elétrica com menor potencial econômico (art. 18, II, “d”, item 3, Lei Distrital no 1.254/1996). 4 – Diante do reconhecimento de indébito tributário, é admitida a compensação como faculdade do contribuinte credor (Tema no 288 dos repetitivos – REsp no 1.114.404/MG). 5 – Acerca da correção monetária e dos juros de mora, até fevereiro de 2017, a atualização monetária do indébito deve observar o INPC para a correção monetária, que incidirá a partir do pagamento indevido, e a incidência de juros de mora de 1% ao mês, tendo este último o termo inicial estabelecido na data do trânsito em julgado da sentença (Enunciado no 188 da Súmula do STJ). Para o período posterior, deve ser aplicada tão somente a taxa SELIC (Tema no 810 – RE no 870.947/SE; Tema no 905 – REsp no 1.495.146/MG e Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2016.00.2.031555-3). Rejulgamento do Acórdão no 1103490. Apelação Cível parcialmente provida.” (Acórdão 1427739, 0038574-13.2016.8.07.0018, Relator(a): ANGELO PASSARELI, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 01/06/2022, publicado no DJe: 13/06/2022.) Resta patenteada, assim, a relevância da fundamentação desenvolvida quanto à alegação de que o julgado dissentira da textualidade da regulação legal, vulnerando-a, pois extraíra alíquota genérica diversa da expressamente estabelecida. O perigo da subsistência de dano irreparável aos cofres públicos, a seu turno, deriva da nuança de que, caso não concedido o efeito suspensivo vindicado pelo autor, remanesceria hígida a possibilidade de a ré prosseguir no cumprimento de sentença já deflagrado ,volvido à satisfação do crédito que lhe restara assegurado pelo provimento rescindendo em face do ente distrital, descerrando a possibilidade de determinação de expedição de precatório para esse fim. O perigo de que experimente dano de difícil reparação é, pois, patente. Ademais, a par de aludida fundamentação, sobeja plausível a argumentação desenvolvida pelo autor no sentido de que o julgado decidira além do pedido, pois fixara a alíquota máxima de incidência do ICMS em 12% (doze por cento), quando postulado o reconhecimento de que a alíquota uniforme seria de 18% (dezoito por cento)[7]. Ou seja, o ente público restara condenado à prestação superior ao efetivamente postulado, o que traduz violação ao regrado pelo artigo 492 do estatuto processual, conferindo plausibilidade ao direito invocado também sob essa ótica. Sob essa realidade, aperfeiçoados os pressupostos necessários à concessão da tutela provisória destinada a obstar a efetivação do acórdão rescindendo, deve ser concedida. Alinhados esses argumentos, concedo a tutela provisória postulada, e, suspendendo temporariamente a eficácia da coisa julgada, determino a suspensão do cumprimento do acórdão rescindendo. Oficie-se ao ilustrado Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, participando-o desta decisão. Acudidas essas providências, cite-se a ré para contestar, querendo, no prazo de 20 (vinte) dias. Intimem-se. Brasília-DF, 14 de maio de 2025. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 71499491 (fls. 700/709). [2] - ID Num. 71499489, p. 227/234 (fls. 277/261) [3] - ID Num. 71499491, pp. 10/11 (fls. 708/709). [4] - ID Num. 71499491, pp. 10/11 (fls. 708/709). [5] - DONIZETTI, Elpídio Novo Código de Processo Civil Comentado, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2018.p. 1.108. [6] - “c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH); (Alínea alterado(a) pelo(a) Lei 5548 de 15/10/2015)” [7] - ID Num. 71499489, p. 10 (fl. 37): “Os demais fatos geradores ficam automaticamente enquadrados em um regime geral (não seletivo), pelo qual se fixou alíquota uniforme de 18% (dezoito por cento).”