Tribunal: TJDFT
Processo: 0701035-59.2022.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2025-05-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701035-59.2022.8.07.0018 RECORRENTE: KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA REGULAMENTAR A COBRANÇA. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093). MODULAÇÃO. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RE 1287019/DF (2022). RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO (24/02/2021). VALIDADE DA LEI DISTRITAL 5.546/2015. ANTERIORIDADE ANUAL. PRINCÍPIO AFASTADO. ANTERIORDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o RE 1287019/DF, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1093). 2. Os efeitos da decisão proferida foram modulados para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022, o que legitimou que os Estados e o Distrito Federal continuassem a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. 3. O STF expressamente ressalvou da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”, assim consideradas aquelas ajuizadas até a data da sessão de julgamento do RE 1287019/DF (24/02/2021). 4. No julgamento conjunto do RE 1287019/DF (Tema de Repercussão Geral 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5469, o STF declarou válidas, porém sem efeitos enquanto não editada a lei complementar, as leis dos estados e do Distrito Federal, editadas após a EC 87/2015, que preveem o ICMS-Difal referente às operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, não se faz necessária a edição de nova lei distrital para a cobrança do ICMS-Difal. 5. No julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, o STF validou a cobrança do ICMS-Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo no ano de 2022. Todavia, ressaltou que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal expressamente previsto na parte final do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022. 6. Recurso e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. No recurso especial interposto, a recorrente alega violação aos artigos 97 do Código Tributário Nacional e 3o da Lei Complementar 190/2022, pleiteando o reconhecimento do seu direito em não recolher o valor exigido pelo Estado a título de diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Distrito Federal, tendo em vista a cobrança ser baseada na Lei Estadual 5.546/2015 (que alterou a Lei 1.254/1996), diante da ausência de sua condição de validade e eficácia, visto que já fora declarada inconstitucional pelo STF no julgamento do tema 1.093, até ser editada Lei Estadual em conformidade com a LC 190/2022. Subsidiariamente, pede seja respeitado o princípio da anterioridade anual para cobrança de tributo, de modo que deve ser afastada a cobrança do ICMS-DIFAL referente ao ano de 2022. No extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa aos artigos 146, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, §2o, inciso XII, todos da Constituição Federal. Ao final, pede a suspensão dos presentes autos até trânsito em julgado do acórdão proferido no julgamento das ADIs 7.066, 7.078 e 7.070 no STF. Nas contrarrazões, o recorrido pede a majoração dos honorários advocatícios anteriormente fixados. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à alegada afronta aos artigos 97 do Código Tributário Nacional e 3o da Lei Complementar 190/2022. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Por outro lado, no que se refere ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 1.287.019 (tema 1.093), concluiu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No mesmo sentido, o acórdão recorrido consignou (ID 64217469): “Em que pese a publicação da Lei Distrital e da legislação complementar (Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ) mencionadas, não se pode olvidar a necessidade de edição de lei complementar nacional disciplinando a EC no 87/2015 para que os Estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, pudessem cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Isso porque, em relação ao ICMS, estabelece o art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF que cabe à lei complementar, dentre outras atribuições, definir seus contribuintes; dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação do imposto; fixar, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e fixar a base de cálculo. Veja-se que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) trata das normas gerais relacionadas ao ICMS, porém, não possuía normas suficientes para autorizar os Estados nem o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo. Visto isso, surgiram dúvidas acerca da possibilidade de os Estados e de o Distrito Federal efetivarem a cobrança do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, mesmo não existindo normas a respeito em lei complementar, e sobre a possibilidade de convênio interestadual (Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ) suprir a referida ausência. Ante o quadro apresentado, o Supremo Tribunal Federal – STF, no RE no 1287019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, por entender que referido convênio não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas questão antes do advento da lei complementar pertinente. (...) Ressalto que inobstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, motivo pelo qual se fez necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de forma que esta produzisse efeitos (i) quanto à cláusula nona (que determinou a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional), desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda terceira e sexta (que trataram de matérias relacionadas ao ICMS que demandariam lei complementar), a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento daquele RE no 1287019. Da mesma forma, em relação às leis dos Estados e do Distrito Federal que tratam do DIFAL, restou consignado que a decisão proferida pelo STF no Tema 1093 produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do RE no 1287019, ressalvadas as ações judiciais em curso, exceto no que diz respeito às normas legais que versassem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. (...) Reitero que a EC no 87/2015 estipulou que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Veja-se também que os fatos geradores dos créditos pretendidos pela agravante não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022. Acrescento ainda que, tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, não está protegida pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento.” Do juízo de confronto, verifica-se que o entendimento firmado no aresto impugnado se encontra em perfeita harmonia com a orientação sedimentada pela Corte Suprema. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Registre-se que nada a prover em relação ao pedido de suspensão do processo, pois ele não tem o condão de parar a tramitação do feito por não se tratar de recurso próprio. Quanto ao pedido de fixação dos honorários recursais, embora prevista no artigo 85, § 11, do CPC, não encontra amparo nesta sede. Isso porque o exame feito nos tribunais de origem é prévio, restrito à análise dos pressupostos gerais e específicos de admissibilidade do recurso constitucional, ou seja, não foi sequer inaugurada a instância especial pretendida pela parte recorrente. Assim, não conheço do pedido. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701035-59.2022.8.07.0018 RECORRENTE: KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA REGULAMENTAR A COBRANÇA. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093). MODULAÇÃO. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RE 1287019/DF (2022). RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO (24/02/2021). VALIDADE DA LEI DISTRITAL 5.546/2015. ANTERIORIDADE ANUAL. PRINCÍPIO AFASTADO. ANTERIORDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o RE 1287019/DF, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1093). 2. Os efeitos da decisão proferida foram modulados para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022, o que legitimou que os Estados e o Distrito Federal continuassem a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. 3. O STF expressamente ressalvou da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”, assim consideradas aquelas ajuizadas até a data da sessão de julgamento do RE 1287019/DF (24/02/2021). 4. No julgamento conjunto do RE 1287019/DF (Tema de Repercussão Geral 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5469, o STF declarou válidas, porém sem efeitos enquanto não editada a lei complementar, as leis dos estados e do Distrito Federal, editadas após a EC 87/2015, que preveem o ICMS-Difal referente às operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, não se faz necessária a edição de nova lei distrital para a cobrança do ICMS-Difal. 5. No julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, o STF validou a cobrança do ICMS-Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo no ano de 2022. Todavia, ressaltou que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal expressamente previsto na parte final do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022. 6. Recurso e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. No recurso especial interposto, a recorrente alega violação aos artigos 97 do Código Tributário Nacional e 3o da Lei Complementar 190/2022, pleiteando o reconhecimento do seu direito em não recolher o valor exigido pelo Estado a título de diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Distrito Federal, tendo em vista a cobrança ser baseada na Lei Estadual 5.546/2015 (que alterou a Lei 1.254/1996), diante da ausência de sua condição de validade e eficácia, visto que já fora declarada inconstitucional pelo STF no julgamento do tema 1.093, até ser editada Lei Estadual em conformidade com a LC 190/2022. Subsidiariamente, pede seja respeitado o princípio da anterioridade anual para cobrança de tributo, de modo que deve ser afastada a cobrança do ICMS-DIFAL referente ao ano de 2022. No extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa aos artigos 146, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, §2o, inciso XII, todos da Constituição Federal. Ao final, pede a suspensão dos presentes autos até trânsito em julgado do acórdão proferido no julgamento das ADIs 7.066, 7.078 e 7.070 no STF. Nas contrarrazões, o recorrido pede a majoração dos honorários advocatícios anteriormente fixados. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à alegada afronta aos artigos 97 do Código Tributário Nacional e 3o da Lei Complementar 190/2022. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Por outro lado, no que se refere ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 1.287.019 (tema 1.093), concluiu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No mesmo sentido, o acórdão recorrido consignou (ID 64217469): “Em que pese a publicação da Lei Distrital e da legislação complementar (Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ) mencionadas, não se pode olvidar a necessidade de edição de lei complementar nacional disciplinando a EC no 87/2015 para que os Estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, pudessem cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Isso porque, em relação ao ICMS, estabelece o art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF que cabe à lei complementar, dentre outras atribuições, definir seus contribuintes; dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação do imposto; fixar, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e fixar a base de cálculo. Veja-se que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) trata das normas gerais relacionadas ao ICMS, porém, não possuía normas suficientes para autorizar os Estados nem o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo. Visto isso, surgiram dúvidas acerca da possibilidade de os Estados e de o Distrito Federal efetivarem a cobrança do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, mesmo não existindo normas a respeito em lei complementar, e sobre a possibilidade de convênio interestadual (Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ) suprir a referida ausência. Ante o quadro apresentado, o Supremo Tribunal Federal – STF, no RE no 1287019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, por entender que referido convênio não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas questão antes do advento da lei complementar pertinente. (...) Ressalto que inobstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, motivo pelo qual se fez necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de forma que esta produzisse efeitos (i) quanto à cláusula nona (que determinou a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional), desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda terceira e sexta (que trataram de matérias relacionadas ao ICMS que demandariam lei complementar), a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento daquele RE no 1287019. Da mesma forma, em relação às leis dos Estados e do Distrito Federal que tratam do DIFAL, restou consignado que a decisão proferida pelo STF no Tema 1093 produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do RE no 1287019, ressalvadas as ações judiciais em curso, exceto no que diz respeito às normas legais que versassem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. (...) Reitero que a EC no 87/2015 estipulou que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Veja-se também que os fatos geradores dos créditos pretendidos pela agravante não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022. Acrescento ainda que, tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, não está protegida pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento.” Do juízo de confronto, verifica-se que o entendimento firmado no aresto impugnado se encontra em perfeita harmonia com a orientação sedimentada pela Corte Suprema. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Registre-se que nada a prover em relação ao pedido de suspensão do processo, pois ele não tem o condão de parar a tramitação do feito por não se tratar de recurso próprio. Quanto ao pedido de fixação dos honorários recursais, embora prevista no artigo 85, § 11, do CPC, não encontra amparo nesta sede. Isso porque o exame feito nos tribunais de origem é prévio, restrito à análise dos pressupostos gerais e específicos de admissibilidade do recurso constitucional, ou seja, não foi sequer inaugurada a instância especial pretendida pela parte recorrente. Assim, não conheço do pedido. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025