Tribunal: TJDFT
Processo: 0700246-12.2025.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0700246-12.2025.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CENTRO DE FERTILIZACAO IN VITRO E SERVICOS MEDICOS DE BRASILIA LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por CENTRO DE FERTILIZACAO IN VITRO E SERVICOS MEDICOS DE BRASILIA LTDA contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Alega o impetrante que: 1) é pessoa jurídica de direito privado, com sede em Brasília, e que possui como principal atividade a prestação de serviços de saúde ligados à reprodução humana; 2) no exercício de suas atividades sociais, está sujeito ao recolhimento do Imposto sobre Serviços – ISS; 3) a Lei Complementar – LC 116/2003 determina que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço prestado; 4) o Decreto Distrital 25.508/2005 estabelece que o ISS deve ser calculado com base na receita bruta mensal resultante da prestação de serviços, o que acarreta o alargamento da base de cálculo do imposto; 5) o alargamento da base de cálculo do ISS pela legislação distrital é inconstitucional e ilegal, pois abrange não somente o preço do serviço prestado, mas também os valores correspondentes ao Pis, à Confins, ao IRPJ (lucro presumido), à CSLL (lucro presumido) e ao próprio ISS; 6) a metodologia de cálculo prevista no Decreto Distrital 25.508/2005 – que incorpora tributos federais e o próprio ISS ao preço dos serviços – resulta em uma base de cálculo artificialmente inflada, o que contraria o disposto no art. 7o da LC 116/2003; 7) a inclusão do ISS na sua própria base de cálculo, bem como a dos tributos federais, resulta em uma carga tributária excessiva e distorcida, que não apenas viola princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, mas também contraria o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal de Federal – STF, no Tema de Repercussão Geral 69, segundo o qual é essencial a exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos, para evitar bitributação e efeito cascata; 8) uma vez comprovada a ilegitimidade da inclusão do ISS, do Pis, da Confins, do IRPJ (lucro presumido) e da CSLL (lucro presumido) na base de cálculo do ISS, devem-lhe ser restituídos os valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal do Código Tributário Nacional – CTN, assim como o seu art. 170; 9) “o ‘fumus boni iuris’ encontra-se na plausibilidade das razões de ilegalidade e inconstitucionalidade aduzidas, fundamentadas na Constituição Federal e na legislação invocada, bem como nas lições da doutrina e na jurisprudência específica sobre a questão”; e 10) o periculum in mora decorre do fato de que “vem sendo injusta e indevidamente onerada ao arcar com mais tributos do que o constitucional e legalmente exigível, o que implica verdadeira tributação de seu patrimônio, além de alterar indevidamente os resultados operacionais obtidos”. Ao final, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do ISS, do Pis, da Confins, do IRPJ (lucro presumido) e da CSLL (lucro presumido) na base de cálculo do ISS, nos termos do art. 151, IV, do CTN. No mérito, que seja concedida a segurança para assegurar seu direito líquido e certo de: 1) não incluir o ISS, o Pis, a Confins, o IRPJ (lucro presumido) e a CSLL (lucro presumido) na base de cálculo do ISS; e 2) requerer, de forma administrativa, a restituição dos valores indevidamente recolhidos, devidamente corrigidos. Custas recolhidas (IDs 67670403/4). É o relatório. DECIDO. A Lei 12.016/2009, em seu art. 7o, III, prevê os requisitos para a concessão de liminar em mandado de segurança: 1) fundamento relevante (probabilidade do direito); e 2) ineficácia da medida, caso deferida somente ao final (perigo da demora). Em análise preliminar, não há probabilidade do direito. Nos termos do art. 147 e 156, II, da Constituição Federal, o Distrito Federal tem competência para instituir o ISS. Todavia, tal competência tributária não é ilimitada, uma vez que o art. 146 do texto constitucional dispõe que cabe à lei complementar estabelecer as bases de cálculos dos impostos discriminados na Constituição. Nesse sentido, incorre em inconstitucionalidade a lei municipal/distrital que amplie a base de cálculo do ISS. A solução da demanda reside em verificar se existe ilegalidade ou inconstitucionalidade no cálculo do ISS devido pela impetrante no Distrito Federal, em decorrência da inclusão, na base de cálculo, de tributos federais, bem como do próprio imposto. O art. 7o da LC 116/2003 – que dispõe sobre o ISS e dá outras providências – determina que que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Ilustrativamente, registre-se o disposto no art. 7o: “Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; II - (VETADO) § 3o (VETADO)” – grifou-se O Decreto 25.508/2005 – que regula o ISS em âmbito distrital – assim estabelece com relação à base de cálculo do imposto, em seus arts. 8o, § 8o e 27: “Art. 8o Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário: (...) § 8o A base de cálculo é o valor da prestação cobrada do contribuinte substituto pelo contribuinte substituído, incluídos os montantes das subcontratações e subempreitadas.” – grifou-se “Art. 27. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1o Compreende-se por preço do serviço, para fins deste artigo, tudo o que for cobrado em virtude de sua prestação, incluídos: I - os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, inclusive valores porventura cobrados em separado; II - descontos, diferenças ou abatimentos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; III - ônus relativos à concessão de crédito, ainda que cobrados em separado. § 2o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista do Anexo I forem prestados no território do Distrito Federal e no de um ou mais municípios, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada município e no Distrito Federal. § 3o Não se incluem na base de cálculo do imposto o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, observado o disposto no § 3o do art. 45. § 4o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto devido será o previsto no art. 62. § 5o Quando se tratar de serviços prestados por sociedade uniprofissional, está ficará sujeita ao imposto na forma do art. 64. § 6o Quando se tratar de serviço constante no subitem 19.01 da lista do Anexo I, o preço a que se refere o caput é o valor da comissão recebida. § 7o Quando se tratar de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, a base de cálculo será o preço do serviço tomado ou intermediado, observado o disposto no § 1o. § 8o O valor da base de cálculo a que se refere o parágrafo anterior, expresso em moeda estrangeira, será convertido pela taxa de câmbio vigente no dia do recebimento da fatura ou documento equivalente, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior, ainda que haja variação da referida taxa até o pagamento efetivo do preço.” – grifou-se Destaque-se: o art. 7o da LC 116/2003 somente exclui da base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à lei complementar (§ 2o). Dessa forma, ao menos em análise sumária – cabível neste momento processual – conclui-se que o Decreto Distrital 25.508/2005 não exorbita o disposto na LC 116/2003, ao prever que estão compreendidos no preço do serviço “os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, inclusive valores porventura cobrados em separado” (art. 27, § 1o, I). Ressalte-se, por fim, que não é possível aplicar ao caso a tese definida pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão 69, segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, pois: 1) a referida tese foi definida segundo as especificidades do ICMS, principalmente o atributo da não cumulatividade; e 2) o art. 108 do CTN veda a aplicação da equidade para dispensar o pagamento de tributo (art. 108 do CTN). INDEFIRO a medida liminar. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar informações. Dê-se ciência ao Distrito Federal para, se for o caso, ingressar no feito. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 16 de janeiro de 2025. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0700246-12.2025.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CENTRO DE FERTILIZACAO IN VITRO E SERVICOS MEDICOS DE BRASILIA LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por CENTRO DE FERTILIZACAO IN VITRO E SERVICOS MEDICOS DE BRASILIA LTDA contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Alega o impetrante que: 1) é pessoa jurídica de direito privado, com sede em Brasília, e que possui como principal atividade a prestação de serviços de saúde ligados à reprodução humana; 2) no exercício de suas atividades sociais, está sujeito ao recolhimento do Imposto sobre Serviços – ISS; 3) a Lei Complementar – LC 116/2003 determina que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço prestado; 4) o Decreto Distrital 25.508/2005 estabelece que o ISS deve ser calculado com base na receita bruta mensal resultante da prestação de serviços, o que acarreta o alargamento da base de cálculo do imposto; 5) o alargamento da base de cálculo do ISS pela legislação distrital é inconstitucional e ilegal, pois abrange não somente o preço do serviço prestado, mas também os valores correspondentes ao Pis, à Confins, ao IRPJ (lucro presumido), à CSLL (lucro presumido) e ao próprio ISS; 6) a metodologia de cálculo prevista no Decreto Distrital 25.508/2005 – que incorpora tributos federais e o próprio ISS ao preço dos serviços – resulta em uma base de cálculo artificialmente inflada, o que contraria o disposto no art. 7o da LC 116/2003; 7) a inclusão do ISS na sua própria base de cálculo, bem como a dos tributos federais, resulta em uma carga tributária excessiva e distorcida, que não apenas viola princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, mas também contraria o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal de Federal – STF, no Tema de Repercussão Geral 69, segundo o qual é essencial a exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos, para evitar bitributação e efeito cascata; 8) uma vez comprovada a ilegitimidade da inclusão do ISS, do Pis, da Confins, do IRPJ (lucro presumido) e da CSLL (lucro presumido) na base de cálculo do ISS, devem-lhe ser restituídos os valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal do Código Tributário Nacional – CTN, assim como o seu art. 170; 9) “o ‘fumus boni iuris’ encontra-se na plausibilidade das razões de ilegalidade e inconstitucionalidade aduzidas, fundamentadas na Constituição Federal e na legislação invocada, bem como nas lições da doutrina e na jurisprudência específica sobre a questão”; e 10) o periculum in mora decorre do fato de que “vem sendo injusta e indevidamente onerada ao arcar com mais tributos do que o constitucional e legalmente exigível, o que implica verdadeira tributação de seu patrimônio, além de alterar indevidamente os resultados operacionais obtidos”. Ao final, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do ISS, do Pis, da Confins, do IRPJ (lucro presumido) e da CSLL (lucro presumido) na base de cálculo do ISS, nos termos do art. 151, IV, do CTN. No mérito, que seja concedida a segurança para assegurar seu direito líquido e certo de: 1) não incluir o ISS, o Pis, a Confins, o IRPJ (lucro presumido) e a CSLL (lucro presumido) na base de cálculo do ISS; e 2) requerer, de forma administrativa, a restituição dos valores indevidamente recolhidos, devidamente corrigidos. Custas recolhidas (IDs 67670403/4). É o relatório. DECIDO. A Lei 12.016/2009, em seu art. 7o, III, prevê os requisitos para a concessão de liminar em mandado de segurança: 1) fundamento relevante (probabilidade do direito); e 2) ineficácia da medida, caso deferida somente ao final (perigo da demora). Em análise preliminar, não há probabilidade do direito. Nos termos do art. 147 e 156, II, da Constituição Federal, o Distrito Federal tem competência para instituir o ISS. Todavia, tal competência tributária não é ilimitada, uma vez que o art. 146 do texto constitucional dispõe que cabe à lei complementar estabelecer as bases de cálculos dos impostos discriminados na Constituição. Nesse sentido, incorre em inconstitucionalidade a lei municipal/distrital que amplie a base de cálculo do ISS. A solução da demanda reside em verificar se existe ilegalidade ou inconstitucionalidade no cálculo do ISS devido pela impetrante no Distrito Federal, em decorrência da inclusão, na base de cálculo, de tributos federais, bem como do próprio imposto. O art. 7o da LC 116/2003 – que dispõe sobre o ISS e dá outras providências – determina que que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Ilustrativamente, registre-se o disposto no art. 7o: “Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; II - (VETADO) § 3o (VETADO)” – grifou-se O Decreto 25.508/2005 – que regula o ISS em âmbito distrital – assim estabelece com relação à base de cálculo do imposto, em seus arts. 8o, § 8o e 27: “Art. 8o Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário: (...) § 8o A base de cálculo é o valor da prestação cobrada do contribuinte substituto pelo contribuinte substituído, incluídos os montantes das subcontratações e subempreitadas.” – grifou-se “Art. 27. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1o Compreende-se por preço do serviço, para fins deste artigo, tudo o que for cobrado em virtude de sua prestação, incluídos: I - os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, inclusive valores porventura cobrados em separado; II - descontos, diferenças ou abatimentos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; III - ônus relativos à concessão de crédito, ainda que cobrados em separado. § 2o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista do Anexo I forem prestados no território do Distrito Federal e no de um ou mais municípios, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada município e no Distrito Federal. § 3o Não se incluem na base de cálculo do imposto o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, observado o disposto no § 3o do art. 45. § 4o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto devido será o previsto no art. 62. § 5o Quando se tratar de serviços prestados por sociedade uniprofissional, está ficará sujeita ao imposto na forma do art. 64. § 6o Quando se tratar de serviço constante no subitem 19.01 da lista do Anexo I, o preço a que se refere o caput é o valor da comissão recebida. § 7o Quando se tratar de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, a base de cálculo será o preço do serviço tomado ou intermediado, observado o disposto no § 1o. § 8o O valor da base de cálculo a que se refere o parágrafo anterior, expresso em moeda estrangeira, será convertido pela taxa de câmbio vigente no dia do recebimento da fatura ou documento equivalente, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior, ainda que haja variação da referida taxa até o pagamento efetivo do preço.” – grifou-se Destaque-se: o art. 7o da LC 116/2003 somente exclui da base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à lei complementar (§ 2o). Dessa forma, ao menos em análise sumária – cabível neste momento processual – conclui-se que o Decreto Distrital 25.508/2005 não exorbita o disposto na LC 116/2003, ao prever que estão compreendidos no preço do serviço “os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, inclusive valores porventura cobrados em separado” (art. 27, § 1o, I). Ressalte-se, por fim, que não é possível aplicar ao caso a tese definida pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão 69, segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, pois: 1) a referida tese foi definida segundo as especificidades do ICMS, principalmente o atributo da não cumulatividade; e 2) o art. 108 do CTN veda a aplicação da equidade para dispensar o pagamento de tributo (art. 108 do CTN). INDEFIRO a medida liminar. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar informações. Dê-se ciência ao Distrito Federal para, se for o caso, ingressar no feito. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 16 de janeiro de 2025. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator