Tribunal: TJDFT
Processo: 0714675-81.2025.8.07.0000
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2025-05-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Sérgio Rocha - GDSXSR Número do processo: 0714675-81.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PLAYPISO PISOS ESPORTIVOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação declaratória, indeferiu tutela de urgência requerida pela autora/agravante “para determinar (i) a suspensão da exigibilidade de quaisquer débitos de ICMS ou ICMS-DIFAL sobre as operações da Autora ou qualquer outra forma de cobrança empregada pelo Réu, inclusive a lavratura de auto de infração; bem como (ii) a abstenção das Autoridades Fiscais do Distrito Federal em apreenderem as mercadorias transportadas pela contribuinte, quando na presença de Notas Fiscais de Simples Remessa, sob a justificativa de que não houve o recolhimento de impostos”. Alega, em síntese, que: 1) é empresa situada no Estado de São Paulo e se dedica, principalmente, a execução de obras de engenharia civil, saneamento, hidráulica e elétrica, bem como montagens de estrutura, coberturas e construções esportiva, conforme CNAE principal relativo a “outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente (42.99-5-99)” constante de seu Cartão CNPJ; 2) para a execução de seus serviços, participa da cadeia produtiva da construção civil, não como promotora da circulação de mercadorias, mas como prestadora de serviços de execução de obras, promovendo, para tanto, o transporte de materiais e estruturas entre Estados na condição de insumo próprio, visando a aplicação desse produto na execução dos seus serviços de engenharia civil; 3) na condição de prestadora de serviços, não é contribuinte do ICMS e do ICMS-DIFAL, mas sim do ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em razão da prestação de serviços especializados de construção civil, tipificados no subitem 7.02 da Lista Anexa à LC 116/2003; 4) possui um contrato de prestação de serviços junto ao Sr. Fernando Bandeira para a instalação de uma quadra de tênis descoberta em sua residência, incluídos o fornecimento do material e da mão de obra; 5) passou a realizar a remessa dos materiais e insumos necessários à execução da obra no Distrito Federal, todavia, por receio de eventuais apreensões ilegais de seus caminhões e de suas mercadorias, ajuizou a apresente ação para fins de buscar (i) a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS e o ICMS-DIFAL na remessa de seus materiais; e (ii) a determinação de que as Autoridades Fiscais se abstenham de apreender as mercadorias transportadas, quando na presença de Notas Fiscais de Simples Remessa, sob a justificativa de que não houve o recolhimento do ICMS ou do ICMS-DIFAL; 6) de forma ilegal e inconstitucional, outros Estados da Federação já haviam apreendido seus caminhões e mercadorias sob a alegação de não recolhimento de impostos, gerando prejuízo ao seu caixa, seja pela imobilização do veículo e pela necessidade de pagamento de diárias de estadia no posto fiscal e de serviço dos caminhoneiros contratados para o transporte das cargas, seja pela impossibilidade de dar seguimento à obra para a qual foi contratada no prazo acordado; 7) o MM. Juízo a quo reconhece expressamente que (i) o objeto social da agravante é a execução de obras de engenharia civil; (ii) a aquisição de suas mercadorias destina-se à construção civil, e não à posterior revenda; (iii) o item 7.02 da Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 prevê que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS; (iv) o STJ decidiu que os Estados não poderiam exigir das construtoras o pagamento do ICMS-DIFAL; e (v) a agravante apresentou notas fiscais que comprovam a aquisição de mercadorias e a prestação de serviços, ambos destinados às entregas em obra, com o devido recolhimento do ISSQN referente aos serviços prestados, todavia, considerou que (i) a EC 87/2015 viabilizou o pagamento do ICMS-DIFAL por todos os contribuintes do ICMS, independentemente de serem diretos ou não e (ii) a obrigatoriedade da cobrança do ICMS-DIFAL em face das empresas de construção civil que adquirem mercadorias de outros estados para utilização em obras contratadas está fundamentada no art. 155, § 2o, VIII da Constituição Federal; 8) outras Unidades da Federação já reconheceram judicialmente a ilegalidade da cobrança do ICMS e do ICMS-DIFAL sobre as operações da agravante, tendo inclusive deferido liminares para liberar caminhões apreendidos e suspender a exigência dos referidos tributos, justamente por não se tratar de operações mercantis, mas de meros deslocamentos de insumos. Requer “seja deferida a antecipação da tutela recursal para o fim de (i) suspender a exigibilidade do ICMS e do ICMS-DIFAL nas operações descritas, e (ii) determinar que as Autoridades Fiscais do Distrito Federal se abstenham de apreender os caminhões e materiais da Agravante, quando na presença de Notas Fiscais de Simples Remessa, sob a justificativa de não recolhimento de imposto”. Sem razão, inicialmente, a agravante. Nesta sede de cognição sumária, não vislumbro a probabilidade do direito alegado. Conforme constou da decisão agravada: “(...) Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os Estados não poderiam exigir das construtoras o pagamento do Difal do ICMS (REsp no 1.135.489-AL e Súmula 432 do STJ). A empresa autora, atuante no ramo da construção civil, conforme seu contrato social (229946725) e CNPJ (229946726), apresentou notas fiscais (ID 229946732 e 229946733) que comprovam a aquisição de mercadorias de construção civil e a prestação de serviços, ambos destinados à entrega em obra, com o devido recolhimento do ISSQN referente aos serviços prestados. Em contrapartida, no ano de 2015, o Legislativo Federal introduziu mudanças substanciais na legislação sobre o assunto, por meio da Emenda Constitucional no 87 de 2015. Essa emenda constitucional alterou o texto de artigos importantes relacionados ao imposto e viabilizou o pagamento do Difal por todos os contribuintes do ICMS, independentemente de serem diretos ou não (incisos VII e VIII do §2o do artigo 155 da Constituição da República de 1988). Confira-se: § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (Vide Emenda Constitucional no 132, de 2023) (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (...). a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) A obrigatoriedade da cobrança da diferença entre as alíquotas interna e interestadual do ICMS para empresas de construção civil que adquirem mercadorias de outros estados para utilização em obras contratadas está fundamentada no artigo 155, §2o, VIII da Constituição Federal. Essa obrigatoriedade se mantém independentemente de tais empresas serem classificadas como consumidoras finais dos bens adquiridos, visto que a incidência do DIFAL/ICMS se aplica mesmo quando os materiais adquiridos não se transformam em novas mercadorias, mas sim em componentes integrantes do serviço de construção civil prestado. (...)” Além disso, constou da sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, o mandado de segurança impetrado pela agravante para discutir essa mesma questão, in verbis: “(...) A impetrante afirmou que presta serviços de engenharia civil e apenas realiza o transporte de materiais e estruturas entre Estados na condição de insumo próprio, visando à aplicação desse produto na execução dos serviços de obras de engenharia civil. Para justificar sua alegação de que é contribuinte apenas do ISS transcreveu o subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar no. 116/2003, que tem a seguinte redação: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Essa norma traz uma exceção clara em relação ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços e o Distrito Federal, com muita precisão, destacou em sua peça que a impetrante não indicou quem será o produtor dos materiais, não há clareza sobre a origem desses materiais, nem mesmo se serão produzidos por ela. Para além dessa questão demonstrou o Ente que a impetrante tem em seu CNPJ atividade sujeita ao recolhimento de ICMS, referente ao comércio varejista de materiais de construção em geral. O contrato a que se refere a impetrante não deixa claro que o seu objeto seja restrito à prestação de serviços (ID 223614373 - Pág. 9). (...)” Sendo assim, ainda que a agravante afirme que não exerce atividade sujeita à incidência do ICMS, não é possível, ao menos nesta fase processual, aferir a veracidade de suas alegações sem que sejam previamente esclarecidas todas essas questões, o que demanda uma análise mais detida dos elementos constantes dos autos e recomenda a instauração do prévio contraditório. Acrescento que, ao que consta, as notas fiscais mencionadas na decisão agravada (ID 229946732 e 229946733 do processo referência) não se referem à obra em questão, mas a outro empreendimento, utilizado apenas como paradigma. Ante o exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. P. I. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator Eventual

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Sérgio Rocha - GDSXSR Número do processo: 0714675-81.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PLAYPISO PISOS ESPORTIVOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação declaratória, indeferiu tutela de urgência requerida pela autora/agravante “para determinar (i) a suspensão da exigibilidade de quaisquer débitos de ICMS ou ICMS-DIFAL sobre as operações da Autora ou qualquer outra forma de cobrança empregada pelo Réu, inclusive a lavratura de auto de infração; bem como (ii) a abstenção das Autoridades Fiscais do Distrito Federal em apreenderem as mercadorias transportadas pela contribuinte, quando na presença de Notas Fiscais de Simples Remessa, sob a justificativa de que não houve o recolhimento de impostos”. Alega, em síntese, que: 1) é empresa situada no Estado de São Paulo e se dedica, principalmente, a execução de obras de engenharia civil, saneamento, hidráulica e elétrica, bem como montagens de estrutura, coberturas e construções esportiva, conforme CNAE principal relativo a “outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente (42.99-5-99)” constante de seu Cartão CNPJ; 2) para a execução de seus serviços, participa da cadeia produtiva da construção civil, não como promotora da circulação de mercadorias, mas como prestadora de serviços de execução de obras, promovendo, para tanto, o transporte de materiais e estruturas entre Estados na condição de insumo próprio, visando a aplicação desse produto na execução dos seus serviços de engenharia civil; 3) na condição de prestadora de serviços, não é contribuinte do ICMS e do ICMS-DIFAL, mas sim do ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em razão da prestação de serviços especializados de construção civil, tipificados no subitem 7.02 da Lista Anexa à LC 116/2003; 4) possui um contrato de prestação de serviços junto ao Sr. Fernando Bandeira para a instalação de uma quadra de tênis descoberta em sua residência, incluídos o fornecimento do material e da mão de obra; 5) passou a realizar a remessa dos materiais e insumos necessários à execução da obra no Distrito Federal, todavia, por receio de eventuais apreensões ilegais de seus caminhões e de suas mercadorias, ajuizou a apresente ação para fins de buscar (i) a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS e o ICMS-DIFAL na remessa de seus materiais; e (ii) a determinação de que as Autoridades Fiscais se abstenham de apreender as mercadorias transportadas, quando na presença de Notas Fiscais de Simples Remessa, sob a justificativa de que não houve o recolhimento do ICMS ou do ICMS-DIFAL; 6) de forma ilegal e inconstitucional, outros Estados da Federação já haviam apreendido seus caminhões e mercadorias sob a alegação de não recolhimento de impostos, gerando prejuízo ao seu caixa, seja pela imobilização do veículo e pela necessidade de pagamento de diárias de estadia no posto fiscal e de serviço dos caminhoneiros contratados para o transporte das cargas, seja pela impossibilidade de dar seguimento à obra para a qual foi contratada no prazo acordado; 7) o MM. Juízo a quo reconhece expressamente que (i) o objeto social da agravante é a execução de obras de engenharia civil; (ii) a aquisição de suas mercadorias destina-se à construção civil, e não à posterior revenda; (iii) o item 7.02 da Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 prevê que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS; (iv) o STJ decidiu que os Estados não poderiam exigir das construtoras o pagamento do ICMS-DIFAL; e (v) a agravante apresentou notas fiscais que comprovam a aquisição de mercadorias e a prestação de serviços, ambos destinados às entregas em obra, com o devido recolhimento do ISSQN referente aos serviços prestados, todavia, considerou que (i) a EC 87/2015 viabilizou o pagamento do ICMS-DIFAL por todos os contribuintes do ICMS, independentemente de serem diretos ou não e (ii) a obrigatoriedade da cobrança do ICMS-DIFAL em face das empresas de construção civil que adquirem mercadorias de outros estados para utilização em obras contratadas está fundamentada no art. 155, § 2o, VIII da Constituição Federal; 8) outras Unidades da Federação já reconheceram judicialmente a ilegalidade da cobrança do ICMS e do ICMS-DIFAL sobre as operações da agravante, tendo inclusive deferido liminares para liberar caminhões apreendidos e suspender a exigência dos referidos tributos, justamente por não se tratar de operações mercantis, mas de meros deslocamentos de insumos. Requer “seja deferida a antecipação da tutela recursal para o fim de (i) suspender a exigibilidade do ICMS e do ICMS-DIFAL nas operações descritas, e (ii) determinar que as Autoridades Fiscais do Distrito Federal se abstenham de apreender os caminhões e materiais da Agravante, quando na presença de Notas Fiscais de Simples Remessa, sob a justificativa de não recolhimento de imposto”. Sem razão, inicialmente, a agravante. Nesta sede de cognição sumária, não vislumbro a probabilidade do direito alegado. Conforme constou da decisão agravada: “(...) Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os Estados não poderiam exigir das construtoras o pagamento do Difal do ICMS (REsp no 1.135.489-AL e Súmula 432 do STJ). A empresa autora, atuante no ramo da construção civil, conforme seu contrato social (229946725) e CNPJ (229946726), apresentou notas fiscais (ID 229946732 e 229946733) que comprovam a aquisição de mercadorias de construção civil e a prestação de serviços, ambos destinados à entrega em obra, com o devido recolhimento do ISSQN referente aos serviços prestados. Em contrapartida, no ano de 2015, o Legislativo Federal introduziu mudanças substanciais na legislação sobre o assunto, por meio da Emenda Constitucional no 87 de 2015. Essa emenda constitucional alterou o texto de artigos importantes relacionados ao imposto e viabilizou o pagamento do Difal por todos os contribuintes do ICMS, independentemente de serem diretos ou não (incisos VII e VIII do §2o do artigo 155 da Constituição da República de 1988). Confira-se: § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (Vide Emenda Constitucional no 132, de 2023) (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (...). a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) A obrigatoriedade da cobrança da diferença entre as alíquotas interna e interestadual do ICMS para empresas de construção civil que adquirem mercadorias de outros estados para utilização em obras contratadas está fundamentada no artigo 155, §2o, VIII da Constituição Federal. Essa obrigatoriedade se mantém independentemente de tais empresas serem classificadas como consumidoras finais dos bens adquiridos, visto que a incidência do DIFAL/ICMS se aplica mesmo quando os materiais adquiridos não se transformam em novas mercadorias, mas sim em componentes integrantes do serviço de construção civil prestado. (...)” Além disso, constou da sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, o mandado de segurança impetrado pela agravante para discutir essa mesma questão, in verbis: “(...) A impetrante afirmou que presta serviços de engenharia civil e apenas realiza o transporte de materiais e estruturas entre Estados na condição de insumo próprio, visando à aplicação desse produto na execução dos serviços de obras de engenharia civil. Para justificar sua alegação de que é contribuinte apenas do ISS transcreveu o subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar no. 116/2003, que tem a seguinte redação: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Essa norma traz uma exceção clara em relação ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços e o Distrito Federal, com muita precisão, destacou em sua peça que a impetrante não indicou quem será o produtor dos materiais, não há clareza sobre a origem desses materiais, nem mesmo se serão produzidos por ela. Para além dessa questão demonstrou o Ente que a impetrante tem em seu CNPJ atividade sujeita ao recolhimento de ICMS, referente ao comércio varejista de materiais de construção em geral. O contrato a que se refere a impetrante não deixa claro que o seu objeto seja restrito à prestação de serviços (ID 223614373 - Pág. 9). (...)” Sendo assim, ainda que a agravante afirme que não exerce atividade sujeita à incidência do ICMS, não é possível, ao menos nesta fase processual, aferir a veracidade de suas alegações sem que sejam previamente esclarecidas todas essas questões, o que demanda uma análise mais detida dos elementos constantes dos autos e recomenda a instauração do prévio contraditório. Acrescento que, ao que consta, as notas fiscais mencionadas na decisão agravada (ID 229946732 e 229946733 do processo referência) não se referem à obra em questão, mas a outro empreendimento, utilizado apenas como paradigma. Ante o exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. P. I. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator Eventual