Tribunal: TJDFT
Processo: 0700940-78.2025.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:
Vistos, etc... Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra r. Decisão que, em mandado de segurança, deferiu a liminar para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja exigibilidade fica suspensa até decisão final, ficando vedada a inscrição em cadastros de restrição ao crédito, alteração da inscrição fiscal e emissão de certidão positiva até decisão final. Aduz o Agravante que a decisão contraria a tese fixada pelo STJ no Tema 1223, segundo a qual: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”. Sustenta a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo e a distinção de outros precedentes vinculantes, notadamente o Tema 69/STF, que trata de hipótese diversa. Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pela reforma da Decisão agravada. É a suma do recurso. Transcrevo a r. decisão agravada: As impetrantes requereram a concessão de liminar para exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, impedir a restrição cadastral e alteração na inscrição fiscal. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie vislumbra-se presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Constata-se a plausibilidade no direito invocado pela impetrante, posto que apesar de não ter sido firmada pelo STJ tese no tema 1223, tem-se que não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro. Tanto que o STF já firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Assim, diante dessa plausibilidade, o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja exigibilidade fica suspensa até decisão final, ficando vedada a inscrição em cadastros de restrição ao crédito, alteração da inscrição fiscal e emissão de certidão positiva até decisão final. A r. decisão está em contrariedade à recente tese firmada pelo STJ no Tema 1223, cuja ementa transcrevo a seguir: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. Embora o acórdão não tenha transitado em julgado, é remansosa a jurisprudência no sentido de que “é desnecessário aguardar o trânsito em julgado de recursos em que se fixou tese vinculante para sua aplicação”. (STJ, AgInt no REsp n. 2.068.433/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) Portanto, tendo sido proferida em desacordo com precedente vinculante, a r. decisão deve ser suspensa, conforme a pretensão do Agravante. Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. I. Comunique-se. Intimem-se para contrarrazões. Brasília, 17 de janeiro de 2025. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos, etc... Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra r. Decisão que, em mandado de segurança, deferiu a liminar para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja exigibilidade fica suspensa até decisão final, ficando vedada a inscrição em cadastros de restrição ao crédito, alteração da inscrição fiscal e emissão de certidão positiva até decisão final. Aduz o Agravante que a decisão contraria a tese fixada pelo STJ no Tema 1223, segundo a qual: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”. Sustenta a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo e a distinção de outros precedentes vinculantes, notadamente o Tema 69/STF, que trata de hipótese diversa. Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pela reforma da Decisão agravada. É a suma do recurso. Transcrevo a r. decisão agravada: As impetrantes requereram a concessão de liminar para exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, impedir a restrição cadastral e alteração na inscrição fiscal. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie vislumbra-se presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Constata-se a plausibilidade no direito invocado pela impetrante, posto que apesar de não ter sido firmada pelo STJ tese no tema 1223, tem-se que não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro. Tanto que o STF já firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Assim, diante dessa plausibilidade, o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja exigibilidade fica suspensa até decisão final, ficando vedada a inscrição em cadastros de restrição ao crédito, alteração da inscrição fiscal e emissão de certidão positiva até decisão final. A r. decisão está em contrariedade à recente tese firmada pelo STJ no Tema 1223, cuja ementa transcrevo a seguir: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. Embora o acórdão não tenha transitado em julgado, é remansosa a jurisprudência no sentido de que “é desnecessário aguardar o trânsito em julgado de recursos em que se fixou tese vinculante para sua aplicação”. (STJ, AgInt no REsp n. 2.068.433/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) Portanto, tendo sido proferida em desacordo com precedente vinculante, a r. decisão deve ser suspensa, conforme a pretensão do Agravante. Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. I. Comunique-se. Intimem-se para contrarrazões. Brasília, 17 de janeiro de 2025. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator