Tribunal: TJDFT
Processo: 0715196-26.2025.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2025-05-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0715196-26.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PEDREIRA E EXTRACAO FORTALEZA, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por PEDREIRA E EXTRAÇÃO FORTALEZA, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal que, nos autos da execução fiscal no 0701828-38.2021.8.07.0016 ajuizado pelo DISTRITO FEDERAL em desfavor da ora agravante, indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (ID 230303752, do processo de origem): “1. Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo Distrito Federal em desfavor de Pedreira e Extração Fortaleza, Importação e Exportação Ltda., partes qualificadas nos autos. 2. A petição inicial veio instruída com títulos executivos extrajudiciais (CDA's de ID 81124462), sendo recebida e determinada a citação das partes executadas (ID 81160474) 3. A solução consensual restou infrutífera já que a parte executada não foi citada (ID 86814056). 4. O Distrito Federal foi intimado para fornecer novos dados para efetivar a citação, porém manteve-se silente (ID 91012578). 5. Determinou-se, então, a suspensão da execução nos termos do art. 40, § 2o da Lei de Execução Fiscal (Lei n.o 6.830 de 22 de setembro de 1980) (ID 91023057). 6. A parte exequente apresentou novos endereços para citação da parte executada (ID 93972276). 7. Os autos foram recebidos nesta Vara Especializada em razão de sua competência absoluta (ID 94899911). 8. Expediu-se carta precatória para citação da parte executada (ID 111485383). 9. Em seguida, o Juízo determinou-se o arquivamento provisório do processo, tendo em vista que o valor da execução fiscal é igual ou inferior ao previsto no Provimento n.o 13 de 9 de outubro de 2012 (ID 156739595). 10. Após, a parte executada compareceu espontaneamente aos autos, oportunidade em que apresentou exceção de pré-executividade, relatando e requerendo, em síntese (ID 209283404): a) a incompetência do Distrito Federal para cobrança do ICMS DIFAL, tendo em vista que o Estado do Acre é onde ocorreu a entrada física da mercadoria; b) a concessão de tutela provisória de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 11. A parte exequente (Distrito Federal) apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, sua capacidade e competência tributária para cobrança do ICMS DIFAL, bem como é devida a cobrança objeto desta ação de execução fiscal, opondo-se à concessão da tutela provisória de urgência (ID 213944328). 12. Em réplica à impugnação à exceção de pré-executividade, a parte executada arguiu a inexistência de lei complementar à época dos fatos geradores, bem como a inconstitucionalidade do ICMS DIFAL neste caso, com aplicação da exceção de modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal na tese do julgamento do Tema 1.093. Reiterou, também, a argumentação de que o recolhimento do tributo cabe ao Estado onde ocorreu a entrada física das mercadorias (ID 213944328). 13. Após a conclusão dos autos, a excipiente apresentou nova petição em que reiterou o pedido de concessão de tutela provisória de urgência (ID 227793976). 14. O Distrito Federal apresentou nova manifestação em resposta, oportunidade em que, em síntese, reiterou os argumentos apresentação na impugnação à exceção de pré-executividade (ID 229489118). É o relato do necessário. Decido. 15. Passo à análise do pedido de concessão de tutela provisória de urgência: 16. Narra a parte executada/excipiente que "(...) a probabilidade do direito restou demonstrada ao longo da ação e está fundamentada na jurisprudência mencionada, corroborada pelos documentos probatórios e seus aspectos previamente constituídos pelo próprio Fisco, porém, ignorados, bem como resta evidente que o Distrito Federal não é o ente competente para essa cobrança, sendo incabível a continuidade da presente execução. (...)"(ID 209283404 - Pág. 6). 17. Aduz ainda que "(...) A não suspensão da exigibilidade da CDA poderá implicar em prejuízos financeiros irreversíveis aos excipientes por meio de atos constritivos e restritivos, razão pela qual reputamos que o requisito do periculum in mora também está evidenciado no caso em comento. (...)" (ID 209283404 - Pág. 7) 18. Por fim "(...) o perigo de dano subsiste pela morosidade do judiciário, de modo que o mérito do presente incidente processual poderá levar anos para ser julgado, especialmente em casos de licenças/promoção/remoção de magistrados, o que resulta na substituição de magistrados e cumulação de varas, e nesse interim, de igual modo, a parte excipiente correrá o risco de sofrer com toda sorte de protestos e óbice para emissão de certidões fiscais. (...)" (ID 209283404 - Pág. 7). 19. Os pedidos de tutela de urgência encontram guarida no próprio texto constitucional (CF, art. 5o, XXXV). 20. A função da tutela específica é a de tornar a prestação jurisdicional efetiva e, para a sua concessão, a norma do art. 300 do CPC exige a plausibilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 21. Sabido que a exceção de pré-executividade na ação de execução fiscal apenas admite discussão de matérias de ordem pública que independam de dilação probatória (STJ - Súmula 393). 22. As alegações e requerimentos da excipiente tratam, em síntese, da falta de legitimidade do Distrito Federal como credora do crédito ICMS DIFAL por vendas in loco no Estado do Acre a consumidor não contribuinte domiciliado no Distrito Federal. 23. A jurisprudência pacífica deste Tribunal de Justiça indica que é incabível a discussão da matéria em questão em exceção de pré-executividade: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Exceção de Pré-Executividade constitui meio atípico de defesa destinado a invalidar a execução quando a matéria alegada for cognoscível de ofício, quando exista prova pré-constituída de sua alegação e quando não seja necessário instrução probatória para solução da controvérsia. 2. A discussão quanto à ilegitimidade passiva da agravante, bem como eventual cerceamento de defesa em virtude de inobservância do procedimento para o lançamento, depende de intensa e extensa dilação probatória, não cabível no estreito instituto da Exceção de Pré-Executividade, em que devem ser arguidas apenas questões de ordem pública previamente comprovadas, nos termos do art. 803 do Código de Processo Civil. 3. Conquanto a prescrição amolde-se à definição de matérias cognoscíveis de ofício, no caso, levando-se em conta a data da constituição definitiva dos créditos exequendos (16/03/2018 a 16/01/2021) e a data do ajuizamento da Execução Fiscal (03/11/2022), não há que se falar em prescrição, ante a observância do prazo quinquenal do art. 174 do Código Tributário. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (Acórdão 1855197, 0754023-77.2023.8.07.0000, Relator(a): EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 30/04/2024, publicado no DJe: 10/05/2024.) (grifos e negritos nossos). DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONSTATADA. MERCADORIAS DESONERADAS DA INCIDÊNCIA DE ICMS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISCUSSÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL/ICMS). EC no 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015, DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVAS. MARCO TEMPORAL. COBRANÇA DEVIDA. 1. Conquanto a CDA tenha sido emitida no CNPJ da filial, e não da matriz que praticou o fato gerador, não é o caso de modificação do sujeito passivo da execução, não se vislumbrando vício capaz de macular a presunção de certeza e de liquidez da referida CDA. 1.1. A matriz e a filial são estabelecimentos que fazem parte do acervo patrimonial de uma mesma pessoa jurídica (art. 1.142 do CC), cujas existências se justificam em razão da necessidade da prática de atos de empresa em locais diversos. Ademais, o estabelecimento não ostenta personalidade jurídica própria, não constituindo sujeito de direitos. 1.2. A filial, na condição de espécie de estabelecimento (art. 1.142 do CC), integra o patrimônio de uma sociedade empresária, não constituindo pessoa distinta desta, não afastando, portanto, a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social (de sua matriz e filiais) por suas dívidas, à luz do art. 789 do CPC e em observância ao entendimento firmado pelo STJ no REsp no 1.355.812/RS (Tema 614), julgado em sede de recursos repetitivos. 1.3. A obrigatoriedade da inscrição das filiais no CNPJ lhes confere apenas autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios e controle de determinados tributos por parte da Administração Tributária, porém não abrange a autonomia jurídica, por existir relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz (arts. 969 e 1.000 do CC c/c arts. 25, §4o, e 7o, da Instrução Normativa 1.183/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil). 2. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do STJ se firmou no sentido de que a exceção de pré-executividade configura meio atípico e excepcional de defesa, que é admissível quando o vício que se atribui ao título - ou ao inadimplemento – trate-se de matéria de ordem pública suficientemente hábil a invalidar a execução, e desde que seja dispensável a dilação probatória, conforme restou expresso na Súmula no 393 do STJ. 2.1. “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (REsp no 1.111.156/SP - Tema 144 -, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, c/c Súmula 457 daquele Tribunal da Cidadania). No entanto, se a bonificação, enquanto modalidade de desconto, estiver submetida a uma condição, será inserida na base de cálculo do ICMS. 2.2. Embora algumas notas fiscais tenham sido emitidas com natureza de bonificação e de operação de remessa de bem para demonstração, mostra-se necessária uma análise mais acurada dos referidos documentos e transações a fim de verificar se, de fato, tratam-se de descontos incondicionais capazes de desonerar o recolhimento tributário à título de ICMS, o que é inviável pela estreita via da exceção de pré-executividade. 3. Com o advento da EC no 87/2015, o art. 155, §2o, VII e VIII, da CF passou prever que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3.1. Em razão do novo panorama constitucional acerca do DIFAL/ICMS, decorrente da EC no 87/2015, o Distrito Federal publicou a Lei no 5.546/2015, que alterou a Lei no 1.254/1996, e o CONFAZ editou o Convênio ICMS no 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. 4. Embora a LC no 87/1996 (Lei Kandir) trate das normas gerais relacionadas ao ICMS, não possuía, até o advento da LC no 190/2022, normas suficientes para autorizar os Estados e o Distrito Federal a efetivarem a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo. 4.1. Não obstante o disposto, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, tendo o STF, no RE no 1.287.019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarado a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do referido Convênio por entender que este não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao DIFAL antes do advento da lei complementar pertinente. 4.2. Tendo em vista as cobranças do DIFAL/ICMS realizadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, mesmo sem a lei complementar disciplinadora da EC no 87/2015, fez-se necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015. 5. Em contemplação à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) e observado o art. 3o da LC no 190/2022, verifica-se que os Estados e o Distrito Federal não poderiam exigir o DIFAL/ICMS no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022. 6. Na espécie, resta presente a figura do consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), e a entrada da mercadoria no ente federado do destinatário. 6.1. Os fatos geradores do tributo ocorreram em data anterior à publicação da LC no 190/2022. Logo, referida norma não se aplica ao caso. 6.2. Também se observa que os fatos geradores dos créditos pretendidos pelo Distrito Federal não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022. 6.3. Tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, também não está acobertada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento. 6.4. Também não há, nos autos, informação de que a agravante seria optante do Simples Nacional à época dos fatos geradores, de forma a se beneficiar da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF supracitada, a partir de 17/12/2016 (data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF). 7. Cabe ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015, não havendo se falar em afastamento da cobrança realizada por meio da execução fiscal ajuizada. 8. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1920718, 0703347-91.2024.8.07.0000, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 11/09/2024, publicado no DJe: 24/09/2024.) (grifos e negritos nossos). PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUPOSTO ERRO NO PREENCHIMENTO DA GUIA DA EXAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSÁRIA. ATOS JUDICIAIS. SIGILO. PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO. 1. A Súmula 393 do STJ preceitua que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 1.1. A exceção de pré-executividade exige o preenchimento de dois requisitos. O primeiro é de índole material, isto é, o excipiente apenas alegará matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo órgão judicante. Por seu turno, o segundo requisito é de natureza formal, vale dizer, que a decisão relativa à objeção executiva possa ser tomada sem a necessidade de dilação probatória. 2. No caso dos autos, a agravante alega ter havido erro no preenchimento da guia do imposto, isto é, no cumprimento da obrigação acessória, ao passo que não houve implemento de fato gerador do imposto cobrado e recolhimento a contento do ICMS-DIFAL. 3. A aferição do suposto erro no preenchimento da guia da exação em questão demanda dilação probatória, de sorte que não pode ser verificada de plano, a partir da documentação apresentada pela executada, ora agravante. 3.1. Os fatos narrados pela agravante demandam produção de provas e verificação das teses de defesa a fim de que seja formado juízo de certeza. 4. O ordenamento jurídico brasileiro prevê que os atos judiciais serão públicos, de sorte que se consideram nulos os atos proferidos em desacordo com a referida garantia processual, excetuando-se as hipóteses de sigilo legalmente permitidas. 4.1. Demais disso, aplica-se a regra processual de que não há nulidade sem prejuízo. 4.2. A parte agravante não foi impedida de interpor o presente recurso, de maneira que lhe foi conferido o pleno direito ao duplo grau de jurisdição e o exercício do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (Acórdão 1701111, 0705242-24.2023.8.07.0000, Relator(a): CARLOS PIRES SOARES NETO, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 10/05/2023, publicado no DJe: 26/05/2023.) (grifos e negritos nossos). 24. Ademais, em análise dos argumentos da excipiente, tenho que são premissas genéricas e abstratas. 25. Logo, a meu ver, a excipiente não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar nem a plausibilidade do direito e tampouco o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, previstos no art. 300 do CPC. 26. Noutro giro, e, em complemento à decisão de ID 118564507, consigno que, em 1 de junho de 2022, foi publicada a Lei Complementar n.o 1.010, de 31 de maio de 2022, que estabelece em seus arts. 1o e 2o o seguinte: Art. 1o Fica dispensado o ajuizamento de execução fiscal para a cobrança dos créditos tributários e não tributários inscritos em dívida ativa do Distrito Federal cujos valores consolidados por devedor sejam iguais ou inferiores a R$ 30.469,52, reajustáveis anualmente conforme os parâmetros do art. 1o da Lei Complementar no 435, de 27 de dezembro de 2001. (...) § 3o Na hipótese de crédito tributário de ICMS, a consolidação deve ser feita em separado, de modo que o patamar seja atendido exclusivamente em relação a créditos de ICMS. (...) § 5o Os créditos tributários e não tributários mencionados no caput podem, excepcionalmente, ser objeto de execução fiscal, mediante juízo de conveniência da Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Art. 2o A Procuradoria-Geral do Distrito Federal pode desistir da execução fiscal já ajuizada, sem renúncia do respectivo crédito, cujos valores consolidados por devedor sejam iguais ou inferiores ao valor previsto no art. 1o da Lei Complementar no 904, de 2015, exceto nas seguintes hipóteses, alternativamente: I – a execução fiscal esteja embargada; II – a execução fiscal esteja garantida por qualquer meio; III – o crédito exequendo esteja com a exigibilidade suspensa. Parágrafo único. Na hipótese da desistência autorizada no caput, são adotados outros meios de cobrança administrativa mais adequados à recuperação do crédito. (grifos e negritos nossos). 27. Ante tudo que foi exposto, indefiro a tutela provisória de urgência/liminar pleiteada. 28. Intime-se a parte exequente para: a) informar/comprovar o valor atualizado do débito; b) informar/comprovar na manifestação o valor total do débito exequendo (soma total dos valores constantes das telas do SITAF). c) comprovar novas pesquisas de bens passíveis de penhora da parte executada; e d) manifestar-se expressamente sobre o que estabelece a Lei Complementar n.o 1.010, de 31 de maio de 2022; e) requerer o que entender de direito, inclusive, apresentando planilha atualizada do débito, se o caso. 29. Prazo: 180 (cento e oitenta) dias, pena de preclusão. 30. Após, venham os autos conclusos. 31. Caso a parte exequente deixe fluir sem manifestação quaisquer que sejam os interregnos que lhe tenham sido ou lhe sejam assinalados nestes autos, intime-a, pessoalmente, pelo sistema (parceiro eletrônico), para que promova o andamento do feito, requerendo o que entender de direito, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extinção do processo por abandono da causa (CPC, art. 485, III e § 1o; art. 771, § único, c/c LEF, art. 1o e art. 25). Em suas razões recursais (ID 70930226), afirma que está questionando a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL pelo Distrito Federal, uma vez que a cobrança do tributo desrespeita a legislação aplicável e os precedentes. Defende que a cobrança do ICMS-DIFAL é indevida, pois o ente federado correto para arrecadar o imposto é o Estado do Acre, onde ocorreu a entrada física das mercadorias, conforme determina o art. 11, § 7o, da Lei Complementar 87/96. Argumenta que a época dos fatos geradores, inexistia a Lei Complementar que regulamentasse a cobrança do Difal em operações em consumidores finais não contribuintes, tornando a exigência inconstitucional. Verbera que a ilegitimidade passiva é matéria de ordem pública, e, portanto, pode ser reconhecida, uma vez que há provas pré-constituídas. Informa que a cobrança do ICMS Difal é relativa à venda de mercadorias para uma obra de construção civil realizada pela agravante para uma empresa situada em Rio Branco-AC. Alega que a entrada física da mercadoria ocorreu no Estado do Acre. Defende que não é necessária a dilação probatória para conhecer da exceção de pré-executividade. Aduz que a ilegitimidade passiva do devedor em execução fiscal deve ser reconhecida, uma vez que há provas pré-constituídas. Afirma que o que se discute é a ilegitimidade ativa do Distrito Federal em cobrar o tributo, isto é, não é o ente competente para arrecadar a exação, uma vez que a operação de circulação da mercadoria se deu no estado do Acre. Argumenta que a exceção de pré-executividade deve ser devidamente analisada e julgada. Isso porque, conforme a Constituição Federal e a Lei Kandir, a competência para essa cobrança pertence ao Estado do Acre, onde a mercadoria efetivamente ingressou. Menciona que a Emenda Constitucional n.o 87/2015 alterou o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII da CF/88, estabelecendo que, em operações interestaduiais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, além da alíquota interestadual, deve-se recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual ao estado de destino. Afirma que a Lei Complementar 87/96, art. 17, reforça o entendimento de que a alíquota deve ser recolhida ao estado onde ocorrer a entrada física da mercadoria. Afirma que a competência, no caso em comento, é do estado do Acre, onde a mercadoria efetivamente ingressou. Menciona que o STF validou a sistemática de atribuir a sujeição ativa do Difal ao Estado onde está o destinatário final da mercadoria. Por fim, requer a concessão de liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento do presente recurso. No mérito, postula que seja provido o recurso para reformar a decisão agravada. É o relatório. Passo a decidir. Pressentes os pressupostos processuais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de tutela antecipada recursal, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito da agravante e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos de origem, verifico que o agravante apresentou exceção de pré-executividade (ID 209283404, na origem) alegando a ilegitimidade ativa do Distrito Federal para cobrar o ICMS DIFAL. Entende o agravante que o imposto deve ser cobrado pelo Estado do Acre, onde ocorreu a entrada física das mercadorias. Informa que foram vendidas mercadorias de pó de brita, sendo que a empresa comprou e transportou essas mercadorias para o local da execução da obra, qual seja, Rio Branco – AC. Assim, aduz que a competência para cobrança do imposto é do Estado do Acre. A decisão liminar se limitará a apreciar os fundamentos apresentados pelo agravante na exceção de pré-executividade (ID 209283404, na origem). No caso em tela, em juízo de cognição sumária, verifico que a matéria debatida não é possível de ser reconhecida em exceção de pré-executividade, uma vez que as alegações do agravante devem ser objeto de prova. Vejamos. No julgamento do REsp n° 1.110.925/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 108), orientou o Superior Tribunal de Justiça que “A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”. Transcreve-se a ementa desse julgamento: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré -executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.” (REsp1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe04/05/2009) Constata-se, portanto, que se consagrou, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que a exceção de pré-executividade visa à análise de vícios relativos à formação do processo de execução, que constituem matéria de ordem pública, tais com a ausência de condições da ação, a ocorrência de prescrição, decadência, dentre outras, desde que demonstráveis de plano. Se, porém, a matéria exigir dilação probatória, não poderá ser deduzida em exceção de pré-executividade, demandando a oposição de embargos à execução. Em regra, a ilegitimidade pode ser reconhecida em exceção de pré-executividade. Todavia, no caso em comento, diante das peculiaridades existentes, entendo, em juízo perfunctório, que a matéria deve ser objeto de dilação probatória. Vejamos. O Distrito Federal ajuizou execução fiscal com fundamento na Certidão de Dívida Ativa, referente ao ICMS DIFAL devido pela empresa agravante/executada, no valor de R$ 27.069,31 (ID 81124461, na origem). O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. De fato, na redação original, a Constituição Federal de 1988 previa, no art. 155, § 2°, incisos VII e VIII, que, em relação às operações e prestações que destinavam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, na hipótese de o destinatário ser contribuinte do ICMS, deveria ser adotada a alíquota interestadual para o Estado de origem, cabendo ao Estado de localização do destinatário o correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Por outro lado, se o destinatário do bem ou serviço não fosse contribuinte do ICMS, seria adotada somente a alíquota interna ao Estado de origem, ou seja, nessa hipótese, apenas o Estado de origem receberia o tributo, não sendo devido nada ao Estado de localização do destinatário. Contudo, com o avanço do comércio eletrônico no território nacional, em que a maioria dos destinatários dos bens e serviços não são contribuintes do ICMS, criou-se uma discrepância de arrecadação entre as Unidades da Federação, na medida em que somente os Estados que forneciam os bens e serviços recebiam todo o tributo, em prejuízo aos Estados de localização dos destinatários. A Emenda Constitucional n° 87/2015 surgiu nesse contexto, com o objetivo de estabelecer novo arranjo fiscal, capaz de repartir de forma mais justa as receitas obtidas com a arrecadação do ICMS entre as Unidades Federativas nos casos em que o consumidor final não for contribuinte desse imposto. Assim, a EC n° 87/2015 promoveu alteração no art. 155, § 2°, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, passando tais dispositivos a terem a seguinte redação: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” (grifou-se) Constata-se, pois, que, após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL (Diferencial de Alíquotas). No caso vertente, a empresa executada, situada em Porto Velho, vendeu mercadorias para a empresa EPCON CONSTRUÇÃO LTDA, que é a consumidora final e tem sede em Brasília. Desse modo, em princípio, o ICMS DIFAL é devido ao DF. Todavia, o executado argumenta que os produtos vendidos não ingressaram no Distrito Federal, mas foram empregados em uma obra no Rio Branco – AC. Defende, assim, que o ICMS Difal é devido ao estado do Acre, local onde houve a entrada física dos produtos, conforme exigência do art. 11, § 7o, da Lei Complementar 87/96, que assim dispõe: “Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: 7o Na hipótese da alínea “b” do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço. (Incluído pela Lei Complementar no 190, de 2022) Em juízo de cognição sumária, não se desconhece da discussão acerca da transferência jurídica ou física dos bens e serviços no caso do ICMS DIFAL. Todavia, no caso em comento, ao que tudo indica, a dilação probatória se mostra necessária para averiguar se houve a entrada física dos produtos no estado do Acre. As notas fiscais anexadas não indicam que os produtos adquiridos tenham sido entregues no Estado do Acre. Com efeito, depreende-se do referido documento que consta o local da entrega como sendo Brasília (ID 71093074). Verifico que não foram juntados aos autos o Conhecimento de Transporte Eletrônico (CTe) ou o antigo Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC). Além disso, a informação constante nos dados adicionais das notas fiscais, informando a existência de obra no Aeroporto, no Estado do Acre, não comprova que as mercadorias tenham sido entregues naquele local. Trata-se de informação de organização contábil que auxilia a própria agravante na realização de sua contabilidade. Não é tal fato, por si só, suficiente para comprovar o ingresso das mercadorias no estado do Acre. Para tanto, é necessário um exame aprofundado para verificar se as mercadorias, que constam nos documentos juntados pelo agravante, são as mesmas que ingressaram em outro Estado. Ao que tudo indica, a questão deve ser analisada em cognição plena, permitindo a dilação probatória. Desse modo, no caso específico dos autos, a matéria deve ser discutida em embargos à execução. Nesse contexto, entendo que não restou demonstrada a plausibilidade do direito afirmado. Esclareço que a matéria será aprofundada no julgamento de mérito do recurso, sendo que, nesta fase inicial, foram adotados os argumentos necessários para rechaçar o deferimento da liminar. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intime-se a parte Agravada para responder no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de abril de 2025. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0715196-26.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PEDREIRA E EXTRACAO FORTALEZA, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por PEDREIRA E EXTRAÇÃO FORTALEZA, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal que, nos autos da execução fiscal no 0701828-38.2021.8.07.0016 ajuizado pelo DISTRITO FEDERAL em desfavor da ora agravante, indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (ID 230303752, do processo de origem): “1. Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo Distrito Federal em desfavor de Pedreira e Extração Fortaleza, Importação e Exportação Ltda., partes qualificadas nos autos. 2. A petição inicial veio instruída com títulos executivos extrajudiciais (CDA's de ID 81124462), sendo recebida e determinada a citação das partes executadas (ID 81160474) 3. A solução consensual restou infrutífera já que a parte executada não foi citada (ID 86814056). 4. O Distrito Federal foi intimado para fornecer novos dados para efetivar a citação, porém manteve-se silente (ID 91012578). 5. Determinou-se, então, a suspensão da execução nos termos do art. 40, § 2o da Lei de Execução Fiscal (Lei n.o 6.830 de 22 de setembro de 1980) (ID 91023057). 6. A parte exequente apresentou novos endereços para citação da parte executada (ID 93972276). 7. Os autos foram recebidos nesta Vara Especializada em razão de sua competência absoluta (ID 94899911). 8. Expediu-se carta precatória para citação da parte executada (ID 111485383). 9. Em seguida, o Juízo determinou-se o arquivamento provisório do processo, tendo em vista que o valor da execução fiscal é igual ou inferior ao previsto no Provimento n.o 13 de 9 de outubro de 2012 (ID 156739595). 10. Após, a parte executada compareceu espontaneamente aos autos, oportunidade em que apresentou exceção de pré-executividade, relatando e requerendo, em síntese (ID 209283404): a) a incompetência do Distrito Federal para cobrança do ICMS DIFAL, tendo em vista que o Estado do Acre é onde ocorreu a entrada física da mercadoria; b) a concessão de tutela provisória de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 11. A parte exequente (Distrito Federal) apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, sua capacidade e competência tributária para cobrança do ICMS DIFAL, bem como é devida a cobrança objeto desta ação de execução fiscal, opondo-se à concessão da tutela provisória de urgência (ID 213944328). 12. Em réplica à impugnação à exceção de pré-executividade, a parte executada arguiu a inexistência de lei complementar à época dos fatos geradores, bem como a inconstitucionalidade do ICMS DIFAL neste caso, com aplicação da exceção de modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal na tese do julgamento do Tema 1.093. Reiterou, também, a argumentação de que o recolhimento do tributo cabe ao Estado onde ocorreu a entrada física das mercadorias (ID 213944328). 13. Após a conclusão dos autos, a excipiente apresentou nova petição em que reiterou o pedido de concessão de tutela provisória de urgência (ID 227793976). 14. O Distrito Federal apresentou nova manifestação em resposta, oportunidade em que, em síntese, reiterou os argumentos apresentação na impugnação à exceção de pré-executividade (ID 229489118). É o relato do necessário. Decido. 15. Passo à análise do pedido de concessão de tutela provisória de urgência: 16. Narra a parte executada/excipiente que "(...) a probabilidade do direito restou demonstrada ao longo da ação e está fundamentada na jurisprudência mencionada, corroborada pelos documentos probatórios e seus aspectos previamente constituídos pelo próprio Fisco, porém, ignorados, bem como resta evidente que o Distrito Federal não é o ente competente para essa cobrança, sendo incabível a continuidade da presente execução. (...)"(ID 209283404 - Pág. 6). 17. Aduz ainda que "(...) A não suspensão da exigibilidade da CDA poderá implicar em prejuízos financeiros irreversíveis aos excipientes por meio de atos constritivos e restritivos, razão pela qual reputamos que o requisito do periculum in mora também está evidenciado no caso em comento. (...)" (ID 209283404 - Pág. 7) 18. Por fim "(...) o perigo de dano subsiste pela morosidade do judiciário, de modo que o mérito do presente incidente processual poderá levar anos para ser julgado, especialmente em casos de licenças/promoção/remoção de magistrados, o que resulta na substituição de magistrados e cumulação de varas, e nesse interim, de igual modo, a parte excipiente correrá o risco de sofrer com toda sorte de protestos e óbice para emissão de certidões fiscais. (...)" (ID 209283404 - Pág. 7). 19. Os pedidos de tutela de urgência encontram guarida no próprio texto constitucional (CF, art. 5o, XXXV). 20. A função da tutela específica é a de tornar a prestação jurisdicional efetiva e, para a sua concessão, a norma do art. 300 do CPC exige a plausibilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 21. Sabido que a exceção de pré-executividade na ação de execução fiscal apenas admite discussão de matérias de ordem pública que independam de dilação probatória (STJ - Súmula 393). 22. As alegações e requerimentos da excipiente tratam, em síntese, da falta de legitimidade do Distrito Federal como credora do crédito ICMS DIFAL por vendas in loco no Estado do Acre a consumidor não contribuinte domiciliado no Distrito Federal. 23. A jurisprudência pacífica deste Tribunal de Justiça indica que é incabível a discussão da matéria em questão em exceção de pré-executividade: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Exceção de Pré-Executividade constitui meio atípico de defesa destinado a invalidar a execução quando a matéria alegada for cognoscível de ofício, quando exista prova pré-constituída de sua alegação e quando não seja necessário instrução probatória para solução da controvérsia. 2. A discussão quanto à ilegitimidade passiva da agravante, bem como eventual cerceamento de defesa em virtude de inobservância do procedimento para o lançamento, depende de intensa e extensa dilação probatória, não cabível no estreito instituto da Exceção de Pré-Executividade, em que devem ser arguidas apenas questões de ordem pública previamente comprovadas, nos termos do art. 803 do Código de Processo Civil. 3. Conquanto a prescrição amolde-se à definição de matérias cognoscíveis de ofício, no caso, levando-se em conta a data da constituição definitiva dos créditos exequendos (16/03/2018 a 16/01/2021) e a data do ajuizamento da Execução Fiscal (03/11/2022), não há que se falar em prescrição, ante a observância do prazo quinquenal do art. 174 do Código Tributário. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (Acórdão 1855197, 0754023-77.2023.8.07.0000, Relator(a): EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 30/04/2024, publicado no DJe: 10/05/2024.) (grifos e negritos nossos). DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONSTATADA. MERCADORIAS DESONERADAS DA INCIDÊNCIA DE ICMS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISCUSSÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL/ICMS). EC no 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015, DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVAS. MARCO TEMPORAL. COBRANÇA DEVIDA. 1. Conquanto a CDA tenha sido emitida no CNPJ da filial, e não da matriz que praticou o fato gerador, não é o caso de modificação do sujeito passivo da execução, não se vislumbrando vício capaz de macular a presunção de certeza e de liquidez da referida CDA. 1.1. A matriz e a filial são estabelecimentos que fazem parte do acervo patrimonial de uma mesma pessoa jurídica (art. 1.142 do CC), cujas existências se justificam em razão da necessidade da prática de atos de empresa em locais diversos. Ademais, o estabelecimento não ostenta personalidade jurídica própria, não constituindo sujeito de direitos. 1.2. A filial, na condição de espécie de estabelecimento (art. 1.142 do CC), integra o patrimônio de uma sociedade empresária, não constituindo pessoa distinta desta, não afastando, portanto, a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social (de sua matriz e filiais) por suas dívidas, à luz do art. 789 do CPC e em observância ao entendimento firmado pelo STJ no REsp no 1.355.812/RS (Tema 614), julgado em sede de recursos repetitivos. 1.3. A obrigatoriedade da inscrição das filiais no CNPJ lhes confere apenas autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios e controle de determinados tributos por parte da Administração Tributária, porém não abrange a autonomia jurídica, por existir relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz (arts. 969 e 1.000 do CC c/c arts. 25, §4o, e 7o, da Instrução Normativa 1.183/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil). 2. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do STJ se firmou no sentido de que a exceção de pré-executividade configura meio atípico e excepcional de defesa, que é admissível quando o vício que se atribui ao título - ou ao inadimplemento – trate-se de matéria de ordem pública suficientemente hábil a invalidar a execução, e desde que seja dispensável a dilação probatória, conforme restou expresso na Súmula no 393 do STJ. 2.1. “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (REsp no 1.111.156/SP - Tema 144 -, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, c/c Súmula 457 daquele Tribunal da Cidadania). No entanto, se a bonificação, enquanto modalidade de desconto, estiver submetida a uma condição, será inserida na base de cálculo do ICMS. 2.2. Embora algumas notas fiscais tenham sido emitidas com natureza de bonificação e de operação de remessa de bem para demonstração, mostra-se necessária uma análise mais acurada dos referidos documentos e transações a fim de verificar se, de fato, tratam-se de descontos incondicionais capazes de desonerar o recolhimento tributário à título de ICMS, o que é inviável pela estreita via da exceção de pré-executividade. 3. Com o advento da EC no 87/2015, o art. 155, §2o, VII e VIII, da CF passou prever que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3.1. Em razão do novo panorama constitucional acerca do DIFAL/ICMS, decorrente da EC no 87/2015, o Distrito Federal publicou a Lei no 5.546/2015, que alterou a Lei no 1.254/1996, e o CONFAZ editou o Convênio ICMS no 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. 4. Embora a LC no 87/1996 (Lei Kandir) trate das normas gerais relacionadas ao ICMS, não possuía, até o advento da LC no 190/2022, normas suficientes para autorizar os Estados e o Distrito Federal a efetivarem a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo. 4.1. Não obstante o disposto, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, tendo o STF, no RE no 1.287.019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarado a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do referido Convênio por entender que este não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao DIFAL antes do advento da lei complementar pertinente. 4.2. Tendo em vista as cobranças do DIFAL/ICMS realizadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, mesmo sem a lei complementar disciplinadora da EC no 87/2015, fez-se necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015. 5. Em contemplação à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) e observado o art. 3o da LC no 190/2022, verifica-se que os Estados e o Distrito Federal não poderiam exigir o DIFAL/ICMS no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022. 6. Na espécie, resta presente a figura do consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), e a entrada da mercadoria no ente federado do destinatário. 6.1. Os fatos geradores do tributo ocorreram em data anterior à publicação da LC no 190/2022. Logo, referida norma não se aplica ao caso. 6.2. Também se observa que os fatos geradores dos créditos pretendidos pelo Distrito Federal não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022. 6.3. Tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, também não está acobertada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento. 6.4. Também não há, nos autos, informação de que a agravante seria optante do Simples Nacional à época dos fatos geradores, de forma a se beneficiar da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF supracitada, a partir de 17/12/2016 (data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF). 7. Cabe ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015, não havendo se falar em afastamento da cobrança realizada por meio da execução fiscal ajuizada. 8. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1920718, 0703347-91.2024.8.07.0000, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 11/09/2024, publicado no DJe: 24/09/2024.) (grifos e negritos nossos). PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUPOSTO ERRO NO PREENCHIMENTO DA GUIA DA EXAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSÁRIA. ATOS JUDICIAIS. SIGILO. PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO. 1. A Súmula 393 do STJ preceitua que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 1.1. A exceção de pré-executividade exige o preenchimento de dois requisitos. O primeiro é de índole material, isto é, o excipiente apenas alegará matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo órgão judicante. Por seu turno, o segundo requisito é de natureza formal, vale dizer, que a decisão relativa à objeção executiva possa ser tomada sem a necessidade de dilação probatória. 2. No caso dos autos, a agravante alega ter havido erro no preenchimento da guia do imposto, isto é, no cumprimento da obrigação acessória, ao passo que não houve implemento de fato gerador do imposto cobrado e recolhimento a contento do ICMS-DIFAL. 3. A aferição do suposto erro no preenchimento da guia da exação em questão demanda dilação probatória, de sorte que não pode ser verificada de plano, a partir da documentação apresentada pela executada, ora agravante. 3.1. Os fatos narrados pela agravante demandam produção de provas e verificação das teses de defesa a fim de que seja formado juízo de certeza. 4. O ordenamento jurídico brasileiro prevê que os atos judiciais serão públicos, de sorte que se consideram nulos os atos proferidos em desacordo com a referida garantia processual, excetuando-se as hipóteses de sigilo legalmente permitidas. 4.1. Demais disso, aplica-se a regra processual de que não há nulidade sem prejuízo. 4.2. A parte agravante não foi impedida de interpor o presente recurso, de maneira que lhe foi conferido o pleno direito ao duplo grau de jurisdição e o exercício do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (Acórdão 1701111, 0705242-24.2023.8.07.0000, Relator(a): CARLOS PIRES SOARES NETO, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 10/05/2023, publicado no DJe: 26/05/2023.) (grifos e negritos nossos). 24. Ademais, em análise dos argumentos da excipiente, tenho que são premissas genéricas e abstratas. 25. Logo, a meu ver, a excipiente não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar nem a plausibilidade do direito e tampouco o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, previstos no art. 300 do CPC. 26. Noutro giro, e, em complemento à decisão de ID 118564507, consigno que, em 1 de junho de 2022, foi publicada a Lei Complementar n.o 1.010, de 31 de maio de 2022, que estabelece em seus arts. 1o e 2o o seguinte: Art. 1o Fica dispensado o ajuizamento de execução fiscal para a cobrança dos créditos tributários e não tributários inscritos em dívida ativa do Distrito Federal cujos valores consolidados por devedor sejam iguais ou inferiores a R$ 30.469,52, reajustáveis anualmente conforme os parâmetros do art. 1o da Lei Complementar no 435, de 27 de dezembro de 2001. (...) § 3o Na hipótese de crédito tributário de ICMS, a consolidação deve ser feita em separado, de modo que o patamar seja atendido exclusivamente em relação a créditos de ICMS. (...) § 5o Os créditos tributários e não tributários mencionados no caput podem, excepcionalmente, ser objeto de execução fiscal, mediante juízo de conveniência da Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Art. 2o A Procuradoria-Geral do Distrito Federal pode desistir da execução fiscal já ajuizada, sem renúncia do respectivo crédito, cujos valores consolidados por devedor sejam iguais ou inferiores ao valor previsto no art. 1o da Lei Complementar no 904, de 2015, exceto nas seguintes hipóteses, alternativamente: I – a execução fiscal esteja embargada; II – a execução fiscal esteja garantida por qualquer meio; III – o crédito exequendo esteja com a exigibilidade suspensa. Parágrafo único. Na hipótese da desistência autorizada no caput, são adotados outros meios de cobrança administrativa mais adequados à recuperação do crédito. (grifos e negritos nossos). 27. Ante tudo que foi exposto, indefiro a tutela provisória de urgência/liminar pleiteada. 28. Intime-se a parte exequente para: a) informar/comprovar o valor atualizado do débito; b) informar/comprovar na manifestação o valor total do débito exequendo (soma total dos valores constantes das telas do SITAF). c) comprovar novas pesquisas de bens passíveis de penhora da parte executada; e d) manifestar-se expressamente sobre o que estabelece a Lei Complementar n.o 1.010, de 31 de maio de 2022; e) requerer o que entender de direito, inclusive, apresentando planilha atualizada do débito, se o caso. 29. Prazo: 180 (cento e oitenta) dias, pena de preclusão. 30. Após, venham os autos conclusos. 31. Caso a parte exequente deixe fluir sem manifestação quaisquer que sejam os interregnos que lhe tenham sido ou lhe sejam assinalados nestes autos, intime-a, pessoalmente, pelo sistema (parceiro eletrônico), para que promova o andamento do feito, requerendo o que entender de direito, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extinção do processo por abandono da causa (CPC, art. 485, III e § 1o; art. 771, § único, c/c LEF, art. 1o e art. 25). Em suas razões recursais (ID 70930226), afirma que está questionando a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL pelo Distrito Federal, uma vez que a cobrança do tributo desrespeita a legislação aplicável e os precedentes. Defende que a cobrança do ICMS-DIFAL é indevida, pois o ente federado correto para arrecadar o imposto é o Estado do Acre, onde ocorreu a entrada física das mercadorias, conforme determina o art. 11, § 7o, da Lei Complementar 87/96. Argumenta que a época dos fatos geradores, inexistia a Lei Complementar que regulamentasse a cobrança do Difal em operações em consumidores finais não contribuintes, tornando a exigência inconstitucional. Verbera que a ilegitimidade passiva é matéria de ordem pública, e, portanto, pode ser reconhecida, uma vez que há provas pré-constituídas. Informa que a cobrança do ICMS Difal é relativa à venda de mercadorias para uma obra de construção civil realizada pela agravante para uma empresa situada em Rio Branco-AC. Alega que a entrada física da mercadoria ocorreu no Estado do Acre. Defende que não é necessária a dilação probatória para conhecer da exceção de pré-executividade. Aduz que a ilegitimidade passiva do devedor em execução fiscal deve ser reconhecida, uma vez que há provas pré-constituídas. Afirma que o que se discute é a ilegitimidade ativa do Distrito Federal em cobrar o tributo, isto é, não é o ente competente para arrecadar a exação, uma vez que a operação de circulação da mercadoria se deu no estado do Acre. Argumenta que a exceção de pré-executividade deve ser devidamente analisada e julgada. Isso porque, conforme a Constituição Federal e a Lei Kandir, a competência para essa cobrança pertence ao Estado do Acre, onde a mercadoria efetivamente ingressou. Menciona que a Emenda Constitucional n.o 87/2015 alterou o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII da CF/88, estabelecendo que, em operações interestaduiais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, além da alíquota interestadual, deve-se recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual ao estado de destino. Afirma que a Lei Complementar 87/96, art. 17, reforça o entendimento de que a alíquota deve ser recolhida ao estado onde ocorrer a entrada física da mercadoria. Afirma que a competência, no caso em comento, é do estado do Acre, onde a mercadoria efetivamente ingressou. Menciona que o STF validou a sistemática de atribuir a sujeição ativa do Difal ao Estado onde está o destinatário final da mercadoria. Por fim, requer a concessão de liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento do presente recurso. No mérito, postula que seja provido o recurso para reformar a decisão agravada. É o relatório. Passo a decidir. Pressentes os pressupostos processuais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de tutela antecipada recursal, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito da agravante e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos de origem, verifico que o agravante apresentou exceção de pré-executividade (ID 209283404, na origem) alegando a ilegitimidade ativa do Distrito Federal para cobrar o ICMS DIFAL. Entende o agravante que o imposto deve ser cobrado pelo Estado do Acre, onde ocorreu a entrada física das mercadorias. Informa que foram vendidas mercadorias de pó de brita, sendo que a empresa comprou e transportou essas mercadorias para o local da execução da obra, qual seja, Rio Branco – AC. Assim, aduz que a competência para cobrança do imposto é do Estado do Acre. A decisão liminar se limitará a apreciar os fundamentos apresentados pelo agravante na exceção de pré-executividade (ID 209283404, na origem). No caso em tela, em juízo de cognição sumária, verifico que a matéria debatida não é possível de ser reconhecida em exceção de pré-executividade, uma vez que as alegações do agravante devem ser objeto de prova. Vejamos. No julgamento do REsp n° 1.110.925/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 108), orientou o Superior Tribunal de Justiça que “A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”. Transcreve-se a ementa desse julgamento: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré -executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.” (REsp1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe04/05/2009) Constata-se, portanto, que se consagrou, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que a exceção de pré-executividade visa à análise de vícios relativos à formação do processo de execução, que constituem matéria de ordem pública, tais com a ausência de condições da ação, a ocorrência de prescrição, decadência, dentre outras, desde que demonstráveis de plano. Se, porém, a matéria exigir dilação probatória, não poderá ser deduzida em exceção de pré-executividade, demandando a oposição de embargos à execução. Em regra, a ilegitimidade pode ser reconhecida em exceção de pré-executividade. Todavia, no caso em comento, diante das peculiaridades existentes, entendo, em juízo perfunctório, que a matéria deve ser objeto de dilação probatória. Vejamos. O Distrito Federal ajuizou execução fiscal com fundamento na Certidão de Dívida Ativa, referente ao ICMS DIFAL devido pela empresa agravante/executada, no valor de R$ 27.069,31 (ID 81124461, na origem). O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. De fato, na redação original, a Constituição Federal de 1988 previa, no art. 155, § 2°, incisos VII e VIII, que, em relação às operações e prestações que destinavam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, na hipótese de o destinatário ser contribuinte do ICMS, deveria ser adotada a alíquota interestadual para o Estado de origem, cabendo ao Estado de localização do destinatário o correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Por outro lado, se o destinatário do bem ou serviço não fosse contribuinte do ICMS, seria adotada somente a alíquota interna ao Estado de origem, ou seja, nessa hipótese, apenas o Estado de origem receberia o tributo, não sendo devido nada ao Estado de localização do destinatário. Contudo, com o avanço do comércio eletrônico no território nacional, em que a maioria dos destinatários dos bens e serviços não são contribuintes do ICMS, criou-se uma discrepância de arrecadação entre as Unidades da Federação, na medida em que somente os Estados que forneciam os bens e serviços recebiam todo o tributo, em prejuízo aos Estados de localização dos destinatários. A Emenda Constitucional n° 87/2015 surgiu nesse contexto, com o objetivo de estabelecer novo arranjo fiscal, capaz de repartir de forma mais justa as receitas obtidas com a arrecadação do ICMS entre as Unidades Federativas nos casos em que o consumidor final não for contribuinte desse imposto. Assim, a EC n° 87/2015 promoveu alteração no art. 155, § 2°, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, passando tais dispositivos a terem a seguinte redação: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” (grifou-se) Constata-se, pois, que, após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL (Diferencial de Alíquotas). No caso vertente, a empresa executada, situada em Porto Velho, vendeu mercadorias para a empresa EPCON CONSTRUÇÃO LTDA, que é a consumidora final e tem sede em Brasília. Desse modo, em princípio, o ICMS DIFAL é devido ao DF. Todavia, o executado argumenta que os produtos vendidos não ingressaram no Distrito Federal, mas foram empregados em uma obra no Rio Branco – AC. Defende, assim, que o ICMS Difal é devido ao estado do Acre, local onde houve a entrada física dos produtos, conforme exigência do art. 11, § 7o, da Lei Complementar 87/96, que assim dispõe: “Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: 7o Na hipótese da alínea “b” do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço. (Incluído pela Lei Complementar no 190, de 2022) Em juízo de cognição sumária, não se desconhece da discussão acerca da transferência jurídica ou física dos bens e serviços no caso do ICMS DIFAL. Todavia, no caso em comento, ao que tudo indica, a dilação probatória se mostra necessária para averiguar se houve a entrada física dos produtos no estado do Acre. As notas fiscais anexadas não indicam que os produtos adquiridos tenham sido entregues no Estado do Acre. Com efeito, depreende-se do referido documento que consta o local da entrega como sendo Brasília (ID 71093074). Verifico que não foram juntados aos autos o Conhecimento de Transporte Eletrônico (CTe) ou o antigo Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC). Além disso, a informação constante nos dados adicionais das notas fiscais, informando a existência de obra no Aeroporto, no Estado do Acre, não comprova que as mercadorias tenham sido entregues naquele local. Trata-se de informação de organização contábil que auxilia a própria agravante na realização de sua contabilidade. Não é tal fato, por si só, suficiente para comprovar o ingresso das mercadorias no estado do Acre. Para tanto, é necessário um exame aprofundado para verificar se as mercadorias, que constam nos documentos juntados pelo agravante, são as mesmas que ingressaram em outro Estado. Ao que tudo indica, a questão deve ser analisada em cognição plena, permitindo a dilação probatória. Desse modo, no caso específico dos autos, a matéria deve ser discutida em embargos à execução. Nesse contexto, entendo que não restou demonstrada a plausibilidade do direito afirmado. Esclareço que a matéria será aprofundada no julgamento de mérito do recurso, sendo que, nesta fase inicial, foram adotados os argumentos necessários para rechaçar o deferimento da liminar. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intime-se a parte Agravada para responder no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de abril de 2025. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora