Tribunal: TJDFT
Processo: 0719540-50.2025.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2025-05-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0719540-50.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AM GAMELLA COMERCIAL LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por AM GAMELLA COMERCIAL LTDA em face do SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, ante a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que nos autos do mandado de segurança n. 0704514-55.2025.8.07.0018, indeferiu a medida liminar requerida, nos seguintes termos (ID 235161957, na origem): I – AM GAMELLA COMERCIAL LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários referentes à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações realizadas pela impetrante. Segundo o exposto na inicial, a impetrante exerce atividade econômica que inclui a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, ficando sujeita ao recolhimento de ICMS e também da diferença de alíquota. Alega que o Distrito Federal vem exigindo a diferença de alíquota com base no art. 20 da Lei Distrital 1254/1996. Sustenta que tal exigência é inconstitucional. Argumenta que esse dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do Tema 1093 e há necessidade de edição de nova lei para amparar a cobrança desse tributo. Assevera não ser possível a constitucionalização superveniente da norma local. Observa que outros Estados editaram novas leis sobre o tema. III – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2o, VII e VIII) definiu alíquotas diferentes conforme seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS. Assim, ficou definido que: a) se o destinatário for contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não for contribuinte do ICMS, aplica-se apenas a alíquota interna do Estado de origem. A EC 87/2015 alterou os incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; A EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, com a seguinte redação: Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. Importante destacar que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. No âmbito local, em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar. O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, restou acolhida a tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. O mesmo se aplica em relação às leis estaduais e distritais. Para suprir essa lacuna legislativa, foi editada a LC 190/2022, com alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS. Com isso, restou superado o óbice apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS. Não deve prevalecer a tese da impetrante, no sentido de que não pode ser cobrada a diferença se alíquota antes de editada nova lei local regulamentando esse tributo. A Lei Distrital 5546/2015, que conferiu nova redação ao art. 20 da Lei Distrital 1254/1996, já trata do tema, regulamentando a cobrança da diferença de alíquota do ICMS para as operações e prestações interestaduais, seja o consumidor final contribuinte ou não do imposto. O argumento de que somente pode ser considerada válida lei local editada após a LC 190/2022 não procede. É admissível o reconhecimento da validade da legislação local preexistente à lei complementar, numa espécie de recepção da regulamentação já existente quando lançada a lei complementar nacional. Não há que se falar em inconstitucionalidade absoluta da lei local prévia, porquanto editada no legítimo exercício regulamentar da competência tributária específica do ente distrital. A inconstitucionalidade definida pelo STF deve ser compreendida no sentido estrito, vedando-se o emprego dessa legislação como amparo para a cobrança do tributo sem a lei complementar federal específica. Superada essa lacuna, contudo, inexiste óbice para aplicação da lei local preexistente. Em hipótese similar, que tratava do ICMS-Importação, o STF reconheceu a validade da legislação local preexistente: Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento. (RE 917.950 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC No 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL No 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08- 2020) Em vista disso, não procede a alegação de impossibilidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS em razão da ausência de lei distrital posterior à LC 190/2022. Sendo assim, não se reconhece a relevância do fundamento apresentado. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE A MEDIDA LIMINAR. IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público. Em suas razões recursais, a Agravante sustenta que: 1) o Agravado tem exigido o recolhimento do ICMS-DIFAL com fundamento no art. 20 da Lei no 1.254/96, alterado pela Lei 5.546/2015, sob o argumento de que a Agravante, por ser contribuinte do ICMS e estar localizada em outra unidade da federação, realiza operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal; 2) a exigência do tributo é inconstitucional, pois o Distrito Federal não editou nova legislação específica após a promulgação da Lei Complementar no 190/2022, contrariando os princípios da legalidade estrita e da anterioridade tributária (art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal); 3) a decisão do Juízo de origem, que indeferiu a liminar, baseou-se equivocadamente na validade da legislação local anterior à LC 190/2022, desconsiderando que a eficácia dessas normas foi comprometida pela decisão do STF; 4) a cobrança do DIFAL, sem nova lei local posterior à LC 190/2022, viola o art. 146, inc. III, da Constituição Federal, que exige lei complementar para normas gerais em matéria tributária; 5) o STF fixou entendimento de que a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de lei complementar e de legislação local específica posterior, com observância da anterioridade nonagesimal (art. 3o da LC 190/22); 6) a manutenção da cobrança representa risco de dano irreparável à Agravante, que ainda enfrenta dificuldades econômicas decorrentes da pandemia de COVID-19, sendo o recolhimento do tributo indevido um fator de agravamento da sua situação financeira; 7) a ausência de nova lei distrital torna inexigível o tributo, conforme precedentes do próprio TJDFT, que reconhecem a necessidade de legislação local específica posterior à LC 190/2022 para legitimar a cobrança do ICMS-DIFAL; 8) O fumus boni iuris está representado pela viabilidade e plausibilidade da tese invocada, amparada nas diversas manifestações doutrinárias e no entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF, proferido em recente decisão com repercussão geral no Recurso Extraordinário no 1.287.019 e em Recurso Extraordinário no 439.796; 9) O periculum in mora consiste no risco de desfalque arbitrário e manifestamente inconstitucional do patrimônio da Agravante bem como no fato de que o pagamento do DIFAL resulta na oneração indevida do ativo circulante da empresa com o pagamento de tributos manifestamente indevidos. Requer a concessão da antecipação da tutela para determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir o valor do ICMS-DIFAL, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional. No mérito, pede a reforma da decisão recorrida para reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL com base na legislação distrital anterior à LC 190/2022. É o relatório Decido. O recurso é cabível, conforme disposto no art. 1.015, inc. I, do CPC. É também tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias e essenciais à compreensão da controvérsia, na forma do art. 1.017 do CPC. Preparo demonstrado (ID 71954465). DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Sabe-se que a tutela de urgência é concedida quanto houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme prevê o art. 300 do CPC, sendo necessária a presença concomitante dos requisitos autorizadores, de acordo com vários julgados a respeito (Acórdão n.1093649, 07038060620188070000, Relator: ANA CANTARINO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 03/05/2018, Publicado no DJE: 08/05/2018; Acórdão n.1038254, 07007292320178070000, Relator: ANGELO PASSARELI 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 10/08/2017, Publicado no DJE: 18/08/2017). Inicialmente, não reconheço o risco de dano ou mesmo o risco ao resultado útil do processo, visto que a Agravante postula tutela de urgência baseada em pretensão declaratória e não demonstra, suficientemente, a possibilidade de sofrer indevida cobrança tributária. Também não verifico a probabilidade do direito de modo a afastar, liminarmente, a exigibilidade de qualquer crédito tributário referente ao diferencial de alíquota (DIFAL) exigido pelo DF nas operações realizadas pela Agravante, que tenham como destinatário final não contribuinte do ICMS. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS está previsto na Constituição Federal, em seu art. 155, inc. II e § 2o e tem como fato gerador a circulação de mercadorias, bem como a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão acerca da cobrança da diferença de alíquota (DIFAL) do ICMS nos casos de consumidor final não contribuinte, no julgamento do RE 1.287.019/DF – Tema 1.093, onde restou consignada a necessidade de haver regulamentação legislativa por meio de lei complementar. Por tais razões, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar no 190, em 05 de janeiro de 2022, que é a lei que estabelece as condições para a exigibilidade do DIFAL no âmbito do Distrito Federal. Pontue-se que, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no 7066, 7070 e 7078, foi declarada a constitucionalidade da mencionada lei. O STF procedeu à modulação de efeitos por ocasião do julgamento do Tema no 1.093, para serem resguardadas as situações consolidadas, baseadas em leis estaduais já editadas. Desse modo, não é possível reconhecer verossimilhança nas alegações quanto à inaplicabilidade da Lei Complementar n. 190/2022, que estabelece as condições para a exigibilidade do DIFAL perante o Distrito Federal. Por outro ângulo, é correto admitir que para a ocorrência do fato gerador do ICMS, basta a circulação jurídica da mercadoria por meio da transferência da propriedade/posse, alterando-se a sua titularidade. Assim, presente a figura do consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), não importando a existência ou não de circulação física dos bens e serviços e sua entrada no ente federado do destinatário, mas a sua circulação jurídica, cabe o pagamento do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015. Acrescente-se que as novas disposições da Lei Complementar n. 190/2022, que incluíram o critério físico para incidência do DIFAL, inclusive declarados constitucional pelo STF na ADI 7158, devem ser observadas no caso concreto, observado o fato gerador e o princípio do tempus regict actum. Por fim, é válido observar que a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, foi reconhecida em precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF - Tema 1.093/STF). No entanto, houve modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade pelo STF com produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso submetidas ao Judiciário questionando a exigibilidade do DIFAL até a data do julgamento (24/02/2021). Pelo exposto, por não reconhecer a presença dos requisitos autorizadores, indefiro a concessão da liminar requerida. Comunique-se a decisão ao Juízo de origem. Intimem-se a parte agravada para ofertar contrarrazões. Publique-se e intimem-se. Brasília, 21 de maio de 2025 09:49:59. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0719540-50.2025.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AM GAMELLA COMERCIAL LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por AM GAMELLA COMERCIAL LTDA em face do SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, ante a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que nos autos do mandado de segurança n. 0704514-55.2025.8.07.0018, indeferiu a medida liminar requerida, nos seguintes termos (ID 235161957, na origem): I – AM GAMELLA COMERCIAL LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários referentes à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações realizadas pela impetrante. Segundo o exposto na inicial, a impetrante exerce atividade econômica que inclui a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, ficando sujeita ao recolhimento de ICMS e também da diferença de alíquota. Alega que o Distrito Federal vem exigindo a diferença de alíquota com base no art. 20 da Lei Distrital 1254/1996. Sustenta que tal exigência é inconstitucional. Argumenta que esse dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do Tema 1093 e há necessidade de edição de nova lei para amparar a cobrança desse tributo. Assevera não ser possível a constitucionalização superveniente da norma local. Observa que outros Estados editaram novas leis sobre o tema. III – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2o, VII e VIII) definiu alíquotas diferentes conforme seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS. Assim, ficou definido que: a) se o destinatário for contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não for contribuinte do ICMS, aplica-se apenas a alíquota interna do Estado de origem. A EC 87/2015 alterou os incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; A EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, com a seguinte redação: Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. Importante destacar que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. No âmbito local, em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar. O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, restou acolhida a tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. O mesmo se aplica em relação às leis estaduais e distritais. Para suprir essa lacuna legislativa, foi editada a LC 190/2022, com alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS. Com isso, restou superado o óbice apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS. Não deve prevalecer a tese da impetrante, no sentido de que não pode ser cobrada a diferença se alíquota antes de editada nova lei local regulamentando esse tributo. A Lei Distrital 5546/2015, que conferiu nova redação ao art. 20 da Lei Distrital 1254/1996, já trata do tema, regulamentando a cobrança da diferença de alíquota do ICMS para as operações e prestações interestaduais, seja o consumidor final contribuinte ou não do imposto. O argumento de que somente pode ser considerada válida lei local editada após a LC 190/2022 não procede. É admissível o reconhecimento da validade da legislação local preexistente à lei complementar, numa espécie de recepção da regulamentação já existente quando lançada a lei complementar nacional. Não há que se falar em inconstitucionalidade absoluta da lei local prévia, porquanto editada no legítimo exercício regulamentar da competência tributária específica do ente distrital. A inconstitucionalidade definida pelo STF deve ser compreendida no sentido estrito, vedando-se o emprego dessa legislação como amparo para a cobrança do tributo sem a lei complementar federal específica. Superada essa lacuna, contudo, inexiste óbice para aplicação da lei local preexistente. Em hipótese similar, que tratava do ICMS-Importação, o STF reconheceu a validade da legislação local preexistente: Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento. (RE 917.950 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC No 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL No 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08- 2020) Em vista disso, não procede a alegação de impossibilidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS em razão da ausência de lei distrital posterior à LC 190/2022. Sendo assim, não se reconhece a relevância do fundamento apresentado. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE A MEDIDA LIMINAR. IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público. Em suas razões recursais, a Agravante sustenta que: 1) o Agravado tem exigido o recolhimento do ICMS-DIFAL com fundamento no art. 20 da Lei no 1.254/96, alterado pela Lei 5.546/2015, sob o argumento de que a Agravante, por ser contribuinte do ICMS e estar localizada em outra unidade da federação, realiza operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal; 2) a exigência do tributo é inconstitucional, pois o Distrito Federal não editou nova legislação específica após a promulgação da Lei Complementar no 190/2022, contrariando os princípios da legalidade estrita e da anterioridade tributária (art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal); 3) a decisão do Juízo de origem, que indeferiu a liminar, baseou-se equivocadamente na validade da legislação local anterior à LC 190/2022, desconsiderando que a eficácia dessas normas foi comprometida pela decisão do STF; 4) a cobrança do DIFAL, sem nova lei local posterior à LC 190/2022, viola o art. 146, inc. III, da Constituição Federal, que exige lei complementar para normas gerais em matéria tributária; 5) o STF fixou entendimento de que a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de lei complementar e de legislação local específica posterior, com observância da anterioridade nonagesimal (art. 3o da LC 190/22); 6) a manutenção da cobrança representa risco de dano irreparável à Agravante, que ainda enfrenta dificuldades econômicas decorrentes da pandemia de COVID-19, sendo o recolhimento do tributo indevido um fator de agravamento da sua situação financeira; 7) a ausência de nova lei distrital torna inexigível o tributo, conforme precedentes do próprio TJDFT, que reconhecem a necessidade de legislação local específica posterior à LC 190/2022 para legitimar a cobrança do ICMS-DIFAL; 8) O fumus boni iuris está representado pela viabilidade e plausibilidade da tese invocada, amparada nas diversas manifestações doutrinárias e no entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF, proferido em recente decisão com repercussão geral no Recurso Extraordinário no 1.287.019 e em Recurso Extraordinário no 439.796; 9) O periculum in mora consiste no risco de desfalque arbitrário e manifestamente inconstitucional do patrimônio da Agravante bem como no fato de que o pagamento do DIFAL resulta na oneração indevida do ativo circulante da empresa com o pagamento de tributos manifestamente indevidos. Requer a concessão da antecipação da tutela para determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir o valor do ICMS-DIFAL, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional. No mérito, pede a reforma da decisão recorrida para reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL com base na legislação distrital anterior à LC 190/2022. É o relatório Decido. O recurso é cabível, conforme disposto no art. 1.015, inc. I, do CPC. É também tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias e essenciais à compreensão da controvérsia, na forma do art. 1.017 do CPC. Preparo demonstrado (ID 71954465). DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Sabe-se que a tutela de urgência é concedida quanto houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme prevê o art. 300 do CPC, sendo necessária a presença concomitante dos requisitos autorizadores, de acordo com vários julgados a respeito (Acórdão n.1093649, 07038060620188070000, Relator: ANA CANTARINO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 03/05/2018, Publicado no DJE: 08/05/2018; Acórdão n.1038254, 07007292320178070000, Relator: ANGELO PASSARELI 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 10/08/2017, Publicado no DJE: 18/08/2017). Inicialmente, não reconheço o risco de dano ou mesmo o risco ao resultado útil do processo, visto que a Agravante postula tutela de urgência baseada em pretensão declaratória e não demonstra, suficientemente, a possibilidade de sofrer indevida cobrança tributária. Também não verifico a probabilidade do direito de modo a afastar, liminarmente, a exigibilidade de qualquer crédito tributário referente ao diferencial de alíquota (DIFAL) exigido pelo DF nas operações realizadas pela Agravante, que tenham como destinatário final não contribuinte do ICMS. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS está previsto na Constituição Federal, em seu art. 155, inc. II e § 2o e tem como fato gerador a circulação de mercadorias, bem como a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão acerca da cobrança da diferença de alíquota (DIFAL) do ICMS nos casos de consumidor final não contribuinte, no julgamento do RE 1.287.019/DF – Tema 1.093, onde restou consignada a necessidade de haver regulamentação legislativa por meio de lei complementar. Por tais razões, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar no 190, em 05 de janeiro de 2022, que é a lei que estabelece as condições para a exigibilidade do DIFAL no âmbito do Distrito Federal. Pontue-se que, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no 7066, 7070 e 7078, foi declarada a constitucionalidade da mencionada lei. O STF procedeu à modulação de efeitos por ocasião do julgamento do Tema no 1.093, para serem resguardadas as situações consolidadas, baseadas em leis estaduais já editadas. Desse modo, não é possível reconhecer verossimilhança nas alegações quanto à inaplicabilidade da Lei Complementar n. 190/2022, que estabelece as condições para a exigibilidade do DIFAL perante o Distrito Federal. Por outro ângulo, é correto admitir que para a ocorrência do fato gerador do ICMS, basta a circulação jurídica da mercadoria por meio da transferência da propriedade/posse, alterando-se a sua titularidade. Assim, presente a figura do consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), não importando a existência ou não de circulação física dos bens e serviços e sua entrada no ente federado do destinatário, mas a sua circulação jurídica, cabe o pagamento do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015. Acrescente-se que as novas disposições da Lei Complementar n. 190/2022, que incluíram o critério físico para incidência do DIFAL, inclusive declarados constitucional pelo STF na ADI 7158, devem ser observadas no caso concreto, observado o fato gerador e o princípio do tempus regict actum. Por fim, é válido observar que a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, foi reconhecida em precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF - Tema 1.093/STF). No entanto, houve modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade pelo STF com produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso submetidas ao Judiciário questionando a exigibilidade do DIFAL até a data do julgamento (24/02/2021). Pelo exposto, por não reconhecer a presença dos requisitos autorizadores, indefiro a concessão da liminar requerida. Comunique-se a decisão ao Juízo de origem. Intimem-se a parte agravada para ofertar contrarrazões. Publique-se e intimem-se. Brasília, 21 de maio de 2025 09:49:59. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador