Tribunal: TJDFT
Processo: 0706779-98.2023.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706779-98.2023.8.07.0018 RECORRENTE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMERCIO ELETRÔNICO - ABCOMM RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alíneas "a" e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 517 DO STF. RESTRIÇÃO DE MERCADORIAS E SUSPENSÃO DO ICMSUFDEST. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO DESPROVIDO. I. A parte apelante instruiu a ação mandamental com documentos suficientes à análise da sua pretensão, o que compromete a arguição da parte apelada de inadequação da via eleita. Preliminar rejeitada. II. A apelante almeja que o ente distrital seja obrigado a não promover a exação de seus associados quanto ao ICMS-DIFAL, razão pela qual, diante de sua finalidade estatutária, fica demonstrada a sua legitimidade para compor o polo ativo da demanda. Preliminar rejeitada. III. A cobrança do DIFAL é legítima com a produção de efeitos da Lei Complementar n. 190/2022. Não há necessidade de lei distrital posterior à edição da Lei Complementar n. 190/2022, porquanto a Lei Distrital n. 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar, agora editada. IV. O diferencial de alíquotas não é um critério de materialidade do ICMS, mas tão somente uma técnica de repartição de receitas entre os entes da federação, razão pela qual, à toda evidência, a Lei Complementar no 190/2022 não instituiu tampouco majorou tributo, mas apenas veiculou normas gerais para aquilo trazido pela Emenda Constitucional no 87/2015. V. É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos (Tema 517 do STF). VI. Cumpre à parte impetrante (ora apelante) demonstrar a presença de justo receio, e não mera especulação, acerca da ocorrência de ato ilegal ou abusivo. Assim, não ficou demonstrado o justo receio a subsidiar a concessão da ordem mandamental. VII. Ausentes a concretude e a probabilidade dos fatos apontados como ameaçadores de lesão ao direito ou ao bem jurídico tutelado. VIII. Apelo conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, desprovido. No recurso especial, a parte recorrente alega que o acórdão impugnado violou os artigos 2o, § 3o, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), e 101 do Código Tributário Nacional, sustentando a impossibilidade de cobrança de ICMS-DIFAL no exercício tributário do ano 2023, por falta de amparo legal. Invoca dissídio jurisprudencial quanto ao ponto, colacionando julgados de diversos tribunais como paradigmas. No recurso extraordinário, após defender a repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa os argumentos do especial, apontando violação ao artigo 5o, incisos II, XXXVI e LIV, da Constituição Federal. Fundamenta ainda o apelo extraordinário com base no permissivo constitucional da alínea “c” sem que tenha, todavia, apontado objetivamente qual lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal teriam sido julgados válidos. Requer, por fim, que as publicações sejam feitas em nome do advogado André Sussumu Iizuka (OAB/SP 154.013). II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não reúne condições de prosseguir quanto à indicada violação aos artigos 2o, § 3o, da LINDB, e 101 do CTN, uma vez que tais dispositivos legais, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.” (AgInt no REsp n. 2.111.774/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28/10/2024, DJe de 30/10/2024). Com relação ao recurso extraordinário, quanto à mencionada ofensa ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe de 1o/8/2013 – Tema 660), assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desses temas, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil. No que se refere à alegada ofensa ao artigo 5o, incisos II e XXXVI, da Constituição Federal, não merece ser admitido o recurso extraordinário, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Com efeito, “o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 do STF.” (RE 1501791 AgR-segundo, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 30-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-10-2024 PUBLIC 09-10-2024). Por fim, descabe dar seguimento ao apelo extraordinário com base no permissivo constitucional da alínea “c”, pois, consoante pacífico entendimento do STF, “Incabível a interposição do apelo extremo pelo permissivo da alínea “c” do artigo 102, III, da CF, pois o Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal.” (ARE 1504144 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-10-2024 PUBLIC 29-10-2024). Quanto ao pedido de publicação em nome do advogado indicado, nada a prover, tendo em vista que ele já se encontra regularmente cadastrado. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A009

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706779-98.2023.8.07.0018 RECORRENTE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMERCIO ELETRÔNICO - ABCOMM RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alíneas "a" e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 517 DO STF. RESTRIÇÃO DE MERCADORIAS E SUSPENSÃO DO ICMSUFDEST. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO DESPROVIDO. I. A parte apelante instruiu a ação mandamental com documentos suficientes à análise da sua pretensão, o que compromete a arguição da parte apelada de inadequação da via eleita. Preliminar rejeitada. II. A apelante almeja que o ente distrital seja obrigado a não promover a exação de seus associados quanto ao ICMS-DIFAL, razão pela qual, diante de sua finalidade estatutária, fica demonstrada a sua legitimidade para compor o polo ativo da demanda. Preliminar rejeitada. III. A cobrança do DIFAL é legítima com a produção de efeitos da Lei Complementar n. 190/2022. Não há necessidade de lei distrital posterior à edição da Lei Complementar n. 190/2022, porquanto a Lei Distrital n. 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar, agora editada. IV. O diferencial de alíquotas não é um critério de materialidade do ICMS, mas tão somente uma técnica de repartição de receitas entre os entes da federação, razão pela qual, à toda evidência, a Lei Complementar no 190/2022 não instituiu tampouco majorou tributo, mas apenas veiculou normas gerais para aquilo trazido pela Emenda Constitucional no 87/2015. V. É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos (Tema 517 do STF). VI. Cumpre à parte impetrante (ora apelante) demonstrar a presença de justo receio, e não mera especulação, acerca da ocorrência de ato ilegal ou abusivo. Assim, não ficou demonstrado o justo receio a subsidiar a concessão da ordem mandamental. VII. Ausentes a concretude e a probabilidade dos fatos apontados como ameaçadores de lesão ao direito ou ao bem jurídico tutelado. VIII. Apelo conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, desprovido. No recurso especial, a parte recorrente alega que o acórdão impugnado violou os artigos 2o, § 3o, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), e 101 do Código Tributário Nacional, sustentando a impossibilidade de cobrança de ICMS-DIFAL no exercício tributário do ano 2023, por falta de amparo legal. Invoca dissídio jurisprudencial quanto ao ponto, colacionando julgados de diversos tribunais como paradigmas. No recurso extraordinário, após defender a repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa os argumentos do especial, apontando violação ao artigo 5o, incisos II, XXXVI e LIV, da Constituição Federal. Fundamenta ainda o apelo extraordinário com base no permissivo constitucional da alínea “c” sem que tenha, todavia, apontado objetivamente qual lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal teriam sido julgados válidos. Requer, por fim, que as publicações sejam feitas em nome do advogado André Sussumu Iizuka (OAB/SP 154.013). II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não reúne condições de prosseguir quanto à indicada violação aos artigos 2o, § 3o, da LINDB, e 101 do CTN, uma vez que tais dispositivos legais, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.” (AgInt no REsp n. 2.111.774/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28/10/2024, DJe de 30/10/2024). Com relação ao recurso extraordinário, quanto à mencionada ofensa ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe de 1o/8/2013 – Tema 660), assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desses temas, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil. No que se refere à alegada ofensa ao artigo 5o, incisos II e XXXVI, da Constituição Federal, não merece ser admitido o recurso extraordinário, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Com efeito, “o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 do STF.” (RE 1501791 AgR-segundo, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 30-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-10-2024 PUBLIC 09-10-2024). Por fim, descabe dar seguimento ao apelo extraordinário com base no permissivo constitucional da alínea “c”, pois, consoante pacífico entendimento do STF, “Incabível a interposição do apelo extremo pelo permissivo da alínea “c” do artigo 102, III, da CF, pois o Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal.” (ARE 1504144 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-10-2024 PUBLIC 29-10-2024). Quanto ao pedido de publicação em nome do advogado indicado, nada a prover, tendo em vista que ele já se encontra regularmente cadastrado. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A009