Tribunal: TJDFT
Processo: 0754134-27.2024.8.07.0000
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2024-12-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0754134-27.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RAYO DISTRIBUIDORA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Rayo Distribuidora Ltda. contra a decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública, que, na ação de conhecimento ajuizada contra o Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência apresentado na petição inicial (ID 216801621 do processo n. 0719275-28.2024.8.07.0018). Os embargos de declaração opostos contra a referida decisão foram rejeitados (ID 218025095 do processo de origem). Nas razões recursais (ID 67446555), a parte agravante alega ter sido excluída da sistemática de apuração do ICMS prevista na Lei n. 5.005/2012, conforme o Termo de Exclusão n. 69/2021 da SEEC /SEF/SUREC, que considera ilegal. Afirma que, em razão de sua exclusão do regime especial, teria que pagar o ICMS pela sistemática normal de apuração. Explica que o Auto de Infração n. 12.046/2024 foi lavrado em decorrência do não recolhimento do ICMS devido, pela utilização de sistemática diversa do regime normal de tributação. Sustenta que o procedimento administrativo fiscal que antecedeu a autuação apresenta vícios que resultaram em cerceamento do seu direito de defesa. Aduz que sua exclusão da sistemática de apuração do ICMS prevista na Lei n. 5.005/2012 só teria efeitos a partir de setembro de 2023. Expõe que o auto de infração foi lavrado e enviado dentro do período concedido para apresentação dos documentos fiscais que embasariam a fiscalização. Acrescenta não ter sido notificada para regularizar a situação antes da lavratura do auto de infração, o que, no seu entendimento, caracterizou afronta ao § 2o do artigo 6o do Decreto n. 43.062/2022. Diz que o auto de infração foi enviado ao Domicílio Fiscal Eletrônico sem que antes fosse esgotada a tentativa de ciência pessoal. Aponta o perigo de dano decorrente da possibilidade de inscrição do débito em dívida ativa, ajuizamento de execução fiscal, bloqueio/penhora de bens e protesto em cartórios. Requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar (i) a suspensão de exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n. 12046/2024 (Processo Administrativo Fiscal SEI n. 04044-00012013/2024-33), independentemente de depósito judicial, e (ii) que o agravado se abstenha de inserir a dívida em cadastros negativos. Ao final, pede que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, com confirmação da tutela de urgência. Preparo recolhido (ID 67446557). É o relato do necessário. Decido. 2. O art. 1.019, I, do CPC autoriza o relator a atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal. O parágrafo único do art. 995 do CPC prevê que a eficácia da decisão recorrida pode ser suspensa se a imediata produção de seus efeitos representar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Em relação à antecipação dos efeitos da tutela recursal, aplicam-se os pressupostos previstos no art. 300 do CPC: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Com base nesses requisitos cumulativos, passa-se a analisar o pedido liminar apresentado na peça recursal. Segundo o Termo de Conclusão da Ação Fiscal n. 807/2024 e o Termo de Exclusão n. 69/2021 – SEEC/SEF/SUREC, a Rayo Distribuidora Ltda., ora agravante, foi excluída da sistemática de apuração prevista na Lei n. 5.005/2012 porque possui débitos tributários inscritos em dívida ativa, não preenchendo, assim, os requisitos legais. A exclusão do regime produziu efeitos a partir de 10/7/2021, conforme o § 2o do art. 8o da Lei n. 5005/2012 (ID 216403611, p. 2, e ID 216403618, p. 2). A parte teve a oportunidade de recorrer ao Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF). O recurso interposto foi desprovido pelo Tribunal Pleno. Segue a ementa do Acórdão n. 125/2022 (ID 216403620): ICMS. REGIME ESPECIAL. LEI No 5.005/2012. EXCLUSÃO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE GOZO DO BENEFÍCIO FISCAL. Verificando-se os argumentos e documentos apresentados na demanda, infere-se que a contribuinte descumpriu a determinação legal ensejando a exclusão desta do regime de apuração do ICMS contido na Lei 5.005/2012, mesmo após a notificação e concessão de prazo para regularização a empresa quedou-se inerte. Portanto, não assiste razão ao acolhimento da pretensão da recorrente. Recurso Conhecido e Desprovido DECISÃO: Acorda o Pleno do TARF, à unanimidade, em conhecer do recurso, para, à maioria de votos, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Foi voto vencido o do Cons. Giovani Leal, que conheceu e deu provimento ao recurso. Com declaração de voto do Cons. Giovani Leal. Os embargos de declaração opostos contra a decisão colegiada supracitada foram rejeitados (ID 216403622). Apesar disso, o Fisco identificou que o contribuinte continuou a se utilizar do regime especial de apuração previsto na Lei n. 5005/2012 e, com isso, declarou ICMS a pagar com valor inferior ao devido. Por esse motivo, o Auto de Infração n. 12046/2024, decorrente da Ação Fiscal n. 807/2024, foi lavrado em 6/6/2024 pela Gerência de Auditoria Tributária. O documento assim descreve os fatos apurados (ID 216403608 dos autos de origem): 1 - Deixou de recolher o ICMS devido, pela utilização de regime diverso do Regime Normal de Tributação. O contribuinte foi desenquadrado da sistemática de apuração do ICMS prevista na Lei 5.005/2012, conforme Termo de Exclusão n. 69/2011 da SEEC/DF. Valor Original: R$ 4.725.048,19 Período: 07/2021, 08/2021, 09/2021, 10/2021, 11/2021, 12/2021, 01/2022, 02/2022, 03/2022, 04/2022, 05/2022, 06/2022, 07/2022, 08/2022, 09/2022, 10/2022, 11/2022, 12/2022, 01/2023, 02/2023, 03/2023, 04/2023, 05/2023, 06/2023, 07/2023, 08/2023, 09/2023, 10/2023, 11/2023, 12/2023, 01/2024 e 02/2024 Demonstrativo: 1 - ICMS a pagar 2 - Escriturou o Livro Fiscal Eletrônico em desacordo com a legislação do imposto, sujeitando-se a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória no valor de R$ 1.987,23. Período: 07/2021 a 02/2024 Após a aplicação de atualização monetária, juros de mora e penalidades cabíveis, conforme Demonstrativos em anexo, o Crédito Tributário totaliza: R$ 8.324.656,16 (oito milhões, trezentos e vinte e quatro mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e dezesseis centavos). A autuação apontou violação aos arts. 36, 46, 47, VI, e 51 da Lei n. 1.254/96 e aos arts. 62, 74, 77, VI, e 181 do Decreto n. 18.955/97 c/c art. 1o do Decreto n. 26.529/06. Em juízo de cognição sumária, não se constata a existência de elementos suficientes para afastar, de plano, a presunção relativa de legitimidade e veracidade do ato administrativo questionado, que, em uma primeira análise, tem amparo na legislação tributária de regência. Por ora, inexistem evidências de que o auto de infração e/ou o respectivo processo administrativo apresentam vícios que os tornariam nulos ou anuláveis. Ademais, não se verifica, neste momento, ilegalidade ou afronta ao devido processo legal quanto às notificações enviadas ao contribuinte por meio do Domicílio Fiscal Eletrônico, portal de serviços e comunicações eletrônicas instituído pela Lei Distrital n. 5.910/2017. Quanto à alegada irregularidade atinente à falta de notificação antes da lavratura do auto de infração, não é possível afirmar, de plano, que o caso em tela se enquadra nas hipóteses indicadas no art. 6o, § 2o, do Decreto n. 43.062/2022, o que deve ser examinado no momento oportuno. Vale registrar que a parte agravante não apresentou a íntegra do processo administrativo tributário em questão, o que inviabiliza a análise pormenorizada de suas alegações nesta fase inicial do processo. Ante o exposto, não estão presentes os pressupostos cumulativos indispensáveis para concessão da tutela antecipada, notadamente a probabilidade do direito. A análise do mérito recursal será realizada, com a profundidade necessária, em julgamento colegiado. 3. Com essas razões, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Comunique-se o Juízo de origem, conforme o art. 1.019, I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Após, retornem conclusos. Brasília, 19 de dezembro de 2024. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0754134-27.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RAYO DISTRIBUIDORA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Rayo Distribuidora Ltda. contra a decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública, que, na ação de conhecimento ajuizada contra o Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência apresentado na petição inicial (ID 216801621 do processo n. 0719275-28.2024.8.07.0018). Os embargos de declaração opostos contra a referida decisão foram rejeitados (ID 218025095 do processo de origem). Nas razões recursais (ID 67446555), a parte agravante alega ter sido excluída da sistemática de apuração do ICMS prevista na Lei n. 5.005/2012, conforme o Termo de Exclusão n. 69/2021 da SEEC /SEF/SUREC, que considera ilegal. Afirma que, em razão de sua exclusão do regime especial, teria que pagar o ICMS pela sistemática normal de apuração. Explica que o Auto de Infração n. 12.046/2024 foi lavrado em decorrência do não recolhimento do ICMS devido, pela utilização de sistemática diversa do regime normal de tributação. Sustenta que o procedimento administrativo fiscal que antecedeu a autuação apresenta vícios que resultaram em cerceamento do seu direito de defesa. Aduz que sua exclusão da sistemática de apuração do ICMS prevista na Lei n. 5.005/2012 só teria efeitos a partir de setembro de 2023. Expõe que o auto de infração foi lavrado e enviado dentro do período concedido para apresentação dos documentos fiscais que embasariam a fiscalização. Acrescenta não ter sido notificada para regularizar a situação antes da lavratura do auto de infração, o que, no seu entendimento, caracterizou afronta ao § 2o do artigo 6o do Decreto n. 43.062/2022. Diz que o auto de infração foi enviado ao Domicílio Fiscal Eletrônico sem que antes fosse esgotada a tentativa de ciência pessoal. Aponta o perigo de dano decorrente da possibilidade de inscrição do débito em dívida ativa, ajuizamento de execução fiscal, bloqueio/penhora de bens e protesto em cartórios. Requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar (i) a suspensão de exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n. 12046/2024 (Processo Administrativo Fiscal SEI n. 04044-00012013/2024-33), independentemente de depósito judicial, e (ii) que o agravado se abstenha de inserir a dívida em cadastros negativos. Ao final, pede que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, com confirmação da tutela de urgência. Preparo recolhido (ID 67446557). É o relato do necessário. Decido. 2. O art. 1.019, I, do CPC autoriza o relator a atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal. O parágrafo único do art. 995 do CPC prevê que a eficácia da decisão recorrida pode ser suspensa se a imediata produção de seus efeitos representar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Em relação à antecipação dos efeitos da tutela recursal, aplicam-se os pressupostos previstos no art. 300 do CPC: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Com base nesses requisitos cumulativos, passa-se a analisar o pedido liminar apresentado na peça recursal. Segundo o Termo de Conclusão da Ação Fiscal n. 807/2024 e o Termo de Exclusão n. 69/2021 – SEEC/SEF/SUREC, a Rayo Distribuidora Ltda., ora agravante, foi excluída da sistemática de apuração prevista na Lei n. 5.005/2012 porque possui débitos tributários inscritos em dívida ativa, não preenchendo, assim, os requisitos legais. A exclusão do regime produziu efeitos a partir de 10/7/2021, conforme o § 2o do art. 8o da Lei n. 5005/2012 (ID 216403611, p. 2, e ID 216403618, p. 2). A parte teve a oportunidade de recorrer ao Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF). O recurso interposto foi desprovido pelo Tribunal Pleno. Segue a ementa do Acórdão n. 125/2022 (ID 216403620): ICMS. REGIME ESPECIAL. LEI No 5.005/2012. EXCLUSÃO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE GOZO DO BENEFÍCIO FISCAL. Verificando-se os argumentos e documentos apresentados na demanda, infere-se que a contribuinte descumpriu a determinação legal ensejando a exclusão desta do regime de apuração do ICMS contido na Lei 5.005/2012, mesmo após a notificação e concessão de prazo para regularização a empresa quedou-se inerte. Portanto, não assiste razão ao acolhimento da pretensão da recorrente. Recurso Conhecido e Desprovido DECISÃO: Acorda o Pleno do TARF, à unanimidade, em conhecer do recurso, para, à maioria de votos, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Foi voto vencido o do Cons. Giovani Leal, que conheceu e deu provimento ao recurso. Com declaração de voto do Cons. Giovani Leal. Os embargos de declaração opostos contra a decisão colegiada supracitada foram rejeitados (ID 216403622). Apesar disso, o Fisco identificou que o contribuinte continuou a se utilizar do regime especial de apuração previsto na Lei n. 5005/2012 e, com isso, declarou ICMS a pagar com valor inferior ao devido. Por esse motivo, o Auto de Infração n. 12046/2024, decorrente da Ação Fiscal n. 807/2024, foi lavrado em 6/6/2024 pela Gerência de Auditoria Tributária. O documento assim descreve os fatos apurados (ID 216403608 dos autos de origem): 1 - Deixou de recolher o ICMS devido, pela utilização de regime diverso do Regime Normal de Tributação. O contribuinte foi desenquadrado da sistemática de apuração do ICMS prevista na Lei 5.005/2012, conforme Termo de Exclusão n. 69/2011 da SEEC/DF. Valor Original: R$ 4.725.048,19 Período: 07/2021, 08/2021, 09/2021, 10/2021, 11/2021, 12/2021, 01/2022, 02/2022, 03/2022, 04/2022, 05/2022, 06/2022, 07/2022, 08/2022, 09/2022, 10/2022, 11/2022, 12/2022, 01/2023, 02/2023, 03/2023, 04/2023, 05/2023, 06/2023, 07/2023, 08/2023, 09/2023, 10/2023, 11/2023, 12/2023, 01/2024 e 02/2024 Demonstrativo: 1 - ICMS a pagar 2 - Escriturou o Livro Fiscal Eletrônico em desacordo com a legislação do imposto, sujeitando-se a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória no valor de R$ 1.987,23. Período: 07/2021 a 02/2024 Após a aplicação de atualização monetária, juros de mora e penalidades cabíveis, conforme Demonstrativos em anexo, o Crédito Tributário totaliza: R$ 8.324.656,16 (oito milhões, trezentos e vinte e quatro mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e dezesseis centavos). A autuação apontou violação aos arts. 36, 46, 47, VI, e 51 da Lei n. 1.254/96 e aos arts. 62, 74, 77, VI, e 181 do Decreto n. 18.955/97 c/c art. 1o do Decreto n. 26.529/06. Em juízo de cognição sumária, não se constata a existência de elementos suficientes para afastar, de plano, a presunção relativa de legitimidade e veracidade do ato administrativo questionado, que, em uma primeira análise, tem amparo na legislação tributária de regência. Por ora, inexistem evidências de que o auto de infração e/ou o respectivo processo administrativo apresentam vícios que os tornariam nulos ou anuláveis. Ademais, não se verifica, neste momento, ilegalidade ou afronta ao devido processo legal quanto às notificações enviadas ao contribuinte por meio do Domicílio Fiscal Eletrônico, portal de serviços e comunicações eletrônicas instituído pela Lei Distrital n. 5.910/2017. Quanto à alegada irregularidade atinente à falta de notificação antes da lavratura do auto de infração, não é possível afirmar, de plano, que o caso em tela se enquadra nas hipóteses indicadas no art. 6o, § 2o, do Decreto n. 43.062/2022, o que deve ser examinado no momento oportuno. Vale registrar que a parte agravante não apresentou a íntegra do processo administrativo tributário em questão, o que inviabiliza a análise pormenorizada de suas alegações nesta fase inicial do processo. Ante o exposto, não estão presentes os pressupostos cumulativos indispensáveis para concessão da tutela antecipada, notadamente a probabilidade do direito. A análise do mérito recursal será realizada, com a profundidade necessária, em julgamento colegiado. 3. Com essas razões, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Comunique-se o Juízo de origem, conforme o art. 1.019, I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Após, retornem conclusos. Brasília, 19 de dezembro de 2024. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora