Tribunal: TJDFT
Processo: 0707985-16.2024.8.07.0018
Órgão julgador: FERNANDO HABIBE
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0707985-16.2024.8.07.0018 DECISÃO 1. Trata-se de pedido de antecipação de tutela deduzido na apelação (id 63888047) interposta pela impetrante da sentença da 4a Vara da Fazenda Pública (id 63888044) que denegou a segurança, consistente na suspensão da exigibilidade de tributos federais sobre o ISS. Reitera que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço – receita bruta derivada da prestação de serviço –, sobre o qual não deve incidir o valor pago a título de PIS e CONFINS, uma vez que não há lei complementar federal autorizando tal inclusão. Alega que o STF fixou tese excluindo da base de cálculo do ICMS tais tributos federais, entendimento que também deve ser aplicado em relação ao ISS. Afirma que devem ser compensados os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos. Requer a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas dos tributos federais incidente sobre ISS, especialmente para que não seja obstado o fornecimento da certidão prevista no CTN 206, em caso de não recolhimento da exação. Em contrarrazões (id 63888050), o DF defende a sentença. 2. Por ora, reputo consistentes as razões apresentadas na sentença recorrida (id 63888044): (...). O ISS é definido no art. 156 da CF como imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, incidente sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. A matéria é regulamentada na LC 116/2003, cujo art. 1o dispõe: “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”. Já o art. 7o da LC 116/2003 define a base de cálculo do tributo como sendo o preço do serviço. No âmbito do Distrito Federal, a Lei Complementar Distrital 687/2003 determina a aplicação das disposições da LC 116/2003. Por sua vez, a regulamentação do ISS é objeto do Decreto 25508/2005, que em seu art. 27 trata a respeito da base de cálculo, nos seguintes termos: Art. 27. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1o Compreende-se por preço do serviço, para fins deste artigo, tudo o que for cobrado em virtude de sua prestação, incluídos: I - os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, inclusive valores porventura cobrados em separado; II - descontos, diferenças ou abatimentos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; III - ônus relativos à concessão de crédito, ainda que cobrados em separado. § 2o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista do Anexo I forem prestados no território do Distrito Federal e no de um ou mais municípios, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada município e no Distrito Federal. § 3o Não se incluem na base de cálculo do imposto o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, observado o disposto no § 3o do art. 45. § 4o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto devido será o previsto no art. 62. § 5o Quando se tratar de serviços prestados por sociedade uniprofissional, esta ficará sujeita ao imposto na forma do art. 64. § 6o Quando se tratar de serviço constante no subitem 19.01 da lista do Anexo I, o preço a que se refere o caput é o valor da comissão recebida. § 7o Quando se tratar de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, a base de cálculo será o preço do serviço tomado ou intermediado, observado o disposto no § 1o. § 8o O valor da base de cálculo a que se refere o parágrafo anterior, expresso em moeda estrangeira, será convertido pela taxa de câmbio vigente no dia do recebimento da fatura ou documento equivalente, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior, ainda que haja variação da referida taxa até o pagamento efetivo do preço. Consoante se vislumbra na regulamentação local, o preço do serviço compreende tudo que for cobrado em virtude da prestação. Logo, todos os custos envolvidos na operação e que são cobrados do tomador integram o “preço do serviço”, que é considerado pelo legislador como a base de cálculo do ISS. Nesse quadro, os argumentos da impetrante de exclusão de valores de PIS e COFINS do total calculado a título de preço do serviço, sob pena de violação direta aos termos da legislação mencionada, não merece prosperar. Vale também destacar que o julgamento proferido pelo e. STF no Tema 69 de Repercussão Geral não se aplica à hipótese em exame, visto tratar-se de questão distinta, relacionada à definição da base de cálculo de ICMS, e não de ISS. A respeito do tema em debate nos autos, este e. TJDFT assim decidiu em casos semelhantes: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. VALIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. As normas de regência, Lei Complementar 116/2003 e o Decreto Distrital 25.508/2005, não fazem qualquer ressalva quanto à impossibilidade de inclusão do próprio ISSQN e de tributos federais (PIS e COFINS) na base de cálculo do ISSQN, razão pela qual não há exação ilegal ou inconstitucional na forma como tem sido implementada pelo Distrito Federal. 2. A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema de repercussão geral 69) no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" não se aplica ao caso concreto, haja vista que, embora semelhante em uma primeira análise, nele foi julgada questão diversa da presente, considerando que os tributos em questão são totalmente distintos e têm bases de cálculo e hipóteses de incidência completamente diferentes umas das outras, bem como encontram previsão nas respectivas legislações de regência, que o referido precedente está fundamentado no princípio da não-cumulatividade, e que as normas de direito tributário devem ser interpretadas restritivamente, chegando-se à conclusão de que o referido precedente é inaplicável à situação dos presentes autos. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1774711, 07191892820228070018, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/10/2023, publicado no PJe: 5/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO E QUESTÕES NÃO DEDUZIDOS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. (...) 4. O artigo 1o da Lei Complementar n. 116/2003 e, igualmente, o artigo 1o do Decreto n. 25.508/2005, preveem que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços, e o artigo 7o, caput, da Lei Complementar n.116/2003 estabelece que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, sendo compreendido, nos termos do artigo 27, § 1o, inciso I, do Decreto n. 25.508/2005 como tudo o que for cobrado em virtude da prestação do serviço, inclusive os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, até mesmo os que forem cobrados em separado. 5. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. 6. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69 da repercussão geral), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS. 7. Apelação parcialmente conhecida e, nesta extensão, não provida. Honorários recursais não majorados. (Acórdão 1785454, 07072302620238070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8a Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2023, publicado no DJE: 29/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Dessa forma, tem-se indubitável que, ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, de fato, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos que incidem sobre a atividade desenvolvida, e, portanto, não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. (...). Ademais, não vislumbro o periculum in mora, porquanto, em caso de pagamento indevido, poderá a apelante pleitear a restituição. 3. Posto isso, indefiro a antecipação de tutela recursal. Intimem-se. Após, conclusos. Brasília/DF, 24/09/2024. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0707985-16.2024.8.07.0018 DECISÃO 1. Trata-se de pedido de antecipação de tutela deduzido na apelação (id 63888047) interposta pela impetrante da sentença da 4a Vara da Fazenda Pública (id 63888044) que denegou a segurança, consistente na suspensão da exigibilidade de tributos federais sobre o ISS. Reitera que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço – receita bruta derivada da prestação de serviço –, sobre o qual não deve incidir o valor pago a título de PIS e CONFINS, uma vez que não há lei complementar federal autorizando tal inclusão. Alega que o STF fixou tese excluindo da base de cálculo do ICMS tais tributos federais, entendimento que também deve ser aplicado em relação ao ISS. Afirma que devem ser compensados os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos. Requer a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas dos tributos federais incidente sobre ISS, especialmente para que não seja obstado o fornecimento da certidão prevista no CTN 206, em caso de não recolhimento da exação. Em contrarrazões (id 63888050), o DF defende a sentença. 2. Por ora, reputo consistentes as razões apresentadas na sentença recorrida (id 63888044): (...). O ISS é definido no art. 156 da CF como imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, incidente sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. A matéria é regulamentada na LC 116/2003, cujo art. 1o dispõe: “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”. Já o art. 7o da LC 116/2003 define a base de cálculo do tributo como sendo o preço do serviço. No âmbito do Distrito Federal, a Lei Complementar Distrital 687/2003 determina a aplicação das disposições da LC 116/2003. Por sua vez, a regulamentação do ISS é objeto do Decreto 25508/2005, que em seu art. 27 trata a respeito da base de cálculo, nos seguintes termos: Art. 27. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1o Compreende-se por preço do serviço, para fins deste artigo, tudo o que for cobrado em virtude de sua prestação, incluídos: I - os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, inclusive valores porventura cobrados em separado; II - descontos, diferenças ou abatimentos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; III - ônus relativos à concessão de crédito, ainda que cobrados em separado. § 2o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista do Anexo I forem prestados no território do Distrito Federal e no de um ou mais municípios, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada município e no Distrito Federal. § 3o Não se incluem na base de cálculo do imposto o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, observado o disposto no § 3o do art. 45. § 4o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto devido será o previsto no art. 62. § 5o Quando se tratar de serviços prestados por sociedade uniprofissional, esta ficará sujeita ao imposto na forma do art. 64. § 6o Quando se tratar de serviço constante no subitem 19.01 da lista do Anexo I, o preço a que se refere o caput é o valor da comissão recebida. § 7o Quando se tratar de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, a base de cálculo será o preço do serviço tomado ou intermediado, observado o disposto no § 1o. § 8o O valor da base de cálculo a que se refere o parágrafo anterior, expresso em moeda estrangeira, será convertido pela taxa de câmbio vigente no dia do recebimento da fatura ou documento equivalente, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior, ainda que haja variação da referida taxa até o pagamento efetivo do preço. Consoante se vislumbra na regulamentação local, o preço do serviço compreende tudo que for cobrado em virtude da prestação. Logo, todos os custos envolvidos na operação e que são cobrados do tomador integram o “preço do serviço”, que é considerado pelo legislador como a base de cálculo do ISS. Nesse quadro, os argumentos da impetrante de exclusão de valores de PIS e COFINS do total calculado a título de preço do serviço, sob pena de violação direta aos termos da legislação mencionada, não merece prosperar. Vale também destacar que o julgamento proferido pelo e. STF no Tema 69 de Repercussão Geral não se aplica à hipótese em exame, visto tratar-se de questão distinta, relacionada à definição da base de cálculo de ICMS, e não de ISS. A respeito do tema em debate nos autos, este e. TJDFT assim decidiu em casos semelhantes: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. VALIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. As normas de regência, Lei Complementar 116/2003 e o Decreto Distrital 25.508/2005, não fazem qualquer ressalva quanto à impossibilidade de inclusão do próprio ISSQN e de tributos federais (PIS e COFINS) na base de cálculo do ISSQN, razão pela qual não há exação ilegal ou inconstitucional na forma como tem sido implementada pelo Distrito Federal. 2. A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema de repercussão geral 69) no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" não se aplica ao caso concreto, haja vista que, embora semelhante em uma primeira análise, nele foi julgada questão diversa da presente, considerando que os tributos em questão são totalmente distintos e têm bases de cálculo e hipóteses de incidência completamente diferentes umas das outras, bem como encontram previsão nas respectivas legislações de regência, que o referido precedente está fundamentado no princípio da não-cumulatividade, e que as normas de direito tributário devem ser interpretadas restritivamente, chegando-se à conclusão de que o referido precedente é inaplicável à situação dos presentes autos. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1774711, 07191892820228070018, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/10/2023, publicado no PJe: 5/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO E QUESTÕES NÃO DEDUZIDOS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. (...) 4. O artigo 1o da Lei Complementar n. 116/2003 e, igualmente, o artigo 1o do Decreto n. 25.508/2005, preveem que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços, e o artigo 7o, caput, da Lei Complementar n.116/2003 estabelece que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, sendo compreendido, nos termos do artigo 27, § 1o, inciso I, do Decreto n. 25.508/2005 como tudo o que for cobrado em virtude da prestação do serviço, inclusive os valores acrescidos a qualquer título e os encargos de qualquer natureza, até mesmo os que forem cobrados em separado. 5. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. 6. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69 da repercussão geral), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS. 7. Apelação parcialmente conhecida e, nesta extensão, não provida. Honorários recursais não majorados. (Acórdão 1785454, 07072302620238070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8a Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2023, publicado no DJE: 29/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Dessa forma, tem-se indubitável que, ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, de fato, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos que incidem sobre a atividade desenvolvida, e, portanto, não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. (...). Ademais, não vislumbro o periculum in mora, porquanto, em caso de pagamento indevido, poderá a apelante pleitear a restituição. 3. Posto isso, indefiro a antecipação de tutela recursal. Intimem-se. Após, conclusos. Brasília/DF, 24/09/2024. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator