Tribunal: TJDFT
Processo: 0700597-33.2022.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700597-33.2022.8.07.0018 RECORRENTE: TIM S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ILEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO PARA O CONSUMIDOR FINAL. PREÇO UNITÁRIO. TABELAMENTO DE PREÇO. PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REQUERIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Segundo a teoria da asserção, as condições da ação, dentre as quais se inclui a legitimidade das partes, devem ser aferidas sob o ângulo processual, tendo por substrato os fatos narrados na petição inicial. 2. No caso concreto, a autora fundamenta o pedido de repetição do indébito no fato de ter assumido o encargo financeiro, sendo a efetiva comprovação do alegado matéria afeta ao mérito. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 3. A ausência dos documentos necessários à produção de prova pericial contábil é discussão atinente ao ônus da prova atribuído à parte, a ser enfrentado no mérito. Alegação de cerceamento de defesa rejeitada. 4. O ICMS é tributo indireto, pois o pagamento da exação é antecipado, recolhido antes do fato gerador. Nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem comprove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 5. Tabelamento de preço pelo poder público não se confunde com a instituição de política de preço unificado por iniciativa da empresa. Sem interferência externa na política de preços de um agente privado, não é possível presumir que ele, por livre iniciativa, deixaria de repassar os encargos tributários para o consumidor. 6. No caso concreto, a prova pericial requerida pela empresa comprovou unicamente a prática de preços uniformes no território nacional, sem adentrar na composição desse preço. A precificação unitária pode tanto ter levado em consideração o maior ICMS previsto pelos diferentes Estados, como uma média entre eles, ou até mesmo valores acima ou abaixo da alíquota aplicável no Distrito Federal. 7. Não se trata da hipótese de operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, que não pressupõe o repasse da tributação para o consumidor, porque a operação – futura – de compra e venda é incerta (AgInt no AREsp n. 1.134.366/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020). 8. Apelação do Réu parcialmente provida. Preliminares de ilegitimidade ativa e cerceamento de defesa rejeitadas. Apelação da Autora prejudicada. Unânime. No recurso especial, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil, afirmando ter ocorrido omissão no acórdão impugnado; b) artigos 11, 371, 479 e 480, todos do CPC, sustentando ausência de fundamentação adequada e ocorrência de cerceamento de defesa, em razão de não ter sido oportunizada à insurgente a complementação de laudo pericial; c) artigos 223, 278 e 507, todos da Lei Adjetiva Civil, requerendo a repetição de indébito relativo ao ICMS recolhido a maior, considerando que o laudo contábil produzido confirmou que as operações em questão se sujeitavam ao ICMS com alíquota de 12% (doze por cento) e não de 18% (dezoito por cento). Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, indica ofensa aos artigos 5o, incisos XXXV, LIV e LV, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no apelo especial. II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no que tange ao indicado vilipêndio aos artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil, porque, conforme o Superior Tribunal de Justiça, “não há nenhuma omissão, contradição, obscuridade ou carência de fundamentação a ser sanada no julgamento estadual, portanto inexistentes os requisitos para reconhecimento de ofensa aos arts. 489, § 1o, IV, e 1.022, II, do CPC. O acórdão de origem dirimiu a controvérsia com base em fundamentação sólida, sem tais vícios, tendo apenas resolvido a celeuma em sentido contrário ao postulado pela parte insurgente” (AgInt no AREsp n. 2.572.644/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024). Melhor sorte não colhe o apelo especial quanto à mencionada ofensa aos artigos 11, 223, 278, 371, 479, 480 e 507, todos do CPC, porquanto rever as conclusões a que chegou o acórdão combatido demandaria a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que desborda dos limites do recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. A propósito, sobre o pedido de repetição do indébito, o acórdão impugnado consignou que “portanto, a Autora não cumpriu com o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC), referente ao pedido de repetição do indébito” (ID 54588245). Por sua vez, descabe dar trânsito ao recurso extraordinário em relação à apontada contrariedade ao artigo 5o, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ-e de 1o/8/2013 - Tema 660), assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos limites da coisa julgada e aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. No tocante à suposta violação ao artigo 93, inciso IX, da CF, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do AI 791.292 QO-RG (Relator Min. GILMAR MENDES, DJ-e de 12/8/2010 - Tema 339), concluiu que “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. Assim, considerando que as teses recursais gravitam em torno desses temas, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil/2015. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A020

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700597-33.2022.8.07.0018 RECORRENTE: TIM S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ILEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO PARA O CONSUMIDOR FINAL. PREÇO UNITÁRIO. TABELAMENTO DE PREÇO. PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REQUERIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Segundo a teoria da asserção, as condições da ação, dentre as quais se inclui a legitimidade das partes, devem ser aferidas sob o ângulo processual, tendo por substrato os fatos narrados na petição inicial. 2. No caso concreto, a autora fundamenta o pedido de repetição do indébito no fato de ter assumido o encargo financeiro, sendo a efetiva comprovação do alegado matéria afeta ao mérito. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 3. A ausência dos documentos necessários à produção de prova pericial contábil é discussão atinente ao ônus da prova atribuído à parte, a ser enfrentado no mérito. Alegação de cerceamento de defesa rejeitada. 4. O ICMS é tributo indireto, pois o pagamento da exação é antecipado, recolhido antes do fato gerador. Nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem comprove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 5. Tabelamento de preço pelo poder público não se confunde com a instituição de política de preço unificado por iniciativa da empresa. Sem interferência externa na política de preços de um agente privado, não é possível presumir que ele, por livre iniciativa, deixaria de repassar os encargos tributários para o consumidor. 6. No caso concreto, a prova pericial requerida pela empresa comprovou unicamente a prática de preços uniformes no território nacional, sem adentrar na composição desse preço. A precificação unitária pode tanto ter levado em consideração o maior ICMS previsto pelos diferentes Estados, como uma média entre eles, ou até mesmo valores acima ou abaixo da alíquota aplicável no Distrito Federal. 7. Não se trata da hipótese de operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, que não pressupõe o repasse da tributação para o consumidor, porque a operação – futura – de compra e venda é incerta (AgInt no AREsp n. 1.134.366/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020). 8. Apelação do Réu parcialmente provida. Preliminares de ilegitimidade ativa e cerceamento de defesa rejeitadas. Apelação da Autora prejudicada. Unânime. No recurso especial, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil, afirmando ter ocorrido omissão no acórdão impugnado; b) artigos 11, 371, 479 e 480, todos do CPC, sustentando ausência de fundamentação adequada e ocorrência de cerceamento de defesa, em razão de não ter sido oportunizada à insurgente a complementação de laudo pericial; c) artigos 223, 278 e 507, todos da Lei Adjetiva Civil, requerendo a repetição de indébito relativo ao ICMS recolhido a maior, considerando que o laudo contábil produzido confirmou que as operações em questão se sujeitavam ao ICMS com alíquota de 12% (doze por cento) e não de 18% (dezoito por cento). Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, indica ofensa aos artigos 5o, incisos XXXV, LIV e LV, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no apelo especial. II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no que tange ao indicado vilipêndio aos artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil, porque, conforme o Superior Tribunal de Justiça, “não há nenhuma omissão, contradição, obscuridade ou carência de fundamentação a ser sanada no julgamento estadual, portanto inexistentes os requisitos para reconhecimento de ofensa aos arts. 489, § 1o, IV, e 1.022, II, do CPC. O acórdão de origem dirimiu a controvérsia com base em fundamentação sólida, sem tais vícios, tendo apenas resolvido a celeuma em sentido contrário ao postulado pela parte insurgente” (AgInt no AREsp n. 2.572.644/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024). Melhor sorte não colhe o apelo especial quanto à mencionada ofensa aos artigos 11, 223, 278, 371, 479, 480 e 507, todos do CPC, porquanto rever as conclusões a que chegou o acórdão combatido demandaria a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que desborda dos limites do recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. A propósito, sobre o pedido de repetição do indébito, o acórdão impugnado consignou que “portanto, a Autora não cumpriu com o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC), referente ao pedido de repetição do indébito” (ID 54588245). Por sua vez, descabe dar trânsito ao recurso extraordinário em relação à apontada contrariedade ao artigo 5o, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ-e de 1o/8/2013 - Tema 660), assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos limites da coisa julgada e aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. No tocante à suposta violação ao artigo 93, inciso IX, da CF, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do AI 791.292 QO-RG (Relator Min. GILMAR MENDES, DJ-e de 12/8/2010 - Tema 339), concluiu que “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. Assim, considerando que as teses recursais gravitam em torno desses temas, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil/2015. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A020