Tribunal: TJDFT
Processo: 0721009-68.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0721009-68.20244.8.07.0000 Classe judicial: ED - Embargos de Declaração Embargante: Distrito Federal Embargado: João Batista de Carvalho D e c i s ã o Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo Distrito Federal contra a decisão monocrática proferida por este Relator, que deferiu o requerimento de antecipação da tutela recursal formulado pelo ora embargado (Id. 59761852). O embargante argumenta em suas razões recursais (Id. 60208611), em síntese, que a decisão embargada incorreu em obscuridade. Argumenta que não é possível identificar toda a extensão dos efeitos da decisão embargada. Assim, afirma que o concurso público referido já foi homologado e indaga se o candidato deve ser incluído em lista de aprovados, ou imediatamente nomeado e empossado. Requer, portanto, o provimento do recurso para que seja esclarecida a obscuridade apontada, com a reforma da decisão embargada e o indeferimento da antecipação da tutela recursal. Nas contrarrazões aos embargos de declaração o recorrido requer o desprovimento do recurso manejado pela parte adversa (Id. 60667144). É a breve exposição. Decido. O recurso preenche os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade. Por essas razões, deve ser conhecido. De acordo com a regra prevista no art. 1022 do Código de Processo Civil os embargos de declaração são admissíveis diante da existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão. A obscuridade consiste em imprecisão semântica que possa dificultar ou, até mesmo, impossibilitar a compreensão da decisão, hipótese em que os embargos de declaração serão admissíveis para que a situação seja esclarecida. No caso em deslinde a decisão embargada examinou devidamente a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos (Id. 59761852): “Na hipótese em exame a questão urgente submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça diz respeito à possibilidade de assegurar a permanência de candidato nas vagas destinadas aos candidatos afrodescendentes, após exclusão do cadastro respectivo em procedimento de heteroidentificação. A respeito do tema evidência cumpre destacar, inicialmente, que Administração Pública está submetida ao controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judiciário, que tem a atribuição de deliberar a respeito da legalidade dos referidos atos, nos termos do art. 5o, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, como é elementar. Os concursos públicos, por essa razão, estão sujeitos à atuação jurisdicional singelamente em relação ao controle de eventuais ilegalidades ou abusos de poder na conduta administrativa. A superação desse limite levaria, com efeito, à própria alteração dos critérios de avaliação do concurso público estipulados previamente pela banca examinadora. A atuação do Poder Judiciário, portanto, está adstrita ao exame da legalidade (em sentido amplo) do certame, e não pode substituir a banca examinadora nos critérios de avaliação dos candidatos, ressalvada a hipótese de ato evidentemente ilegal ou teratológico. Em relação à política de cotas convém ressaltar que a Lei no 12.990/2014 foi recepcionada no Distrito Federal pela Lei local no 6.321/2019. Assim, nos termos do art. 2o da Lei no 12.990/2014: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.” (Ressalvam-se os grifos) É necessário lembrar que o IBGE pesquisa os aspectos relacionados às etnias, como a "cor" ou a "raça" da população brasileira com base na autodeclaração, de acordo com as seguintes opções: "branca", "preta", "parda", "indígena" ou "amarela"[1]. Assim, para que fosse legítima a reprovação do apelante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, seria necessário seu enquadramento inquestionável como pessoa "branca" ou "amarela". A respeito da reflexão sobre a conceituação do termo “negro”, o professor camaronês Achille Mbembe[2], em sua obra A Crítica da Razão Negra, se dedicou a estudar o pensamento racial no mundo ocidental. Assim, a partir de um panorama histórico, o termo “negro” é conceituado com fundamento em um estudo crítico ao eurocentrismo e de acordo com os impactos sociais da ascensão do capitalismo, senão vejamos: “Além de designar uma realidade heteróclita e múltipla, fragmentada – em fragmentos de fragmentos sempre novos -, este nome [negro] designava uma série de experiências históricas desoladoras, a realidade de uma vida vazia; o assombramento, para milhões de pessoas apanhadas nas redes da dominação de raça, de verem funcionar os seus corpos e pensamentos a partir de fora, e de terem sido transformadas em espectadores de qualquer coisa que era e não era a sua própria vida.” No caso em deslinde a banca examinadora, ao manter a exclusão do recorrente das vagas destinadas aos candidatos afrodescendentes em procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração, considerando-o “não cotista”, assim justificou a decisão (Id. 194658286 dos autos do processo de origem): “→ NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele(sem artifícios); → textura dos cabelos(sem artifícios); → fisionomia; O candidato não apresenta características fenotípicas, nem cor de pele e nem fisionomia, para categorizar como preto ou pardo, conforme previsto em edital.” O princípio da motivação (art. 93, inc. X, da Constituição Federal e art. 2o, caput, da Lei no 9.784/1999) exige a exposição clara e precisa das razões de fato e de direito que justificam a edição do ato administrativo, de modo a proporcionar a verificação da correlação lógica entre a situação apresentada e a decisão tomada pelo administrador. Dito de outro modo, o princípio da motivação induz o Administrador a declarar todos os motivos que conduziram à decisão, expondo tanto a fundamentação fática quanto a fundamentação normativa que levaram à prática do ato administrativo. Esse postulado conta com dupla finalidade, pois concede proteção ao administrado ao ter ciência dos motivos que embasaram a decisão e possibilita o controle da legitimidade dos atos praticados, na hipótese de ausência de razoabilidade e proporcionalidade na tomada de decisão. A propósito da motivação, Hely Lopes Mirelles pontua o seguinte[3]: “Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Claro está que em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativos, porém, que afetam o interesse individual do administrado a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa. A motivação é ainda obrigatória para assegurar a garantia da ampla defesa e do contraditório prevista no art. 5o, LV, da CF/88. Assim, sempre que for indispensável para o exercício da ampla defesa e do contraditório, a motivação será constitucionalmente obrigatória. A motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. Esses motivos afetam de tal maneira a eficácia do ato que sobre eles se edificou a denominada teoria dos motivos determinantes, delineada pelas decisões do Conselho de Estado da França e sistematizada por Jèze (v. cap. IV, item 5). Em conclusão, com a Constituição/88 consagrando o princípio da moralidade, ampliando o do acesso ao Judiciário e exigindo explicitamente que as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas (cf. inc. X do art. 93, aplicável ao Ministério Público em face do§ 4o do art. 129, na redação da EC 45), a regra geral é a obrigatoriedade da motivação, para que a atuação ética do administrador fique demonstrada pela exposição dos motivos do ato e para garantir o próprio acesso ao Judiciário. Em suma, a motivação deve ser eficiente, de modo a ensejar seu controle a posteriori.” (Ressalvam-se os grifos Ainda a respeito motivação examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. TERCEIRO PREJUDICADO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA. 1. A empresa participante enquadra-se na condição de terceira prejudicada, uma vez que a decisão impugnada determinou a paralisação do procedimento licitatório do qual se logrou vencedora. Assim, é cabível a participação no writ para resguardar direitos supostamente violados. 2. A conclusão do processo licitatório não impõe a formação de litisconsórcio passivo necessário da empresa vencedora na licitação, que poderá, inclusive, ajuizar ação própria para discutir eventual prejuízo. 3. O processo administrativo também é norteado pelo princípio da motivação (art. 50 da Lei no 9.784/1999), de modo que a análise do recurso administrativo deve observar o dever de fundamentação das decisões, com a indicação das razões legais e fáticas para justificar o ato praticado e permitir o seu controle pela sociedade. 4. Agravo interno prejudicado. Preliminar de litisconsórcio passivo necessário rejeitada. Segurança parcialmente concedida.” (Acórdão no 1266504, 07252878820198070000, 2a Câmara Cível, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, data de julgamento: 27/7/2020, publicado no DJE: 5/8/2020) (Ressalvam-se os grifos) No mesmo sentido, de acordo com a regra prevista no art. 3o, inc. III, da mesma Lei no 9.784/1999, é direito do administrado “formular alegações e apresentar documentos antes da decisão", que devem ser devidamente considerados pela autoridade administrativa. No caso concreto é perceptível que a decisão que negou provimento ao recurso interposto pelo candidato, a despeito da pluralidade e diversidade das alegações por ele articuladas (Id. 194658283 dos autos do processo de origem), teve fundamentação exígua e genérica. É importante também destacar que a motivação genérica, para a finalidade de controle da legalidade do ato administrativo, equivale à ausência de motivação. A esse respeito examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. RECURSO ADMINISTRATIVO. INADMISSÃO. DECISÃO SEM O DEVIDO FUNDAMENTO. I. Consoante dispõe o art. 50, III, V e § 1o, da Lei no. 9.784/1999, as decisões administrativas proferidas em concursos públicos e em recursos administrativos deverão ser motivadas, com enumeração explícita, clara e congruente dos fatos e fundamentos jurídicos. II. A ausência de fundamentação clara e explícita na decisão de recebimento do recurso administrativo viola o princípio da motivação, previsto no art. 50, III e § 1o, da Lei no 9.784/1999, tornando inválido o ato administrativo e superado o óbice de inadmissibilidade. III. Negou-se provimento ao recurso do réu e deu-se provimento ao recurso do autor.” (Acórdão no 884124, 20120110846220APC, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2015) (Ressalvam-se os grifos) “DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS FILEIRAS DA ACADEMIA DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL - TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - TAF - REPROVAÇÃO - HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO - INTERESSE - PERMANÊNCIA - EXAME DA LEGALIDADE - POSSIBILIDADE – RECURSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA - AUSÊNCIA - NULIDADE - RAZOABILIDADE - INCIDÊNCIA. 1. Em homenagem ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, 5o, XXXV), a homologação do concurso público não acarreta a perda superveniente do interesse processual do litigante, haja vista que o encerramento do processo seletivo não legitima a eventual ocorrência de ilegalidade no transcurso das etapas do certame. 2. O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, porque o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência, cujo teor normativo incide sobre toda a Administração Pública. 3. Ao limitar-se a informar que o concurso obedece a critérios previstos no edital e veicular resposta a recurso administrativo sem abordagem específica do tema colocado à discussão pelo candidato, a Administração Pública viola o princípio da motivação inscrito no artigo 50, III e § 1o, da Lei 9.784/99, segundo o qual os atos administrativos que decidem processos administrativos de concurso público devem ser motivados de forma explícita, clara e congruente. 4. Não se mostra razoável supor que candidato que exerça a atividade policial por mais de onze anos e é aprovado em todos os Testes de Aptidão Física - TAF aos quais fora submetido anualmente não tenha completado o teste de avaliação física para o concurso de Oficial. 5. Apelação e reexame necessário desprovidos.” (Acórdão no 783299, 20100112276718APO, Relatora: LEILA ARLANCH, 1a Turma Cível, data de julgamento: 30/4/2014) (Ressalvam-se os grifos) “CONCURSO PÚBLICO DE ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS DA PMDF. PROVA DISCURSIVA. REPROVAÇÃO DO CANDIDATO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. IMPROVIMENTO. RAZÕES DO IMPROVIMENTO APRESENTADAS DE FORMA GENÉRICA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. VULNERAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PROSSEGUIMENTO DO CANDIDATO NO CERTAME. O indeferimento do recurso em processo administrativo de concurso para provimento de cargo público deve ser motivado (Lei n.o 9.784/99, art. 50, inciso III). Razões apresentadas de forma genérica equivalem a ausência de motivação.” (Acórdão no 725261, 20130020218880AGI, Relatora: CARMELITA BRASIL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 16/10/2013) (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO. CAUTELAR E AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. CANDIDATO NÃO RECOMENDADO. SUBJETIVIDADE DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE RETIRAR OU COPIAR O MATERIAL RELATIVO À AVALIAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. APELO ADESIVO. DISPENSA DE SUBMISSÃO À NOVO EXAME PSICOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não basta à existência de previsão legal para a exigibilidade de avaliação psicológica no certame, sendo necessária para a sua validade, a adoção de critérios objetivos, inclusive no tocante ao resultado, sendo possibilitado efetivamente ao candidato o recurso administrativo. 2. É indispensável que o recurso administrativo assegure aos candidatos o acesso irrestrito a todo o material de testagem, aos critérios adotados e aos resultados obtidos, disponibilizando tempo suficiente para que o psicólogo assistente contratado consiga obter as informações necessárias à elaboração de uma defesa técnica. 3. Se o candidato não teve acesso a todo o material e nem obteve tempo suficiente para averiguação dos resultados obtidos, impõe-se reconhecer o cerceamento de defesa, valendo dizer que a garantia de recorribilidade prevista no edital do certame existiu apenas formalmente. 4. A resposta genérica e superficial dada conjuntamente para todos os recursos administrativos interpostos, viola o princípio da motivação. 5. Comprovada a ausência da real e efetiva garantia de recorribilidade e a subjetividade do exame aplicado, justifica-se a sua nulidade. 6. Reconhecida a nulidade da avaliação psicológica, caracterizada pela subjetividade dos critérios utilizados e pela ausência de efetiva recorribilidade, deve o candidato submeter-se a novo exame, sob pena de violação aos princípios da legalidade e isonomia. Precedentes da c. Corte Superior. 7. Remessa e recursos conhecidos e não providos.” (Acórdão no 479224, 20050111321809APC, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2010) (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO. CONCURSO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. EXCLUSÃO. ATO ADMINISTRATIVO DESMOTIVADO. NULIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado. 2. Não atende a tal requisito a simples afirmação de ser a candidata inapta ao cargo de forma que, a prescindir da devida motivação, carece de validade. 3. Recurso de apelação desprovido.” (Acórdão no 299280, 20050111033674APC, Relatora: ANA CANTARINO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/3/2008) (Ressalvam-se os grifos) “ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA RECORRIBILIDADE. RESPOSTA AO RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO FUNDAMENTADA. EXAME PSICOLÓGICO ANULADO. PRELIMINAR DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS FATOS NARRADOS E O PEDIDO REJEITADA. 1. Se a narrativa da inicial atendeu aos requisitos da coerência e da lógica, estando em perfeita consonância com o pedido, não há que se falar em incompatibilidade entre os fatos narrados e o pedido. Preliminar rejeitada. 2. O exame psicotécnico deve ser pautado em critérios objetivos, com publicidade e recorribilidade. 3. O tempo exíguo disponibilizado ao psicólogo contratado pelos candidatos para analisar o teste psicotécnico torna inviável a interposição de recurso administrativo adequado. 4. A fundamentação genérica e uníssona para todos os candidatos que interpuseram recursos administrativos afronta o princípio da motivação dos atos administrativos. 5. Preliminar rejeitada. Recurso de apelação conhecido e provido.” (Acórdão no 271165, 20050111050877APC, Relatora: NÍDIA CORRÊA LIMA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2007, publicado no DJU: 15/5/2007, p. 196) (Ressalvam-se os grifos) Além disso, os motivos expostos pela banca avaliadora devem ser examinados de acordo com a teoria dos motivos determinantes, pois os fundamentos expressamente adotados pela organização do certame, para a prática do ato, vinculam a Administração Pública. Na hipótese dos autos os fundamentos expostos pela banca avaliadora estão em desacordo com a orientação adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC no 41-DF. Diante desse contexto convém reproduzir o seguinte trecho do voto condutor proferido pelo Eminente Relator Ministro Luís Roberto Barroso: 66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei no 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2o, determinou que “poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2o, estabeleceu que “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”. 67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei no 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. (Ressalvam-se os grifos) A respeito do tema examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de permanência da candidata nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes após reprovação em procedimento de avaliação de heteroidentificação, em certame destinado ao preenchimento das vagas ao cargo de Policial Penal. 2. A atuação do Poder Judiciário está adstrita ao exame da legalidade (em sentido amplo) do certame, e não pode substituir a banca examinadora nos critérios de avaliação dos candidatos, ressalvada a hipótese de ato evidentemente ilegal ou teratológico. 3. A banca examinadora, ao reprovar a ora agravada em procedimento de avaliação de heteroidentificação, fundamentou sua decisão na alegação de que “a candidata não atende os requisitos de fenótipo”. 3.1. O motivo supracitado, no entanto, deve ser examinado de acordo com a teoria dos motivos determinantes, pois os fundamentos expressamente adotados pelo Administrador Público para a prática do ato vinculam a Administração. 3.2. Na hipótese dos autos o mencionado fundamento aplicado pela banca examinadora está em desacordo com a orientação adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC no 41 – DF. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão no 1763036, 0722408-69.2023.8.07.0000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/8/2023) Percebe-se, assim, que o motivo do ato administrativo impugnado desconsiderou a finalidade das políticas públicas de cotas no combate à discriminação racial. Por essas razões as alegações articuladas pelo recorrente são verossímeis. O requisito alusivo ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também está satisfeito na hipótese, pois a exclusão do candidato das vagas destinadas aos candidatos afrodescendentes tem o potencial de obstar, em última análise, a sua nomeação para o cargo almejado, notadamente porque já foi homologado o resultado do certame. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de antecipação da tutela recursal para determinar aos agravados que promovam a permanência do recorrente nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes, assegurando a continuidade da sua regular participação do certame para concorrência na modalidade de reserva de vagas aludida até a deliberação definitiva a respeito do tema pela Egrégia 2a Turma Cível. Quanto ao mais fixo multa cominatória para o caso de descumprimento da ordem judicial no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, limitada ao montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).” (Ressalvam-se os grifos) Diante da situação examinada, em respeito aos princípios da boa-fé e da cooperação (artigos 5o e 6o, ambos do CPC), e com o intuito de evitar que o candidato seja preterido, convém esclarecer que eventual ato de nomeação, assim como o de posse, permanecem no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. A ordem de classificação dos candidatos, no entanto, deve ser estritamente respeitada, de acordo com as respectivas pontuações no certame. Em outras palavras, o candidato João Batista de Carvalho, ora embargado, deve ser incluído na lista de aprovados, caso tenha obtido pontuação suficiente, de acordo com a posição correspondente à pontuação final obtida. Caso a Administração Pública entenda por nomear os candidatos do certame em referência, deve seguir a ordem geral da lista de aprovados, incluindo o embargado, se ainda houver decisão judicial favorável a produzir efeitos. Pelas razões expostas afigura-se ausente contradição a ser esclarecida. Com esses fundamentos, conheço e dou provimento aos embargos de declaração apenas para esclarecer e integrar a decisão embargada no sentido de que João Batista de Carvalho deve ser incluído na lista de aprovados, caso tenha obtido pontuação suficiente, de acordo com a posição correspondente à pontuação final obtida. Além disso, a eventual nomeação de João Batista de Carvalho somente deve ocorrer caso a Administração Pública efetive, dentro da sua discricionariedade, a nomeação de aprovados em quantidade suficiente para alcançar a classificação do embargado. Cientifique-se o Juízo singular. Publique-se. Brasília-DF, 25 de junho de 2024. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0721009-68.20244.8.07.0000 Classe judicial: ED - Embargos de Declaração Embargante: Distrito Federal Embargado: João Batista de Carvalho D e c i s ã o Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo Distrito Federal contra a decisão monocrática proferida por este Relator, que deferiu o requerimento de antecipação da tutela recursal formulado pelo ora embargado (Id. 59761852). O embargante argumenta em suas razões recursais (Id. 60208611), em síntese, que a decisão embargada incorreu em obscuridade. Argumenta que não é possível identificar toda a extensão dos efeitos da decisão embargada. Assim, afirma que o concurso público referido já foi homologado e indaga se o candidato deve ser incluído em lista de aprovados, ou imediatamente nomeado e empossado. Requer, portanto, o provimento do recurso para que seja esclarecida a obscuridade apontada, com a reforma da decisão embargada e o indeferimento da antecipação da tutela recursal. Nas contrarrazões aos embargos de declaração o recorrido requer o desprovimento do recurso manejado pela parte adversa (Id. 60667144). É a breve exposição. Decido. O recurso preenche os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade. Por essas razões, deve ser conhecido. De acordo com a regra prevista no art. 1022 do Código de Processo Civil os embargos de declaração são admissíveis diante da existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão. A obscuridade consiste em imprecisão semântica que possa dificultar ou, até mesmo, impossibilitar a compreensão da decisão, hipótese em que os embargos de declaração serão admissíveis para que a situação seja esclarecida. No caso em deslinde a decisão embargada examinou devidamente a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos (Id. 59761852): “Na hipótese em exame a questão urgente submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça diz respeito à possibilidade de assegurar a permanência de candidato nas vagas destinadas aos candidatos afrodescendentes, após exclusão do cadastro respectivo em procedimento de heteroidentificação. A respeito do tema evidência cumpre destacar, inicialmente, que Administração Pública está submetida ao controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judiciário, que tem a atribuição de deliberar a respeito da legalidade dos referidos atos, nos termos do art. 5o, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, como é elementar. Os concursos públicos, por essa razão, estão sujeitos à atuação jurisdicional singelamente em relação ao controle de eventuais ilegalidades ou abusos de poder na conduta administrativa. A superação desse limite levaria, com efeito, à própria alteração dos critérios de avaliação do concurso público estipulados previamente pela banca examinadora. A atuação do Poder Judiciário, portanto, está adstrita ao exame da legalidade (em sentido amplo) do certame, e não pode substituir a banca examinadora nos critérios de avaliação dos candidatos, ressalvada a hipótese de ato evidentemente ilegal ou teratológico. Em relação à política de cotas convém ressaltar que a Lei no 12.990/2014 foi recepcionada no Distrito Federal pela Lei local no 6.321/2019. Assim, nos termos do art. 2o da Lei no 12.990/2014: “Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.” (Ressalvam-se os grifos) É necessário lembrar que o IBGE pesquisa os aspectos relacionados às etnias, como a "cor" ou a "raça" da população brasileira com base na autodeclaração, de acordo com as seguintes opções: "branca", "preta", "parda", "indígena" ou "amarela"[1]. Assim, para que fosse legítima a reprovação do apelante em procedimento de avaliação de heteroidentificação, seria necessário seu enquadramento inquestionável como pessoa "branca" ou "amarela". A respeito da reflexão sobre a conceituação do termo “negro”, o professor camaronês Achille Mbembe[2], em sua obra A Crítica da Razão Negra, se dedicou a estudar o pensamento racial no mundo ocidental. Assim, a partir de um panorama histórico, o termo “negro” é conceituado com fundamento em um estudo crítico ao eurocentrismo e de acordo com os impactos sociais da ascensão do capitalismo, senão vejamos: “Além de designar uma realidade heteróclita e múltipla, fragmentada – em fragmentos de fragmentos sempre novos -, este nome [negro] designava uma série de experiências históricas desoladoras, a realidade de uma vida vazia; o assombramento, para milhões de pessoas apanhadas nas redes da dominação de raça, de verem funcionar os seus corpos e pensamentos a partir de fora, e de terem sido transformadas em espectadores de qualquer coisa que era e não era a sua própria vida.” No caso em deslinde a banca examinadora, ao manter a exclusão do recorrente das vagas destinadas aos candidatos afrodescendentes em procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração, considerando-o “não cotista”, assim justificou a decisão (Id. 194658286 dos autos do processo de origem): “→ NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele(sem artifícios); → textura dos cabelos(sem artifícios); → fisionomia; O candidato não apresenta características fenotípicas, nem cor de pele e nem fisionomia, para categorizar como preto ou pardo, conforme previsto em edital.” O princípio da motivação (art. 93, inc. X, da Constituição Federal e art. 2o, caput, da Lei no 9.784/1999) exige a exposição clara e precisa das razões de fato e de direito que justificam a edição do ato administrativo, de modo a proporcionar a verificação da correlação lógica entre a situação apresentada e a decisão tomada pelo administrador. Dito de outro modo, o princípio da motivação induz o Administrador a declarar todos os motivos que conduziram à decisão, expondo tanto a fundamentação fática quanto a fundamentação normativa que levaram à prática do ato administrativo. Esse postulado conta com dupla finalidade, pois concede proteção ao administrado ao ter ciência dos motivos que embasaram a decisão e possibilita o controle da legitimidade dos atos praticados, na hipótese de ausência de razoabilidade e proporcionalidade na tomada de decisão. A propósito da motivação, Hely Lopes Mirelles pontua o seguinte[3]: “Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Claro está que em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativos, porém, que afetam o interesse individual do administrado a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa. A motivação é ainda obrigatória para assegurar a garantia da ampla defesa e do contraditório prevista no art. 5o, LV, da CF/88. Assim, sempre que for indispensável para o exercício da ampla defesa e do contraditório, a motivação será constitucionalmente obrigatória. A motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. Esses motivos afetam de tal maneira a eficácia do ato que sobre eles se edificou a denominada teoria dos motivos determinantes, delineada pelas decisões do Conselho de Estado da França e sistematizada por Jèze (v. cap. IV, item 5). Em conclusão, com a Constituição/88 consagrando o princípio da moralidade, ampliando o do acesso ao Judiciário e exigindo explicitamente que as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas (cf. inc. X do art. 93, aplicável ao Ministério Público em face do§ 4o do art. 129, na redação da EC 45), a regra geral é a obrigatoriedade da motivação, para que a atuação ética do administrador fique demonstrada pela exposição dos motivos do ato e para garantir o próprio acesso ao Judiciário. Em suma, a motivação deve ser eficiente, de modo a ensejar seu controle a posteriori.” (Ressalvam-se os grifos Ainda a respeito motivação examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. TERCEIRO PREJUDICADO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA. 1. A empresa participante enquadra-se na condição de terceira prejudicada, uma vez que a decisão impugnada determinou a paralisação do procedimento licitatório do qual se logrou vencedora. Assim, é cabível a participação no writ para resguardar direitos supostamente violados. 2. A conclusão do processo licitatório não impõe a formação de litisconsórcio passivo necessário da empresa vencedora na licitação, que poderá, inclusive, ajuizar ação própria para discutir eventual prejuízo. 3. O processo administrativo também é norteado pelo princípio da motivação (art. 50 da Lei no 9.784/1999), de modo que a análise do recurso administrativo deve observar o dever de fundamentação das decisões, com a indicação das razões legais e fáticas para justificar o ato praticado e permitir o seu controle pela sociedade. 4. Agravo interno prejudicado. Preliminar de litisconsórcio passivo necessário rejeitada. Segurança parcialmente concedida.” (Acórdão no 1266504, 07252878820198070000, 2a Câmara Cível, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, data de julgamento: 27/7/2020, publicado no DJE: 5/8/2020) (Ressalvam-se os grifos) No mesmo sentido, de acordo com a regra prevista no art. 3o, inc. III, da mesma Lei no 9.784/1999, é direito do administrado “formular alegações e apresentar documentos antes da decisão", que devem ser devidamente considerados pela autoridade administrativa. No caso concreto é perceptível que a decisão que negou provimento ao recurso interposto pelo candidato, a despeito da pluralidade e diversidade das alegações por ele articuladas (Id. 194658283 dos autos do processo de origem), teve fundamentação exígua e genérica. É importante também destacar que a motivação genérica, para a finalidade de controle da legalidade do ato administrativo, equivale à ausência de motivação. A esse respeito examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. RECURSO ADMINISTRATIVO. INADMISSÃO. DECISÃO SEM O DEVIDO FUNDAMENTO. I. Consoante dispõe o art. 50, III, V e § 1o, da Lei no. 9.784/1999, as decisões administrativas proferidas em concursos públicos e em recursos administrativos deverão ser motivadas, com enumeração explícita, clara e congruente dos fatos e fundamentos jurídicos. II. A ausência de fundamentação clara e explícita na decisão de recebimento do recurso administrativo viola o princípio da motivação, previsto no art. 50, III e § 1o, da Lei no 9.784/1999, tornando inválido o ato administrativo e superado o óbice de inadmissibilidade. III. Negou-se provimento ao recurso do réu e deu-se provimento ao recurso do autor.” (Acórdão no 884124, 20120110846220APC, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2015) (Ressalvam-se os grifos) “DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS FILEIRAS DA ACADEMIA DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL - TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - TAF - REPROVAÇÃO - HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO - INTERESSE - PERMANÊNCIA - EXAME DA LEGALIDADE - POSSIBILIDADE – RECURSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA - AUSÊNCIA - NULIDADE - RAZOABILIDADE - INCIDÊNCIA. 1. Em homenagem ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, 5o, XXXV), a homologação do concurso público não acarreta a perda superveniente do interesse processual do litigante, haja vista que o encerramento do processo seletivo não legitima a eventual ocorrência de ilegalidade no transcurso das etapas do certame. 2. O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, porque o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência, cujo teor normativo incide sobre toda a Administração Pública. 3. Ao limitar-se a informar que o concurso obedece a critérios previstos no edital e veicular resposta a recurso administrativo sem abordagem específica do tema colocado à discussão pelo candidato, a Administração Pública viola o princípio da motivação inscrito no artigo 50, III e § 1o, da Lei 9.784/99, segundo o qual os atos administrativos que decidem processos administrativos de concurso público devem ser motivados de forma explícita, clara e congruente. 4. Não se mostra razoável supor que candidato que exerça a atividade policial por mais de onze anos e é aprovado em todos os Testes de Aptidão Física - TAF aos quais fora submetido anualmente não tenha completado o teste de avaliação física para o concurso de Oficial. 5. Apelação e reexame necessário desprovidos.” (Acórdão no 783299, 20100112276718APO, Relatora: LEILA ARLANCH, 1a Turma Cível, data de julgamento: 30/4/2014) (Ressalvam-se os grifos) “CONCURSO PÚBLICO DE ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS DA PMDF. PROVA DISCURSIVA. REPROVAÇÃO DO CANDIDATO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. IMPROVIMENTO. RAZÕES DO IMPROVIMENTO APRESENTADAS DE FORMA GENÉRICA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. VULNERAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PROSSEGUIMENTO DO CANDIDATO NO CERTAME. O indeferimento do recurso em processo administrativo de concurso para provimento de cargo público deve ser motivado (Lei n.o 9.784/99, art. 50, inciso III). Razões apresentadas de forma genérica equivalem a ausência de motivação.” (Acórdão no 725261, 20130020218880AGI, Relatora: CARMELITA BRASIL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 16/10/2013) (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO. CAUTELAR E AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. CANDIDATO NÃO RECOMENDADO. SUBJETIVIDADE DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE RETIRAR OU COPIAR O MATERIAL RELATIVO À AVALIAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. APELO ADESIVO. DISPENSA DE SUBMISSÃO À NOVO EXAME PSICOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não basta à existência de previsão legal para a exigibilidade de avaliação psicológica no certame, sendo necessária para a sua validade, a adoção de critérios objetivos, inclusive no tocante ao resultado, sendo possibilitado efetivamente ao candidato o recurso administrativo. 2. É indispensável que o recurso administrativo assegure aos candidatos o acesso irrestrito a todo o material de testagem, aos critérios adotados e aos resultados obtidos, disponibilizando tempo suficiente para que o psicólogo assistente contratado consiga obter as informações necessárias à elaboração de uma defesa técnica. 3. Se o candidato não teve acesso a todo o material e nem obteve tempo suficiente para averiguação dos resultados obtidos, impõe-se reconhecer o cerceamento de defesa, valendo dizer que a garantia de recorribilidade prevista no edital do certame existiu apenas formalmente. 4. A resposta genérica e superficial dada conjuntamente para todos os recursos administrativos interpostos, viola o princípio da motivação. 5. Comprovada a ausência da real e efetiva garantia de recorribilidade e a subjetividade do exame aplicado, justifica-se a sua nulidade. 6. Reconhecida a nulidade da avaliação psicológica, caracterizada pela subjetividade dos critérios utilizados e pela ausência de efetiva recorribilidade, deve o candidato submeter-se a novo exame, sob pena de violação aos princípios da legalidade e isonomia. Precedentes da c. Corte Superior. 7. Remessa e recursos conhecidos e não providos.” (Acórdão no 479224, 20050111321809APC, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2010) (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO. CONCURSO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. EXCLUSÃO. ATO ADMINISTRATIVO DESMOTIVADO. NULIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado. 2. Não atende a tal requisito a simples afirmação de ser a candidata inapta ao cargo de forma que, a prescindir da devida motivação, carece de validade. 3. Recurso de apelação desprovido.” (Acórdão no 299280, 20050111033674APC, Relatora: ANA CANTARINO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/3/2008) (Ressalvam-se os grifos) “ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA RECORRIBILIDADE. RESPOSTA AO RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO FUNDAMENTADA. EXAME PSICOLÓGICO ANULADO. PRELIMINAR DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS FATOS NARRADOS E O PEDIDO REJEITADA. 1. Se a narrativa da inicial atendeu aos requisitos da coerência e da lógica, estando em perfeita consonância com o pedido, não há que se falar em incompatibilidade entre os fatos narrados e o pedido. Preliminar rejeitada. 2. O exame psicotécnico deve ser pautado em critérios objetivos, com publicidade e recorribilidade. 3. O tempo exíguo disponibilizado ao psicólogo contratado pelos candidatos para analisar o teste psicotécnico torna inviável a interposição de recurso administrativo adequado. 4. A fundamentação genérica e uníssona para todos os candidatos que interpuseram recursos administrativos afronta o princípio da motivação dos atos administrativos. 5. Preliminar rejeitada. Recurso de apelação conhecido e provido.” (Acórdão no 271165, 20050111050877APC, Relatora: NÍDIA CORRÊA LIMA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2007, publicado no DJU: 15/5/2007, p. 196) (Ressalvam-se os grifos) Além disso, os motivos expostos pela banca avaliadora devem ser examinados de acordo com a teoria dos motivos determinantes, pois os fundamentos expressamente adotados pela organização do certame, para a prática do ato, vinculam a Administração Pública. Na hipótese dos autos os fundamentos expostos pela banca avaliadora estão em desacordo com a orientação adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC no 41-DF. Diante desse contexto convém reproduzir o seguinte trecho do voto condutor proferido pelo Eminente Relator Ministro Luís Roberto Barroso: 66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei no 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2o, determinou que “poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2o, estabeleceu que “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”. 67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei no 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. (Ressalvam-se os grifos) A respeito do tema examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de permanência da candidata nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes após reprovação em procedimento de avaliação de heteroidentificação, em certame destinado ao preenchimento das vagas ao cargo de Policial Penal. 2. A atuação do Poder Judiciário está adstrita ao exame da legalidade (em sentido amplo) do certame, e não pode substituir a banca examinadora nos critérios de avaliação dos candidatos, ressalvada a hipótese de ato evidentemente ilegal ou teratológico. 3. A banca examinadora, ao reprovar a ora agravada em procedimento de avaliação de heteroidentificação, fundamentou sua decisão na alegação de que “a candidata não atende os requisitos de fenótipo”. 3.1. O motivo supracitado, no entanto, deve ser examinado de acordo com a teoria dos motivos determinantes, pois os fundamentos expressamente adotados pelo Administrador Público para a prática do ato vinculam a Administração. 3.2. Na hipótese dos autos o mencionado fundamento aplicado pela banca examinadora está em desacordo com a orientação adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC no 41 – DF. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão no 1763036, 0722408-69.2023.8.07.0000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/8/2023) Percebe-se, assim, que o motivo do ato administrativo impugnado desconsiderou a finalidade das políticas públicas de cotas no combate à discriminação racial. Por essas razões as alegações articuladas pelo recorrente são verossímeis. O requisito alusivo ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também está satisfeito na hipótese, pois a exclusão do candidato das vagas destinadas aos candidatos afrodescendentes tem o potencial de obstar, em última análise, a sua nomeação para o cargo almejado, notadamente porque já foi homologado o resultado do certame. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de antecipação da tutela recursal para determinar aos agravados que promovam a permanência do recorrente nas vagas destinadas às pessoas afrodescendentes, assegurando a continuidade da sua regular participação do certame para concorrência na modalidade de reserva de vagas aludida até a deliberação definitiva a respeito do tema pela Egrégia 2a Turma Cível. Quanto ao mais fixo multa cominatória para o caso de descumprimento da ordem judicial no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, limitada ao montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).” (Ressalvam-se os grifos) Diante da situação examinada, em respeito aos princípios da boa-fé e da cooperação (artigos 5o e 6o, ambos do CPC), e com o intuito de evitar que o candidato seja preterido, convém esclarecer que eventual ato de nomeação, assim como o de posse, permanecem no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. A ordem de classificação dos candidatos, no entanto, deve ser estritamente respeitada, de acordo com as respectivas pontuações no certame. Em outras palavras, o candidato João Batista de Carvalho, ora embargado, deve ser incluído na lista de aprovados, caso tenha obtido pontuação suficiente, de acordo com a posição correspondente à pontuação final obtida. Caso a Administração Pública entenda por nomear os candidatos do certame em referência, deve seguir a ordem geral da lista de aprovados, incluindo o embargado, se ainda houver decisão judicial favorável a produzir efeitos. Pelas razões expostas afigura-se ausente contradição a ser esclarecida. Com esses fundamentos, conheço e dou provimento aos embargos de declaração apenas para esclarecer e integrar a decisão embargada no sentido de que João Batista de Carvalho deve ser incluído na lista de aprovados, caso tenha obtido pontuação suficiente, de acordo com a posição correspondente à pontuação final obtida. Além disso, a eventual nomeação de João Batista de Carvalho somente deve ocorrer caso a Administração Pública efetive, dentro da sua discricionariedade, a nomeação de aprovados em quantidade suficiente para alcançar a classificação do embargado. Cientifique-se o Juízo singular. Publique-se. Brasília-DF, 25 de junho de 2024. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator