Tribunal: TJDFT
Processo: 0712168-84.2024.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-04-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0712168-84.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA contra a seguinte decisão proferida pelo juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal: “Trata-se de execução fiscal proposta em desfavor de R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA. Citada no ID 126173384, a Executada apresentou a Exceção de Pré-Executividade de ID 128656745, alegando, em síntese: 1) ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal para cobrança do DIFAL na operação objeto destes autos; 2) existência de liminar em agravo de instrumento favorável à Executada, em caso idêntico; 3) previsão na LC 190/2022 de que a capacidade para exigir o tributo é do Estado destinatário de fato da mercadoria. Impugnação do Distrito Federal no ID 137285051. É o relatório. DECIDO. Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Primeiramente, sobre a alegação de ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal para cobrança do DIFAL na operação objeto desta Execução Fiscal, a pretensão do Excipiente não merece prosperar. No caso, o cerne da questão reside em que, para efeitos de tributação pelo ICMS, o que se leva em consideração é a circulação jurídica do bem, desconsiderando-se a circulação de fato. O fundamento legal para a cobrança está no art. 20, §3o da Lei no 1.254/96, abaixo colacionado: "Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada." Outro não é o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que entendeu ser devida a cobrança, conforme Acórdão proferido pela 7a Turma Cível nos autos do MS no 0031296-58.2016.8.07.0018, cuja ementa é a seguinte: "DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ICMS – OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA – CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF – DIFERENCIA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL – EC 87/15 – LEI 5.546/15 - EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – RECURSO DESPROVIDO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constante do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. Como o próprio Excepto afirmou em sua peça, a construtora-adquirente das mercadorias possui domicílio fiscal em Brasília, portanto, cabe a este último a cobrança do DIFAL, nos termos dos entendimentos acima expostos. Com relação à aplicação da Lei Complementar 190/2022, observa-se que o fato gerador dos créditos aqui cobrados ocorreram em 2017, portanto, inaplicável o regramento expresso na referida Lei Complementar, uma vez que o lançamento vigente reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente revogada ou modificada, nos termos do art. 144 do Código Tributário Nacional. Por fim, em consulta ao Agravo de Instrumento no 0738778-94.2021.8.07.0000, pelo qual o Excepto afirma ter obtido liminar favorável, observa-se que não houve manifestação quanto ao mérito da Exceção. Foi dado provimento ao recurso apenas para determinar a este Juízo a apreciação da Exceção de Pré- Executividade, pela adequação da via eleita, uma vez que esta não havia sido conhecida. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Excipiente. Prosseguindo, em consulta ao valor consolidado do débito (anexa à decisão), verifico que o valor em cobrança não ultrapassa R$ 30.469,52 (trinta mil quatrocentos e sessenta e nove reais e cinquenta e dois centavos). O art. 1o do Provimento 13/2012, com a redação dada pelo Provimento 65/2022, ambos da Corregedoria da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, determina o arquivamento das ações de execução fiscal cujo valor da causa seja igual ou inferior a R$ 30.469,52 (trinta mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e cinquenta e dois centavos), sem baixa na Distribuição. Não havendo débito consolidado originária de ICMS maior que o supracitado valor, no CPF ou CNPJ da partes executada, inclusive considerando a eventual incidência do disposto no § 2o do art. 1o do Provimento 13/2012, acrescentado pelo Provimento 55/2021, nem constrição patrimonial, exceção de pré-executividade e embargos à execução ou de terceiro pendente de análise, indefiro, por ora, eventuais requerimentos das partes e determino o arquivamento provisório do processo. Advirta-se que o § 1o do art. 1o do Provimento 13/2012 prevê o restabelecimento da execução quando solicitado pelas partes. Embora o provimento nada diga a respeito da prescrição, é consabido que o art. 40, § 4o, da LEF, dispõe que, decorrido o prazo prescricional da decisão que ordenar o arquivamento, poderá o juiz reconhecer a prescrição intercorrente. Referida regra complementa o caput do art. 40, mas tem força normativa suficiente para ser aplicada em outros casos de arquivamento da execução fiscal, como o presente, em homenagem aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da segurança jurídica, de modo a impedir a eternização da demanda e a permanente sujeição do devedor à ação da Fazenda Pública, assim como ao princípio do resultado, disposto no art. 797 do CPC, donde se depreende a incompatibilidade da paralisação da execução com a sua realização em proveito do exequente. Essa é a razão de o § 1o do art. 1o do Provimento 13/2012 dever ser interpretado em conjunto com o § 4o do art. 40 da LEF, a fim de estabelecer a data desta decisão como termo inicial de contagem do prazo prescricional. Intimem-se as partes. Traslade-se cópia desta decisão à Execução Fiscal no 0705167-05.2021.8.07.0016 e promova a Secretaria a associação dos feitos no PJE, a fim de facilitar a futura visualização. Cumpra-se.” (grifei) – ID 57302016, pp. 97 a 101. E esta a decisão nos embargos de declaração: “O Exequente interpôs Embargos de Declaração com efeitos infringentes no movimento de ID 149960787, em face da decisão proferida no ID 149214808, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade e determinou o arquivamento provisório do processo, nos termos do Provimento 13/2012. A Embargante alegou que houve omissão/obscuridade na referida decisão, requerendo o provimento dos presentes embargos, com efeitos modificativos, para que a questão litigiosa seja analisada na linha do entendimento pacificado e reafirmado pelo STF em controle concentrado e em controle difuso, sanando-se, assim, a omissão e obscuridade apontada nos Embargos. Instada a se manifestar, a Embargada apresentou contrarrazões aos embargos de declaração (ID 178323673), oportunidade em que pugnou pela rejeição dos referidos embargos. Sucinto o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, razão pela qual conheço os presentes embargos de declaração. De acordo com a regra prevista no art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são admissíveis diante da existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada. A omissão consiste em uma das hipóteses de admissibilidade dos embargos de declaração. Não há grandes questionamentos a esse respeito, pois o próprio art. 1022, inc. II, do CPC, a define como o “ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento”. A despeito das alegações articuladas pela embargante, não há na decisão recorrida qualquer justificativa jurídica a indicar a ocorrência de omissão. No mesmo sentido em relação à alegada obscuridade, pois não se verifica ausência de clareza com prejuízos para a certeza jurídica na decisão proferida. Isso porque a questão ventilada diz respeito à cobrança de DIFALICMS referente à operação envolvendo empresa de construção civil, a qual, para fins da legislação de ICMS, são consideradas "não contribuinte", logo nas aquisições de outro Estado de material de construção por empresas de construção civil, após EC 87/2015, haverá incidência de ICMS-DIFAL não contribuinte e, neste caso, o responsável pelo recolhimento é o remetente da mercadoria, ora Embargante. Ainda, conforme constou na decisão ora embargada, o fundamento legal para a cobrança está no art. 20,§ 3o, da Lei 1.254/96, uma vez que o fato gerador dos créditos cobrados no presente feito ocorreu em 2017, sendo inaplicável a Lei Complementar 190/2022, mais especificamente seu art. 1o, que alterou o art. 11, § 7o, da Lei Complementar 87/96, o qual foi declarado constitucional no julgamento da ADI 7158/DF, em 06/02/2023. O caso tratado nos autos do Mandado de Segurança 0031296- 58.2016.80.07.0018, o qual, de fato, teve o seu julgamento alterado no julgamento do Recurso Extraordinário 1.138.734, em 09/03/2023, após a decisão embargada (10/02/2023), trata de questão diversa (operações de compra e venda presenciais) e o referido precedente somente foi utilizado para fundamentar a lei vigente à época, quanto à alegação de ausência de capacidade tributária ativa do Exequente, ora Embargado. Com isso, fica afastada a omissão/obscuridade ventilada pelo Embargante. Deve, assim, a Embargante, caso persista a irresignação, deduzi-la por outra via. Ante o exposto, RECEBO os embargos de declaração interpostos, porém, DEIXO DE ACOLHÊ-LOS, mantendo incólume a decisão embargada.” – ID 57302017, pp. 54 a 56. Nas razões recursais, o agravante narra: “Trata-se de Execução Fiscal proposta pelo Distrito Federal, ora Agravado, fundada no artigo art. 155, §2o, VII, da CF, objetivando o recebimento de diferencial de alíquota de ICMS apurado em 10 (dez) notas fiscais emitidas pela Agravada em março e abril de 2017. Citada, a Agravante apresentou exceção de pré-executividade, sustentando, em síntese, a ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal para exigência do DIFAL ICMS. Isso porque, a partir de uma simples leitura das 10 notas fiscais (doc. 2 da objeção), verifica-se que as mesmas foram emitidas em decorrência da venda de estacas realizada pela Agravante à construtora Contarpp Engenharia Ltda, sediada no DF, sendo certo que as estacas foram entregues e empregadas na obra localizada em SP – Avenida Lídio Martins Correia, Lote 83, Vila Zilda, Guarujá/SP, CEP 11436-010. Dessa forma, considerando que a capacidade tributária ativa para exigir o DIFAL ICMS é do destinatário de fato - Estado de São Paulo – não poderia o DF, destinatário jurídico, exigi-lo. A objeção, porém, foi rejeitada pelo d. juízo “a quo”, por entender (i) que a capacidade tributária ativa para exigir o DIFAL ICMS é definida pelo destinatário jurídico – e não de fato –, razão pela qual o Exequente teria capacidade para exigir o DIFAL ICMS decorrente das aquisições realizadas por empresa sediada no DF, mesmo quando a mercadoria tenha sido entregue em outra unidade da Federação, e (ii) que a Lei Complementar 190/2022 é inaplicável ao caso em comento, porque posterior à ocorrência do fato gerador. Em seguida, a Agravante opôs embargos de declaração com sólida fundamentação, mas os embargos foram rejeitados. Concessa venia, a r. decisão agravada merece reforma. É o que se passa a demonstrar.” – ID 57299357, pp. 3/4. Alega recair a capacidade ativa para cobrança do DIFAL-ICMS sobre o destinatário de fato, e não sobre o destinatário jurídico. Aduz faltar capacidade tributária ativa ao DF no caso: “Conforme adiantado, as 10 notas fiscais nas quais se funda o executivo originário têm origem na venda de estacas realizada pela Agravante à construtora Contarpp Engenharia Ltda. (autos de origem, id. 128656754). É das próprias notas fiscais a informação de que as estacas foram entregues e empregadas na obra localizada no Estado de São Paulo – Avenida Lídio Martins Correia, Lote 83, Vila Zilda, Guarujá – São Paulo, CEP 11436-010. Nessa quadra, embora a construtora-adquirente possua domicílio em Brasília, certo é que os produtos foram entregues e empregados no Estado de São Paulo. E, como cediço, a capacidade para exigir o DIFAL é do Estado onde o produto é efetivamente entregue – destinatário de fato – e não do Estado onde o adquirente possui domicílio – destinatário jurídico. Esse é o entendimento que este e. TJDFT tem aplicado em casos semelhantes. Confiram-se: ( ) De fato, se o produto é entregue e empregado no Estado de São Paulo, não faz sentido deferir-se ao Distrito Federal o direito ao DIFAL. Aliás, a EC 87/2015 foi editada justamente com o intuito de prestigiar o Estado consumidor e não o Estado de domicílio do vendedor/comprador. A prevalecer entendimento diverso – isto é, de que o Distrito Federal tem capacidade para exigir o DIFAL derivado de toda aquisição realizada por pessoas jurídicas situadas em seu território – criar-se-á situação flagrantemente inconstitucional, em que o Distrito Federal concentrará em si o DIFAL oriundo de todas as aquisições realizadas pela União ou por qualquer outra entidade estatal nele domiciliado, mesmo que tais aquisições envolva bens para distribuição e consumo em todo o território nacional! Essa exata situação já foi analisada pelo e. TJDFT em 2018, tendo este e. TJDFT concluído que “o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria será entregue para consumo”. Confira-se: ( )” (grifei) – ID 57299357, pp. 5 a 8. Aduz ainda: “Vale pontuar que o equívoco do Distrito Federal e dos Estados na identificação das operações interestaduais que lhes geravam direito ao recebimento do DIFAL decorreu, na época, da ausência de Lei Complementar regulamentadora da matéria. Com efeito, a EC 87/2015, com o intuito de solver o desequilíbrio tributário provocado nas operações interestaduais, emprestou nova redação ao artigo 155, §2o, VII, da CF – alicerce do feito executivo originário – prestigiando o Estado consumidor, isto é, o Estado onde efetivamente a mercadoria é utilizada. O dispositivo constitucional que trata do diferencial de alíquota do ICMS, porém, não era autoaplicável; carecia de regulamentação normativa. De fato, não há dificuldade em se identificar o credor do ICMS quando fornecedora, construtora e obra estão localizadas no mesmo Estado. Igualmente, não há dificuldade em se identificar o credor do DIFAL quando a operação interestadual é realizada, por exemplo, entre fornecedora paulista e construtora brasiliense, estando a obra localizada no Distrito Federal. Mas, a quem competirá o DIFAL na situação retratada nos presentes autos, em que a fornecedora é paulista, a construtora é brasiliense e a obra foi realizada no Estado de São Paulo? Ainda: a quem competirá o DIFAL se fornecedora, construtora e obra estiverem situadas em Estados distintos? Não por outra razão, suscitada a questão nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019, o e. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Nesse cenário, sobreveio a LC 190/2022 que, regulamentando a matéria, trouxe normas gerais respeitantes ao DIFAL ICMS, dispondo expressamente que a capacidade para exigir o DIFAL é do Estado onde o produto é efetivamente entregue – destinatário de fato – e não do Estado onde o adquirente possui domicílio – destinatário jurídico. Confira-se: ( ) Destarte, não há dúvidas sobre a falta de capacidade tributária ativa do DF – destinatário jurídico – para exigir o DIFAL-ICMS. ( ) Impende registrar, de outro lado, que, ao contrário do que se fez constar na r. decisão agravada, é a partir da EC 87/2015 – e não apenas da LC 190/2022 – que o DIFAL ICMS foi atribuído ao destinatário de fato. De fato, todas as decisões proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal sobre a temática, tanto no âmbito do controle concentrado como no âmbito do controle difuso, perfilharam tal entendimento. No presente caso, consoante narrado, o Distrito Federal busca o recebimento do DIFAL ICMS apurado em 10 (dez) notas fiscais emitidas pela Executada em março e abril de 2017, ou seja, quando já estava em pleno vigor a Emenda Constitucional 87/2015, regulamentada incialmente pelo Convênio ICMS 93/2015 e, posteriormente, pela Lei Complementar no 190/2022. Em outras palavras, diversamente do que se fez constar na r. decisão agravada, complementada pela r. decisão dos embargos de declaração, o fato gerador ocorreu quando já estava em vigor a nova sistemática tributária do DIFAL ICMS, com ênfase no destinatário de fato! Portanto, é evidente a inaplicabilidade do art. 20, §3o da Lei Distrital no 1.254/96, e assim porque referido dispositivo encontra-se em total descompasso com a nova normatividade constitucional, inaugurada a partir da EC 87/2015, e isso conforme reiteradamente decidido pelo e. STF. Nesse sentido, é importante esclarecer que O JULGADO CITADO PELA PRÓPRIA DECISÃO AGRAVADA FOI INTEGRALMENTE REFORMADO PELO E. STF NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1.138.734/DF, tendo a e. Corte Suprema rejeitado as teses do Distrito Federal e afastado a incidência da Lei Distrital 1.254/96 em razão da nova sistemática imposta pela EC 87/2015 (autos de origem, id 149960790). ( )” – ID 57299357, pp. 9 a 12. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a execução fiscal: “A concessão da tutela de urgência, mesmo em seara recursal, exige o preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Da argumentação expostas anteriormente, extraem-se presentes ambos os requisitos, senão vejamos. Em primeiro lugar, é manifesta a verossimilhança das alegações da Agravante, tendo em vista que, conforme reconhecido em precedentes editados por este e. TJDFT e pelo e. STF, o Distrito Federal, na qualidade de destinatário jurídico, não detém capacidade tributária para exigir o DIFAL oriundo da venda de estacas empregadas em outro Estado. Em segundo lugar, é patente o perigo de dano irreparável a justificar a concessão da tutela antecipada recursal, eis que o Agravado tem encaminhado os débitos a protesto e injustamente forçado a Agravante a quitá-los antes mesmo do desate da controvérsia judicial, gerando injusto temor de negativação. Frise-se que esta exata situação aconteceu recentemente, em outubro de 2023: a Agravante foi comunicada extrajudicialmente acerca do encaminhamento a protesto de parcelas das CDAs pela Agravada, forçando a Agravante a depositar o valor em juízo para obstar sua injusta negativação (autos de origem, id 176305330). A Agravante não conta com qualquer apontamento restritivo e a concretização de eventuais protestos decerto trará consequências nefastas. Ademais, é certo que o próprio Agravado peticionou recentemente nos autos de origem requerendo o levantamento do valor depositado, o que, caso venha a ocorrer, aprofundará ainda mais o prejuízo que a Agravante vem sofrendo, na medida em que deverá pacientar para sempre a restituição de valores por precatórios. Deveras, demonstrados os requisitos autorizadores, requer-se o deferimento da tutela de urgência, suspendendo-se não só a exigibilidade do crédito tributário impugnado, mas também do feito originário, evitando-se, assim, severos prejuízos à Agravante com o eventual protesto dos débitos ou com o eventual levantamento dos valores depositados judicialmente.” (grifei) – ID 57299357, pp. 17/18. Requer ao final: “(i) a distribuição por dependência do presente recurso à relatoria do Exmo. Des. João Luís Fischer Dias, da e. 5a Turma Cível, força do anterior julgamento do agravo de instrumento no 0738778- 94.2021.8.07.0000, supracitado; (ii) seja deferida a tutela antecipada recursal, suspendendo-se não só a exigibilidade do crédito tributário impugnado, mas também o feito originário; (iii) ao final, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, a fim de que, reformando-se a r. decisão agravada, seja acolhida a exceção de pré-executividade, extinguindo-se a execução por manifesta falta de capacidade tributária ativa.” (grifei) – ID 57299357, pp. 18/19. Preparo recolhido (IDs 57302018 e 57302019). Os autos foram inicialmente distribuídos para a 4a Turma Cível, Relatoria do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa, que determinou o encaminhamento dos autos para o Órgão prevento, a 5a Turma Cível (ID 57371828). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, parágrafo único, CPC (decisão proferida em processo de execução fiscal); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Na origem, trata-se de execução fiscal (processo n. 0709220-92.2022.8.07.0016) com fundamento em Certidão de Dívida Ativa (CDA) promovida pelo DISTRITO FEDERAL (agravado) em desfavor de R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA (agravante) em que se pretende o recebimento da quantia de R$10.009,35 (dez mil e nove reais e trinta e cinco centavos) – ID 115958270 dos autos de origem. E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que não atendidos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, urgência que não se verifica. Na origem, após a prolação da decisão agravada e pendente o julgamento dos embargos de declaração, a executada/agravante requereu deferimento de tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão de recebimento de boleto enviado pelo 1o Ofício de Notas e Protesto de Títulos de Brasília, referente à CDA no 0215731140 com vencimento para o dia 30/10/2023. Para tanto, realizou o depósito integral do valor cobrado. Requereu fosse “deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, haja vista o depósito integral do montante exequendo (doc. 3), determinando-se ao Exequente e ao 1o Ofício de Notas e Protesto de Títulos de Brasília que se abstenham de levar a protesto o débito referente à CDA no 0215731140 e à CDA no 0215731158.” (ID 176305330, p. 3 na origem). Pela decisão de ID 176323783 na origem, foi suspensa a exigibilidade do crédito em cobrança: “Trata-se de pedido de tutela de urgência nos autos da execução fiscal proposta em desfavor de R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA. No petitório de ID 176305330, a Executada informou que foi surpreendida com o recebimento de boleto de cobrança, enviado pelo 1o Ofício de Notas e Protesto de Títulos de Brasília, referente à CDA 0215731140 (ID 176305334), e postulou a tutela de urgência para que fosse oficiado o 1o Ofício de Notas e Protesto de Títulos de Brasília a fim de que este se abstenha de levar a protesto o débito referente à referida CDA e também à CDA 0215731158, ambas em cobrança no presente feito (ID 176305330). Informou ainda que realizou o depósito integral do valor que está sendo executado com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito e evitar a injusta negativação do seu nome (ID 176305341). Sucinto Relatório. DECIDO. Uma vez que a Executada depositou o valor integral do débito que está sendo cobrado no presente feito, DECLARO efetivada a penhora e suspendo a exigibilidade do crédito em cobrança, porém determino o prosseguimento da ação de execução para análise dos embargos de declaração opostos (ID 149960787), os quais serão apreciados em momento oportuno. Nessa senda, com a garantia total do Juízo, a Executada tem direito à obtenção da certidão de regularidade fiscal e tendo-se em vista que o apontamento poderá negativar o seu nome e inviabilizar a atividade empresarial da pessoa jurídica, DEFIRO parcialmente o pedido. Intime-se o Cartório do 1o Ofício de Notas e Protesto de Brasília, via PJ-e, requisitando-se as diligências necessárias para que seja, imediatamente, sustado o protesto indicado no ID 176253274, referente à CDA 0215731140. Quanto à outra CDA (0215731158), entendo não estar configurado o perigo de dano no presente caso, pois não consta informação de encaminhamento para protesto, o que fica vedado, pois o débito está suficientemente garantido nos autos. Após, intime-se a Executada para, querendo, oferecer embargos. Por fim, ao Exequente para alterar o status do crédito tributário junto ao SITAF, a fim de que passe a constar a situação correspondente e para que se abstenha de exigir o crédito por outros meios, ante a suspensão de sua exigibilidade em face da garantia integral ofertada ao Juízo. Na mesma oportunidade o Exequente deverá se manifestar quanto aos embargos de declaração de ID 149960787, retornando os autos em seguida conclusos para decisão. Prazo: 10 (dez) dias, já considerada a dobra legal. Intimem-se.” (grifei) – ID 176323783. DISTRITO FEDERAL requereu o levantamento dos valores depositados (ID 189903228 na origem). Todavia, conforme § 2o do art. 32 da Lei 6.830/80 – que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências –, o levantamento de depósito judicial ou sua conversão em renda em favor da Fazenda Pública, sujeita-se ao trânsito em julgado da decisão que reconhece ou afasta a legitimidade da exação: “Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos: I - na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-lei no 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias; II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias. § 1o - Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais. § 2o - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.” Por oportuno: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEVANTAMENTO DE VALORES PENHORADOS PELA FAZENDA PÚBLICA DISTRITAL, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 7/STJ, 211/STJ E 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Cuida-se, na origem, de agravo de instrumento contra decisão que, nos autos da execução fiscal ajuizada pelo Distrito Federal, autorizou o levantamento dos valores penhorados em conta bancária, após a improcedência dos embargos à execução opostos pela sociedade empresarial. 2. Nos termos do art. 32, § 2o, da Lei 6.830/1980, indicado como violado, os depósitos judiciais destinados à garantia do juízo serão levantados pela Fazenda Pública ou devolvidos à parte executada somente após o trânsito em julgado da decisão que reconhece ou afasta a legitimidade da exação. 3. Segundo orientação consolidada na Primeira Seção desta Corte Superior, "esse entendimento deve ser estendido para os valores decorrentes de penhora on line, via Bacen-Jud, na medida em que o art. 11, § 2o, da Lei 6.830/80, preconiza que '[a] penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do art. 9o'. Assim, tendo em vista que a penhora em dinheiro, por expressa determinação legal, também é efetivada mediante conversão em depósito judicial, o seu levantamento ou conversão em renda dos valores deve, de igual forma, aguardar o trânsito em julgado da sentença dos embargos à execução fiscal" (EREsp 1.189.492/MT, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 7/11/2011). 4. Desse modo, a despeito da rejeição da exceção de pré-executividade da parte recorrente e do julgamento da apelação contra sentença que extinguiu sem julgamento de mérito os embargos à execução ante à falta de garantia integral do juízo, somente após o trânsito em julgado da decisão proferida naqueles embargos à execução será possível o levantamento dos valores depositados pela Fazenda Pública exequente. 5. O acolhimento do pedido recursal não depende do reexame de provas, pois a empresa recorrente demonstrou que todos os fatos foram expressamente relatados no acórdão de origem, cabendo a esta Corte apenas valorá-los para aferir se é cabível, ou não, o levantamento em favor Fazenda exequente de valores penhorados antes do trânsito em julgado da decisão proferida nos embargos à execução fiscal. Inaplicável, portanto, o óbice constante da Súmula 7/STJ. 6. Houve prequestionamento implícito porque a questão controvertida foi debatida pelo Tribunal de origem, que exerceu juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado, e a tese recursal a ele vinculada encontra-se devidamente fundamentada, inclusive com precedentes jurisprudenciais favoráveis. Afasto a incidência das Súmulas 211/STJ e 284/STF. 7. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 1.343.641/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 22/6/2023.) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. SUSPENSÃO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEVANTAMENTO. PREJUDICIALIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. DEPÓSITO EM DINHEIRO. SUBSTITUIÇÃO. SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei no 6.830/1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, em seu artigo 32, §2o, determina que o depósito, monetariamente atualizado, somente será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública após o trânsito em julgado da decisão, mediante ordem do juízo competente. 1.1. Presença de circunstância prejudicial consubstanciada na necessidade do trânsito em julgado da demanda, que trata acerca da exigibilidade de imposto, para que seja autorizado o levantamento das quantias depositadas. 1.2. Obediência à destinação e à finalidade dos depósitos judiciais realizados nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. Precedentes. ( ).” (Acórdão 1414451, 07064742220208070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 6/4/2022, publicado no DJE: 28/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Como se vê, não se pode reconhecer risco de dano. Assim, em sede de juízo de prelibação, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 12 de abril de 2024. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0712168-84.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA contra a seguinte decisão proferida pelo juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal: “Trata-se de execução fiscal proposta em desfavor de R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA. Citada no ID 126173384, a Executada apresentou a Exceção de Pré-Executividade de ID 128656745, alegando, em síntese: 1) ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal para cobrança do DIFAL na operação objeto destes autos; 2) existência de liminar em agravo de instrumento favorável à Executada, em caso idêntico; 3) previsão na LC 190/2022 de que a capacidade para exigir o tributo é do Estado destinatário de fato da mercadoria. Impugnação do Distrito Federal no ID 137285051. É o relatório. DECIDO. Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Primeiramente, sobre a alegação de ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal para cobrança do DIFAL na operação objeto desta Execução Fiscal, a pretensão do Excipiente não merece prosperar. No caso, o cerne da questão reside em que, para efeitos de tributação pelo ICMS, o que se leva em consideração é a circulação jurídica do bem, desconsiderando-se a circulação de fato. O fundamento legal para a cobrança está no art. 20, §3o da Lei no 1.254/96, abaixo colacionado: "Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada." Outro não é o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que entendeu ser devida a cobrança, conforme Acórdão proferido pela 7a Turma Cível nos autos do MS no 0031296-58.2016.8.07.0018, cuja ementa é a seguinte: "DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ICMS – OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA – CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF – DIFERENCIA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL – EC 87/15 – LEI 5.546/15 - EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – RECURSO DESPROVIDO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constante do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. Como o próprio Excepto afirmou em sua peça, a construtora-adquirente das mercadorias possui domicílio fiscal em Brasília, portanto, cabe a este último a cobrança do DIFAL, nos termos dos entendimentos acima expostos. Com relação à aplicação da Lei Complementar 190/2022, observa-se que o fato gerador dos créditos aqui cobrados ocorreram em 2017, portanto, inaplicável o regramento expresso na referida Lei Complementar, uma vez que o lançamento vigente reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente revogada ou modificada, nos termos do art. 144 do Código Tributário Nacional. Por fim, em consulta ao Agravo de Instrumento no 0738778-94.2021.8.07.0000, pelo qual o Excepto afirma ter obtido liminar favorável, observa-se que não houve manifestação quanto ao mérito da Exceção. Foi dado provimento ao recurso apenas para determinar a este Juízo a apreciação da Exceção de Pré- Executividade, pela adequação da via eleita, uma vez que esta não havia sido conhecida. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Excipiente. Prosseguindo, em consulta ao valor consolidado do débito (anexa à decisão), verifico que o valor em cobrança não ultrapassa R$ 30.469,52 (trinta mil quatrocentos e sessenta e nove reais e cinquenta e dois centavos). O art. 1o do Provimento 13/2012, com a redação dada pelo Provimento 65/2022, ambos da Corregedoria da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, determina o arquivamento das ações de execução fiscal cujo valor da causa seja igual ou inferior a R$ 30.469,52 (trinta mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e cinquenta e dois centavos), sem baixa na Distribuição. Não havendo débito consolidado originária de ICMS maior que o supracitado valor, no CPF ou CNPJ da partes executada, inclusive considerando a eventual incidência do disposto no § 2o do art. 1o do Provimento 13/2012, acrescentado pelo Provimento 55/2021, nem constrição patrimonial, exceção de pré-executividade e embargos à execução ou de terceiro pendente de análise, indefiro, por ora, eventuais requerimentos das partes e determino o arquivamento provisório do processo. Advirta-se que o § 1o do art. 1o do Provimento 13/2012 prevê o restabelecimento da execução quando solicitado pelas partes. Embora o provimento nada diga a respeito da prescrição, é consabido que o art. 40, § 4o, da LEF, dispõe que, decorrido o prazo prescricional da decisão que ordenar o arquivamento, poderá o juiz reconhecer a prescrição intercorrente. Referida regra complementa o caput do art. 40, mas tem força normativa suficiente para ser aplicada em outros casos de arquivamento da execução fiscal, como o presente, em homenagem aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da segurança jurídica, de modo a impedir a eternização da demanda e a permanente sujeição do devedor à ação da Fazenda Pública, assim como ao princípio do resultado, disposto no art. 797 do CPC, donde se depreende a incompatibilidade da paralisação da execução com a sua realização em proveito do exequente. Essa é a razão de o § 1o do art. 1o do Provimento 13/2012 dever ser interpretado em conjunto com o § 4o do art. 40 da LEF, a fim de estabelecer a data desta decisão como termo inicial de contagem do prazo prescricional. Intimem-se as partes. Traslade-se cópia desta decisão à Execução Fiscal no 0705167-05.2021.8.07.0016 e promova a Secretaria a associação dos feitos no PJE, a fim de facilitar a futura visualização. Cumpra-se.” (grifei) – ID 57302016, pp. 97 a 101. E esta a decisão nos embargos de declaração: “O Exequente interpôs Embargos de Declaração com efeitos infringentes no movimento de ID 149960787, em face da decisão proferida no ID 149214808, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade e determinou o arquivamento provisório do processo, nos termos do Provimento 13/2012. A Embargante alegou que houve omissão/obscuridade na referida decisão, requerendo o provimento dos presentes embargos, com efeitos modificativos, para que a questão litigiosa seja analisada na linha do entendimento pacificado e reafirmado pelo STF em controle concentrado e em controle difuso, sanando-se, assim, a omissão e obscuridade apontada nos Embargos. Instada a se manifestar, a Embargada apresentou contrarrazões aos embargos de declaração (ID 178323673), oportunidade em que pugnou pela rejeição dos referidos embargos. Sucinto o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, razão pela qual conheço os presentes embargos de declaração. De acordo com a regra prevista no art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são admissíveis diante da existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada. A omissão consiste em uma das hipóteses de admissibilidade dos embargos de declaração. Não há grandes questionamentos a esse respeito, pois o próprio art. 1022, inc. II, do CPC, a define como o “ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento”. A despeito das alegações articuladas pela embargante, não há na decisão recorrida qualquer justificativa jurídica a indicar a ocorrência de omissão. No mesmo sentido em relação à alegada obscuridade, pois não se verifica ausência de clareza com prejuízos para a certeza jurídica na decisão proferida. Isso porque a questão ventilada diz respeito à cobrança de DIFALICMS referente à operação envolvendo empresa de construção civil, a qual, para fins da legislação de ICMS, são consideradas "não contribuinte", logo nas aquisições de outro Estado de material de construção por empresas de construção civil, após EC 87/2015, haverá incidência de ICMS-DIFAL não contribuinte e, neste caso, o responsável pelo recolhimento é o remetente da mercadoria, ora Embargante. Ainda, conforme constou na decisão ora embargada, o fundamento legal para a cobrança está no art. 20,§ 3o, da Lei 1.254/96, uma vez que o fato gerador dos créditos cobrados no presente feito ocorreu em 2017, sendo inaplicável a Lei Complementar 190/2022, mais especificamente seu art. 1o, que alterou o art. 11, § 7o, da Lei Complementar 87/96, o qual foi declarado constitucional no julgamento da ADI 7158/DF, em 06/02/2023. O caso tratado nos autos do Mandado de Segurança 0031296- 58.2016.80.07.0018, o qual, de fato, teve o seu julgamento alterado no julgamento do Recurso Extraordinário 1.138.734, em 09/03/2023, após a decisão embargada (10/02/2023), trata de questão diversa (operações de compra e venda presenciais) e o referido precedente somente foi utilizado para fundamentar a lei vigente à época, quanto à alegação de ausência de capacidade tributária ativa do Exequente, ora Embargado. Com isso, fica afastada a omissão/obscuridade ventilada pelo Embargante. Deve, assim, a Embargante, caso persista a irresignação, deduzi-la por outra via. Ante o exposto, RECEBO os embargos de declaração interpostos, porém, DEIXO DE ACOLHÊ-LOS, mantendo incólume a decisão embargada.” – ID 57302017, pp. 54 a 56. Nas razões recursais, o agravante narra: “Trata-se de Execução Fiscal proposta pelo Distrito Federal, ora Agravado, fundada no artigo art. 155, §2o, VII, da CF, objetivando o recebimento de diferencial de alíquota de ICMS apurado em 10 (dez) notas fiscais emitidas pela Agravada em março e abril de 2017. Citada, a Agravante apresentou exceção de pré-executividade, sustentando, em síntese, a ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal para exigência do DIFAL ICMS. Isso porque, a partir de uma simples leitura das 10 notas fiscais (doc. 2 da objeção), verifica-se que as mesmas foram emitidas em decorrência da venda de estacas realizada pela Agravante à construtora Contarpp Engenharia Ltda, sediada no DF, sendo certo que as estacas foram entregues e empregadas na obra localizada em SP – Avenida Lídio Martins Correia, Lote 83, Vila Zilda, Guarujá/SP, CEP 11436-010. Dessa forma, considerando que a capacidade tributária ativa para exigir o DIFAL ICMS é do destinatário de fato - Estado de São Paulo – não poderia o DF, destinatário jurídico, exigi-lo. A objeção, porém, foi rejeitada pelo d. juízo “a quo”, por entender (i) que a capacidade tributária ativa para exigir o DIFAL ICMS é definida pelo destinatário jurídico – e não de fato –, razão pela qual o Exequente teria capacidade para exigir o DIFAL ICMS decorrente das aquisições realizadas por empresa sediada no DF, mesmo quando a mercadoria tenha sido entregue em outra unidade da Federação, e (ii) que a Lei Complementar 190/2022 é inaplicável ao caso em comento, porque posterior à ocorrência do fato gerador. Em seguida, a Agravante opôs embargos de declaração com sólida fundamentação, mas os embargos foram rejeitados. Concessa venia, a r. decisão agravada merece reforma. É o que se passa a demonstrar.” – ID 57299357, pp. 3/4. Alega recair a capacidade ativa para cobrança do DIFAL-ICMS sobre o destinatário de fato, e não sobre o destinatário jurídico. Aduz faltar capacidade tributária ativa ao DF no caso: “Conforme adiantado, as 10 notas fiscais nas quais se funda o executivo originário têm origem na venda de estacas realizada pela Agravante à construtora Contarpp Engenharia Ltda. (autos de origem, id. 128656754). É das próprias notas fiscais a informação de que as estacas foram entregues e empregadas na obra localizada no Estado de São Paulo – Avenida Lídio Martins Correia, Lote 83, Vila Zilda, Guarujá – São Paulo, CEP 11436-010. Nessa quadra, embora a construtora-adquirente possua domicílio em Brasília, certo é que os produtos foram entregues e empregados no Estado de São Paulo. E, como cediço, a capacidade para exigir o DIFAL é do Estado onde o produto é efetivamente entregue – destinatário de fato – e não do Estado onde o adquirente possui domicílio – destinatário jurídico. Esse é o entendimento que este e. TJDFT tem aplicado em casos semelhantes. Confiram-se: ( ) De fato, se o produto é entregue e empregado no Estado de São Paulo, não faz sentido deferir-se ao Distrito Federal o direito ao DIFAL. Aliás, a EC 87/2015 foi editada justamente com o intuito de prestigiar o Estado consumidor e não o Estado de domicílio do vendedor/comprador. A prevalecer entendimento diverso – isto é, de que o Distrito Federal tem capacidade para exigir o DIFAL derivado de toda aquisição realizada por pessoas jurídicas situadas em seu território – criar-se-á situação flagrantemente inconstitucional, em que o Distrito Federal concentrará em si o DIFAL oriundo de todas as aquisições realizadas pela União ou por qualquer outra entidade estatal nele domiciliado, mesmo que tais aquisições envolva bens para distribuição e consumo em todo o território nacional! Essa exata situação já foi analisada pelo e. TJDFT em 2018, tendo este e. TJDFT concluído que “o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria será entregue para consumo”. Confira-se: ( )” (grifei) – ID 57299357, pp. 5 a 8. Aduz ainda: “Vale pontuar que o equívoco do Distrito Federal e dos Estados na identificação das operações interestaduais que lhes geravam direito ao recebimento do DIFAL decorreu, na época, da ausência de Lei Complementar regulamentadora da matéria. Com efeito, a EC 87/2015, com o intuito de solver o desequilíbrio tributário provocado nas operações interestaduais, emprestou nova redação ao artigo 155, §2o, VII, da CF – alicerce do feito executivo originário – prestigiando o Estado consumidor, isto é, o Estado onde efetivamente a mercadoria é utilizada. O dispositivo constitucional que trata do diferencial de alíquota do ICMS, porém, não era autoaplicável; carecia de regulamentação normativa. De fato, não há dificuldade em se identificar o credor do ICMS quando fornecedora, construtora e obra estão localizadas no mesmo Estado. Igualmente, não há dificuldade em se identificar o credor do DIFAL quando a operação interestadual é realizada, por exemplo, entre fornecedora paulista e construtora brasiliense, estando a obra localizada no Distrito Federal. Mas, a quem competirá o DIFAL na situação retratada nos presentes autos, em que a fornecedora é paulista, a construtora é brasiliense e a obra foi realizada no Estado de São Paulo? Ainda: a quem competirá o DIFAL se fornecedora, construtora e obra estiverem situadas em Estados distintos? Não por outra razão, suscitada a questão nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019, o e. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Nesse cenário, sobreveio a LC 190/2022 que, regulamentando a matéria, trouxe normas gerais respeitantes ao DIFAL ICMS, dispondo expressamente que a capacidade para exigir o DIFAL é do Estado onde o produto é efetivamente entregue – destinatário de fato – e não do Estado onde o adquirente possui domicílio – destinatário jurídico. Confira-se: ( ) Destarte, não há dúvidas sobre a falta de capacidade tributária ativa do DF – destinatário jurídico – para exigir o DIFAL-ICMS. ( ) Impende registrar, de outro lado, que, ao contrário do que se fez constar na r. decisão agravada, é a partir da EC 87/2015 – e não apenas da LC 190/2022 – que o DIFAL ICMS foi atribuído ao destinatário de fato. De fato, todas as decisões proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal sobre a temática, tanto no âmbito do controle concentrado como no âmbito do controle difuso, perfilharam tal entendimento. No presente caso, consoante narrado, o Distrito Federal busca o recebimento do DIFAL ICMS apurado em 10 (dez) notas fiscais emitidas pela Executada em março e abril de 2017, ou seja, quando já estava em pleno vigor a Emenda Constitucional 87/2015, regulamentada incialmente pelo Convênio ICMS 93/2015 e, posteriormente, pela Lei Complementar no 190/2022. Em outras palavras, diversamente do que se fez constar na r. decisão agravada, complementada pela r. decisão dos embargos de declaração, o fato gerador ocorreu quando já estava em vigor a nova sistemática tributária do DIFAL ICMS, com ênfase no destinatário de fato! Portanto, é evidente a inaplicabilidade do art. 20, §3o da Lei Distrital no 1.254/96, e assim porque referido dispositivo encontra-se em total descompasso com a nova normatividade constitucional, inaugurada a partir da EC 87/2015, e isso conforme reiteradamente decidido pelo e. STF. Nesse sentido, é importante esclarecer que O JULGADO CITADO PELA PRÓPRIA DECISÃO AGRAVADA FOI INTEGRALMENTE REFORMADO PELO E. STF NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1.138.734/DF, tendo a e. Corte Suprema rejeitado as teses do Distrito Federal e afastado a incidência da Lei Distrital 1.254/96 em razão da nova sistemática imposta pela EC 87/2015 (autos de origem, id 149960790). ( )” – ID 57299357, pp. 9 a 12. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a execução fiscal: “A concessão da tutela de urgência, mesmo em seara recursal, exige o preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Da argumentação expostas anteriormente, extraem-se presentes ambos os requisitos, senão vejamos. Em primeiro lugar, é manifesta a verossimilhança das alegações da Agravante, tendo em vista que, conforme reconhecido em precedentes editados por este e. TJDFT e pelo e. STF, o Distrito Federal, na qualidade de destinatário jurídico, não detém capacidade tributária para exigir o DIFAL oriundo da venda de estacas empregadas em outro Estado. Em segundo lugar, é patente o perigo de dano irreparável a justificar a concessão da tutela antecipada recursal, eis que o Agravado tem encaminhado os débitos a protesto e injustamente forçado a Agravante a quitá-los antes mesmo do desate da controvérsia judicial, gerando injusto temor de negativação. Frise-se que esta exata situação aconteceu recentemente, em outubro de 2023: a Agravante foi comunicada extrajudicialmente acerca do encaminhamento a protesto de parcelas das CDAs pela Agravada, forçando a Agravante a depositar o valor em juízo para obstar sua injusta negativação (autos de origem, id 176305330). A Agravante não conta com qualquer apontamento restritivo e a concretização de eventuais protestos decerto trará consequências nefastas. Ademais, é certo que o próprio Agravado peticionou recentemente nos autos de origem requerendo o levantamento do valor depositado, o que, caso venha a ocorrer, aprofundará ainda mais o prejuízo que a Agravante vem sofrendo, na medida em que deverá pacientar para sempre a restituição de valores por precatórios. Deveras, demonstrados os requisitos autorizadores, requer-se o deferimento da tutela de urgência, suspendendo-se não só a exigibilidade do crédito tributário impugnado, mas também do feito originário, evitando-se, assim, severos prejuízos à Agravante com o eventual protesto dos débitos ou com o eventual levantamento dos valores depositados judicialmente.” (grifei) – ID 57299357, pp. 17/18. Requer ao final: “(i) a distribuição por dependência do presente recurso à relatoria do Exmo. Des. João Luís Fischer Dias, da e. 5a Turma Cível, força do anterior julgamento do agravo de instrumento no 0738778- 94.2021.8.07.0000, supracitado; (ii) seja deferida a tutela antecipada recursal, suspendendo-se não só a exigibilidade do crédito tributário impugnado, mas também o feito originário; (iii) ao final, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, a fim de que, reformando-se a r. decisão agravada, seja acolhida a exceção de pré-executividade, extinguindo-se a execução por manifesta falta de capacidade tributária ativa.” (grifei) – ID 57299357, pp. 18/19. Preparo recolhido (IDs 57302018 e 57302019). Os autos foram inicialmente distribuídos para a 4a Turma Cível, Relatoria do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa, que determinou o encaminhamento dos autos para o Órgão prevento, a 5a Turma Cível (ID 57371828). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, parágrafo único, CPC (decisão proferida em processo de execução fiscal); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Na origem, trata-se de execução fiscal (processo n. 0709220-92.2022.8.07.0016) com fundamento em Certidão de Dívida Ativa (CDA) promovida pelo DISTRITO FEDERAL (agravado) em desfavor de R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA (agravante) em que se pretende o recebimento da quantia de R$10.009,35 (dez mil e nove reais e trinta e cinco centavos) – ID 115958270 dos autos de origem. E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que não atendidos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, urgência que não se verifica. Na origem, após a prolação da decisão agravada e pendente o julgamento dos embargos de declaração, a executada/agravante requereu deferimento de tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão de recebimento de boleto enviado pelo 1o Ofício de Notas e Protesto de Títulos de Brasília, referente à CDA no 0215731140 com vencimento para o dia 30/10/2023. Para tanto, realizou o depósito integral do valor cobrado. Requereu fosse “deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, haja vista o depósito integral do montante exequendo (doc. 3), determinando-se ao Exequente e ao 1o Ofício de Notas e Protesto de Títulos de Brasília que se abstenham de levar a protesto o débito referente à CDA no 0215731140 e à CDA no 0215731158.” (ID 176305330, p. 3 na origem). Pela decisão de ID 176323783 na origem, foi suspensa a exigibilidade do crédito em cobrança: “Trata-se de pedido de tutela de urgência nos autos da execução fiscal proposta em desfavor de R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA. No petitório de ID 176305330, a Executada informou que foi surpreendida com o recebimento de boleto de cobrança, enviado pelo 1o Ofício de Notas e Protesto de Títulos de Brasília, referente à CDA 0215731140 (ID 176305334), e postulou a tutela de urgência para que fosse oficiado o 1o Ofício de Notas e Protesto de Títulos de Brasília a fim de que este se abstenha de levar a protesto o débito referente à referida CDA e também à CDA 0215731158, ambas em cobrança no presente feito (ID 176305330). Informou ainda que realizou o depósito integral do valor que está sendo executado com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito e evitar a injusta negativação do seu nome (ID 176305341). Sucinto Relatório. DECIDO. Uma vez que a Executada depositou o valor integral do débito que está sendo cobrado no presente feito, DECLARO efetivada a penhora e suspendo a exigibilidade do crédito em cobrança, porém determino o prosseguimento da ação de execução para análise dos embargos de declaração opostos (ID 149960787), os quais serão apreciados em momento oportuno. Nessa senda, com a garantia total do Juízo, a Executada tem direito à obtenção da certidão de regularidade fiscal e tendo-se em vista que o apontamento poderá negativar o seu nome e inviabilizar a atividade empresarial da pessoa jurídica, DEFIRO parcialmente o pedido. Intime-se o Cartório do 1o Ofício de Notas e Protesto de Brasília, via PJ-e, requisitando-se as diligências necessárias para que seja, imediatamente, sustado o protesto indicado no ID 176253274, referente à CDA 0215731140. Quanto à outra CDA (0215731158), entendo não estar configurado o perigo de dano no presente caso, pois não consta informação de encaminhamento para protesto, o que fica vedado, pois o débito está suficientemente garantido nos autos. Após, intime-se a Executada para, querendo, oferecer embargos. Por fim, ao Exequente para alterar o status do crédito tributário junto ao SITAF, a fim de que passe a constar a situação correspondente e para que se abstenha de exigir o crédito por outros meios, ante a suspensão de sua exigibilidade em face da garantia integral ofertada ao Juízo. Na mesma oportunidade o Exequente deverá se manifestar quanto aos embargos de declaração de ID 149960787, retornando os autos em seguida conclusos para decisão. Prazo: 10 (dez) dias, já considerada a dobra legal. Intimem-se.” (grifei) – ID 176323783. DISTRITO FEDERAL requereu o levantamento dos valores depositados (ID 189903228 na origem). Todavia, conforme § 2o do art. 32 da Lei 6.830/80 – que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências –, o levantamento de depósito judicial ou sua conversão em renda em favor da Fazenda Pública, sujeita-se ao trânsito em julgado da decisão que reconhece ou afasta a legitimidade da exação: “Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos: I - na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-lei no 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias; II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias. § 1o - Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais. § 2o - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.” Por oportuno: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEVANTAMENTO DE VALORES PENHORADOS PELA FAZENDA PÚBLICA DISTRITAL, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 7/STJ, 211/STJ E 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Cuida-se, na origem, de agravo de instrumento contra decisão que, nos autos da execução fiscal ajuizada pelo Distrito Federal, autorizou o levantamento dos valores penhorados em conta bancária, após a improcedência dos embargos à execução opostos pela sociedade empresarial. 2. Nos termos do art. 32, § 2o, da Lei 6.830/1980, indicado como violado, os depósitos judiciais destinados à garantia do juízo serão levantados pela Fazenda Pública ou devolvidos à parte executada somente após o trânsito em julgado da decisão que reconhece ou afasta a legitimidade da exação. 3. Segundo orientação consolidada na Primeira Seção desta Corte Superior, "esse entendimento deve ser estendido para os valores decorrentes de penhora on line, via Bacen-Jud, na medida em que o art. 11, § 2o, da Lei 6.830/80, preconiza que '[a] penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do art. 9o'. Assim, tendo em vista que a penhora em dinheiro, por expressa determinação legal, também é efetivada mediante conversão em depósito judicial, o seu levantamento ou conversão em renda dos valores deve, de igual forma, aguardar o trânsito em julgado da sentença dos embargos à execução fiscal" (EREsp 1.189.492/MT, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 7/11/2011). 4. Desse modo, a despeito da rejeição da exceção de pré-executividade da parte recorrente e do julgamento da apelação contra sentença que extinguiu sem julgamento de mérito os embargos à execução ante à falta de garantia integral do juízo, somente após o trânsito em julgado da decisão proferida naqueles embargos à execução será possível o levantamento dos valores depositados pela Fazenda Pública exequente. 5. O acolhimento do pedido recursal não depende do reexame de provas, pois a empresa recorrente demonstrou que todos os fatos foram expressamente relatados no acórdão de origem, cabendo a esta Corte apenas valorá-los para aferir se é cabível, ou não, o levantamento em favor Fazenda exequente de valores penhorados antes do trânsito em julgado da decisão proferida nos embargos à execução fiscal. Inaplicável, portanto, o óbice constante da Súmula 7/STJ. 6. Houve prequestionamento implícito porque a questão controvertida foi debatida pelo Tribunal de origem, que exerceu juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado, e a tese recursal a ele vinculada encontra-se devidamente fundamentada, inclusive com precedentes jurisprudenciais favoráveis. Afasto a incidência das Súmulas 211/STJ e 284/STF. 7. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 1.343.641/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 22/6/2023.) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. SUSPENSÃO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEVANTAMENTO. PREJUDICIALIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. DEPÓSITO EM DINHEIRO. SUBSTITUIÇÃO. SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei no 6.830/1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, em seu artigo 32, §2o, determina que o depósito, monetariamente atualizado, somente será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública após o trânsito em julgado da decisão, mediante ordem do juízo competente. 1.1. Presença de circunstância prejudicial consubstanciada na necessidade do trânsito em julgado da demanda, que trata acerca da exigibilidade de imposto, para que seja autorizado o levantamento das quantias depositadas. 1.2. Obediência à destinação e à finalidade dos depósitos judiciais realizados nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. Precedentes. ( ).” (Acórdão 1414451, 07064742220208070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 6/4/2022, publicado no DJE: 28/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Como se vê, não se pode reconhecer risco de dano. Assim, em sede de juízo de prelibação, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 12 de abril de 2024. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora