Tribunal: TJDFT
Processo: 0747791-15.2024.8.07.0000
Órgão julgador: FERNANDO HABIBE
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) 0747791-15.2024.8.07.0000 DECISÃO 1. Trata-se de pedido de efeito suspensivo à apelação formulado pelo autor, tendo por objeto sentença da 7a Vara da Fazenda Pública (Proc. 0714098-20.2023.8.07.0018 – id 214535537) que julgou improcedente demanda para suspensão do ato que desclassificou o candidato de concurso público na avaliação de fenótipos e aplicação de nova avaliação. Sustenta que o ato administrativo está eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade (RE 632.853 – Tema 485). Argumenta que a sentença causa dano grave e de difícil reparação, pois não poderá prosseguir no certame. Alega que a perícia o classificou no grau III, portanto pardo, e que eventual dúvida deve ser resolvida com a autodeclaração (ADC 41). Requer a atribuição de efeito suspensivo e a antecipação da tutela recursal para suspender o ato ilegal. 2. A apelação já conta com efeito suspensivo ope legis, visto não incidir, no caso, nenhuma das hipóteses do CPC 1.012, § 1o. Quanto à antecipação da tutela recursal, por ora reputo consistentes os fundamentos da sentença: “(...). A controvérsia cinge-se à verificação da legalidade do ato que eliminou o autor das vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos, no concurso público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva no cargo de Auditor de Controle Interno da Carreira de Auditoria de Controle Interno do Distrito Federal (Edital n. 1 – SEPLAD/DF, de 22 de dezembro de 2022). Inicialmente, cumpre destacar que o critério de autodeclaração de negro ou pardo não é absoluta, podendo ser contrastado por comissão de verificação, conforme inteligência do parágrafo único do art. 2o da Lei n. 12.990, de 2014. O edital do certame previu a reserva de vagas aos candidatos negros nos seguintes termos: 6 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 6.1 Das vagas destinadas ao cargo/especialidade e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, 20% serão providas na forma do art. 1o da Lei no 6.321, de 10 de julho de 2019. (...) 6.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da solicitação de inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). 6.2.1 Até o final do período de inscrição no concurso público, será facultado ao candidato desistir de concorrer pelo sistema de reserva de vagas para candidatos negros. 6.3 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. 6.3.1 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. 6.4 As informações prestadas no momento de inscrição são de inteira responsabilidade do candidato. 6.5 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 6.5.1 Os candidatos que se autodeclararam negros (pretos ou pardos) aprovados na prova discursiva, após a divulgação do resultado final nessa fase, serão submetidos ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. 6.5.2 Os candidatos serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação em edital específico para esse procedimento. 6.5.2.1 A critério do Cebraspe, poderá ser solicitado ao candidato que confirme, em momento oportuno, a sua participação no procedimento de heteroidentificação. 6.5.3 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 6.5.4 Para o procedimento de heteroidentificação, o candidato que se autodeclarou negro (preto ou pardo) deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação. 6.5.4.1 A comissão de heteroidentificação será composta por três integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e terá seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 6.5.5 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 6.5.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.5.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.5.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.5.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. (...) 6.5.8 Será eliminado do concurso o candidato que se recusar a ser filmado ou prestar declaração falsa. 6.5.8.1 O candidato que, após o procedimento, não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, e que tenha sido aprovado nas fases anteriores, continuará participando do certame concorrendo às vagas de ampla concorrência, caso tenha pontuação para figurar entre os classificados. [grifos nossos]. Como se vê, restou previsto que o procedimento de heteroidentificação (identificação por terceiros da condição autodeclarada) utiliza exclusivamente critério fenotípico ao tempo da realização do procedimento e que aquele que, após a avaliação, não for considerado negro, tendo sido aprovado nas fases anteriores, continuará participando do concurso, concorrendo às vagas de ampla concorrência. Com efeito, é firme o entendimento jurisprudencial de que não cabe ao Poder Judiciário definir os critérios de avaliação efetivados pela instituição realizadora de concurso público, ou, ainda, ingressar no mérito de correção da prova respectiva, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade e abuso de poder. Dessa forma, em assuntos afeitos a concurso público, a atuação do Judiciário restringe-se à verificação de aspectos de legalidade. O Supremo Tribunal Federal já fixou entendimento de que não há qualquer ilegalidade ou arbitrariedade na utilização de mecanismos de avaliação e verificação da condição de pessoa negra ou parda, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa. Essas medidas visam resguardar a própria ação afirmativa (ADC 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 8 de junho de 2017). Conforme já pontuado, o edital previu que a aferição da veracidade da autodeclaração pela comissão avaliadora ocorreria exclusivamente pelo critério fenotípico. Após ser aprovado no concurso e convocado para procedimento de heteroidentificação, o autor foi considerado ‘não cotista’ pela banca examinadora (ID 180321746). A comissão entendeu que ‘a aparência do candidato não possui características fenotípicas compatíveis com as exigências do edital, tais como a cor da pele não apresentar ser parda ou retinta, quanto sua aparência, textura de cabelo liso. Não apresenta fisionomia com traços que o qualifique a concorrer as vagas destinadas a pessoas pretas e pardas, pois, possui traços fisionômicos afilados’. A conclusão adotada pela banca possui natureza jurídica de ato administrativo e, por isso, goza de presunção de legalidade e de legitimidade. Assim sendo, somente poderá ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário. O Supremo Tribunal Federal entende que ‘os critérios adotados por banca examinadora de um concurso público não podem ser revistos pelo Poder Judiciário’ – Tema Repetitivo n. 485. Portanto, não cabe a modificação da eleição do critério fenotípico identificado no momento da avaliação previsto no edital. Também é sabido que, em atenção ao princípio da separação dos poderes, o Poder Judiciário não pode analisar o mérito do ato administrativo (juízo de conveniência e oportunidade). Observa-se que a banca examinadora observou o procedimento legal indicando, motivando, de forma clara e suficiente, a avaliação realização e a decisão que não considerou a candidata como pessoa negra. Portanto, não se verifica a presença de ilegalidade ou ausência de critérios na heteroidentificação, pois a análise realizada pela banca examinadora seguiu os critérios previstos em edital e na legislação vigente, sendo aplicado a todos os candidatos. Pontua-se que o Poder Judiciário não deve substituir a comissão avaliadora na análise do mérito, principalmente se observadas as previsões legais e editalícias. Nesse sentido: APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. ATUAÇÃO LIMITADA DO PODER JUDICIÁRIO. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. BANCA AVALIADORA. ELEMENTOS FENÓTIPOS AUSENTES. DECLARADO NÃO COTISTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. O pedido liminar, tanto de efeito suspensivo como de antecipação da tutela recursal, deve ser realizado por meio de peça apartada, isto é, pedido autônomo, não podendo ser aviado como preliminar recursal. Recurso não conhecido nesta parte. 2. A Administração Pública e os candidatos vinculam-se às regras previstas no edital do concurso público. 3. A atuação do Poder Judiciário, em se tratando de concurso público, se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 4. A autodeclaração do candidato em concursos públicos, prevista no art. 2° da Lei n.o 12.990/2014, não se constitui prova absoluta, sendo passível de análise por meio de procedimento administrativo próprio de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos). 5. No caso em exame, não se vislumbram motivos suficientes para afastar as conclusões da banca avaliadora no que se refere ao não enquadramento do candidato nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. 5.1. A cota racial prevista na Lei n.o 12.990/2014 foi respeitada pelo Edital, e todo procedimento de verificação da autodeclaração da cor parda foi pautada na ampla defesa e contraditório. Assim, ausente a ilegalidade do ato. 6. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJDFT, 7a Turma Cível, Acórdão n. 18489558, Processo n. 0702740-58.2023.8.07.0018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 17/04/2024, Data da Publicação: 29/04/2024) [grifos nossos]. APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CANDIDATO QUE SE AUTODECLAROU PARDO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. VALIDADE. ELEMENTOS FENOTÍPICOS. AUSÊNCIA. CRITÉRIOS LEGAIS E EDITALÍCIOS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INVASÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Se a prova vindicada se mostra desnecessária, na medida em que satisfatoriamente esclarecidas as questões de fato e de direito relevantes à solução da causa, e presentes elementos suficientes para a formação do livre convencimento motivado (CPC, 371), o juiz pode dispensá-la e julgar antecipadamente a lide (artigo 370, CPC). Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 2. O colendo Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da reserva de cotas para pessoas pretas, assim como a utilização da autodeclaração e da heteroidentificação, a fim de evitar fraudes no certame, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (Tribunal Pleno, ADC n. 41/DF, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/8/2017) 3. No caso concreto, o procedimento de heteroidentificação ao qual o candidato demandante foi submetido observou as previsões legais e editalícias, especialmente no que diz respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se vislumbrando, assim, ilegalidade do ato administrativo impugnado. 4. O mérito administrativo não deve, em regra, sofrer ingerência do Poder Judiciário, cuja atuação deve limitar-se às hipóteses de flagrante ilegalidade do ato ou abuso de poder, situação que não ocorre na hipótese. 5. Recurso de Apelação conhecido e não provido. Petição aviada pelo autor apelante postulando a suspensão do ato de eliminação no certame julgada prejudicada. (TJDFT, 7a Turma Cível, Acórdão n. 1843561, Processo n. 0746805-95.2023.8.07.0000, Relator: MAURICIO SILVA MIRANDA, Data de Julgamento: 10/04/2024, Data da Publicação: 24/04/2024) [grifos nossos]. Ademais, o edital estabeleceu que no procedimento de heteroidentificação seriam consideradas apenas as características fenotípicas ao tempo de sua realização, excluindo-se, assim, a possibilidade de se analisar documentos pretéritos, inclusive imagens e certidões. Sendo assim, não se poderia considerar as fotografias de familiares, os documentos pessoais juntados aos autos nem os reconhecimentos anteriores da condição de pardo em outros processos seletivos. No âmbito judicial, tais documentos também não servem para declarar a nulidade do ato, porque são frutos de produção unilateral do interessado. Nos autos, foi realizada perícia médica judicial (ID 205349404), sendo o candidato classificado no Fototipo de Fitzpatrick III (pele morena clara, queima moderadamente, bronzeia moderadamente com sensibilidade ao Sol normal), cuja descrição é de pessoa morena clara. O perito esclareceu que o Fototipo III da escala de Fitzpatrick é mais próximo ao Fototipo Branco. A referida escala, conforme esclareceu o expert, é utilizada para elaboração e planejamento para tratamento de fototerapia, prevenção ao câncer de pele e fotoproteção. Assim, não é suficiente para substituir a análise da comissão, a qual averigua somente as características fenotípicas e de forma presencial. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. AUTODECLARAÇÃO. NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO. ANULAÇÃO DO ATO ELIMINATÓRIO. DESCABIMENTO. (...) 6. Inexistem nos autos elementos suficientes que permitam concluir pela existência de "erro grosseiro e patente teratologia no procedimento de heteroidentificação do candidato/requerente". Isso porque as comissões ordinária e recursal, composta por julgadores diferentes, entenderam que o candidato não se encaixa no perfil exigido para concessão das cotas raciais. 7. Fotos e relatório médico, com base na escala Fitzpratrcik, reconhecendo o apelado como pardo não são documentos aptos a substituir a análise da comissão, a qual deve averiguar, de forma presencial, somente as características fenotípicas do candidato. 8. A anulação do ato fere o princípio da isonomia, o qual veda que um candidato tenha tratamento diferenciado dos demais. Os critérios de classificação e de eliminação devem ser correta e igualitariamente avaliados, para que todos se submetam às mesmas regras. 9. Remessa oficial e apelação conhecidas e providas. (TJDFT, 5a Turma Cível, Acórdão n. 1856986, Processo n. 07327775620228070001, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, Data de Julgamento: 02/05/2024, Data da Publicação: 23/05/2024) [grifos nossos]. APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. BANCA AVALIADORA. ELEMENTOS FENÓTIPOS AUSENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Administração Pública e os candidatos vinculam-se às regras previstas no edital do concurso público. 2. A atuação do Poder Judiciário, em se tratando de concurso público, se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A autodeclaração do candidato em concursos públicos, prevista no art. 2° da Lei n.o 12.990/2014, não se constitui prova absoluta, sendo passível de análise por meio de procedimento administrativo próprio de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos). 4. No caso em exame, não se vislumbram motivos suficientes para afastar as conclusões da banca avaliadora no que se refere ao não enquadramento da candidata nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. 4.1. O item 6.2.7.2 do Edital do concurso excluiu do acervo probatório quaisquer registros ou documentos pretéritos apresentados pelos candidatos. 4.2. A cota racial prevista na Lei n.o 12.990/2014 foi respeitada pelo Edital, e todo procedimento de verificação da autodeclaração da cor parda foi pautada na ampla defesa e contraditório. Assim, ausente a ilegalidade do ato. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sentença mantida. (TJDFT, 7a Turma Cível, Acórdão n. 1853801, Processo n. 07067305720238070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 24/04/2024, Data da Publicação: 10/5/2024) [grifos nossos]. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. VALIDADE. 1. O critério de autodeclaração de negro ou parto não é absoluto, podendo ser contrastado por comissão de verificação. 2. O STF já reconheceu a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. O STJ, de seu turno, firmou entendimento de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial deve se basear no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 4. A intervenção do Poder Judiciário no controle de atos administrativos em concurso público dá-se apenas em casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. A apresentação de documentos públicos, que atestam a cor parda, não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo, se frutos de idêntica autodeclaração do interessado. 6. Fotografias e relatório dermatológico, com base na escala Fitzpatrcik, também não são suficientes para infirmar a conclusão da comissão de averiguação se atestam apenas a existência de cor morena moderada. 7. Deu-se provimento ao recurso. (TJDFT, 7a Turma Cível, Acórdão n. 1917668, Processo n. 07096128920238070018, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Data de Julgamento: 04/09/2024, Data da Publicação: 20/09/2024) [grifos nossos]. Cabe registrar que a Comissão é composta por três integrantes, e seus suplentes, distribuídos por gênero, cor, e, preferencialmente, naturalidade, com o nítido propósito de conferir pluralidade e diversidade em sua composição e, por consequência, razoabilidade às suas decisões. Assim, não havendo qualquer ilegalidade, de rigor a rejeição dos pedidos, porquanto não demonstrada qualquer nulidade no ato administrativo em exame. Dispositivo Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos veiculados na petição inicial. (...).” O negrito consta do original. 3. Indefiro a antecipação de tutela recursal. Junte-se cópia aos autos do apelo, quando remetidos à Corte, e dê-se baixa. Intimem-se. Brasília, 18/11/2024. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) 0747791-15.2024.8.07.0000 DECISÃO 1. Trata-se de pedido de efeito suspensivo à apelação formulado pelo autor, tendo por objeto sentença da 7a Vara da Fazenda Pública (Proc. 0714098-20.2023.8.07.0018 – id 214535537) que julgou improcedente demanda para suspensão do ato que desclassificou o candidato de concurso público na avaliação de fenótipos e aplicação de nova avaliação. Sustenta que o ato administrativo está eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade (RE 632.853 – Tema 485). Argumenta que a sentença causa dano grave e de difícil reparação, pois não poderá prosseguir no certame. Alega que a perícia o classificou no grau III, portanto pardo, e que eventual dúvida deve ser resolvida com a autodeclaração (ADC 41). Requer a atribuição de efeito suspensivo e a antecipação da tutela recursal para suspender o ato ilegal. 2. A apelação já conta com efeito suspensivo ope legis, visto não incidir, no caso, nenhuma das hipóteses do CPC 1.012, § 1o. Quanto à antecipação da tutela recursal, por ora reputo consistentes os fundamentos da sentença: “(...). A controvérsia cinge-se à verificação da legalidade do ato que eliminou o autor das vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos, no concurso público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva no cargo de Auditor de Controle Interno da Carreira de Auditoria de Controle Interno do Distrito Federal (Edital n. 1 – SEPLAD/DF, de 22 de dezembro de 2022). Inicialmente, cumpre destacar que o critério de autodeclaração de negro ou pardo não é absoluta, podendo ser contrastado por comissão de verificação, conforme inteligência do parágrafo único do art. 2o da Lei n. 12.990, de 2014. O edital do certame previu a reserva de vagas aos candidatos negros nos seguintes termos: 6 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 6.1 Das vagas destinadas ao cargo/especialidade e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, 20% serão providas na forma do art. 1o da Lei no 6.321, de 10 de julho de 2019. (...) 6.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da solicitação de inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). 6.2.1 Até o final do período de inscrição no concurso público, será facultado ao candidato desistir de concorrer pelo sistema de reserva de vagas para candidatos negros. 6.3 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. 6.3.1 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. 6.4 As informações prestadas no momento de inscrição são de inteira responsabilidade do candidato. 6.5 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 6.5.1 Os candidatos que se autodeclararam negros (pretos ou pardos) aprovados na prova discursiva, após a divulgação do resultado final nessa fase, serão submetidos ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. 6.5.2 Os candidatos serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação em edital específico para esse procedimento. 6.5.2.1 A critério do Cebraspe, poderá ser solicitado ao candidato que confirme, em momento oportuno, a sua participação no procedimento de heteroidentificação. 6.5.3 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 6.5.4 Para o procedimento de heteroidentificação, o candidato que se autodeclarou negro (preto ou pardo) deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação. 6.5.4.1 A comissão de heteroidentificação será composta por três integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e terá seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 6.5.5 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 6.5.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.5.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.5.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.5.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. (...) 6.5.8 Será eliminado do concurso o candidato que se recusar a ser filmado ou prestar declaração falsa. 6.5.8.1 O candidato que, após o procedimento, não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, e que tenha sido aprovado nas fases anteriores, continuará participando do certame concorrendo às vagas de ampla concorrência, caso tenha pontuação para figurar entre os classificados. [grifos nossos]. Como se vê, restou previsto que o procedimento de heteroidentificação (identificação por terceiros da condição autodeclarada) utiliza exclusivamente critério fenotípico ao tempo da realização do procedimento e que aquele que, após a avaliação, não for considerado negro, tendo sido aprovado nas fases anteriores, continuará participando do concurso, concorrendo às vagas de ampla concorrência. Com efeito, é firme o entendimento jurisprudencial de que não cabe ao Poder Judiciário definir os critérios de avaliação efetivados pela instituição realizadora de concurso público, ou, ainda, ingressar no mérito de correção da prova respectiva, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade e abuso de poder. Dessa forma, em assuntos afeitos a concurso público, a atuação do Judiciário restringe-se à verificação de aspectos de legalidade. O Supremo Tribunal Federal já fixou entendimento de que não há qualquer ilegalidade ou arbitrariedade na utilização de mecanismos de avaliação e verificação da condição de pessoa negra ou parda, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa. Essas medidas visam resguardar a própria ação afirmativa (ADC 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 8 de junho de 2017). Conforme já pontuado, o edital previu que a aferição da veracidade da autodeclaração pela comissão avaliadora ocorreria exclusivamente pelo critério fenotípico. Após ser aprovado no concurso e convocado para procedimento de heteroidentificação, o autor foi considerado ‘não cotista’ pela banca examinadora (ID 180321746). A comissão entendeu que ‘a aparência do candidato não possui características fenotípicas compatíveis com as exigências do edital, tais como a cor da pele não apresentar ser parda ou retinta, quanto sua aparência, textura de cabelo liso. Não apresenta fisionomia com traços que o qualifique a concorrer as vagas destinadas a pessoas pretas e pardas, pois, possui traços fisionômicos afilados’. A conclusão adotada pela banca possui natureza jurídica de ato administrativo e, por isso, goza de presunção de legalidade e de legitimidade. Assim sendo, somente poderá ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário. O Supremo Tribunal Federal entende que ‘os critérios adotados por banca examinadora de um concurso público não podem ser revistos pelo Poder Judiciário’ – Tema Repetitivo n. 485. Portanto, não cabe a modificação da eleição do critério fenotípico identificado no momento da avaliação previsto no edital. Também é sabido que, em atenção ao princípio da separação dos poderes, o Poder Judiciário não pode analisar o mérito do ato administrativo (juízo de conveniência e oportunidade). Observa-se que a banca examinadora observou o procedimento legal indicando, motivando, de forma clara e suficiente, a avaliação realização e a decisão que não considerou a candidata como pessoa negra. Portanto, não se verifica a presença de ilegalidade ou ausência de critérios na heteroidentificação, pois a análise realizada pela banca examinadora seguiu os critérios previstos em edital e na legislação vigente, sendo aplicado a todos os candidatos. Pontua-se que o Poder Judiciário não deve substituir a comissão avaliadora na análise do mérito, principalmente se observadas as previsões legais e editalícias. Nesse sentido: APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. ATUAÇÃO LIMITADA DO PODER JUDICIÁRIO. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. BANCA AVALIADORA. ELEMENTOS FENÓTIPOS AUSENTES. DECLARADO NÃO COTISTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. O pedido liminar, tanto de efeito suspensivo como de antecipação da tutela recursal, deve ser realizado por meio de peça apartada, isto é, pedido autônomo, não podendo ser aviado como preliminar recursal. Recurso não conhecido nesta parte. 2. A Administração Pública e os candidatos vinculam-se às regras previstas no edital do concurso público. 3. A atuação do Poder Judiciário, em se tratando de concurso público, se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 4. A autodeclaração do candidato em concursos públicos, prevista no art. 2° da Lei n.o 12.990/2014, não se constitui prova absoluta, sendo passível de análise por meio de procedimento administrativo próprio de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos). 5. No caso em exame, não se vislumbram motivos suficientes para afastar as conclusões da banca avaliadora no que se refere ao não enquadramento do candidato nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. 5.1. A cota racial prevista na Lei n.o 12.990/2014 foi respeitada pelo Edital, e todo procedimento de verificação da autodeclaração da cor parda foi pautada na ampla defesa e contraditório. Assim, ausente a ilegalidade do ato. 6. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJDFT, 7a Turma Cível, Acórdão n. 18489558, Processo n. 0702740-58.2023.8.07.0018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 17/04/2024, Data da Publicação: 29/04/2024) [grifos nossos]. APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CANDIDATO QUE SE AUTODECLAROU PARDO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. VALIDADE. ELEMENTOS FENOTÍPICOS. AUSÊNCIA. CRITÉRIOS LEGAIS E EDITALÍCIOS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INVASÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Se a prova vindicada se mostra desnecessária, na medida em que satisfatoriamente esclarecidas as questões de fato e de direito relevantes à solução da causa, e presentes elementos suficientes para a formação do livre convencimento motivado (CPC, 371), o juiz pode dispensá-la e julgar antecipadamente a lide (artigo 370, CPC). Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 2. O colendo Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da reserva de cotas para pessoas pretas, assim como a utilização da autodeclaração e da heteroidentificação, a fim de evitar fraudes no certame, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (Tribunal Pleno, ADC n. 41/DF, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/8/2017) 3. No caso concreto, o procedimento de heteroidentificação ao qual o candidato demandante foi submetido observou as previsões legais e editalícias, especialmente no que diz respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se vislumbrando, assim, ilegalidade do ato administrativo impugnado. 4. O mérito administrativo não deve, em regra, sofrer ingerência do Poder Judiciário, cuja atuação deve limitar-se às hipóteses de flagrante ilegalidade do ato ou abuso de poder, situação que não ocorre na hipótese. 5. Recurso de Apelação conhecido e não provido. Petição aviada pelo autor apelante postulando a suspensão do ato de eliminação no certame julgada prejudicada. (TJDFT, 7a Turma Cível, Acórdão n. 1843561, Processo n. 0746805-95.2023.8.07.0000, Relator: MAURICIO SILVA MIRANDA, Data de Julgamento: 10/04/2024, Data da Publicação: 24/04/2024) [grifos nossos]. Ademais, o edital estabeleceu que no procedimento de heteroidentificação seriam consideradas apenas as características fenotípicas ao tempo de sua realização, excluindo-se, assim, a possibilidade de se analisar documentos pretéritos, inclusive imagens e certidões. Sendo assim, não se poderia considerar as fotografias de familiares, os documentos pessoais juntados aos autos nem os reconhecimentos anteriores da condição de pardo em outros processos seletivos. No âmbito judicial, tais documentos também não servem para declarar a nulidade do ato, porque são frutos de produção unilateral do interessado. Nos autos, foi realizada perícia médica judicial (ID 205349404), sendo o candidato classificado no Fototipo de Fitzpatrick III (pele morena clara, queima moderadamente, bronzeia moderadamente com sensibilidade ao Sol normal), cuja descrição é de pessoa morena clara. O perito esclareceu que o Fototipo III da escala de Fitzpatrick é mais próximo ao Fototipo Branco. A referida escala, conforme esclareceu o expert, é utilizada para elaboração e planejamento para tratamento de fototerapia, prevenção ao câncer de pele e fotoproteção. Assim, não é suficiente para substituir a análise da comissão, a qual averigua somente as características fenotípicas e de forma presencial. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. AUTODECLARAÇÃO. NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO. ANULAÇÃO DO ATO ELIMINATÓRIO. DESCABIMENTO. (...) 6. Inexistem nos autos elementos suficientes que permitam concluir pela existência de "erro grosseiro e patente teratologia no procedimento de heteroidentificação do candidato/requerente". Isso porque as comissões ordinária e recursal, composta por julgadores diferentes, entenderam que o candidato não se encaixa no perfil exigido para concessão das cotas raciais. 7. Fotos e relatório médico, com base na escala Fitzpratrcik, reconhecendo o apelado como pardo não são documentos aptos a substituir a análise da comissão, a qual deve averiguar, de forma presencial, somente as características fenotípicas do candidato. 8. A anulação do ato fere o princípio da isonomia, o qual veda que um candidato tenha tratamento diferenciado dos demais. Os critérios de classificação e de eliminação devem ser correta e igualitariamente avaliados, para que todos se submetam às mesmas regras. 9. Remessa oficial e apelação conhecidas e providas. (TJDFT, 5a Turma Cível, Acórdão n. 1856986, Processo n. 07327775620228070001, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, Data de Julgamento: 02/05/2024, Data da Publicação: 23/05/2024) [grifos nossos]. APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. BANCA AVALIADORA. ELEMENTOS FENÓTIPOS AUSENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Administração Pública e os candidatos vinculam-se às regras previstas no edital do concurso público. 2. A atuação do Poder Judiciário, em se tratando de concurso público, se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A autodeclaração do candidato em concursos públicos, prevista no art. 2° da Lei n.o 12.990/2014, não se constitui prova absoluta, sendo passível de análise por meio de procedimento administrativo próprio de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos). 4. No caso em exame, não se vislumbram motivos suficientes para afastar as conclusões da banca avaliadora no que se refere ao não enquadramento da candidata nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. 4.1. O item 6.2.7.2 do Edital do concurso excluiu do acervo probatório quaisquer registros ou documentos pretéritos apresentados pelos candidatos. 4.2. A cota racial prevista na Lei n.o 12.990/2014 foi respeitada pelo Edital, e todo procedimento de verificação da autodeclaração da cor parda foi pautada na ampla defesa e contraditório. Assim, ausente a ilegalidade do ato. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sentença mantida. (TJDFT, 7a Turma Cível, Acórdão n. 1853801, Processo n. 07067305720238070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 24/04/2024, Data da Publicação: 10/5/2024) [grifos nossos]. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. VALIDADE. 1. O critério de autodeclaração de negro ou parto não é absoluto, podendo ser contrastado por comissão de verificação. 2. O STF já reconheceu a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. O STJ, de seu turno, firmou entendimento de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial deve se basear no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 4. A intervenção do Poder Judiciário no controle de atos administrativos em concurso público dá-se apenas em casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. A apresentação de documentos públicos, que atestam a cor parda, não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo, se frutos de idêntica autodeclaração do interessado. 6. Fotografias e relatório dermatológico, com base na escala Fitzpatrcik, também não são suficientes para infirmar a conclusão da comissão de averiguação se atestam apenas a existência de cor morena moderada. 7. Deu-se provimento ao recurso. (TJDFT, 7a Turma Cível, Acórdão n. 1917668, Processo n. 07096128920238070018, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Data de Julgamento: 04/09/2024, Data da Publicação: 20/09/2024) [grifos nossos]. Cabe registrar que a Comissão é composta por três integrantes, e seus suplentes, distribuídos por gênero, cor, e, preferencialmente, naturalidade, com o nítido propósito de conferir pluralidade e diversidade em sua composição e, por consequência, razoabilidade às suas decisões. Assim, não havendo qualquer ilegalidade, de rigor a rejeição dos pedidos, porquanto não demonstrada qualquer nulidade no ato administrativo em exame. Dispositivo Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos veiculados na petição inicial. (...).” O negrito consta do original. 3. Indefiro a antecipação de tutela recursal. Junte-se cópia aos autos do apelo, quando remetidos à Corte, e dê-se baixa. Intimem-se. Brasília, 18/11/2024. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator