Tribunal: TJDFT
Processo: 0737623-51.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: Conselho Especial
Data de publicação: 2024-09-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0737623-51.2024.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: RITA DE CASSIA DE SOUZA SANTOS DE FREITAS IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCACAO DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar, impetrado por RITA DE CASSIA DE SOUZA SANTOS DE FREITAS contra ato coator imputado ao GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, consubstanciado na preterição da impetrante, que não foi nomeada e empossada no cargo de professor efetivo de biologia, do concurso público realizado pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal. Na inicial (ID 63778527), a Impetrante narra que prestou concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos das carreiras de magistério público e assistência à educação da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal (Edital no 31, de 30.6.2022), no cargo de professor de biologia. Diz que foram previstas 2 vagas no edital para preenchimento imediato, além da formação de cadastro de reserva, tendo sido classificada em 9o lugar. Sustenta a ocorrência de preterição, pois, durante o prazo de validade do concurso, foi aberto Processo Seletivo Meritório para Contratação Temporária de Professores (Edital Normativo no 53, DODF 22.9.2023), para prestação de serviços idênticos àqueles inerentes ao cargo para o qual foi aprovada como excedente. Diz que, posteriormente ao concurso para professor efetivo, foi admitida temporariamente em fevereiro de 2024, pela Secretaria de Educação do Distrito Federal, para exercer idênticas funções do cargo efetivo para o qual foi aprovada. Aponta a existência de 493 vacâncias de professores de biologia do quadro efetivo da Secretaria de Educação, além do registro de 82 professores temporários no componente curricular de biologia do Distrito Federal. Afirma que faltam 83 candidatos a serem nomeados no certame para o cargo efetivo, na disciplina de biologia, de forma que o quantitativo de temporários contratados se iguala ao total de efetivos aguardando suas nomeações. Assevera que as contratações são arbitrárias, imotivadas e violam direito líquido e certo da impetrante. Colaciona precedentes em abono à sua tese. Tece considerações sobre a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Requer, em caráter liminar, que seja determinada a suspensão da contratação de novos temporários, bem como que seja a impetrante imediatamente convocada e nomeada para o cargo de professor de biologia da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, sob pena de multa diária. No mérito, pede a concessão da segurança, com a confirmação da medida liminar. Pede, ainda, a concessão da justiça gratuita. Brevemente relatados, decido. Inicialmente, examinados os documentos juntados pela Impetrante na inicial, concedo-lhe os benefícios da justiça gratuita. Anote-se. Considerando que a pretensão visa à concessão de liminar em mandado de segurança de competência originária desta e. Corte, devem estar presentes os requisitos exigidos pelo art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, ou seja, a relevância na fundamentação exposta e risco de que a demora na concessão da medida possa resultar na ineficácia de eventual provimento de mérito; neste momento preliminar, não reputo presentes os aludidos requisitos no caso dos autos. Sustenta a impetrante a prática de ato ilegal pelo Governador do Distrito Federal, consubstanciado na preterição à sua nomeação e posse no cargo de Professor de Biologia Efetivo, da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, em razão da contratação, em caráter precário, de outros servidores para o exercício de igual função. Aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital existe direito subjetivo à nomeação. Aos candidatos aprovados que excedam o número de vagas, inclusive para fins de cadastro de reserva, há apenas uma expectativa de direito. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 837311, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema no 784), firmou tese no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge quando configuradas determinadas hipóteses, quais sejam: a) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas para preenchimento imediato previstas no edital; b) constatar-se a preterição na nomeação por inobservância à ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e sem motivação por parte da Administração Pública. A propósito, confira-se a ementa do referido julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (“Ermessensreduzierung auf Null”), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a tese firmada, entende que o surgimento de novas vagas no decorrer do concurso público e a abertura de novo certame para preenchimento dos cargos, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação de candidato, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por Lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDCL no RMS 37.559/DF, Rel. Min. Sérgio KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital. (...) a publicação de novo Edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo Edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame (RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 18.4.2016). 3. No caso, as impetrantes foram aprovadas em 9o. e 10o. lugar, no concurso para o qual foram oferecidas apenas 2 vagas, não tendo se configurado qualquer das hipóteses passíveis de convolação de sua expectativa de direito em direito líquido e certo. 4. Recurso Ordinário dos Particulares a que se nega provimento. (STJ; RMS 57.900; Proc. 2018/0153276-7; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 28/08/2018; DJE 13/09/2018; Pág. 2912) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 48.520; Proc. 2015/0138759-4; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; Julg. 21/08/2018; DJE 06/09/2018; Pág. 610) Na hipótese dos autos, verifica-se que foram oferecidas inicialmente 2 vagas imediatas para o cargo almejado pela impetrante, além da formação do cadastro de reserva, tendo ela logrado alcançar a posição no 9, após a realização de todas as etapas do certame. Logo, não se vislumbra, de plano, a violação ao alegado direito líquido e certo da impetrante, porquanto não foi aprovada dentro do número de vagas oferecidas pelo certame. Por outro lado, não se desconhece que a mera expectativa de direito conferida aos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso público pode convolar-se em direito líquido e certo, caso seja realizada contratação ilegal de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes no período de validade do concurso, de modo a caracterizar preterição àqueles que, aprovados, encontram-se aptos a ocupar idêntico cargo ou função. Segundo se depreende dos autos, a suposta preterição decorre da contratação de professores temporários, pois, consoante informações prestadas pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, havia, em 30.32023, 82 professores temporários no cargo de Professor de Biologia. Contudo, a referida informação apresentada pela Impetrante está desatualizada, haja vista que se trata de dado disponibilizado há mais de um ano e meio pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, de forma que pode não refletir a situação atual do referido quadro de professores, pois os referidos contratos podem ter sido encerrados. Além disso, não resta demonstrado, de plano, que os contratos temporários eventualmente vigentes não decorram de necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme as circunstâncias atuais da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, o que, em tese, afastaria a alegação de preterição. Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual não há preterição se a contratação temporária é destinada a atender a razões de excepcional interesse público: [...] IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017. [...] Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF. [...]. (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023; g.n). Por conseguinte, não se vislumbra, de plano, a ocorrência de contratação ilegal de professores temporários para preenchimento de cargos vagos para exercer idênticas funções previstas no concurso em exame. Dessa forma, não se observa, nesta análise preliminar, a incidência das hipóteses elencadas pelos tribunais superiores, que poderiam conferir à impetrante o direito subjetivo à nomeação no referido concurso público, tampouco violação aos princípios jurídicos que regem a Administração Pública e os concursos públicos. Assim, a medida liminar deve ser indeferida, com submissão oportuna do pedido ao colegiado. Ante o exposto, não estando presentes os requisitos exigidos pelo artigo 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, INDEFIRO o pedido liminar. Intime-se a autoridade apontada como coatora (artigo 7o, incisos I e II, da Lei no 12.016/2009). Após, à d. Procuradoria de Justiça (artigo 12, da Lei no 12.016/2009). Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 9 de setembro de 2024 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0737623-51.2024.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: RITA DE CASSIA DE SOUZA SANTOS DE FREITAS IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCACAO DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar, impetrado por RITA DE CASSIA DE SOUZA SANTOS DE FREITAS contra ato coator imputado ao GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, consubstanciado na preterição da impetrante, que não foi nomeada e empossada no cargo de professor efetivo de biologia, do concurso público realizado pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal. Na inicial (ID 63778527), a Impetrante narra que prestou concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos das carreiras de magistério público e assistência à educação da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal (Edital no 31, de 30.6.2022), no cargo de professor de biologia. Diz que foram previstas 2 vagas no edital para preenchimento imediato, além da formação de cadastro de reserva, tendo sido classificada em 9o lugar. Sustenta a ocorrência de preterição, pois, durante o prazo de validade do concurso, foi aberto Processo Seletivo Meritório para Contratação Temporária de Professores (Edital Normativo no 53, DODF 22.9.2023), para prestação de serviços idênticos àqueles inerentes ao cargo para o qual foi aprovada como excedente. Diz que, posteriormente ao concurso para professor efetivo, foi admitida temporariamente em fevereiro de 2024, pela Secretaria de Educação do Distrito Federal, para exercer idênticas funções do cargo efetivo para o qual foi aprovada. Aponta a existência de 493 vacâncias de professores de biologia do quadro efetivo da Secretaria de Educação, além do registro de 82 professores temporários no componente curricular de biologia do Distrito Federal. Afirma que faltam 83 candidatos a serem nomeados no certame para o cargo efetivo, na disciplina de biologia, de forma que o quantitativo de temporários contratados se iguala ao total de efetivos aguardando suas nomeações. Assevera que as contratações são arbitrárias, imotivadas e violam direito líquido e certo da impetrante. Colaciona precedentes em abono à sua tese. Tece considerações sobre a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Requer, em caráter liminar, que seja determinada a suspensão da contratação de novos temporários, bem como que seja a impetrante imediatamente convocada e nomeada para o cargo de professor de biologia da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, sob pena de multa diária. No mérito, pede a concessão da segurança, com a confirmação da medida liminar. Pede, ainda, a concessão da justiça gratuita. Brevemente relatados, decido. Inicialmente, examinados os documentos juntados pela Impetrante na inicial, concedo-lhe os benefícios da justiça gratuita. Anote-se. Considerando que a pretensão visa à concessão de liminar em mandado de segurança de competência originária desta e. Corte, devem estar presentes os requisitos exigidos pelo art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, ou seja, a relevância na fundamentação exposta e risco de que a demora na concessão da medida possa resultar na ineficácia de eventual provimento de mérito; neste momento preliminar, não reputo presentes os aludidos requisitos no caso dos autos. Sustenta a impetrante a prática de ato ilegal pelo Governador do Distrito Federal, consubstanciado na preterição à sua nomeação e posse no cargo de Professor de Biologia Efetivo, da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, em razão da contratação, em caráter precário, de outros servidores para o exercício de igual função. Aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital existe direito subjetivo à nomeação. Aos candidatos aprovados que excedam o número de vagas, inclusive para fins de cadastro de reserva, há apenas uma expectativa de direito. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 837311, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema no 784), firmou tese no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge quando configuradas determinadas hipóteses, quais sejam: a) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas para preenchimento imediato previstas no edital; b) constatar-se a preterição na nomeação por inobservância à ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e sem motivação por parte da Administração Pública. A propósito, confira-se a ementa do referido julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (“Ermessensreduzierung auf Null”), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a tese firmada, entende que o surgimento de novas vagas no decorrer do concurso público e a abertura de novo certame para preenchimento dos cargos, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação de candidato, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por Lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDCL no RMS 37.559/DF, Rel. Min. Sérgio KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital. (...) a publicação de novo Edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo Edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame (RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 18.4.2016). 3. No caso, as impetrantes foram aprovadas em 9o. e 10o. lugar, no concurso para o qual foram oferecidas apenas 2 vagas, não tendo se configurado qualquer das hipóteses passíveis de convolação de sua expectativa de direito em direito líquido e certo. 4. Recurso Ordinário dos Particulares a que se nega provimento. (STJ; RMS 57.900; Proc. 2018/0153276-7; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 28/08/2018; DJE 13/09/2018; Pág. 2912) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 48.520; Proc. 2015/0138759-4; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; Julg. 21/08/2018; DJE 06/09/2018; Pág. 610) Na hipótese dos autos, verifica-se que foram oferecidas inicialmente 2 vagas imediatas para o cargo almejado pela impetrante, além da formação do cadastro de reserva, tendo ela logrado alcançar a posição no 9, após a realização de todas as etapas do certame. Logo, não se vislumbra, de plano, a violação ao alegado direito líquido e certo da impetrante, porquanto não foi aprovada dentro do número de vagas oferecidas pelo certame. Por outro lado, não se desconhece que a mera expectativa de direito conferida aos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso público pode convolar-se em direito líquido e certo, caso seja realizada contratação ilegal de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes no período de validade do concurso, de modo a caracterizar preterição àqueles que, aprovados, encontram-se aptos a ocupar idêntico cargo ou função. Segundo se depreende dos autos, a suposta preterição decorre da contratação de professores temporários, pois, consoante informações prestadas pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, havia, em 30.32023, 82 professores temporários no cargo de Professor de Biologia. Contudo, a referida informação apresentada pela Impetrante está desatualizada, haja vista que se trata de dado disponibilizado há mais de um ano e meio pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, de forma que pode não refletir a situação atual do referido quadro de professores, pois os referidos contratos podem ter sido encerrados. Além disso, não resta demonstrado, de plano, que os contratos temporários eventualmente vigentes não decorram de necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme as circunstâncias atuais da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, o que, em tese, afastaria a alegação de preterição. Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual não há preterição se a contratação temporária é destinada a atender a razões de excepcional interesse público: [...] IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017. [...] Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF. [...]. (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023; g.n). Por conseguinte, não se vislumbra, de plano, a ocorrência de contratação ilegal de professores temporários para preenchimento de cargos vagos para exercer idênticas funções previstas no concurso em exame. Dessa forma, não se observa, nesta análise preliminar, a incidência das hipóteses elencadas pelos tribunais superiores, que poderiam conferir à impetrante o direito subjetivo à nomeação no referido concurso público, tampouco violação aos princípios jurídicos que regem a Administração Pública e os concursos públicos. Assim, a medida liminar deve ser indeferida, com submissão oportuna do pedido ao colegiado. Ante o exposto, não estando presentes os requisitos exigidos pelo artigo 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, INDEFIRO o pedido liminar. Intime-se a autoridade apontada como coatora (artigo 7o, incisos I e II, da Lei no 12.016/2009). Após, à d. Procuradoria de Justiça (artigo 12, da Lei no 12.016/2009). Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 9 de setembro de 2024 Desembargador ESDRAS NEVES Relator