Tribunal: TJDFT
Processo: 0713667-06.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LEONOR AGUENA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Desembargadora Maria Leonor Leiko Aguena Número do processo: 0713667-06.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUPERMIX CONCRETO S/A, SUPERMIX CONCRETO S/A, SUPERMIX CONCRETO S/A AGRAVADO: GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO ISS, DA COORDENAÇÃO DO ISS, DA SUBSECRETARIA DA RECEITA, DA SECRETARIA EXECUTIVA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE ISS DO DISTRITO FEDERAL, GERENTE DE MONITORAMENTO DE ISS DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do Mandado de Segurança, no 0702436-25.2024.8.07.0018 (ID 190383843 dos autos de origem), ajuizada por SUPERMIX CONCRETO S/A (matriz e duas filiais) em desfavor de GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO ISS, DA COORDENAÇÃO DO ISS, DA SUBSECRETARIA DA RECEITA, DA SECRETARIA EXECUTIVA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DE ISS DO DISTRITO FEDERAL, GERENTE DE MONITORAMENTO DE ISS DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL. A decisão agravada, que indeferiu a liminar, foi proferida nos seguintes termos: “I – SUPERMIX CONCRETO S/A pede liminar em mandado de segurança para que seja deduzida do cálculo do ISS a parcela correspondente aos materiais empregados na execução do serviço. Segundo o exposto na inicial, a impetrante presta serviços ligados à engenharia de concreto. Nessa atividade, está sujeita ao recolhimento do ISS. Diz que a base de cálculo deve corresponder ao serviço efetivamente prestado. Observa que não integram a base de cálculo desse tributo os materiais fornecidos pelo prestador de serviços. Relata que se vê impossibilitada de deduzir o valor dos materiais em razão de dispositivo contido no Decreto 45111/2023. Afirma que o DISTRITO FEDERAL vem aplicando a exigência de recolhimento do ISS sobre os materiais empregados no serviço. Observa que o sistema de emissão de nota fiscal inclusive impede que o contribuinte realize a dedução da base de cálculo. Narra que em ação anterior obteve o reconhecimento da exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS. No entanto, houve alteração da situação de fato com o Decreto 45111/2023. Sustenta que o serviço de concretagem integra a lista da LC 116/2003, sendo que não se inclui na base de cálculo os materiais fornecidos pelo prestador. Afirma que após o Decreto 45111/2023 a trava sistêmica implementada pelo Fisco só admite a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da execução do serviço e por ele comercializados com a incidência de ICMS. Aponta violação ao princípio da capacidade contributiva. Observa que a dedutibilidade do valor dos materiais empregados no serviço é ampla e irrestrita, independente da comprovação de sua produção e do recolhimento do ICMS. Argumenta que não entrega mercadoria, mas apenas executa serviço de concretagem. Acrescenta ser inconstitucional a majoração do ISS por via de decreto. Alega ainda fazer jus à repetição de indébito dos valores recolhidos a maior. II – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ISS é definido no art. 156 da CF como imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, incidente sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. A matéria é regulamentada na LC 116/2003, cujo art. 1o dispõe: “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”. A lista anexa da LC 116/2003 traz em seu item 7.02 a previsão de cobrança do tributo sobre serviços de engenharia diversos, incluindo concretagem: 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. (...) 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Importante destacar que a LC 116/2003 exclui expressamente da base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços listados nos itens 7.02 a 7.05 do rol do anexo: Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; A respeito do tema, o STF, no julgamento do tema de Repercussão Geral 247, fixou a seguinte tese: “O art. 9o, § 2o, do DL no 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.” Com isso, o STF, embora se refira a dispositivo da legislação anterior à LC 116/2003, consolidou o entendimento no sentido da exclusão da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais empregados na realização do serviço. No caso, a impetrante atua no ramo de serviços de concretagem e aduz que o DISTRITO FEDERAL vem restringindo o direito à exclusão da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados no serviço. Aduz que tal exigência tem por base a alteração promovida pelo Decreto 45111/2023. Não obstante as alegações da impetrante, a documentação apresentada, por ora, não permite o acolhimento do pedido. É certo que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, de modo que os fatos alegados devem ser comprovados de plano. E a documentação anexada pela empresa não é suficiente para comprovação de cobrança indevida do ISS. As notas fiscais reunidas em ID 190382093 indicam que a empresa aplicou deduções sobre a base de cálculo, dado indicativo de que emitiu os documentos excluindo da base de cálculo os valores dos materiais utilizados no serviço. As guias de recolhimento do ISS de ID 190383746, por sua vez, não informam sobre a base de cálculo do imposto, trazendo dados apenas sobre o valor recolhido pela empresa. Por sua vez, o documento ID 190383749 não se presta a demonstrar a exigência efetiva de imposto em desacordo com a legislação. O documento consiste na reprodução de uma tela do sistema de recolhimento online do ISS. Contudo, é bem de ver que, embora a tela apresente informação sobre a dedução conforme regulada pelo Decreto 45111/2023, não há dados indicativos sobre a qual contribuinte se refere. Logo, inexiste demonstração satisfatória, por ora, de que a requerente tenha sido efetivamente afetada por ato ilegal praticado por autoridade fiscal, nos termos do art. 1o da Lei 12016/2009. No mais, as considerações da impetrante sobre a validade do Decreto 45111/2023 se apresentam como impugnação a lei em tese, o que refoge ao âmbito do mandado de segurança, conforme Súmula 266/STF. Nesses termos, tem-se como não demonstrada a relevância do fundamento apresentado. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE a medida liminar. Em suas razões recursais, o recorrente destacou que há previsão legal para a exclusão do valor dos materiais fornecidos pela agravante em seus serviços de concretagem da base de cálculo do ISSQN e que os documentos juntados comprovam a cobrança indevida. Ressaltou que a impossibilidade do sistema de inserir o valor dedutível na emissão da nota fiscal com fundamento no Decreto 45.111/2023 é a prova da existência de ato ilegal desde 09/03/2024. Afirmou que “partir da edição do Decreto 45.111/23 de 26/10/2023, vem impondo à Agravante, de maneira ilegal e inconstitucional, a exigência de recolhimento do ISSQN sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços, impondo limitações ao exercício do direito amplo e irrestrito de dedução integral da base de cálculo do imposto” (ID 57569226 - Pág. 13). Alega que a referida alteração trouxe restrição não prevista no art. 7o, § 2o, inciso I, da LC 116/03, pois “passou a possibilitar a dedução da base de cálculo do ISSQN exclusivamente dos materiais produzidos pelo prestador do serviço fora do local da prestação dos serviços e por ele comercializados com a incidência do ICMS. (...)” e que “(...) a LC n° 116/03 não criou quaisquer restrições, ao contrário, assegurou que o prestador tivesse direito total e irrestrito de deduzir da base de cálculo do ISSQN a integralidade do valor dos materiais utilizados na prestação do serviço” (grifos no original – ID 57569226 - Pág. 14), no mesmo sentido que a tese fixada no Tema 247 do STF e cita outros precedentes jurisprudenciais. Disse que “na situação específica da Agravante, que é empresa dedicada exclusivamente a prestação de serviços de concretagem, caso não PRODUZA MERCADORIA e realize a venda desta produção de mercadorias, a base de cálculo do ISSQN não será deduzida com o valor dos materiais que emprega (e não que produz e vende) na prestação de serviços” (ID 57569226 - Pág. 17) e reprisa que “não há obrigação de dar concreto, mas sim obrigação de fazer a mistura elaborada atendendo a especificações técnicas de tempo e modo”. Requereu que fosse desobrigada do recolhimento do tributo sobre o valor dos materiais comprovadamente empregados na prestação na base de cálculo do referido imposto permitindo-se a dedução sem a limitação prevista na legislação impugnada. Preparo recursal (ID 57569227). É o relado do necessário. DECIDO. Dispõe o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, que recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, do mesmo Código de Processo Civil, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 995, parágrafo único, do CPC) ou deferir antecipação da tutela recursal (art. 300 do CPC). Conforme previsto no parágrafo único do art. 995 do CPC, a eficácia da decisão recorrida é passível de suspensão, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Por sua vez, para a antecipação da tutela recursal, deve ser observado os mesmos requisitos do art. 300 do CPC, de modo que devem estar presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, salvo se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. No particular, o agravante pretende a modificação da decisão que, sob o fundamento de que não houve demonstração do ato ilegal alegado para amparar a pretensão, indeferiu a decisão liminar. Sob o aspecto jurídico, a decisão agravada mencionou expressamente a existência de previsão legal para a dedução da base de cálculo do ISS, na forma da LC 116/2003, cujos trechos transcrevo na parte que interessa, “verbis”: “Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; Art. 8o-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). § 1o O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar. (...) Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003. (...) 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).” No âmbito do Distrito Federal, o tributo está previsto na Lei Complementar 937/2017 e foi regulamentado pelo Decreto 25.508/2005, o qual transcrevo na parte que interessa com a alteração impugnada e com os destaques do recorrente: Art. 45. Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, deduzir-se-á da base de cálculo do imposto, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços. (Redação original) Art. 45. Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, deduzir-se-á da base de cálculo do imposto o valor dos materiais produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local da prestação e por ele comercializados com a incidência do ICMS, observado o disposto no § 3o do art. 45. (artigo alterado pelo Decreto 45111, de 26/10/2023) § 1o O disposto neste artigo aplica-se também à prestação do serviço na modalidade de subempreitada. § 2o A dedução do valor dos materiais produzidos fica condicionada à comprovação por meio das notas fiscais de venda de mercadorias, com a indicação do endereço da obra pelo emitente da nota fiscal. (Parágrafo alterado pelo Decreto 45111, de 26/10/2023) § 3o A dedução do valor dos materiais fornecidos somente poderá ser feita quando estes se incorporarem diretamente à obra, perdendo sua identidade física no ato da incorporação, e a data da emissão da nota fiscal dos materiais se referirem ao mesmo período da medição ou conclusão da etapa. § 4o A dedução a que se refere este artigo fica limitada ao valor total da nota fiscal de serviços emitida para a respectiva etapa ou medição. § 5o Incluem-se na base de cálculo, ainda que os serviços mencionados neste artigo sejam executados por administração: I - os valores recebidos para pagamento de salários dos empregados da obra, contratados pelo prestador de serviços, bem como os destinados ao pagamento dos respectivos encargos trabalhistas e previdenciários, inclusive para pagamento de obrigações legais do prestador, mesmo que tais recebimentos sejam feitos a título de reembolso ou provisão, sem qualquer vantagem financeira para este; II - o valor da locação de máquinas, motores e equipamentos, quando este estiver englobado no preço do contrato, sem destaque. (g. n.) Entretanto, o recorrente defende seu direito líquido e certo no entendimento jurisprudencial de que nunca existiu previsão legal para qualquer tipo restrição ne dedução da base de cálculo em relação ao material utilizado na concretagem e defenda a ilegalidade do Decreto 45.111/2023. Tanto é assim que, em momento anterior, ajuizou a ação declaratória no 0717784-54.2022.8.07.0018 (ID 57569234 - Págs. 56/65), cujo pedido formulado transcrevo: “(3.a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora (matriz e filiais) a incluir na base de cálculo do ISSQN devido ao Distrito Federal (inclusive via retenção do imposto pelos tomadores) qualquer valor relativo aos materiais a serem utilizados na prestação de serviços de concretagem dentro ou forma do Município (item 7.02, da Lista anexa à LC 116/03), ante à ilegalidade (por afronta ao art. 7o, § 2o, inciso I, da LC 116/03) e inconstitucionalidade (por afronta ao art. 150, inc. I, 156, III, art. 145, § 1o e art. 146, todos da CR/88) de tal exigência, devendo tal dedução se dar de forma ampla e irrestrita, sem as limitações ou condicionantes ilegais e inconstitucionais pretendidas pelo Distrito Federal;” Na ação declaratória, houve o reconhecimento do direito do agravante na sentença para dedução ampla e irrestrita. Contudo, o recurso de apelação interposto pelo Distrito Federal foi provido para, reconhecendo a possibilidade de dedução apenas do material produzido fora da obra sujeito ao ICMS, julgar improcedentes os pedidos iniciais, em razão da existência de interpretação restritiva da dedução, conforme jurisprudência do c. STJ, cuja ementa a seguir transcrevo: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR. AFRONTA À DIALETICIDADE. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ITEM 7.02 DO ANEXO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. 1. O recurso questiona a matéria fática e demonstra adequadamente os motivos pelos quais a sentença deve ser reformada. Assim, presente impugnação, ainda que concisa, afasta-se a alegada afronta ao princípio da dialeticidade ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 1.010, II e III do CPC/2015. Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada. 2. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS ou ISSQN) é um imposto municipal previsto no art. 156, III da CF e sua estrutura está disciplinada na Lei Complementar no 116/2003, segundo a qual o fato gerador do ISS é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, de serviços constantes em "lista anexa", ainda que esses serviços não constituam atividade preponderante do prestador (LC 116, art. 1o). 3. O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS (STJ, Súmula 167). 4. O art. 7o, § 2o, I da LC 116/2003 dispõe que não se incluem na base de cálculo do ISS os valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de concretagem (item 7.02 da lista de serviços anexa a Lei Complementar). 5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o abatimento do art. 7o, § 2o, I, da LC 116/03 somente se aplica às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, que se sujeitam ao ICMS. Precedentes. 6. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1808848, 07177845420228070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/1/2024, publicado no DJE: 9/2/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nos autos do Mandado de Segurança, o agravante formula, como pedido principal: “deduzir integralmente, de forma ampla e irrestrita, o valor dos materiais empregados nos serviços de concretagem da base de cálculo do ISSQN devido ao Distrito Federal (inclusive via retenção pelos tomadores), nos termos do art. 7o, § 2o inc. I da LC n° 116/03, em razão da ilegalidade (por afronta ao art. 7o, § 2o, inciso I, da LC 116/03) e inconstitucionalidade (por afronta ao art. 150, inc. I, 156, III, art. 145, § 1o e art. 146, todos da CR/88) da limitação de dedutibilidade imposta a partir da vigência do art. 45 do Decreto 25.508/05, aliado ao seu novel § 2o, com redação dada pelo artigo 1o do Decreto 45.111/23, vigente desde 26/10/2023; e, via de consequência” (ID 190382086 - Pág. 23). Dito isso, constata-se que, em que pese a alteração pelo Decreto 45.111/2023, a Fazenda Pública reproduziu a limitação da dedução já aplicada por força da interpretação restritiva à redação da LC 116/2003 e LC Distrital 937/2017, de abatimento dos materiais produzidos pela empresa fora do local da obra, que se sujeitem ao ICMS já reproduzidos. Ressalte-se que, diferentemente do defendido pelo agravante, o acórdão AgInt no AREsp 1900715 / SP e as decisões monocráticas prolatadas no REsp 2110147 2110147 / SC e AREsp 2521248 / RJ, apenas ratificam a possibilidade de dedução nos termos do item 7.02 da lista da LC 116/2003, e não de forma ampla e irrestrita como defende. Apenas o acórdão prolatado no AgRg no AREsp 664012 /RJ, julgado no dia 10/03/2016 não faz a distinção do material a ser deduzido, mas reflete o antigo entendimento daquela corte e não o atual. No ponto, há de se ressaltar que a atual jurisprudência do c. STJ é clara quanto à limitação da dedução da base de cálculo, veja-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado. 2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil". 4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3a Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013. 5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9o, § 2o, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema. 7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023. – g. n.) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Com efeito, o ISSQN incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal. A propósito, o STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. Recentemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o referido RE, em que assentou que o art. 9o, § 2o, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional. Também concluiu que a exegese do STJ sobre o aludido artigo legal, verbis, "é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República" (RE 603.497/MG, AgR-segundo, Relatora Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, publicado em 13-08-2020). 2. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021. – g. n.) Cite-se, ainda, decisões monocráticas do c. STJ, cujos trechos transcrevo na parte que interessa: (...) Por sua vez, o Recorrente afirma que "em 14/03/2023, o STJ alterou seu posicionamento e decidiu pela impossibilidade de se deduzir, da base de cálculo do ISS, os materiais empregados nas obras de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS" (fl. 1.431e). Nesse contexto, impõem-se o parcial provimento do Recurso Especial para declarar que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil e determinar o retorno dos autos, a fim de que a Corte de origem reexamine o recurso de apelação considerando a fundamentação apontada. (AgInt no REsp n. 2.113.570, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 18/03/2024. – g. n.) “(...) Nesse contexto, a orientação jurisprudencial que prevalece é a de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Nesse ponto, anoto que a jurisprudência desta Corte de Justiça também firmou interpretação pelo reconhecimento, com fundamento na Lei Kandir (art. 13, §1o, "b"), de que o valor pago pelo transporte (frete) é custo da mercadoria comercializada, devendo ser incluída da base de cálculo do ICMS incidente na operação. Assim, considerados estes requisitos, a dedução da base de cálculo como pretendida pelo contribuinte na presente hipótese só poderia vir a ocorrer se demonstrado que os materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil foram fornecidos diretamente pela prestadora de serviços e já foram tributados pelo ICMS em separado e desde que o valor do frete tenha sido considerado como custo desta mercadoria na tributação do imposto estadual, circunstâncias não apreciadas pelo Tribunal de origem quando analisada a apelação da edilidade. (...)” (EDcl no AREsp n. 2.484.091, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 16/02/2024. – g. n.) “(...) Registro, in obter dictum, que a orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que apenas materiais empregados nas obras de construção civil produzidos pelo prestador fora do local da obra, sobre os quais incide ICMS, podem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN. Não se está a aplicar tal orientação no presente caso, seja porque o recurso especial não foi conhecido no mérito, seja em razão da vedação da reformatio in pejus. (...)” (AREsp n. 2.388.292, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 22/09/2023. – g. n.) Assim, conclui-se que a interpretação conferida à norma é restritiva no sentido de ser deduzido da base de cálculo do imposto o valor dos materiais produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local da prestação e por ele comercializados com a incidência do ICMS desde antes da alteração pelo Decreto 45.111/2023. Em relação à “trava sistêmica”, como consta das imagens juntadas, verifica-se que houve a modificação do sistema que passou a fazer a análise imediata dos lançamentos das deduções e “a validar que o emitente da NF-e referente ao material a ser deduzido seja o mesmo que o prestador de serviço” (ID 57569226 - Págs. 7/10), nos termos da interpretação já conferida antes da alteração normativa da regulamentação Distrital. Das imagens, é possível constatar que não foram lançadas deduções. Todavia, como consta da decisão agravada faltou demonstração fática de quais são os lançamentos que ficou impedida de realizar, com a juntada dos documentos que comprovem a origem do material utilizado na concretagem sujeita ao ICMS, de modo a demonstrar que restrição foi ilegal. Acrescente-se, ainda, que a agravante não juntou o contrato social atualizado deixando de provar sua alegação de que não fornece material, mas apenas presta o serviço de mistura elaborada atendendo a especificações técnicas de tempo e modo. Consigne-se que, em se tratando de Mandado de Segurança, a questão fática deveria ter sido amplamente demonstrada no seu início, não sendo suscetível de dilação probatória. Ante o exposto, não vislumbrada a probabilidade do direito, indefiro o pedido de deferimento da antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo na origem, dispensando-se as informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões, nos termos do art. 1.019, inciso II, Código de Processo Civil. Dê-se vista à Procuradoria de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Cumpridas as diligências, retornem os autos conclusos para elaboração de voto. Publique-se. Intimem-se. MARIA LEONOR LEIKO AGUENA Desembargadora Datado e assinado eletronicamente, conforme certificação digital

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Desembargadora Maria Leonor Leiko Aguena Número do processo: 0713667-06.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUPERMIX CONCRETO S/A, SUPERMIX CONCRETO S/A, SUPERMIX CONCRETO S/A AGRAVADO: GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO ISS, DA COORDENAÇÃO DO ISS, DA SUBSECRETARIA DA RECEITA, DA SECRETARIA EXECUTIVA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE ISS DO DISTRITO FEDERAL, GERENTE DE MONITORAMENTO DE ISS DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do Mandado de Segurança, no 0702436-25.2024.8.07.0018 (ID 190383843 dos autos de origem), ajuizada por SUPERMIX CONCRETO S/A (matriz e duas filiais) em desfavor de GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO ISS, DA COORDENAÇÃO DO ISS, DA SUBSECRETARIA DA RECEITA, DA SECRETARIA EXECUTIVA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DE ISS DO DISTRITO FEDERAL, GERENTE DE MONITORAMENTO DE ISS DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL. A decisão agravada, que indeferiu a liminar, foi proferida nos seguintes termos: “I – SUPERMIX CONCRETO S/A pede liminar em mandado de segurança para que seja deduzida do cálculo do ISS a parcela correspondente aos materiais empregados na execução do serviço. Segundo o exposto na inicial, a impetrante presta serviços ligados à engenharia de concreto. Nessa atividade, está sujeita ao recolhimento do ISS. Diz que a base de cálculo deve corresponder ao serviço efetivamente prestado. Observa que não integram a base de cálculo desse tributo os materiais fornecidos pelo prestador de serviços. Relata que se vê impossibilitada de deduzir o valor dos materiais em razão de dispositivo contido no Decreto 45111/2023. Afirma que o DISTRITO FEDERAL vem aplicando a exigência de recolhimento do ISS sobre os materiais empregados no serviço. Observa que o sistema de emissão de nota fiscal inclusive impede que o contribuinte realize a dedução da base de cálculo. Narra que em ação anterior obteve o reconhecimento da exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS. No entanto, houve alteração da situação de fato com o Decreto 45111/2023. Sustenta que o serviço de concretagem integra a lista da LC 116/2003, sendo que não se inclui na base de cálculo os materiais fornecidos pelo prestador. Afirma que após o Decreto 45111/2023 a trava sistêmica implementada pelo Fisco só admite a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da execução do serviço e por ele comercializados com a incidência de ICMS. Aponta violação ao princípio da capacidade contributiva. Observa que a dedutibilidade do valor dos materiais empregados no serviço é ampla e irrestrita, independente da comprovação de sua produção e do recolhimento do ICMS. Argumenta que não entrega mercadoria, mas apenas executa serviço de concretagem. Acrescenta ser inconstitucional a majoração do ISS por via de decreto. Alega ainda fazer jus à repetição de indébito dos valores recolhidos a maior. II – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ISS é definido no art. 156 da CF como imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, incidente sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. A matéria é regulamentada na LC 116/2003, cujo art. 1o dispõe: “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”. A lista anexa da LC 116/2003 traz em seu item 7.02 a previsão de cobrança do tributo sobre serviços de engenharia diversos, incluindo concretagem: 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. (...) 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Importante destacar que a LC 116/2003 exclui expressamente da base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços listados nos itens 7.02 a 7.05 do rol do anexo: Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; A respeito do tema, o STF, no julgamento do tema de Repercussão Geral 247, fixou a seguinte tese: “O art. 9o, § 2o, do DL no 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.” Com isso, o STF, embora se refira a dispositivo da legislação anterior à LC 116/2003, consolidou o entendimento no sentido da exclusão da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais empregados na realização do serviço. No caso, a impetrante atua no ramo de serviços de concretagem e aduz que o DISTRITO FEDERAL vem restringindo o direito à exclusão da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados no serviço. Aduz que tal exigência tem por base a alteração promovida pelo Decreto 45111/2023. Não obstante as alegações da impetrante, a documentação apresentada, por ora, não permite o acolhimento do pedido. É certo que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, de modo que os fatos alegados devem ser comprovados de plano. E a documentação anexada pela empresa não é suficiente para comprovação de cobrança indevida do ISS. As notas fiscais reunidas em ID 190382093 indicam que a empresa aplicou deduções sobre a base de cálculo, dado indicativo de que emitiu os documentos excluindo da base de cálculo os valores dos materiais utilizados no serviço. As guias de recolhimento do ISS de ID 190383746, por sua vez, não informam sobre a base de cálculo do imposto, trazendo dados apenas sobre o valor recolhido pela empresa. Por sua vez, o documento ID 190383749 não se presta a demonstrar a exigência efetiva de imposto em desacordo com a legislação. O documento consiste na reprodução de uma tela do sistema de recolhimento online do ISS. Contudo, é bem de ver que, embora a tela apresente informação sobre a dedução conforme regulada pelo Decreto 45111/2023, não há dados indicativos sobre a qual contribuinte se refere. Logo, inexiste demonstração satisfatória, por ora, de que a requerente tenha sido efetivamente afetada por ato ilegal praticado por autoridade fiscal, nos termos do art. 1o da Lei 12016/2009. No mais, as considerações da impetrante sobre a validade do Decreto 45111/2023 se apresentam como impugnação a lei em tese, o que refoge ao âmbito do mandado de segurança, conforme Súmula 266/STF. Nesses termos, tem-se como não demonstrada a relevância do fundamento apresentado. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE a medida liminar. Em suas razões recursais, o recorrente destacou que há previsão legal para a exclusão do valor dos materiais fornecidos pela agravante em seus serviços de concretagem da base de cálculo do ISSQN e que os documentos juntados comprovam a cobrança indevida. Ressaltou que a impossibilidade do sistema de inserir o valor dedutível na emissão da nota fiscal com fundamento no Decreto 45.111/2023 é a prova da existência de ato ilegal desde 09/03/2024. Afirmou que “partir da edição do Decreto 45.111/23 de 26/10/2023, vem impondo à Agravante, de maneira ilegal e inconstitucional, a exigência de recolhimento do ISSQN sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços, impondo limitações ao exercício do direito amplo e irrestrito de dedução integral da base de cálculo do imposto” (ID 57569226 - Pág. 13). Alega que a referida alteração trouxe restrição não prevista no art. 7o, § 2o, inciso I, da LC 116/03, pois “passou a possibilitar a dedução da base de cálculo do ISSQN exclusivamente dos materiais produzidos pelo prestador do serviço fora do local da prestação dos serviços e por ele comercializados com a incidência do ICMS. (...)” e que “(...) a LC n° 116/03 não criou quaisquer restrições, ao contrário, assegurou que o prestador tivesse direito total e irrestrito de deduzir da base de cálculo do ISSQN a integralidade do valor dos materiais utilizados na prestação do serviço” (grifos no original – ID 57569226 - Pág. 14), no mesmo sentido que a tese fixada no Tema 247 do STF e cita outros precedentes jurisprudenciais. Disse que “na situação específica da Agravante, que é empresa dedicada exclusivamente a prestação de serviços de concretagem, caso não PRODUZA MERCADORIA e realize a venda desta produção de mercadorias, a base de cálculo do ISSQN não será deduzida com o valor dos materiais que emprega (e não que produz e vende) na prestação de serviços” (ID 57569226 - Pág. 17) e reprisa que “não há obrigação de dar concreto, mas sim obrigação de fazer a mistura elaborada atendendo a especificações técnicas de tempo e modo”. Requereu que fosse desobrigada do recolhimento do tributo sobre o valor dos materiais comprovadamente empregados na prestação na base de cálculo do referido imposto permitindo-se a dedução sem a limitação prevista na legislação impugnada. Preparo recursal (ID 57569227). É o relado do necessário. DECIDO. Dispõe o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, que recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, do mesmo Código de Processo Civil, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 995, parágrafo único, do CPC) ou deferir antecipação da tutela recursal (art. 300 do CPC). Conforme previsto no parágrafo único do art. 995 do CPC, a eficácia da decisão recorrida é passível de suspensão, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Por sua vez, para a antecipação da tutela recursal, deve ser observado os mesmos requisitos do art. 300 do CPC, de modo que devem estar presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, salvo se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. No particular, o agravante pretende a modificação da decisão que, sob o fundamento de que não houve demonstração do ato ilegal alegado para amparar a pretensão, indeferiu a decisão liminar. Sob o aspecto jurídico, a decisão agravada mencionou expressamente a existência de previsão legal para a dedução da base de cálculo do ISS, na forma da LC 116/2003, cujos trechos transcrevo na parte que interessa, “verbis”: “Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; Art. 8o-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). § 1o O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar. (...) Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003. (...) 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).” No âmbito do Distrito Federal, o tributo está previsto na Lei Complementar 937/2017 e foi regulamentado pelo Decreto 25.508/2005, o qual transcrevo na parte que interessa com a alteração impugnada e com os destaques do recorrente: Art. 45. Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, deduzir-se-á da base de cálculo do imposto, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços. (Redação original) Art. 45. Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo I, deduzir-se-á da base de cálculo do imposto o valor dos materiais produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local da prestação e por ele comercializados com a incidência do ICMS, observado o disposto no § 3o do art. 45. (artigo alterado pelo Decreto 45111, de 26/10/2023) § 1o O disposto neste artigo aplica-se também à prestação do serviço na modalidade de subempreitada. § 2o A dedução do valor dos materiais produzidos fica condicionada à comprovação por meio das notas fiscais de venda de mercadorias, com a indicação do endereço da obra pelo emitente da nota fiscal. (Parágrafo alterado pelo Decreto 45111, de 26/10/2023) § 3o A dedução do valor dos materiais fornecidos somente poderá ser feita quando estes se incorporarem diretamente à obra, perdendo sua identidade física no ato da incorporação, e a data da emissão da nota fiscal dos materiais se referirem ao mesmo período da medição ou conclusão da etapa. § 4o A dedução a que se refere este artigo fica limitada ao valor total da nota fiscal de serviços emitida para a respectiva etapa ou medição. § 5o Incluem-se na base de cálculo, ainda que os serviços mencionados neste artigo sejam executados por administração: I - os valores recebidos para pagamento de salários dos empregados da obra, contratados pelo prestador de serviços, bem como os destinados ao pagamento dos respectivos encargos trabalhistas e previdenciários, inclusive para pagamento de obrigações legais do prestador, mesmo que tais recebimentos sejam feitos a título de reembolso ou provisão, sem qualquer vantagem financeira para este; II - o valor da locação de máquinas, motores e equipamentos, quando este estiver englobado no preço do contrato, sem destaque. (g. n.) Entretanto, o recorrente defende seu direito líquido e certo no entendimento jurisprudencial de que nunca existiu previsão legal para qualquer tipo restrição ne dedução da base de cálculo em relação ao material utilizado na concretagem e defenda a ilegalidade do Decreto 45.111/2023. Tanto é assim que, em momento anterior, ajuizou a ação declaratória no 0717784-54.2022.8.07.0018 (ID 57569234 - Págs. 56/65), cujo pedido formulado transcrevo: “(3.a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora (matriz e filiais) a incluir na base de cálculo do ISSQN devido ao Distrito Federal (inclusive via retenção do imposto pelos tomadores) qualquer valor relativo aos materiais a serem utilizados na prestação de serviços de concretagem dentro ou forma do Município (item 7.02, da Lista anexa à LC 116/03), ante à ilegalidade (por afronta ao art. 7o, § 2o, inciso I, da LC 116/03) e inconstitucionalidade (por afronta ao art. 150, inc. I, 156, III, art. 145, § 1o e art. 146, todos da CR/88) de tal exigência, devendo tal dedução se dar de forma ampla e irrestrita, sem as limitações ou condicionantes ilegais e inconstitucionais pretendidas pelo Distrito Federal;” Na ação declaratória, houve o reconhecimento do direito do agravante na sentença para dedução ampla e irrestrita. Contudo, o recurso de apelação interposto pelo Distrito Federal foi provido para, reconhecendo a possibilidade de dedução apenas do material produzido fora da obra sujeito ao ICMS, julgar improcedentes os pedidos iniciais, em razão da existência de interpretação restritiva da dedução, conforme jurisprudência do c. STJ, cuja ementa a seguir transcrevo: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR. AFRONTA À DIALETICIDADE. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ITEM 7.02 DO ANEXO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. 1. O recurso questiona a matéria fática e demonstra adequadamente os motivos pelos quais a sentença deve ser reformada. Assim, presente impugnação, ainda que concisa, afasta-se a alegada afronta ao princípio da dialeticidade ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 1.010, II e III do CPC/2015. Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada. 2. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS ou ISSQN) é um imposto municipal previsto no art. 156, III da CF e sua estrutura está disciplinada na Lei Complementar no 116/2003, segundo a qual o fato gerador do ISS é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, de serviços constantes em "lista anexa", ainda que esses serviços não constituam atividade preponderante do prestador (LC 116, art. 1o). 3. O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS (STJ, Súmula 167). 4. O art. 7o, § 2o, I da LC 116/2003 dispõe que não se incluem na base de cálculo do ISS os valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de concretagem (item 7.02 da lista de serviços anexa a Lei Complementar). 5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o abatimento do art. 7o, § 2o, I, da LC 116/03 somente se aplica às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, que se sujeitam ao ICMS. Precedentes. 6. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1808848, 07177845420228070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/1/2024, publicado no DJE: 9/2/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nos autos do Mandado de Segurança, o agravante formula, como pedido principal: “deduzir integralmente, de forma ampla e irrestrita, o valor dos materiais empregados nos serviços de concretagem da base de cálculo do ISSQN devido ao Distrito Federal (inclusive via retenção pelos tomadores), nos termos do art. 7o, § 2o inc. I da LC n° 116/03, em razão da ilegalidade (por afronta ao art. 7o, § 2o, inciso I, da LC 116/03) e inconstitucionalidade (por afronta ao art. 150, inc. I, 156, III, art. 145, § 1o e art. 146, todos da CR/88) da limitação de dedutibilidade imposta a partir da vigência do art. 45 do Decreto 25.508/05, aliado ao seu novel § 2o, com redação dada pelo artigo 1o do Decreto 45.111/23, vigente desde 26/10/2023; e, via de consequência” (ID 190382086 - Pág. 23). Dito isso, constata-se que, em que pese a alteração pelo Decreto 45.111/2023, a Fazenda Pública reproduziu a limitação da dedução já aplicada por força da interpretação restritiva à redação da LC 116/2003 e LC Distrital 937/2017, de abatimento dos materiais produzidos pela empresa fora do local da obra, que se sujeitem ao ICMS já reproduzidos. Ressalte-se que, diferentemente do defendido pelo agravante, o acórdão AgInt no AREsp 1900715 / SP e as decisões monocráticas prolatadas no REsp 2110147 2110147 / SC e AREsp 2521248 / RJ, apenas ratificam a possibilidade de dedução nos termos do item 7.02 da lista da LC 116/2003, e não de forma ampla e irrestrita como defende. Apenas o acórdão prolatado no AgRg no AREsp 664012 /RJ, julgado no dia 10/03/2016 não faz a distinção do material a ser deduzido, mas reflete o antigo entendimento daquela corte e não o atual. No ponto, há de se ressaltar que a atual jurisprudência do c. STJ é clara quanto à limitação da dedução da base de cálculo, veja-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado. 2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil". 4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3a Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013. 5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9o, § 2o, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema. 7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023. – g. n.) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Com efeito, o ISSQN incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal. A propósito, o STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. Recentemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o referido RE, em que assentou que o art. 9o, § 2o, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional. Também concluiu que a exegese do STJ sobre o aludido artigo legal, verbis, "é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República" (RE 603.497/MG, AgR-segundo, Relatora Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, publicado em 13-08-2020). 2. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021. – g. n.) Cite-se, ainda, decisões monocráticas do c. STJ, cujos trechos transcrevo na parte que interessa: (...) Por sua vez, o Recorrente afirma que "em 14/03/2023, o STJ alterou seu posicionamento e decidiu pela impossibilidade de se deduzir, da base de cálculo do ISS, os materiais empregados nas obras de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS" (fl. 1.431e). Nesse contexto, impõem-se o parcial provimento do Recurso Especial para declarar que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil e determinar o retorno dos autos, a fim de que a Corte de origem reexamine o recurso de apelação considerando a fundamentação apontada. (AgInt no REsp n. 2.113.570, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 18/03/2024. – g. n.) “(...) Nesse contexto, a orientação jurisprudencial que prevalece é a de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Nesse ponto, anoto que a jurisprudência desta Corte de Justiça também firmou interpretação pelo reconhecimento, com fundamento na Lei Kandir (art. 13, §1o, "b"), de que o valor pago pelo transporte (frete) é custo da mercadoria comercializada, devendo ser incluída da base de cálculo do ICMS incidente na operação. Assim, considerados estes requisitos, a dedução da base de cálculo como pretendida pelo contribuinte na presente hipótese só poderia vir a ocorrer se demonstrado que os materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil foram fornecidos diretamente pela prestadora de serviços e já foram tributados pelo ICMS em separado e desde que o valor do frete tenha sido considerado como custo desta mercadoria na tributação do imposto estadual, circunstâncias não apreciadas pelo Tribunal de origem quando analisada a apelação da edilidade. (...)” (EDcl no AREsp n. 2.484.091, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 16/02/2024. – g. n.) “(...) Registro, in obter dictum, que a orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que apenas materiais empregados nas obras de construção civil produzidos pelo prestador fora do local da obra, sobre os quais incide ICMS, podem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN. Não se está a aplicar tal orientação no presente caso, seja porque o recurso especial não foi conhecido no mérito, seja em razão da vedação da reformatio in pejus. (...)” (AREsp n. 2.388.292, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 22/09/2023. – g. n.) Assim, conclui-se que a interpretação conferida à norma é restritiva no sentido de ser deduzido da base de cálculo do imposto o valor dos materiais produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local da prestação e por ele comercializados com a incidência do ICMS desde antes da alteração pelo Decreto 45.111/2023. Em relação à “trava sistêmica”, como consta das imagens juntadas, verifica-se que houve a modificação do sistema que passou a fazer a análise imediata dos lançamentos das deduções e “a validar que o emitente da NF-e referente ao material a ser deduzido seja o mesmo que o prestador de serviço” (ID 57569226 - Págs. 7/10), nos termos da interpretação já conferida antes da alteração normativa da regulamentação Distrital. Das imagens, é possível constatar que não foram lançadas deduções. Todavia, como consta da decisão agravada faltou demonstração fática de quais são os lançamentos que ficou impedida de realizar, com a juntada dos documentos que comprovem a origem do material utilizado na concretagem sujeita ao ICMS, de modo a demonstrar que restrição foi ilegal. Acrescente-se, ainda, que a agravante não juntou o contrato social atualizado deixando de provar sua alegação de que não fornece material, mas apenas presta o serviço de mistura elaborada atendendo a especificações técnicas de tempo e modo. Consigne-se que, em se tratando de Mandado de Segurança, a questão fática deveria ter sido amplamente demonstrada no seu início, não sendo suscetível de dilação probatória. Ante o exposto, não vislumbrada a probabilidade do direito, indefiro o pedido de deferimento da antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo na origem, dispensando-se as informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões, nos termos do art. 1.019, inciso II, Código de Processo Civil. Dê-se vista à Procuradoria de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Cumpridas as diligências, retornem os autos conclusos para elaboração de voto. Publique-se. Intimem-se. MARIA LEONOR LEIKO AGUENA Desembargadora Datado e assinado eletronicamente, conforme certificação digital