Tribunal: TJDFT
Processo: 0701764-61.2017.8.07.0018
Órgão julgador: EUSTÁQUIO DE CASTRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
Apelação - Tema Repetitivo 986 – ICMS sobre TUST e TUSD DISTRITO FEDERAL interpôs recurso de Apelação contra Sentença proferida pelo juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória Cumulada com Repetição de Indébito, julgou procedentes os pedidos contidos na petição inicial para declarar inexistentes a relação jurídica tributária quanto à incidência do ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica referentes à TUST e TUSD da unidade consumidora e devolver os valores pagos indevidamente face da incidência do ICMS sobre os componentes supracitados, limitados aos, limitados aos cinco anos anteriores à propositura da ação, a serem apurados por meio de liquidação de sentença. Em suas razões recursais (folhas 158/166), o apelante/réu requer a reforma da Sentença, a fim de julgar improcedentes os pedidos contidos na exordial. Para tanto, afirma que os precedentes colacionados na Sentença foram recentemente superados, no julgamento do Resp no 1.163.020 – RS, publicado no DJe do dia 27/3/2017, cuja decisão considerou legal e válida a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a tarifa de energia elétrica, ao fundamento de que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS – energia elétrica, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, na medida em que não configuram atividade meio, mas atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica. Sem preparo, em razão da isenção. Contrarrazões (ID 2322299), nas quais a parte apelada requer o desprovimento do recurso, tendo em vista a inexistência de modificação do posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça em relação ao tema proposto. Aduz que o apelante adota como base de cálculo do ICMS outros tributos, enquanto deveria incidir somente sobre o fornecimento de energia. Por fim, ressalta que em relação à TUST – Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e à TUSD – Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, por se tratar de serviços prestados, por outra pessoa jurídica, deve ser desta a responsabilidade de recolher o tributo devido, ou seja, o ISS, e não do consumidor. É o relatório. Decido monocraticamente. A controvérsia recursal cinge-se à análise da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas faturas de energia elétrica do imóvel do apelado. Inicialmente, destaco que a ADI 7195/DF ainda está pendente de julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal, encontrando-se em vigor a tutela cautelar que suspendeu os efeitos do art. 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 194/2022, que veda a incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Em 29/05/2024, foi publicado o Acórdão do julgamento do Tema Repetitivo 986, no qual foi firmada a tese de que tanto a TUST quanto a TUSD integram a base de cálculo do ICMS a ser suportado pelo consumidor final, in verbis: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (Tema Repetitivo 986) Houve modulação dos efeitos para que, até 27/03/2017, os consumidores beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela que se encontrem vigentes, recolham o ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. A modulação não beneficia consumidor cuja tutela de urgência tenha sido concedida após 27/03/2017 ou que não tenha antecipação de tutela vigente, in verbis: “(...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (...)” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) Portanto, a análise centra-se basicamente sobre a existência de tutela de urgência e a data em que foi deferida a medida. No presente caso, houve deferimento de tutela de urgência em 08/03/2017 (ID 23222266) , sobreveio Sentença confirmando a liminar e dando procedência aos pedidos iniciais da autora em 08/06/2017 (ID 2322289). Dessa forma, deve ser aplicada a tese firmada no julgamento do Recurso Repetitivo 986 com modulação de efeitos, de modo a reconhecer que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS, deixando porém de considerar o período do dia 08/03/2017 a 27/03/2017. Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do Tema Repetitivo 986, tudo com base no art. 932 do Código de Processo Civil. Diante da inversão da sucumbência, condeno a apelada a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3o, do Código de Processo Civil. Advirto às partes que a oposição de Embargos de Declaração visando rediscutir as questões ora analisadas, sem apontar concretamente qualquer vício a ser sanado, incidirá na penalidade prevista no art. 1.026, § 2o, do Código de Processo Civil, aplicável até mesmo aos beneficiários da justiça gratuita, nos termos do § 4o do art. 98 do mesmo Código. Comunique-se ao juízo de origem, dispensando-o das informações. Preclusas as vias impugnativas, arquivem-se.

Inteiro teor:
Apelação - Tema Repetitivo 986 – ICMS sobre TUST e TUSD DISTRITO FEDERAL interpôs recurso de Apelação contra Sentença proferida pelo juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória Cumulada com Repetição de Indébito, julgou procedentes os pedidos contidos na petição inicial para declarar inexistentes a relação jurídica tributária quanto à incidência do ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica referentes à TUST e TUSD da unidade consumidora e devolver os valores pagos indevidamente face da incidência do ICMS sobre os componentes supracitados, limitados aos, limitados aos cinco anos anteriores à propositura da ação, a serem apurados por meio de liquidação de sentença. Em suas razões recursais (folhas 158/166), o apelante/réu requer a reforma da Sentença, a fim de julgar improcedentes os pedidos contidos na exordial. Para tanto, afirma que os precedentes colacionados na Sentença foram recentemente superados, no julgamento do Resp no 1.163.020 – RS, publicado no DJe do dia 27/3/2017, cuja decisão considerou legal e válida a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a tarifa de energia elétrica, ao fundamento de que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS – energia elétrica, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, na medida em que não configuram atividade meio, mas atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica. Sem preparo, em razão da isenção. Contrarrazões (ID 2322299), nas quais a parte apelada requer o desprovimento do recurso, tendo em vista a inexistência de modificação do posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça em relação ao tema proposto. Aduz que o apelante adota como base de cálculo do ICMS outros tributos, enquanto deveria incidir somente sobre o fornecimento de energia. Por fim, ressalta que em relação à TUST – Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e à TUSD – Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, por se tratar de serviços prestados, por outra pessoa jurídica, deve ser desta a responsabilidade de recolher o tributo devido, ou seja, o ISS, e não do consumidor. É o relatório. Decido monocraticamente. A controvérsia recursal cinge-se à análise da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas faturas de energia elétrica do imóvel do apelado. Inicialmente, destaco que a ADI 7195/DF ainda está pendente de julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal, encontrando-se em vigor a tutela cautelar que suspendeu os efeitos do art. 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 194/2022, que veda a incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Em 29/05/2024, foi publicado o Acórdão do julgamento do Tema Repetitivo 986, no qual foi firmada a tese de que tanto a TUST quanto a TUSD integram a base de cálculo do ICMS a ser suportado pelo consumidor final, in verbis: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (Tema Repetitivo 986) Houve modulação dos efeitos para que, até 27/03/2017, os consumidores beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela que se encontrem vigentes, recolham o ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. A modulação não beneficia consumidor cuja tutela de urgência tenha sido concedida após 27/03/2017 ou que não tenha antecipação de tutela vigente, in verbis: “(...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (...)” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) Portanto, a análise centra-se basicamente sobre a existência de tutela de urgência e a data em que foi deferida a medida. No presente caso, houve deferimento de tutela de urgência em 08/03/2017 (ID 23222266) , sobreveio Sentença confirmando a liminar e dando procedência aos pedidos iniciais da autora em 08/06/2017 (ID 2322289). Dessa forma, deve ser aplicada a tese firmada no julgamento do Recurso Repetitivo 986 com modulação de efeitos, de modo a reconhecer que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS, deixando porém de considerar o período do dia 08/03/2017 a 27/03/2017. Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do Tema Repetitivo 986, tudo com base no art. 932 do Código de Processo Civil. Diante da inversão da sucumbência, condeno a apelada a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3o, do Código de Processo Civil. Advirto às partes que a oposição de Embargos de Declaração visando rediscutir as questões ora analisadas, sem apontar concretamente qualquer vício a ser sanado, incidirá na penalidade prevista no art. 1.026, § 2o, do Código de Processo Civil, aplicável até mesmo aos beneficiários da justiça gratuita, nos termos do § 4o do art. 98 do mesmo Código. Comunique-se ao juízo de origem, dispensando-o das informações. Preclusas as vias impugnativas, arquivem-se.