Tribunal: TJDFT
Processo: 0700687-37.2018.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0700687-37.2018.8.07.0000 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CONSTRUTORA E ADMINISTRADORA CORREIA LTDA DECISÃO Cuida-se de reexame necessário e apelação, interposta pelo DISTRITO FEDERAL, contra sentença proferida nos autos da ação declaratória com repetição de indébito ajuizada pela CONSTRUTORA E ADMINISTRADORA CORREIA LTDA. Na inicial, a autora pediu: a) a declaração de inexistência de relação jurídico tributária quanto à incidência do ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica, quais sejam: 1) perdas do sistema elétrico, 2) distribuição (TUSD), 3) transmissão (TUST) e 4) encargos setoriais; b) a limitação da incidência do ICMS à TE; c) a condenação do réu à restituição de valores pagos indevidamente, com juros moratórios a partir do trânsito em julgado e correção monetária, a partir do pagamento indevido; d) que após ser julgado o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica tributária, que o GDF suspenda o lançamento do ICMS sobre as parcelas discriminadas no item “a” nas parcelas vincendas. Sustentou, em síntese, que a cobrança do ICMS na fatura de energia elétrica não é ilegal, porém, a base de cálculo que está sendo utilizada para computar o valor do imposto está em desconformidade com a legislação e a jurisprudência. Alegou que a base de cálculo do ICMS deve incidir somente sobre o consumo efetivo de energia, devendo ser excluídos todos os demais componentes da tarifa, sob pena de se configurar excesso na exação (ID 3177306). Na sentença, proferida em 30/10/2017, o magistrado a quo julgou procedentes os pedidos iniciais para: a) declarar a inexistência de relação jurídica com o Distrito Federal em relação ao ICMS cobrado na fatura de consumo incidente sobre: 1) a TUST, 2) TUSD, 3) encargos setoriais, e 4) perdas de sistema elétrico das unidades consumidoras; b) condenar o réu à repetição de indébito dos valores quitados (referentes aos encargos mencionados) nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e os que vencerem no curso do processo, cobrados na fatura de consumo emitida pela CEB. Em razão da sucumbência, o ente réu restou condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados sobre o valor da condenação à restituição (a ser apurado), nas faixas mínimas previstas nos incisos do §3o do art. 85 do CPC (ID 3177373). Nesta sede recursal, o ente federativo recorrente busca a suspensão do processo em razão do decidido no EREsp 1.163.020/RS. Superada a preliminar, pede a reforma da sentença para que seja reconhecido que todos os custos agregados quando do fornecimento de energia elétrica a consumidores finais (TUSD, TUST, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico) devem ser incluídos na base do ICMS, pois o valor da operação final decorre da soma de todos os elementos que compõem o preço, nos termos do art. 34, § 9o, do ADCT e art. 9o, II, da LC 87/1996. Requer também que todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados nas conclusões sejam enfrentados ou, ao menos, expressamente afastados (ID 3177375). Sem preparo, diante da isenção legal do Distrito Federal (art. 1.007, § 1o, do CPC). Contrarrazões apresentadas (ID 3177379). É o relatório. Decido. Em atenção aos art. 932, V, e art. 1.011, inciso I, do CPC, recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, poderá, monocraticamente, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a "acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”. No caso concreto, a demanda fora ajuizada em 31/08/2017 visando afastar a incidência de ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa de fornecimento de energia elétrica: a) perdas do sistema elétrico, b) distribuição – TUSD, c) transmissão – TUST, e d) encargos setoriais (ID 13177306). A esse respeito, sobreveio o julgamento de recurso especial repetitivo, relativo ao Tema 986/STJ, por meio do qual restou definido que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tanto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quanto a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), as quais incidem sobre o consumo de energia elétrica. Confira-se: “TESE REPETITIVA: “37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (STJ. 1a Seção. REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Julgado em 13/03/2024, Recurso Repetitivo – Tema 986 - Info 804) - g.n. Desta feita, inexiste qualquer irregularidade na cobrança do ICMS considerando na base de cálculo a inclusão das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), bem como dos demais encargos setoriais incidentes, os quais devem ser suportados pelo consumidor. Assim, considerando o entendimento fixado, prospera a pretensão do apelante para que seja declarado que os encargos relativos à geração, distribuição e transmissão devem ser suportado pelo consumidor do serviço de energia elétrica quando lançados na fatura de energia elétrica. Particularmente no que se refere a modulação dos efeitos do referido precedente, ponderando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte, a Corte Superior modulou os efeitos da tese firmada para autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em favor dos consumidores que, até data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS (27/03/2017), tenham sido beneficiados por decisões provisórias em antecipação de tutela ainda vigentes. No entanto, ainda que os consumidores tenham sido beneficiados por provimento judicial favorável até 27/03/2017 e vigente, deverá ser aplicada a orientação firmada pelo precedente qualificado a partir da publicação do acórdão do REsp n. 1.692.023/MT julgado sob o regime de recurso repetitivo (30/05/2024), devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) lançadas na fatura de energia elétrica, pois estas integram a base de cálculo do ICMS. Desta feita, mesmo que a parte esteja sob a vigência dos efeitos de liminar favorável concedia até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), deverá a partir de 30/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso especial repetitivo - Tema 986/STJ) suportar os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão do serviço de energia elétrica. Confira-se: “MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS – que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma – a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.” (REsp n. 1.692.023/MT, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/05/2024) - g.n. Ou seja, existindo provimento judicial favorável ao contribuinte em sede de tutela deferida até 27/03/2017 que ainda se encontre vigente, restou autorizado pelo precedente o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo até a data de 30/05/2024, quando da publicação do acórdão que julgou o precedente qualificado. Na hipótese em apreço, considerando que não existe decisão liminar favorável ao contribuinte no presente feito até 27/03/2017, até porque a demanda foi ajuizada posteriormente, em 31/08/2017, deve ser reconhecida a regularidade da exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST, nos termos do entendimento firmado no julgamento do recurso especial repetitivo pelo STJ. Cabe registrar que, embora a Lei Complementar n. 194/22 tenha promovido alteração na Lei Complementar n. 87/96, dispondo expressamente que o ICMS não incidirá sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o STF concedeu liminar em 09/02/2023 para suspender os efeitos da inovação legislativa nos autos da ADI n. 7.195/DF, devendo permanecer a regularidade da cobrança, conforme definido pelo Tema 986/STJ. Confira-se: “[...] 7. In casu, em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 8. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 9. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 10. Tutela cautelar deferida para suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal.” (ADI 7195 MC / DF, Decisão Liminar, MIN. LUIZ FUX, 09/02/2023) - g.n. Ou seja, conforme se infere, ressaltando inclusive que “A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin)”, a Suprema Corte deferiu tutela cautelar para suspender a inovação legislativa federal que reconhecia a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais nas operações com energia elétrica, haja vista “a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo”. Desta feita, a referida norma federal não incide sobre a presente demanda, seja em razão da liminar que suspendeu os seus efeitos (ADI n. 7.195/DF), seja porque a regularidade da cobrança restou solucionada em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 986/STJ). Do mesmo modo, no âmbito distrital, a questão passou a ser tratada por meio do Decreto Distrital n. 43.699/2022, o qual promoveu alteração no art. 5o do Decreto Distrital n. 18.955/97 e reconheceu expressamente o benefício ao contribuinte definindo como hipótese de não incidência a partir de 23/06/2022, nos seguintes termos: “Art. 1o O Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 5° O imposto não incide sobre (Lei n. 1.254/96, art. 3°): (...) XII - serviços de transmissão e distribuição; e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022”. - g.n. Ocorre que a causa de pedir deduzida na inicial distribuída em 31/08/2017 não teve por objeto aferir a aplicabilidade ou eventual descumprimento do direito garantido pela referida legislação distrital nova, mas declarar a inexistência de relação jurídico tributária quanto ao recolhimento de ICMS sobre componentes da tarifa de fornecimento de elétrica, situação apreciada pelo Tema 986/STJ. Ou seja, a inovação legislativa do Decreto Distrital n. 43.699/2022, introduzindo novo benefício tributário ao contribuinte a partir de 23/06/2022, não ampara a procedência do pedido inicial deduzido na presente demanda, cuja causa de pedir está centrada na declaração de inexistência de relação jurídico tributária, questão pacificada pela Corte Superior em sede de recurso especial repetitivo. Enfim, na presente hipótese, além de a nova legislação distrital (Decreto Distrital n. 43.699/2022) não ter sido objeto de fundamento ou motivo do pedido formulado na petição inicial, a análise da aplicabilidade e cumprimento da referida norma constitui causa de pedir diversa da presente lide, devendo eventual recolhimento contemporâneo do ICMS, na sua vigência, ser objeto de análise em processo distinto, mediante a devida instrução probatória, sendo inviável a sua aferição nesta sede recursal, sob pena de constituir indevida supressão de instância. Portanto, aplicando o entendimento ao caso dos autos, ausente liminar vigente deferida até 27/03/2017 autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, a modulação dos efeitos do Tema n. 986 não se aplica à hipótese, devendo a apelada arcar regularmente com o pagamento dos referidos encargos, na forma como decidido pelo Tema n. 986/STJ. Consignando-se, ainda, que, se assim quiser, cabe a parte demandar em feito distinto eventual causa de pedir relaciona ao descumprimento do Decreto Distrital n. 43.699/22. Em relação aos efeitos patrimoniais do presente pronunciamento, em sendo declarada pelo STJ como regular a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, não subsiste, devendo ser excluída, a condenação do Distrito Federal lançada na sentença de ID 3177373 “à repetição do indébito dos valores quitados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e os que vencerem no curso do processo, relativos ao ICMS cobrado na fatura de consumo emitida pela CEB, incidente sobre a (ii.a) Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), (ii.b) Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), (ii.c) Encargos Setoriais; e (ii.d) Perdas do Sistema Elétrico, das unidades consumidoras com os seguintes números identificadores: 10844198; 7120230; 4395506; 587346-0; 15.884-4; 553724-X e 529899-7", eis que, como observado, na forma do Tema 986/STJ, os valores cobrados sempre foram, de fato, devidos. Assim, se os valores eram devidos, não há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, ocorrido no ano de 2017. Do mesmo modo, não sendo alcançada pela modulação dos efeitos do Tema n. 986, a apelada deve arcar regularmente com o pagamento do ICMS sobre os referidos encargos. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.011, inciso I, e art. 932, inciso V, do CPC, DOU PROVIMENTO à remessa necessária e ao apelo, para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos autorais, excluindo a condenação do ente federativo à restituição/compensação dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, pois estes eram devidos, e declarando a regularidade na cobrança do ICMS considerando na base de cálculo a inclusão das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), bem como dos demais encargos setoriais incidentes, os quais devem ser suportados pelo consumidor, na forma do Tema 986/STJ. Em razão do provimento do recurso, e da consequente inversão da sucumbência, a apelada deve ser condenada ao pagamento das custas e dos honorários de sucumbência, os quais fixo, na faixa inicial, em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 150.000,00), e, na faixa subsequente, naquilo que exceder, em 8%, nos termos do art. 85, §§ 2o e 3o, I e II, do CPC. Por fim, considerando que a presente decisão está amparada em entendimento firmado em sede de repetitivo pela Corte Superior, deve ser ressaltado que a interposição de agravo interno, o qual venha a ser declarado manifestamente improcedente, ou embargos manifestamente protelatórios, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, do CPC. Publique-se; intimem-se. Brasília - DF, 02 de julho de 2024. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0700687-37.2018.8.07.0000 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CONSTRUTORA E ADMINISTRADORA CORREIA LTDA DECISÃO Cuida-se de reexame necessário e apelação, interposta pelo DISTRITO FEDERAL, contra sentença proferida nos autos da ação declaratória com repetição de indébito ajuizada pela CONSTRUTORA E ADMINISTRADORA CORREIA LTDA. Na inicial, a autora pediu: a) a declaração de inexistência de relação jurídico tributária quanto à incidência do ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica, quais sejam: 1) perdas do sistema elétrico, 2) distribuição (TUSD), 3) transmissão (TUST) e 4) encargos setoriais; b) a limitação da incidência do ICMS à TE; c) a condenação do réu à restituição de valores pagos indevidamente, com juros moratórios a partir do trânsito em julgado e correção monetária, a partir do pagamento indevido; d) que após ser julgado o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica tributária, que o GDF suspenda o lançamento do ICMS sobre as parcelas discriminadas no item “a” nas parcelas vincendas. Sustentou, em síntese, que a cobrança do ICMS na fatura de energia elétrica não é ilegal, porém, a base de cálculo que está sendo utilizada para computar o valor do imposto está em desconformidade com a legislação e a jurisprudência. Alegou que a base de cálculo do ICMS deve incidir somente sobre o consumo efetivo de energia, devendo ser excluídos todos os demais componentes da tarifa, sob pena de se configurar excesso na exação (ID 3177306). Na sentença, proferida em 30/10/2017, o magistrado a quo julgou procedentes os pedidos iniciais para: a) declarar a inexistência de relação jurídica com o Distrito Federal em relação ao ICMS cobrado na fatura de consumo incidente sobre: 1) a TUST, 2) TUSD, 3) encargos setoriais, e 4) perdas de sistema elétrico das unidades consumidoras; b) condenar o réu à repetição de indébito dos valores quitados (referentes aos encargos mencionados) nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e os que vencerem no curso do processo, cobrados na fatura de consumo emitida pela CEB. Em razão da sucumbência, o ente réu restou condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados sobre o valor da condenação à restituição (a ser apurado), nas faixas mínimas previstas nos incisos do §3o do art. 85 do CPC (ID 3177373). Nesta sede recursal, o ente federativo recorrente busca a suspensão do processo em razão do decidido no EREsp 1.163.020/RS. Superada a preliminar, pede a reforma da sentença para que seja reconhecido que todos os custos agregados quando do fornecimento de energia elétrica a consumidores finais (TUSD, TUST, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico) devem ser incluídos na base do ICMS, pois o valor da operação final decorre da soma de todos os elementos que compõem o preço, nos termos do art. 34, § 9o, do ADCT e art. 9o, II, da LC 87/1996. Requer também que todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados nas conclusões sejam enfrentados ou, ao menos, expressamente afastados (ID 3177375). Sem preparo, diante da isenção legal do Distrito Federal (art. 1.007, § 1o, do CPC). Contrarrazões apresentadas (ID 3177379). É o relatório. Decido. Em atenção aos art. 932, V, e art. 1.011, inciso I, do CPC, recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, poderá, monocraticamente, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a "acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”. No caso concreto, a demanda fora ajuizada em 31/08/2017 visando afastar a incidência de ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa de fornecimento de energia elétrica: a) perdas do sistema elétrico, b) distribuição – TUSD, c) transmissão – TUST, e d) encargos setoriais (ID 13177306). A esse respeito, sobreveio o julgamento de recurso especial repetitivo, relativo ao Tema 986/STJ, por meio do qual restou definido que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tanto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quanto a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), as quais incidem sobre o consumo de energia elétrica. Confira-se: “TESE REPETITIVA: “37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (STJ. 1a Seção. REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Julgado em 13/03/2024, Recurso Repetitivo – Tema 986 - Info 804) - g.n. Desta feita, inexiste qualquer irregularidade na cobrança do ICMS considerando na base de cálculo a inclusão das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), bem como dos demais encargos setoriais incidentes, os quais devem ser suportados pelo consumidor. Assim, considerando o entendimento fixado, prospera a pretensão do apelante para que seja declarado que os encargos relativos à geração, distribuição e transmissão devem ser suportado pelo consumidor do serviço de energia elétrica quando lançados na fatura de energia elétrica. Particularmente no que se refere a modulação dos efeitos do referido precedente, ponderando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte, a Corte Superior modulou os efeitos da tese firmada para autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em favor dos consumidores que, até data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS (27/03/2017), tenham sido beneficiados por decisões provisórias em antecipação de tutela ainda vigentes. No entanto, ainda que os consumidores tenham sido beneficiados por provimento judicial favorável até 27/03/2017 e vigente, deverá ser aplicada a orientação firmada pelo precedente qualificado a partir da publicação do acórdão do REsp n. 1.692.023/MT julgado sob o regime de recurso repetitivo (30/05/2024), devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) lançadas na fatura de energia elétrica, pois estas integram a base de cálculo do ICMS. Desta feita, mesmo que a parte esteja sob a vigência dos efeitos de liminar favorável concedia até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), deverá a partir de 30/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso especial repetitivo - Tema 986/STJ) suportar os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão do serviço de energia elétrica. Confira-se: “MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS – que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma – a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.” (REsp n. 1.692.023/MT, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/05/2024) - g.n. Ou seja, existindo provimento judicial favorável ao contribuinte em sede de tutela deferida até 27/03/2017 que ainda se encontre vigente, restou autorizado pelo precedente o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo até a data de 30/05/2024, quando da publicação do acórdão que julgou o precedente qualificado. Na hipótese em apreço, considerando que não existe decisão liminar favorável ao contribuinte no presente feito até 27/03/2017, até porque a demanda foi ajuizada posteriormente, em 31/08/2017, deve ser reconhecida a regularidade da exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST, nos termos do entendimento firmado no julgamento do recurso especial repetitivo pelo STJ. Cabe registrar que, embora a Lei Complementar n. 194/22 tenha promovido alteração na Lei Complementar n. 87/96, dispondo expressamente que o ICMS não incidirá sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o STF concedeu liminar em 09/02/2023 para suspender os efeitos da inovação legislativa nos autos da ADI n. 7.195/DF, devendo permanecer a regularidade da cobrança, conforme definido pelo Tema 986/STJ. Confira-se: “[...] 7. In casu, em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 8. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 9. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 10. Tutela cautelar deferida para suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal.” (ADI 7195 MC / DF, Decisão Liminar, MIN. LUIZ FUX, 09/02/2023) - g.n. Ou seja, conforme se infere, ressaltando inclusive que “A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin)”, a Suprema Corte deferiu tutela cautelar para suspender a inovação legislativa federal que reconhecia a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais nas operações com energia elétrica, haja vista “a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo”. Desta feita, a referida norma federal não incide sobre a presente demanda, seja em razão da liminar que suspendeu os seus efeitos (ADI n. 7.195/DF), seja porque a regularidade da cobrança restou solucionada em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 986/STJ). Do mesmo modo, no âmbito distrital, a questão passou a ser tratada por meio do Decreto Distrital n. 43.699/2022, o qual promoveu alteração no art. 5o do Decreto Distrital n. 18.955/97 e reconheceu expressamente o benefício ao contribuinte definindo como hipótese de não incidência a partir de 23/06/2022, nos seguintes termos: “Art. 1o O Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 5° O imposto não incide sobre (Lei n. 1.254/96, art. 3°): (...) XII - serviços de transmissão e distribuição; e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022”. - g.n. Ocorre que a causa de pedir deduzida na inicial distribuída em 31/08/2017 não teve por objeto aferir a aplicabilidade ou eventual descumprimento do direito garantido pela referida legislação distrital nova, mas declarar a inexistência de relação jurídico tributária quanto ao recolhimento de ICMS sobre componentes da tarifa de fornecimento de elétrica, situação apreciada pelo Tema 986/STJ. Ou seja, a inovação legislativa do Decreto Distrital n. 43.699/2022, introduzindo novo benefício tributário ao contribuinte a partir de 23/06/2022, não ampara a procedência do pedido inicial deduzido na presente demanda, cuja causa de pedir está centrada na declaração de inexistência de relação jurídico tributária, questão pacificada pela Corte Superior em sede de recurso especial repetitivo. Enfim, na presente hipótese, além de a nova legislação distrital (Decreto Distrital n. 43.699/2022) não ter sido objeto de fundamento ou motivo do pedido formulado na petição inicial, a análise da aplicabilidade e cumprimento da referida norma constitui causa de pedir diversa da presente lide, devendo eventual recolhimento contemporâneo do ICMS, na sua vigência, ser objeto de análise em processo distinto, mediante a devida instrução probatória, sendo inviável a sua aferição nesta sede recursal, sob pena de constituir indevida supressão de instância. Portanto, aplicando o entendimento ao caso dos autos, ausente liminar vigente deferida até 27/03/2017 autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, a modulação dos efeitos do Tema n. 986 não se aplica à hipótese, devendo a apelada arcar regularmente com o pagamento dos referidos encargos, na forma como decidido pelo Tema n. 986/STJ. Consignando-se, ainda, que, se assim quiser, cabe a parte demandar em feito distinto eventual causa de pedir relaciona ao descumprimento do Decreto Distrital n. 43.699/22. Em relação aos efeitos patrimoniais do presente pronunciamento, em sendo declarada pelo STJ como regular a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, não subsiste, devendo ser excluída, a condenação do Distrito Federal lançada na sentença de ID 3177373 “à repetição do indébito dos valores quitados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e os que vencerem no curso do processo, relativos ao ICMS cobrado na fatura de consumo emitida pela CEB, incidente sobre a (ii.a) Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), (ii.b) Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), (ii.c) Encargos Setoriais; e (ii.d) Perdas do Sistema Elétrico, das unidades consumidoras com os seguintes números identificadores: 10844198; 7120230; 4395506; 587346-0; 15.884-4; 553724-X e 529899-7", eis que, como observado, na forma do Tema 986/STJ, os valores cobrados sempre foram, de fato, devidos. Assim, se os valores eram devidos, não há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, ocorrido no ano de 2017. Do mesmo modo, não sendo alcançada pela modulação dos efeitos do Tema n. 986, a apelada deve arcar regularmente com o pagamento do ICMS sobre os referidos encargos. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.011, inciso I, e art. 932, inciso V, do CPC, DOU PROVIMENTO à remessa necessária e ao apelo, para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos autorais, excluindo a condenação do ente federativo à restituição/compensação dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, pois estes eram devidos, e declarando a regularidade na cobrança do ICMS considerando na base de cálculo a inclusão das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), bem como dos demais encargos setoriais incidentes, os quais devem ser suportados pelo consumidor, na forma do Tema 986/STJ. Em razão do provimento do recurso, e da consequente inversão da sucumbência, a apelada deve ser condenada ao pagamento das custas e dos honorários de sucumbência, os quais fixo, na faixa inicial, em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 150.000,00), e, na faixa subsequente, naquilo que exceder, em 8%, nos termos do art. 85, §§ 2o e 3o, I e II, do CPC. Por fim, considerando que a presente decisão está amparada em entendimento firmado em sede de repetitivo pela Corte Superior, deve ser ressaltado que a interposição de agravo interno, o qual venha a ser declarado manifestamente improcedente, ou embargos manifestamente protelatórios, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, do CPC. Publique-se; intimem-se. Brasília - DF, 02 de julho de 2024. Desembargador JOÃO EGMONT Relator