Tribunal: TJDFT
Processo: 0730541-66.2024.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2024-08-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0730541-66.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE AGRAVADO: FERNANDO RODRIGUES DE CARVALHO D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, contra decisão proferida ação de obrigação de fazer - 0712444-61.2024.8.07.0018, ajuizada por FERNANDO RODRIGUES DE CARVALHO. A decisão agravada deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (ID 202216684): “Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS ajuizada por FERNANDO RODRIGUES DE CARVALHO, sob o procedimento comum, por intermédio de seu procurador regularmente constituído (art. 104 do CPC), contra CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE e DISTRITO FEDERAL, todos devidamente qualificados na exordial. A parte autora sustentou, como causa de pedir (art. 319, III, do CPC), que inscreveu-se para o Concurso Público do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Edital N° 01 de 01/08/2023, para o cargo de Analista Administrativo de Controle, se autodeclarando preto e concorrendo às vagas reservadas para candidatos negros. O concurso ofereceu 10 vagas, sendo 5 de ampla concorrência, 2 para PCD, 2 para negros e 1 para hipossuficiente. A banca corrigiria 60 provas de ampla concorrência, 24 de candidatos negros, 24 de PCD e 12 de hipossuficientes. O autor obteve 82,69 pontos na prova objetiva, ficando na 30a posição entre os candidatos negros. No entanto, ao sair o resultado provisório da prova discursiva em 02/02/2024, o autor descobriu que sua prova não foi corrigida. Alega que a banca não retirou da lista de cotas os candidatos negros que tinham nota para concorrer na ampla, violando o edital. Se esses candidatos fossem considerados na ampla concorrência, sete candidatos negros adicionais teriam suas provas corrigidas. Ao final, requereu a concessão de tutela provisória de urgência (art. 300 do CPC), para que se faça constar na lista de classificados o nome dos candidatos que estão nas cotas e possuem nota para estarem na ampla, visto que está tendo um duplicidade de candidatos da lista de cotas. Também pediu a citação do réu (art. 238 do CPC), tendo, no mérito, pleiteado a procedência do pedido (art. 319, IV, do CPC), a fim de que os demandados sejam condenados a retificar a lista de classificados, de forma a que sejam incluídos, na lista dos candidatos da reserva de cotas para negros, todos os candidatos anteriormente classificados e prejudicados pela duplicidade dos cotistas e PCDs na lista classificatória devendo ser oportunizado a esse candidato o direito de interposição de recurso contra o resultado provisório da prova dissertativa, assim como a condenação da parte requerida em verbas sucumbenciais (art. 85 do CPC). A parte autora valorou a causa, aparelhou a exordial com os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 319, V, e 320, CPC). II. Do Recebimento da Petição Inicial Verifico não estar presente nenhuma hipótese de indeferimento da inicial (art. 330 do CPC) ou de improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC). Outrossim, certifico a regularidade formal da peça preambular (art. 319 do CPC), estando igualmente presentes as condições da ação (art. 17 do CPC) e os pressupostos processuais, motivo pelo qual RECEBO a petição inicial. III. Do Pedido de Tutela Provisória de Urgência Para a concessão do pedido de tutela provisória de urgência são necessários dois requisitos cumulativos (art. 300 do CPC), quais sejam: a) a probabilidade do direito requerido; b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Nesse sentido, vide art. 300 do CPC/2015: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, está satisfeito o requisito da probabilidade do direito vindicado. Em matéria de Concursos Públicos, o Edital é a Lei do Concurso, vinculando os candidatos, a banca examinadora e a Administração Pública, motivo pelo qual suas normas devem ser rigorosamente cumpridas e observadas. Nesse sentido: O edital é a lei interna do concurso público, que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, e que estabelece regras dirigidas à observância do princípio da igualdade, devendo ambas as partes observar suas disposições. (STJ, RMS 23.514/MT , Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/03/2008) Nesse contexto, o Item 5.3.6.13 do Edital no 01/2023 (ID 202101157) prescreve o seguinte: 5.3.6.13 As candidatas e os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não são computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. Outrossim, a Lei Distrital no 6.321/2019 reserva, aos negros e negras, 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos, no âmbito da administração pública, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas, das sociedades de economia mista controladas pelo Distrito Federal, nos termos do que dispõe a Lei federal no 12.990, de 9 de junho de 2014. O referido diploma legal aduz, em seu art. 4o, o seguinte: Art. 4o As candidatas e os candidatos negros concorrem concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o As candidatas e os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não são computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. § 2o Em caso de desistência de candidata ou candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga é preenchida pela candidata ou candidato negro posteriormente classificado. § 3o Na hipótese de não haver número suficiente de candidatas e candidatos negros aprovados para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes são revertidas para a ampla concorrência e são preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação. Nesse contexto, destaco que, mesmo na hipótese de aplicação de cláusula de barreira, os candidatos negros que forem aprovados dentro do quantitativo de vagas destinadas à ampla concorrência não serão computados para fins de preenchimento das vagas reservadas, pois essa é a interpretação que melhor prestigia o princípio da eficiência e que promove uma maior inclusão social, objetivo primordial da política de cotas raciais estabelecida pela Lei federal no 12.990/2014 e pela Lei Distrital no 6.321/2019. Esse também é o entendimento que tem sido adotado pelo Egrégio TJDFT: 1 - O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 635.739, ao qual foi atribuída Repercussão Geral (Tema 376), fixou tese no sentido de que é constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame. 1.1 - Levando-se em conta o entendimento firmado pela Suprema Corte, não há que se falar em ilegalidade do item editalício que estabelece cláusula de barreira, tendo em vista que esta tem amparo constitucional, porquanto viabiliza que a Administração Pública selecione os candidatos mais bem colocados, seja na livre concorrência, seja nas vagas reservadas, em observância ao princípio da eficiência. 2 - A Lei n. 12.990/2014, em seus artigos 1o e 3o, determina que, apesar de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos serem destinadas aos negros, estes concorrerão concomitantemente em duas listagens: na lista de classificados da ampla concorrência, e na listagem de classificados cotistas negros. 2.1 - Os candidatos negros que forem aprovados dentro do quantitativo de vagas destinadas à ampla concorrência não serão computados para fins de preenchimento das vagas reservadas, isto é, constarão apenas da lista final de aprovados para a ampla concorrência e serão excluídos da lista final de aprovados para as vagas destinadas aos negros. (TJDFT, Acórdão 1437782, 07095979120218070018, Relatora: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2022, publicado no DJE: 8/8/2022. Na situação em apreço, verifico que o autor ficou classificado na 30a posição dos candidatos que se autodeclararam negros ou pardos, conforme documentos de IDs 202101158 e 202101161. Ocorre que, na sua frente, estão os candidatos Pedro Henrique Bittencourt Leite, Abilio Jose Goncalves Soares, Janaina Ribeiro Nunes Soares, Rafael Motta de Santana Moreira, Lucas Yuri da Silva Barbosa, Anderson Ferreira dos Santos e Givanildo Barbosa Leal, que também foram aprovados na lista da ampla concorrência. Segundo o art. 4a, §1o, da Lei Distrital no 6.321/2019 e o Item 5.3.6.13 do Edital no 01/2023 (ID 202101157), os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para o preenchimento das vagas reservadas. Contudo, no caso concreto, os sete candidatos negros aprovados na ampla concorrência foram também considerados para efeitos de preenchimento das vagas reservadas, em violação manifesta à lei e ao Edital do certame. Portanto, em uma análise sumária, antes da manifestação da parte requerida, verifico que está presente a probabilidade do direito invocado pelo autor. De igual sorte, há nos autos elementos robustos que indicam o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que, caso a tutela seja concedida somente ao final do processo, o requerente não poderá se submeter às demais etapas do concurso público. Por conseguinte, o pedido de tutela de urgência também preenche o requisito do “periculum in mora”. Por conseguinte, antecipo os efeitos da tutela jurisdicional para determinar que a Banca Examinadora retifique o EDITAL No 10 – TCDF/SERVIÇOS AUXILIARES, DE 28 DE FEVEREIRO DE 2024 (ID 202101160), abstendo-se de computar, nas vagas reservadas, os candidatos negros aprovados na ampla concorrência para o cargo de Analista de Controle Externo, de modo que habilite, na qualidade de “sub judice”, os 7 candidatos seguintes que concorrem às vagas de candidatos negros e que não tiveram suas provas discursivas corrigidas. IV. Deliberação Diante de todo o exposto, concedo a tutela provisória de urgência requerida, pois estão presentes os requisitos cumulativos do art. 300 do CPC, motivo pelo qual determino: 1 - A CITAÇÃO da parte ré (art. 238 e ss. do CPC), com as advertências legais (art. 250 do CPC), para que retifique o EDITAL No 10 – TCDF/SERVIÇOS AUXILIARES, DE 28 DE FEVEREIRO DE 2024 (ID 202101160), abstendo-se de computar, nas vagas reservadas, os candidatos negros aprovados na ampla concorrência para o cargo de Analista de Controle Externo, de modo que habilite, na qualidade de “sub judice”, os 7 candidatos seguintes que concorrem às vagas de candidatos negros e que não tiveram suas provas discursivas corrigidas. No mesmo prazo, a parte ré poderá apresentar resposta, no prazo legal de 30 dias (art. 335 do CPC); 2 - Se a parte requerida alegar, em sua contestação, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 350 do CPC) ou quaisquer das matérias preliminares elencadas no art. 337 do CPC, intime-se a parte autora para se manifestar, no prazo de 15 dias, nos termos dos arts. 350 e 351 do CPC. 3 - Em seguida, venham os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se.” Em seu recurso, o agravante requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, que seja reformada a decisão para indeferir a tutela de urgência concedida ao agravado na origem. Argumenta que, conforme edital, devem figurar nas duas listas os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas e não computados os de cadastro de reserva. Aduz que o agravado realizou as provas objetivas e obteve 82,69 pontos, restando classificado, nessa fase, em 213o lugar em ampla concorrência e na 30a posição nas vagas destinadas aos cotistas negros. Contudo, seriam corrigidas as provas dos 60 primeiros colocados para ampla concorrência e 24 primeiros colocados para candidatos negros. Sustenta que, portanto, a eliminação do agravado se deu conforme previsto em edital. Assevera que o edital é a peça básica do concurso, vincula tanto a Administração quanto os candidatos concorrentes. Ao realizarem a inscrição no concurso, os candidatos aderem às normas postas em edital e sujeitam-se às exigências nele contidas, bem como à legislação aplicável. Sustenta que o número de vagas de ampla concorrência (5 para o Cargo 1) não pode ser confundido com a posição definida como corte na classificação das provas objetivas para se prosseguir no certame mediante a correção da prova discursiva (60a posição), isto é, a quantidade de vagas de ampla concorrência é totalmente diferente de classificação na prova objetiva em ampla concorrência para ter a prova discursiva corrigida. Ressalta que não cabe ao judiciário intervir no mérito administrativo, considerando não haver qualquer ilegalidade. Suscita, ainda, a aplicação do princípio da primazia do interesse público sobre o privado (ID 61971739). É o relatório. Decido. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e está instruído com o recolhimento do preparo (ID 61971741). Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Segundo os artigos 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Os autos de origem se referem a ação de obrigação de fazer, em que o agravado pleiteia a correção de sua prova discursiva, sob o fundamento de que candidatos negros aprovados na prova objetiva também nas vagas para ampla concorrência não foram excluídos da listagem de candidatos negros, o que impediu de ter sua prova corrigida. De acordo com o que consta nos autos, o agravante participou do Concurso Público do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Edital N° 01 de 01/08/2023, para o cargo de Analista Administrativo de Controle, se autodeclarando preto e concorrendo às vagas reservadas para candidatos negros. O mérito administrativo dos atos emanados da banca organizadora do certame, em regra, não deve ser objeto de ingerência do Poder Judiciário, especialmente diante da presunção de legalidade dos atos administrativos, sendo certo que tal presunção somente pode ser afastada mediante prova inequívoca em sentido contrário, inexistente no caso concreto, a princípio. O Edital previu, no item 4, para o referido cargo e especialidade, as seguintes quantidades de vagas (p. 3, ID 202101157): - Vagas para provimento imediato: 5 vagas para a ampla concorrência; 2 vagas para pessoas com deficiência; 2 vagas para negros e negras; 1 vaga para hipossuficientes. O autor está aprovado na posição na posição no 30 da concorrência restrita aos candidatos negros (ID 202101161). Contudo, o afirma que sua ordem de classificação está errada diante de suposta inobservância ao item 5.3.6.13 do Edital, que dispõe: “As candidatas e os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não são computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” Segundo alegado na inicial, 7 candidatos que foram aprovados dentro das vagas da ampla concorrência também constaram nas vagas reservadas aos candidatos negros, o que ocasionou uma classificação inferior para o agravado, confira-se (ID 202101161): Pedro Henrique Bittencourt Leite (1o - vagas reservadas; 23o - ampla concorrência) Abilio Jose Goncalves Soares (2o - vagas reservadas; 29o - ampla concorrência) Janaina Ribeiro Nunes Soares (3o - vagas reservadas; 36o ampla concorrência) Rafael Motta de Santana Moreira (4o - vagas reservadas; 38o ampla concorrência) Lucas Yuri da Silva Barbosa (5o - vagas reservadas; 48o ampla concorrência) Anderson Ferreira dos Santos (6o - vagas reservadas; 52o ampla concorrência) Givanildo Barbosa Leal (7o - vagas reservadas; 59o ampla concorrência) A tese do agravado não possui plausibilidade jurídica suficiente para a concessão da liminar postulada na origem. Em uma análise preliminar da controvérsia, nota-se que o item 5.3.6.13 se refere apenas aos aprovados dentro do número de vagas imediatas oferecidas à ampla concorrência, não abarcando os candidatos negros aprovados nas vagas previstas para o cadastro reserva. Isso porque o candidato negro aprovado em cadastro de reserva da ampla concorrência não possui direito subjetivo à nomeação, não sendo razoável admitir, a princípio, que este candidato seja excluído da lista destinada aos negros, em que possui maiores chances de ser chamado. A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ: “1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.” (AgInt no RMS n. 67.770/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 16/6/2023) Esse também é o entendimento deste Tribunal de Justiça: “5. O candidato aprovado e inserido em cadastro de reserva ostenta simples expectativa de direito à nomeação, cuja consumação está adstrita ao surgimento de vaga e a critérios de conveniência e oportunidade afetos exclusivamente ao exame da administração pública em consonância com as necessidades administrativas e disponibilidade orçamentária, salvo situação de preterição decorrente da nomeação de concorrente postado além da classificação que obtivera, não afetando essa apreensão sequer o surgimento ou criação de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, pois não foram objeto da seleção havida (STF, RE 598.099 e RE 837.311, tema 874, com repercussão geral).” (Acórdão 1723457, 07020213320238070000, Relator: Teófilo Caetano, 1a Turma Cível, DJE: 12/7/2023) “1. A aprovação em vaga destinada à cadastro reserva gera apenas expectativa de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação depende da comprovação do preenchimento dos pressupostos previstos no Tema no 784 do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI).” (07077682920218070001, Relator: Sérgio Rocha, 4a Turma Cível, DJE: 25/7/2022) “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o reconhecimento da existência de direito subjetivo à nomeação ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas, sendo que a classificação no cadastro reserva enseja tão somente mera expectativa de direito.” (07022521120208070018, Relator: Mario-Zam Belmiro, 8a Turma Cível, DJE: 25/5/2022) No caso, verifica-se que dos 7 candidatos listados pelo autor na exordial, nenhum deles classificou dentro das vagas imediatas oferecidas à ampla concorrência (5 vagas), tão somente foram classificados para correção da discursiva (60 vagas), razão pela qual não podem ser excluídos das vagas destinadas às pessoas negras. Desta feita, não há como reconhecer, neste momento processual, a probabilidade do direito do agravado, impondo-se, portanto, a concessão de efeito suspensivo. DEFIRO o pedido de efeito suspensivo, para suspender os efeitos da decisão agravada até o julgamento do presente recurso. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. BRASÍLIA, DF, 25 de julho de 2024 16:38:50. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0730541-66.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE AGRAVADO: FERNANDO RODRIGUES DE CARVALHO D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, contra decisão proferida ação de obrigação de fazer - 0712444-61.2024.8.07.0018, ajuizada por FERNANDO RODRIGUES DE CARVALHO. A decisão agravada deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (ID 202216684): “Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS ajuizada por FERNANDO RODRIGUES DE CARVALHO, sob o procedimento comum, por intermédio de seu procurador regularmente constituído (art. 104 do CPC), contra CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE e DISTRITO FEDERAL, todos devidamente qualificados na exordial. A parte autora sustentou, como causa de pedir (art. 319, III, do CPC), que inscreveu-se para o Concurso Público do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Edital N° 01 de 01/08/2023, para o cargo de Analista Administrativo de Controle, se autodeclarando preto e concorrendo às vagas reservadas para candidatos negros. O concurso ofereceu 10 vagas, sendo 5 de ampla concorrência, 2 para PCD, 2 para negros e 1 para hipossuficiente. A banca corrigiria 60 provas de ampla concorrência, 24 de candidatos negros, 24 de PCD e 12 de hipossuficientes. O autor obteve 82,69 pontos na prova objetiva, ficando na 30a posição entre os candidatos negros. No entanto, ao sair o resultado provisório da prova discursiva em 02/02/2024, o autor descobriu que sua prova não foi corrigida. Alega que a banca não retirou da lista de cotas os candidatos negros que tinham nota para concorrer na ampla, violando o edital. Se esses candidatos fossem considerados na ampla concorrência, sete candidatos negros adicionais teriam suas provas corrigidas. Ao final, requereu a concessão de tutela provisória de urgência (art. 300 do CPC), para que se faça constar na lista de classificados o nome dos candidatos que estão nas cotas e possuem nota para estarem na ampla, visto que está tendo um duplicidade de candidatos da lista de cotas. Também pediu a citação do réu (art. 238 do CPC), tendo, no mérito, pleiteado a procedência do pedido (art. 319, IV, do CPC), a fim de que os demandados sejam condenados a retificar a lista de classificados, de forma a que sejam incluídos, na lista dos candidatos da reserva de cotas para negros, todos os candidatos anteriormente classificados e prejudicados pela duplicidade dos cotistas e PCDs na lista classificatória devendo ser oportunizado a esse candidato o direito de interposição de recurso contra o resultado provisório da prova dissertativa, assim como a condenação da parte requerida em verbas sucumbenciais (art. 85 do CPC). A parte autora valorou a causa, aparelhou a exordial com os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 319, V, e 320, CPC). II. Do Recebimento da Petição Inicial Verifico não estar presente nenhuma hipótese de indeferimento da inicial (art. 330 do CPC) ou de improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC). Outrossim, certifico a regularidade formal da peça preambular (art. 319 do CPC), estando igualmente presentes as condições da ação (art. 17 do CPC) e os pressupostos processuais, motivo pelo qual RECEBO a petição inicial. III. Do Pedido de Tutela Provisória de Urgência Para a concessão do pedido de tutela provisória de urgência são necessários dois requisitos cumulativos (art. 300 do CPC), quais sejam: a) a probabilidade do direito requerido; b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Nesse sentido, vide art. 300 do CPC/2015: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, está satisfeito o requisito da probabilidade do direito vindicado. Em matéria de Concursos Públicos, o Edital é a Lei do Concurso, vinculando os candidatos, a banca examinadora e a Administração Pública, motivo pelo qual suas normas devem ser rigorosamente cumpridas e observadas. Nesse sentido: O edital é a lei interna do concurso público, que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, e que estabelece regras dirigidas à observância do princípio da igualdade, devendo ambas as partes observar suas disposições. (STJ, RMS 23.514/MT , Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/03/2008) Nesse contexto, o Item 5.3.6.13 do Edital no 01/2023 (ID 202101157) prescreve o seguinte: 5.3.6.13 As candidatas e os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não são computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. Outrossim, a Lei Distrital no 6.321/2019 reserva, aos negros e negras, 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos, no âmbito da administração pública, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas, das sociedades de economia mista controladas pelo Distrito Federal, nos termos do que dispõe a Lei federal no 12.990, de 9 de junho de 2014. O referido diploma legal aduz, em seu art. 4o, o seguinte: Art. 4o As candidatas e os candidatos negros concorrem concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o As candidatas e os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não são computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. § 2o Em caso de desistência de candidata ou candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga é preenchida pela candidata ou candidato negro posteriormente classificado. § 3o Na hipótese de não haver número suficiente de candidatas e candidatos negros aprovados para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes são revertidas para a ampla concorrência e são preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação. Nesse contexto, destaco que, mesmo na hipótese de aplicação de cláusula de barreira, os candidatos negros que forem aprovados dentro do quantitativo de vagas destinadas à ampla concorrência não serão computados para fins de preenchimento das vagas reservadas, pois essa é a interpretação que melhor prestigia o princípio da eficiência e que promove uma maior inclusão social, objetivo primordial da política de cotas raciais estabelecida pela Lei federal no 12.990/2014 e pela Lei Distrital no 6.321/2019. Esse também é o entendimento que tem sido adotado pelo Egrégio TJDFT: 1 - O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 635.739, ao qual foi atribuída Repercussão Geral (Tema 376), fixou tese no sentido de que é constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame. 1.1 - Levando-se em conta o entendimento firmado pela Suprema Corte, não há que se falar em ilegalidade do item editalício que estabelece cláusula de barreira, tendo em vista que esta tem amparo constitucional, porquanto viabiliza que a Administração Pública selecione os candidatos mais bem colocados, seja na livre concorrência, seja nas vagas reservadas, em observância ao princípio da eficiência. 2 - A Lei n. 12.990/2014, em seus artigos 1o e 3o, determina que, apesar de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos serem destinadas aos negros, estes concorrerão concomitantemente em duas listagens: na lista de classificados da ampla concorrência, e na listagem de classificados cotistas negros. 2.1 - Os candidatos negros que forem aprovados dentro do quantitativo de vagas destinadas à ampla concorrência não serão computados para fins de preenchimento das vagas reservadas, isto é, constarão apenas da lista final de aprovados para a ampla concorrência e serão excluídos da lista final de aprovados para as vagas destinadas aos negros. (TJDFT, Acórdão 1437782, 07095979120218070018, Relatora: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2022, publicado no DJE: 8/8/2022. Na situação em apreço, verifico que o autor ficou classificado na 30a posição dos candidatos que se autodeclararam negros ou pardos, conforme documentos de IDs 202101158 e 202101161. Ocorre que, na sua frente, estão os candidatos Pedro Henrique Bittencourt Leite, Abilio Jose Goncalves Soares, Janaina Ribeiro Nunes Soares, Rafael Motta de Santana Moreira, Lucas Yuri da Silva Barbosa, Anderson Ferreira dos Santos e Givanildo Barbosa Leal, que também foram aprovados na lista da ampla concorrência. Segundo o art. 4a, §1o, da Lei Distrital no 6.321/2019 e o Item 5.3.6.13 do Edital no 01/2023 (ID 202101157), os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para o preenchimento das vagas reservadas. Contudo, no caso concreto, os sete candidatos negros aprovados na ampla concorrência foram também considerados para efeitos de preenchimento das vagas reservadas, em violação manifesta à lei e ao Edital do certame. Portanto, em uma análise sumária, antes da manifestação da parte requerida, verifico que está presente a probabilidade do direito invocado pelo autor. De igual sorte, há nos autos elementos robustos que indicam o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que, caso a tutela seja concedida somente ao final do processo, o requerente não poderá se submeter às demais etapas do concurso público. Por conseguinte, o pedido de tutela de urgência também preenche o requisito do “periculum in mora”. Por conseguinte, antecipo os efeitos da tutela jurisdicional para determinar que a Banca Examinadora retifique o EDITAL No 10 – TCDF/SERVIÇOS AUXILIARES, DE 28 DE FEVEREIRO DE 2024 (ID 202101160), abstendo-se de computar, nas vagas reservadas, os candidatos negros aprovados na ampla concorrência para o cargo de Analista de Controle Externo, de modo que habilite, na qualidade de “sub judice”, os 7 candidatos seguintes que concorrem às vagas de candidatos negros e que não tiveram suas provas discursivas corrigidas. IV. Deliberação Diante de todo o exposto, concedo a tutela provisória de urgência requerida, pois estão presentes os requisitos cumulativos do art. 300 do CPC, motivo pelo qual determino: 1 - A CITAÇÃO da parte ré (art. 238 e ss. do CPC), com as advertências legais (art. 250 do CPC), para que retifique o EDITAL No 10 – TCDF/SERVIÇOS AUXILIARES, DE 28 DE FEVEREIRO DE 2024 (ID 202101160), abstendo-se de computar, nas vagas reservadas, os candidatos negros aprovados na ampla concorrência para o cargo de Analista de Controle Externo, de modo que habilite, na qualidade de “sub judice”, os 7 candidatos seguintes que concorrem às vagas de candidatos negros e que não tiveram suas provas discursivas corrigidas. No mesmo prazo, a parte ré poderá apresentar resposta, no prazo legal de 30 dias (art. 335 do CPC); 2 - Se a parte requerida alegar, em sua contestação, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 350 do CPC) ou quaisquer das matérias preliminares elencadas no art. 337 do CPC, intime-se a parte autora para se manifestar, no prazo de 15 dias, nos termos dos arts. 350 e 351 do CPC. 3 - Em seguida, venham os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se.” Em seu recurso, o agravante requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, que seja reformada a decisão para indeferir a tutela de urgência concedida ao agravado na origem. Argumenta que, conforme edital, devem figurar nas duas listas os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas e não computados os de cadastro de reserva. Aduz que o agravado realizou as provas objetivas e obteve 82,69 pontos, restando classificado, nessa fase, em 213o lugar em ampla concorrência e na 30a posição nas vagas destinadas aos cotistas negros. Contudo, seriam corrigidas as provas dos 60 primeiros colocados para ampla concorrência e 24 primeiros colocados para candidatos negros. Sustenta que, portanto, a eliminação do agravado se deu conforme previsto em edital. Assevera que o edital é a peça básica do concurso, vincula tanto a Administração quanto os candidatos concorrentes. Ao realizarem a inscrição no concurso, os candidatos aderem às normas postas em edital e sujeitam-se às exigências nele contidas, bem como à legislação aplicável. Sustenta que o número de vagas de ampla concorrência (5 para o Cargo 1) não pode ser confundido com a posição definida como corte na classificação das provas objetivas para se prosseguir no certame mediante a correção da prova discursiva (60a posição), isto é, a quantidade de vagas de ampla concorrência é totalmente diferente de classificação na prova objetiva em ampla concorrência para ter a prova discursiva corrigida. Ressalta que não cabe ao judiciário intervir no mérito administrativo, considerando não haver qualquer ilegalidade. Suscita, ainda, a aplicação do princípio da primazia do interesse público sobre o privado (ID 61971739). É o relatório. Decido. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e está instruído com o recolhimento do preparo (ID 61971741). Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Segundo os artigos 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Os autos de origem se referem a ação de obrigação de fazer, em que o agravado pleiteia a correção de sua prova discursiva, sob o fundamento de que candidatos negros aprovados na prova objetiva também nas vagas para ampla concorrência não foram excluídos da listagem de candidatos negros, o que impediu de ter sua prova corrigida. De acordo com o que consta nos autos, o agravante participou do Concurso Público do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Edital N° 01 de 01/08/2023, para o cargo de Analista Administrativo de Controle, se autodeclarando preto e concorrendo às vagas reservadas para candidatos negros. O mérito administrativo dos atos emanados da banca organizadora do certame, em regra, não deve ser objeto de ingerência do Poder Judiciário, especialmente diante da presunção de legalidade dos atos administrativos, sendo certo que tal presunção somente pode ser afastada mediante prova inequívoca em sentido contrário, inexistente no caso concreto, a princípio. O Edital previu, no item 4, para o referido cargo e especialidade, as seguintes quantidades de vagas (p. 3, ID 202101157): - Vagas para provimento imediato: 5 vagas para a ampla concorrência; 2 vagas para pessoas com deficiência; 2 vagas para negros e negras; 1 vaga para hipossuficientes. O autor está aprovado na posição na posição no 30 da concorrência restrita aos candidatos negros (ID 202101161). Contudo, o afirma que sua ordem de classificação está errada diante de suposta inobservância ao item 5.3.6.13 do Edital, que dispõe: “As candidatas e os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não são computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” Segundo alegado na inicial, 7 candidatos que foram aprovados dentro das vagas da ampla concorrência também constaram nas vagas reservadas aos candidatos negros, o que ocasionou uma classificação inferior para o agravado, confira-se (ID 202101161): Pedro Henrique Bittencourt Leite (1o - vagas reservadas; 23o - ampla concorrência) Abilio Jose Goncalves Soares (2o - vagas reservadas; 29o - ampla concorrência) Janaina Ribeiro Nunes Soares (3o - vagas reservadas; 36o ampla concorrência) Rafael Motta de Santana Moreira (4o - vagas reservadas; 38o ampla concorrência) Lucas Yuri da Silva Barbosa (5o - vagas reservadas; 48o ampla concorrência) Anderson Ferreira dos Santos (6o - vagas reservadas; 52o ampla concorrência) Givanildo Barbosa Leal (7o - vagas reservadas; 59o ampla concorrência) A tese do agravado não possui plausibilidade jurídica suficiente para a concessão da liminar postulada na origem. Em uma análise preliminar da controvérsia, nota-se que o item 5.3.6.13 se refere apenas aos aprovados dentro do número de vagas imediatas oferecidas à ampla concorrência, não abarcando os candidatos negros aprovados nas vagas previstas para o cadastro reserva. Isso porque o candidato negro aprovado em cadastro de reserva da ampla concorrência não possui direito subjetivo à nomeação, não sendo razoável admitir, a princípio, que este candidato seja excluído da lista destinada aos negros, em que possui maiores chances de ser chamado. A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ: “1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.” (AgInt no RMS n. 67.770/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 16/6/2023) Esse também é o entendimento deste Tribunal de Justiça: “5. O candidato aprovado e inserido em cadastro de reserva ostenta simples expectativa de direito à nomeação, cuja consumação está adstrita ao surgimento de vaga e a critérios de conveniência e oportunidade afetos exclusivamente ao exame da administração pública em consonância com as necessidades administrativas e disponibilidade orçamentária, salvo situação de preterição decorrente da nomeação de concorrente postado além da classificação que obtivera, não afetando essa apreensão sequer o surgimento ou criação de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, pois não foram objeto da seleção havida (STF, RE 598.099 e RE 837.311, tema 874, com repercussão geral).” (Acórdão 1723457, 07020213320238070000, Relator: Teófilo Caetano, 1a Turma Cível, DJE: 12/7/2023) “1. A aprovação em vaga destinada à cadastro reserva gera apenas expectativa de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação depende da comprovação do preenchimento dos pressupostos previstos no Tema no 784 do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI).” (07077682920218070001, Relator: Sérgio Rocha, 4a Turma Cível, DJE: 25/7/2022) “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o reconhecimento da existência de direito subjetivo à nomeação ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas, sendo que a classificação no cadastro reserva enseja tão somente mera expectativa de direito.” (07022521120208070018, Relator: Mario-Zam Belmiro, 8a Turma Cível, DJE: 25/5/2022) No caso, verifica-se que dos 7 candidatos listados pelo autor na exordial, nenhum deles classificou dentro das vagas imediatas oferecidas à ampla concorrência (5 vagas), tão somente foram classificados para correção da discursiva (60 vagas), razão pela qual não podem ser excluídos das vagas destinadas às pessoas negras. Desta feita, não há como reconhecer, neste momento processual, a probabilidade do direito do agravado, impondo-se, portanto, a concessão de efeito suspensivo. DEFIRO o pedido de efeito suspensivo, para suspender os efeitos da decisão agravada até o julgamento do presente recurso. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. BRASÍLIA, DF, 25 de julho de 2024 16:38:50. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador