Tribunal: TJDFT
Processo: 0742358-30.2024.8.07.0000
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0742358-30.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE SUPERMERCADOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto pela impetrante ASSOCIACAO BRASILEIRA DE SUPERMERCADOS contra decisão da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação mandamental (Proc. no 0715693-20.2024.8.07.0018) ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, do SUBSECRETARIO DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pleito liminar correspondente à restituição do ICMS-ST sem que seja exigida a comprovação exigida pela norma do art. 166 do CNT, com a seguinte fundamentação: A impetrante requer a concessão de liminar para restituição do ICMS-ST sem que seja exigida a comprovação prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional. Segundo a Lei no 12.016/09, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie não se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. O requisito da urgência não está demonstrado satisfatoriamente, pois o impetrante nem mesmo demonstrou a existência de ato coator, tendo afirmado apenas que há um temor de exigência da comprovação prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional, o que não satisfaz esse requisito. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. Nas respectivas razões recursais, afirma a associação agravante que existe o “iminente risco de a d. Autoridade Coatora, ora Apelada apontar como suposto óbice à sua pretensão o quanto disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (“CTN”), sob o pretexto de que sua observância seria obrigatória, mesmo nos casos que versam sobre a hipótese de venda da mercadoria por valor inferior a base de cálculo presumida sobre a qual se reteve/pagou o ICMS-ST, questão que o objeto do Tema/STJ no 1.191”. Argumenta “que o ICMS pago por substituição tributária se torne efetivamente devido, é necessário que o fato gerador presumido se concretize efetivamente no futuro. Não ocorrendo tal fato, (frise-se, tal como presumido) o contribuinte substituto (ou substituído) terá direito à restituição dos valores antecipados”. Cita algumas circunstâncias que, uma vez ausentes, viabilizam “o direito do contribuinte substituído à restituição do valor recolhido antecipadamente”. Destaca, reportando-se ao Tema STF n. 201, que possui o direito “à restituição do ICMS-ST quando o valor da venda realizada ao consumidor final se dar por valor inferior à base de cálculo presumida sobre a qual o imposto foi calculada, direito esse corroborado pelo julgamento do RE no 593.849 (Tema de Repercussão Geral no 201), tanto é assim que a própria legislação estadual veio a ser adaptada, para prever expressamente aquilo que o E. STF já havia se manifestado”. Prossegue, tecendo argumentos e considerações sobre o pretenso direito à restituição do referido tributo. Diz que está presente o periculum in mora, haja vista que “é inconteste que o Distrito Federal compareceu no julgamento do paradigma mencionado (Tema STJ no 1.191), solicitando sua inclusão como amicus curiae (Doc. 03), a fim de defender a tese de que seria sim exigível o cumprimento do requisito previsto no artigo 166 do CTN, mesmo na hipótese de venda por valor inferior à base de cálculo presumida do ICMS-ST, o que constitui demonstração suficiente do justo receio da Agravante, tudo a ensejar o ajuizamento da presente medida judicial”. Frisa que há a necessidade de antecipação dos efeitos da tutela recursal, pois “os associados da Agravante continuam correndo o risco de serem exigidas à comprovação prevista no artigo 166 do CTN, em total desacordo com o posicionamento já firmado pelos Tribunais, até porque o julgamento do paradigma em sede de recurso repetitivo não garante vinculação imediata da Administração Pública, demandando, por vezes, a judicialização da questão, sendo que, em regra, há o entendimento das Autoridades Fazendárias Distritais de que a natureza vinculativa supostamente se restringiria apenas ao Poder Judiciário”. Frente a tanto, pede a associação recorrente: “b) seja deferida a antecipação da tutela recursal inaudita altera parte, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do CPC/15, para que os Associados da entidade Agravante possam exercer seu direito de restituição do ICMS-ST perante o Distrito Federal, nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema no 201, do STF), sem que seja exigida a comprovação prevista no artigo 166 do CTN, inclusive no que se refere à apreciação pelo Fisco estadual de pedidos de restituição já apresentados pelos Associados, bem como na homologação dos valores já apropriados nos últimos 5 anos, nos termos da legislação estadual, como crédito em sua escrita ou, ainda, de outras formas de restituição autorizadas, tudo em aplicação do quanto recentemente decidido pelo E. STJ no julgamento do Tema STJ no 1.191”; (...) “d) ao final, seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, para o fim de reformar a r. decisão agravada e, consequentemente, confirmar a tutela antecipada requerida e concedida na forma prevista pelo item b) acima”. O recolhimento do preparo está demonstrado por meio dos documentos constantes do ID 64785807. Este é o relatório. Decido. O presente agravo de instrumento, interposto nos termos do artigo 1.015 do CPC, busca reformar a decisão que indeferiu a tutela de urgência. A pretensão liminar é a de antecipação da tutela recursal, com fundamento no artigo 300 do CPC. Para tanto, é necessária a presença concomitantemente dos seguintes requisitos: a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). A probabilidade do direito requer que as alegações tenham plausibilidade jurídica, demonstrada por fundamentos claros e objetivos, amparados por provas constantes dos autos. O perigo de dano exige a demonstração de que a demora na concessão da tutela recursal pode causar prejuízos graves ou de difícil reparação ao direito postulado. A respectiva análise envolve cognição não exauriente, significando avaliação preliminar e superficial, pois destinada tão somente a evitar prejuízos imediatos e garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Com esse pano de fundo, portanto, é que se efetuará a análise da liminar em questão, considerando, para tanto, os elementos fáticos e jurídicos apresentados, a decisão impugnada e os demais documentos dos autos, com o intuito de se verificar se o recurso preenche os requisitos necessários à almejada tutela recursal. Pois bem, tem-se por relevante, para fins de análise do pedido liminar, o fato de que a pretensão mandamental está lastreada em eventual exigência de cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, segundo o qual a “restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. Com isso, tendo-se em conta a inexistência de certeza quanto à exigência, por parte da autoridade impetrada, é de se ter por acertada a decisão judicial impugnada, em especial quando salienta que o “requisito da urgência não está demonstrado satisfatoriamente, pois o impetrante nem mesmo demonstrou a existência de ato coator, tendo afirmado apenas que há um temor de exigência da comprovação prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional, o que não satisfaz esse requisito”. Assim, por não vislumbrar presente o periculum in mora, ao menos neste momento de cognição superficial, tem-se por inviável a pretensão liminar formulada pela associação impetrante. Do exposto, INDEFIRO o pedido LIMINAR de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intime-se o agravado para que, querendo, apresente resposta ao presente agravo. Comunique-se o juízo a quo acerca da presente decisão. Dê-se vista dos autos a Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Brasília/DF, 09 de outubro de 2024. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0742358-30.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE SUPERMERCADOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto pela impetrante ASSOCIACAO BRASILEIRA DE SUPERMERCADOS contra decisão da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação mandamental (Proc. no 0715693-20.2024.8.07.0018) ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, do SUBSECRETARIO DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pleito liminar correspondente à restituição do ICMS-ST sem que seja exigida a comprovação exigida pela norma do art. 166 do CNT, com a seguinte fundamentação: A impetrante requer a concessão de liminar para restituição do ICMS-ST sem que seja exigida a comprovação prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional. Segundo a Lei no 12.016/09, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie não se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. O requisito da urgência não está demonstrado satisfatoriamente, pois o impetrante nem mesmo demonstrou a existência de ato coator, tendo afirmado apenas que há um temor de exigência da comprovação prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional, o que não satisfaz esse requisito. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. Nas respectivas razões recursais, afirma a associação agravante que existe o “iminente risco de a d. Autoridade Coatora, ora Apelada apontar como suposto óbice à sua pretensão o quanto disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (“CTN”), sob o pretexto de que sua observância seria obrigatória, mesmo nos casos que versam sobre a hipótese de venda da mercadoria por valor inferior a base de cálculo presumida sobre a qual se reteve/pagou o ICMS-ST, questão que o objeto do Tema/STJ no 1.191”. Argumenta “que o ICMS pago por substituição tributária se torne efetivamente devido, é necessário que o fato gerador presumido se concretize efetivamente no futuro. Não ocorrendo tal fato, (frise-se, tal como presumido) o contribuinte substituto (ou substituído) terá direito à restituição dos valores antecipados”. Cita algumas circunstâncias que, uma vez ausentes, viabilizam “o direito do contribuinte substituído à restituição do valor recolhido antecipadamente”. Destaca, reportando-se ao Tema STF n. 201, que possui o direito “à restituição do ICMS-ST quando o valor da venda realizada ao consumidor final se dar por valor inferior à base de cálculo presumida sobre a qual o imposto foi calculada, direito esse corroborado pelo julgamento do RE no 593.849 (Tema de Repercussão Geral no 201), tanto é assim que a própria legislação estadual veio a ser adaptada, para prever expressamente aquilo que o E. STF já havia se manifestado”. Prossegue, tecendo argumentos e considerações sobre o pretenso direito à restituição do referido tributo. Diz que está presente o periculum in mora, haja vista que “é inconteste que o Distrito Federal compareceu no julgamento do paradigma mencionado (Tema STJ no 1.191), solicitando sua inclusão como amicus curiae (Doc. 03), a fim de defender a tese de que seria sim exigível o cumprimento do requisito previsto no artigo 166 do CTN, mesmo na hipótese de venda por valor inferior à base de cálculo presumida do ICMS-ST, o que constitui demonstração suficiente do justo receio da Agravante, tudo a ensejar o ajuizamento da presente medida judicial”. Frisa que há a necessidade de antecipação dos efeitos da tutela recursal, pois “os associados da Agravante continuam correndo o risco de serem exigidas à comprovação prevista no artigo 166 do CTN, em total desacordo com o posicionamento já firmado pelos Tribunais, até porque o julgamento do paradigma em sede de recurso repetitivo não garante vinculação imediata da Administração Pública, demandando, por vezes, a judicialização da questão, sendo que, em regra, há o entendimento das Autoridades Fazendárias Distritais de que a natureza vinculativa supostamente se restringiria apenas ao Poder Judiciário”. Frente a tanto, pede a associação recorrente: “b) seja deferida a antecipação da tutela recursal inaudita altera parte, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do CPC/15, para que os Associados da entidade Agravante possam exercer seu direito de restituição do ICMS-ST perante o Distrito Federal, nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema no 201, do STF), sem que seja exigida a comprovação prevista no artigo 166 do CTN, inclusive no que se refere à apreciação pelo Fisco estadual de pedidos de restituição já apresentados pelos Associados, bem como na homologação dos valores já apropriados nos últimos 5 anos, nos termos da legislação estadual, como crédito em sua escrita ou, ainda, de outras formas de restituição autorizadas, tudo em aplicação do quanto recentemente decidido pelo E. STJ no julgamento do Tema STJ no 1.191”; (...) “d) ao final, seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, para o fim de reformar a r. decisão agravada e, consequentemente, confirmar a tutela antecipada requerida e concedida na forma prevista pelo item b) acima”. O recolhimento do preparo está demonstrado por meio dos documentos constantes do ID 64785807. Este é o relatório. Decido. O presente agravo de instrumento, interposto nos termos do artigo 1.015 do CPC, busca reformar a decisão que indeferiu a tutela de urgência. A pretensão liminar é a de antecipação da tutela recursal, com fundamento no artigo 300 do CPC. Para tanto, é necessária a presença concomitantemente dos seguintes requisitos: a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). A probabilidade do direito requer que as alegações tenham plausibilidade jurídica, demonstrada por fundamentos claros e objetivos, amparados por provas constantes dos autos. O perigo de dano exige a demonstração de que a demora na concessão da tutela recursal pode causar prejuízos graves ou de difícil reparação ao direito postulado. A respectiva análise envolve cognição não exauriente, significando avaliação preliminar e superficial, pois destinada tão somente a evitar prejuízos imediatos e garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Com esse pano de fundo, portanto, é que se efetuará a análise da liminar em questão, considerando, para tanto, os elementos fáticos e jurídicos apresentados, a decisão impugnada e os demais documentos dos autos, com o intuito de se verificar se o recurso preenche os requisitos necessários à almejada tutela recursal. Pois bem, tem-se por relevante, para fins de análise do pedido liminar, o fato de que a pretensão mandamental está lastreada em eventual exigência de cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, segundo o qual a “restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. Com isso, tendo-se em conta a inexistência de certeza quanto à exigência, por parte da autoridade impetrada, é de se ter por acertada a decisão judicial impugnada, em especial quando salienta que o “requisito da urgência não está demonstrado satisfatoriamente, pois o impetrante nem mesmo demonstrou a existência de ato coator, tendo afirmado apenas que há um temor de exigência da comprovação prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional, o que não satisfaz esse requisito”. Assim, por não vislumbrar presente o periculum in mora, ao menos neste momento de cognição superficial, tem-se por inviável a pretensão liminar formulada pela associação impetrante. Do exposto, INDEFIRO o pedido LIMINAR de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intime-se o agravado para que, querendo, apresente resposta ao presente agravo. Comunique-se o juízo a quo acerca da presente decisão. Dê-se vista dos autos a Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Brasília/DF, 09 de outubro de 2024. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator