Tribunal: TJDFT
Processo: 0702584-80.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0702584-80.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: VE DISTRIBUIDORA DE PECAS PARA VEICULOS LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de remessa necessária e recurso voluntário interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face de sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar que o ICMS incida apenas sobre a tarifa de energia elétrica – TE e condenou o Réu a restituir os valores pagos indevidamente no período de 27/03/2012 até a data da liquidação do julgado por arbitramento, a serem recebidos mediante compensação ou precatório à escolha da Autora, cujos valores deverão ser atualizados pelo INPC a partir de cada pagamento indevido e juros de mora de 1% ao mês (ID 2441871). De acordo com a inicial, a Autora sustenta que conforme Resolução Normativa ANEEL n. 166, a composição da tarifa de energia elétrica é formada por energia, distribuição, transmissão, tributos, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico, os quais têm servido de base de cálculo para incidência do ICMS, que deveria incidir apenas sobre as parcelas que são destinadas a remunerar o fornecimento de energia consumida. Pede que os valores referentes à distribuição - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), à transmissão - Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), às perdas (TE – Perdas), e ao transporte de energia (TE – Transporte) sejam decotados da base de cálculo do ICMS por não haver previsão legal para a cobrança. A Autora requereu a antecipação de tutela para que se determinasse a limitação da cobrança à tarifa de energia efetivamente consumida. Todavia, a tutela de urgência foi indeferida (ID 2441863) e a parte Autora não se insurgiu contra a decisão. Sobreveio sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar que o ICMS incida apenas sobre a tarifa de energia elétrica – TE e condenar o Réu a restituir os valores pagos indevidamente no período de 27/03/2012 até a data da liquidação do julgado por arbitramento, a serem recebidos mediante compensação ou precatório à escolha da Autora, cujos valores deverão ser atualizados pelo INPC a partir de cada pagamento indevido e juros de mora de 1% ao mês (ID 2441871). Em apelação o Distrito Federal pede o reconhecimento que todos os custos agregados quando do fornecimento de energia elétrica a consumidores finais (TUSD, TUST, perdas do sistema elétrico, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico), devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, pois o valor da operação final decorre da soma de todos os elementos que compõem o preço, nos termos do Art. 34, § 9o do ADCT e Art. 9o, II, da LC 87/1996 (ID 2441873). Contrarrazões (ID 2441876). O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de decisão publicada em 15/12/2017 nos Recursos Especiais n. 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, reconheceu a repercussão geral da matéria atinente “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS” e instaurou o procedimento previsto no art. 1.036 do CPC, a fim de uniformizar o entendimento (AFETAÇÃO TEMA 986). Determinada a suspensão do processo até o julgamento do mérito dos Recursos Especiais números 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS (ID 3513049 e 28179139). Certificado que o repetitivo afetado pelo TEMA 986 - Recurso Especial no 1.163.020/RS - foi julgado e o acórdão foi disponibilizado no DJE, publicado no dia 29/5/2024, transitando em julgado em 24 de junho de 2024 (ID 64870208). DECISÃO. O caso comporta julgamento monocrático, na forma do art. 932, inc. V, ‘b’, do CPC. Isto porque o ICMS incidente sobre a operação de fornecimento de energia elétrica (art. 155, inciso II e § 3o, da CF) compreende a transmissão e distribuição da energia, de modo que, seja pela regra do art. 34, § 9o, dos ADCT, seja pela complementação feita no arts. 9o, § 1o, II, e 13, I, § 1o, da LC 87/96, sua base de cálculo efetivamente engloba as rubricas de TUST e TUSD. Assim, o fornecimento da energia elétrica não pode ser considerado como sendo apenas o acesso às redes, já que inevitável para o consumo o custeio da transmissão e da distribuição, por se tratar de um sistema interdependente. Assim, a base de cálculo do ICMS incidente sobre esta operação inevitavelmente compreende o TUST e o TUSD. A questão foi recentemente definida no julgamento do Tema 986 do STJ, que fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Dessa forma, a Corte Superior estabeleceu "que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996.". Destaco que houve modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos: [...] a modulação dos efeitos deve ocorrer exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 — data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS —, tenham sido beneficiados por decisões que hajam deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo esses contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Assim, a referida modulação dos efeitos tem como objeto regular a situação dos consumidores com ações em curso, sendo fixado pelo STJ que até o dia 27 de março de 2017 (data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma), ficam mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores, para que, independentemente de depósito judicial, recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, ficando, todavia, obrigados a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS, a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. No caso, a ação foi proposta em 27/03/2017, cuja tutela antecipada fora indeferida em 18/04/2017 (ID 2441863), não incidindo, portanto, a modulação do Tema Repetitivo 986. Dessa forma, considerando o entendimento recentemente adotado pelo STJ, ao fixar o Tema 986, reconhecendo a legalidade da inclusão das tarifas TUSR e TUD na base de cálculo do tributo do ICMS, necessária a reforma da sentença. Ante o exposto, conheço da remessa necessária e da apelação do DISTRITO FEDERAL e, monocraticamente, na forma do art. 932, inc. V, ‘b’, do CPC, DOU PROVIMENTO a ambas para julgar improcedente os pedidos constantes na inicial. Por consequência, inverto os ônus da sucumbência para condenar a para Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8o, do CPC. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. Publique-se. Intime-se. Brasília, 15 de outubro de 2024 11:46:15. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0702584-80.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: VE DISTRIBUIDORA DE PECAS PARA VEICULOS LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de remessa necessária e recurso voluntário interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face de sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar que o ICMS incida apenas sobre a tarifa de energia elétrica – TE e condenou o Réu a restituir os valores pagos indevidamente no período de 27/03/2012 até a data da liquidação do julgado por arbitramento, a serem recebidos mediante compensação ou precatório à escolha da Autora, cujos valores deverão ser atualizados pelo INPC a partir de cada pagamento indevido e juros de mora de 1% ao mês (ID 2441871). De acordo com a inicial, a Autora sustenta que conforme Resolução Normativa ANEEL n. 166, a composição da tarifa de energia elétrica é formada por energia, distribuição, transmissão, tributos, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico, os quais têm servido de base de cálculo para incidência do ICMS, que deveria incidir apenas sobre as parcelas que são destinadas a remunerar o fornecimento de energia consumida. Pede que os valores referentes à distribuição - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), à transmissão - Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), às perdas (TE – Perdas), e ao transporte de energia (TE – Transporte) sejam decotados da base de cálculo do ICMS por não haver previsão legal para a cobrança. A Autora requereu a antecipação de tutela para que se determinasse a limitação da cobrança à tarifa de energia efetivamente consumida. Todavia, a tutela de urgência foi indeferida (ID 2441863) e a parte Autora não se insurgiu contra a decisão. Sobreveio sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar que o ICMS incida apenas sobre a tarifa de energia elétrica – TE e condenar o Réu a restituir os valores pagos indevidamente no período de 27/03/2012 até a data da liquidação do julgado por arbitramento, a serem recebidos mediante compensação ou precatório à escolha da Autora, cujos valores deverão ser atualizados pelo INPC a partir de cada pagamento indevido e juros de mora de 1% ao mês (ID 2441871). Em apelação o Distrito Federal pede o reconhecimento que todos os custos agregados quando do fornecimento de energia elétrica a consumidores finais (TUSD, TUST, perdas do sistema elétrico, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico), devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, pois o valor da operação final decorre da soma de todos os elementos que compõem o preço, nos termos do Art. 34, § 9o do ADCT e Art. 9o, II, da LC 87/1996 (ID 2441873). Contrarrazões (ID 2441876). O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de decisão publicada em 15/12/2017 nos Recursos Especiais n. 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, reconheceu a repercussão geral da matéria atinente “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS” e instaurou o procedimento previsto no art. 1.036 do CPC, a fim de uniformizar o entendimento (AFETAÇÃO TEMA 986). Determinada a suspensão do processo até o julgamento do mérito dos Recursos Especiais números 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS (ID 3513049 e 28179139). Certificado que o repetitivo afetado pelo TEMA 986 - Recurso Especial no 1.163.020/RS - foi julgado e o acórdão foi disponibilizado no DJE, publicado no dia 29/5/2024, transitando em julgado em 24 de junho de 2024 (ID 64870208). DECISÃO. O caso comporta julgamento monocrático, na forma do art. 932, inc. V, ‘b’, do CPC. Isto porque o ICMS incidente sobre a operação de fornecimento de energia elétrica (art. 155, inciso II e § 3o, da CF) compreende a transmissão e distribuição da energia, de modo que, seja pela regra do art. 34, § 9o, dos ADCT, seja pela complementação feita no arts. 9o, § 1o, II, e 13, I, § 1o, da LC 87/96, sua base de cálculo efetivamente engloba as rubricas de TUST e TUSD. Assim, o fornecimento da energia elétrica não pode ser considerado como sendo apenas o acesso às redes, já que inevitável para o consumo o custeio da transmissão e da distribuição, por se tratar de um sistema interdependente. Assim, a base de cálculo do ICMS incidente sobre esta operação inevitavelmente compreende o TUST e o TUSD. A questão foi recentemente definida no julgamento do Tema 986 do STJ, que fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Dessa forma, a Corte Superior estabeleceu "que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996.". Destaco que houve modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos: [...] a modulação dos efeitos deve ocorrer exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 — data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS —, tenham sido beneficiados por decisões que hajam deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo esses contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Assim, a referida modulação dos efeitos tem como objeto regular a situação dos consumidores com ações em curso, sendo fixado pelo STJ que até o dia 27 de março de 2017 (data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma), ficam mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores, para que, independentemente de depósito judicial, recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, ficando, todavia, obrigados a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS, a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. No caso, a ação foi proposta em 27/03/2017, cuja tutela antecipada fora indeferida em 18/04/2017 (ID 2441863), não incidindo, portanto, a modulação do Tema Repetitivo 986. Dessa forma, considerando o entendimento recentemente adotado pelo STJ, ao fixar o Tema 986, reconhecendo a legalidade da inclusão das tarifas TUSR e TUD na base de cálculo do tributo do ICMS, necessária a reforma da sentença. Ante o exposto, conheço da remessa necessária e da apelação do DISTRITO FEDERAL e, monocraticamente, na forma do art. 932, inc. V, ‘b’, do CPC, DOU PROVIMENTO a ambas para julgar improcedente os pedidos constantes na inicial. Por consequência, inverto os ônus da sucumbência para condenar a para Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8o, do CPC. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. Publique-se. Intime-se. Brasília, 15 de outubro de 2024 11:46:15. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador