Tribunal: TJDFT
Processo: 0705301-55.2023.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-01-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0705301-55.2023.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ALCIMAR BATISTA BORGES APELADO: INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível interposta por ALCIMAR BATISTA BORGES contra a sentença (ID 54824430) proferida pelo Juiz de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos da ação sob o procedimento comum no 705301-55.2023.8.07.0018, ajuizada pelo apelante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e do INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – IADES, por meio da qual foi julgada improcedente a pretensão inicial, em que pretendia o autor o direito de participar do concurso público para o cargo de auditor de atividades urbanas, regido pelo Edital no 01/2022-ATUB, na condição de pessoa com deficiência, em virtude de sua surdez unilateral. Em decorrência disso, o autor foi condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, estes últimos estabelecidos em R$ 3.686,00 (art. 85, §§ 8o e 8o-A, do Código de Processo Civil), suspensa a exigibilidade de tais verbas em virtude do deferimento de gratuidade de justiça (art. 98, § 3o, do CPC). Contra a sentença, o autor opôs embargos de declaração (ID 54824433), que foram rejeitados pelo Juiz de primeiro grau (ID 54824434). Nas razões recursais (ID 54824437), o apelante requer, inicialmente, a concessão da gratuidade de justiça. Defende a reforma da sentença, aduzindo o seu direito de concorrer no concurso público em referência nas vagas reservadas às pessoas com deficiência, uma vez que é deficiente auditivo. Pontua que tem perda auditiva do tipo sensorioneural de grau moderadamente severo na orelha direita, o que lhe dá o direito, nos termos da legislação de regência (Lei no 13.146/2015), de concorrer em concurso público como pessoa com deficiência. Propugna a concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal, defendendo a probabilidade do direito e o risco de dano irreparável, para que lhe seja assegurado participar das demais etapas do certame. Requer, ao final, o conhecimento e o provimento do recurso para que a sentença seja reformada, julgando-se procedente a pretensão inicial. Não houve o recolhimento do preparo recursal. Foram apresentadas contrarrazões pelo INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – IADES (ID 54824452), propugnando o desprovimento do recurso. Não foram apresentadas contrarrazões pelo DISTRITO FEDERAL. É a síntese do necessário. Decido. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, o apelante não tem interesse recursal, tendo em vista que a referida providência já foi deferida na origem (ID 54823354) e contempla todos os atos do processo (art. 9o da Lei no 1.060/50 e art. 98, § 1o, VIII, do CPC). No que se refere ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal formulado no próprio recurso de apelação, é importante registrar a existência de linha jurisprudencial nesta Corte no sentido da inadequação da via eleita para o referido intento, a partir de leitura do art. 1.012, § 3o, do CPC, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PEDIDO NAS RAZÕES DO RECURSO. NÃO CONHECIDO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECOLHIMENTO DO PREPARO. PRECLUSÃO LÓGICA. ALIMENTOS AVOENGOS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO E COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DOS GENITORES. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. ALTERAÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Formulado pedido de concessão de antecipação da tutela recursal no bojo das razões do recurso, não há como apreciá-lo, por inadequação da via eleita. Inteligência do artigo 1.012, § 3o, do CPC. 2. O recolhimento do preparo recursal caracteriza a preclusão lógica, o que obsta o deferimento do benefício da justiça gratuita. 3. De acordo com o artigo 1.699 do CC, podem ser revistos os alimentos, se comprovado que sobreveio a qualquer das partes alteração em seu contexto individual. 4. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação ou de cumprimento insuficiente pelos genitores. Súmula 596, STJ. 5. Não comprovada a alteração da situação financeira do alimentante ou dos genitores, bem como da necessidade dos menores alimentandos (art. 1.699, do CC), a manutenção dos alimentos avoengos é medida que se impõe. 6. Apelo parcialmente conhecido e não provido.” (Acórdão 1790332, 07050555120218070011, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 23/11/2023, publicado no PJe: 2/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE AÇÕES EM NOME DE TERCEIRO. NÃO COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 31, CAPUT, DA LEI N. 6.404/1976. 1. O pedido de concessão de antecipação de tutela na apelação deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, e não como preliminar recursal, na forma prevista no artigo 1.012, § 3o, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. A fundamentação contrária ao interesse da parte no tocante ao não reconhecimento, nos elementos de prova documental coligidos, a comprovação da titularidade das ações, não significa que a sentença seja nula por não ter acolhido suas alegações, muito menos evidencia negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a tutela foi efetivamente exercida com a resolução do processo com exame de mérito. 3. A comprovação da propriedade das ações se faz precipuamente em conformidade com o artigo 31, caput, da Lei n. 6.404/1976, segundo o qual (A) propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro de Ações Nominativas" ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações. 4. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, não provida. Honorários recursais majorados.” (Acórdão 1788883, 07187050720228070020, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/11/2023, publicado no DJE: 1/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em que pese a relevância do referido entendimento, entendo que, nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória de urgência formulado no recurso, motivo pelo qual passo a analisar o pleito formulado. Nos termos do art. 300 do CPC, para a concessão da tutela de urgência, o magistrado deve constatar elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deve levar em consideração, ainda, a reversibilidade dos efeitos da decisão, consoante o § 3° do mesmo artigo. No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão da antecipação da tutela recursal, o que se fará à luz dos mencionados requisitos. No caso vertente, em juízo de cognição sumária próprio desta via, sem embargo das conclusões que possam ser adotadas quanto ao mérito, entendo estarem ausentes os requisitos para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, notadamente a probabilidade do direito. A legislação distrital pertinente, no que define a política para a integração da pessoa com deficiência, define como deficiência auditiva a perda unilateral total (art. 5o, II, “a”, da Lei no 4.317/2009) e a perda bilateral, parcial ou total, de 41db (quarenta e um decibéis) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz (quinhentos hertz), 1.000Hz (mil hertz), 2.000Hz (dois mil hertz) e 3.000Hz (três mil hertz) (art. 5o, II, “b”, da Lei no 4.317/2009). Por sua vez, após a prolação da sentença ora atacada, sobreveio a publicação da Lei no 14.768/2023 nos seguintes termos: “LEI No 14.768, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2023 Define deficiência auditiva e estabelece valor referencial da limitação auditiva. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu promulgo, nos termos do parágrafo 5o do art. 66 da Constituição Federal, a seguinte Lei: Art. 1o Considera-se deficiência auditiva a limitação de longo prazo da audição, unilateral total ou bilateral parcial ou total, a qual, em interação com uma ou mais barreiras, obstrui a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1° Para o cumprimento do disposto no caput deste artigo, adotar-se-á, como valor referencial da limitação auditiva, a média aritmética de 41 dB (quarenta e um decibéis) ou mais aferida por audiograma nas frequências de 500 Hz (quinhentos hertz), 1.000 Hz (mil hertz), 2.000 Hz (dois mil hertz) e 3.000 Hz (três mil hertz). § 2o Além do disposto no § 1o deste artigo, outros instrumentos constatarão a deficiência auditiva, em conformidade com a Lei n° 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação e terá vigência até que sejam criados e implementados os instrumentos de avaliação previstos no § 2o do art. 2o da Lei no 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Brasília, 22 de dezembro de 2023; 202o da Independência e 135o da República.” O apelante buscou concorrer na condição de pessoa com deficiência a uma das vagas para o concurso público de auditor de atividades urbanas – vigilância sanitária, regido pelo Edital no 01/2022. Entretanto, foi reprovado na fase de avaliação biopsicossocial, tendo em vista não se enquadrar como deficiente auditivo à luz dos critérios definidos na Lei Distrital no 4.317/2009 (art. 5o, inciso II, alíneas “a” e “b”), uma vez que sua perda auditiva foi classificada como moderada do lado direito. Com efeito, a partir da revisão dos fatos e provas analisados na origem, verifica-se que a banca examinadora, no laudo de avaliação biopsicossocial (ID 54824419 – págs. 5/6), indeferiu a possibilidade de que o apelante concorresse no concurso público como pessoa com deficiência, porque “Não se enquadra no critério de perda unilateral total (apresenta perda moderada a direito e contralateral normal)” (ID 54824419 – pág. 6). Em resposta ao recurso administrativo formulado pelo candidato, a banca examinadora manteve o indeferimento de seu enquadramento como pessoa com deficiência (ID 54824419 – págs. 1/3), concluindo que: “Após nova análise e baseando-se nos dados cotejados na avaliação clínica realizada em janeiro de 2023, conclui-se que o candidato não apresentou elementos suficientes para confrontar a decisão já fundamentada. Nesses termos reitero o entendimento firmado pela Banca. Assim conclui-se que o grau de acometimento não se enquadra nos critérios estabelecidos em Lei. Não há elementos suficientes para caracterizar prejuízo funcional par as atividades desempenhadas. O candidato não se enquadra nos critérios estabelecidos como Pessoa com Deficiência” (ID 54824419 – pág. 1). Bem por isso, assim como concluiu o Juiz da causa, “a valoração das conclusões de pareceres médicos particulares contrários à conclusão da banca examinadora, de caráter público, não prevalecem, diante da ausência de comprovação cabal da irregularidade das conclusões da banca” (ID 54824434 – pág. 2), merecendo relevo o fato de que o ora apelante “não se desincumbiu de seu ônus probatório, visto que sequer pugnou pela produção de prova técnica” (ID 54824434 – pág. 2). Na espécie, portanto, como não houve comprovação cabal de perda unilateral total, mas apenas perda auditiva parcial no ouvido direito, não obstante os laudos médicos particulares trazidos pelo apelante, não há que se falar, a princípio, em seu enquadramento como pessoa com deficiência física. Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados deste Tribunal: “DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PESSOA. DEFICIÊNCIA AUDITIVA. SURDEZ UNILATERAL. RESERVA. VAGA NEGADA. SÚMULA No 552/STJ. ÎMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. ART. 332 CÓDIGO FUX. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO EM GRAU DE RECURSO. APELAÇÃO IMPROVIDA. Sinopse fática: A questão controvertida resume-se em verificar se o portador de surdez unilateral se qualifica como pessoa com deficiência em concursos públicos. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes liminarmente os pedidos formulados na inicial, considerando que o portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos (Sumula 552/STJ).1.1. No apelo, o autor pede a reforma da sentença alegando que a legislação distrital prevê a surdez unilateral total como deficiência auditiva e que o STJ apreciou a questão apenas no âmbito da legislação federal, com espectro de proteção restrito. 2. Para fins de política de inclusão de pessoas portadoras de deficiência em cargos públicos, na esfera do Distrito Federal, a Lei 4.317/2009 define deficiência auditiva como sendo "a) perda unilateral total; b) perda bilateral, parcial ou total, de 41db (quarenta e um decibéis) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz (quinhentos hertz), 1.000Hz (mil hertz), 2.000Hz (dois mil hertz) e 3.000Hz (três mil hertz);" 2.1. Ocorre que a a legislação distrital, ao enquadrar a surdez unilateral total como deficiência auditiva, não representa distinção em relação ao entendimento da jurisprudência qualificada a respeito da matéria, a qual orienta no sentido de que: "O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos" (Sumula 552/STJ). 3. A Corte Superior, ao interpretar a norma de regência, entendeu que a perda auditiva unilateral não é condição apta a, por si só, qualificar o candidato para concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência. 3.1. Isso porque, a tese de que a surdez unilateral deveria garantir a reserva de vagas em concursos públicos passou a ser rejeitada, prevalecendo o entendimento de que a pessoa com deficiência auditiva deve estar sujeita a perda da audição, bilateral ou unilateral, de quarenta e um decibéis (41dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de quinhentos hertz (500Hz), mil hertz (1.000Hz), dois mil hertz (2.000Hz) e três mil hertz (3.000Hz). 3.2. Do mesmo modo da orientação do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento também é adotado por esta Corte de Justiça, a qual ressalta que a média das perdas auditivas é o critério que melhor reflete a surdez unilateral. 3.3. Precedente: "A média ponderada das perdas auditivas é o critério que melhor reflete a surdez unilateral; são irrelevantes as perdas auditivas em patamares inferiores em uma ou algumas frequências se, após o cálculo aritmético, a perda média supera o patamar de 41 dB". (07264292520228070000, Relator: Leonardo Roscoe Bessa, 6a Turma Cível, PJe: 25/11/2022)" . 4. No caso particular, não tem direito de concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência, por não apresentar perda auditiva unilateral total ou perda auditiva bilateral, o candidato que apresenta perda auditiva mista de grau severo apenas no ouvido esquerdo, enquanto o ouvido direito apresenta-se normal. 5. Em razão da sucumbência e considerando a participação da parte contrária em sede de contrarrazões, o autor deve arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, atribuída em R$ 55.800,00, nos termos do art. 85, §§ 3o, inc. I, 4o, inc. III, e 5o, do CPC, por envolver a Fazenda Pública. 6. Apelação improvida.” (Acórdão 1759833, 07040648320238070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2023, publicado no DJE: 3/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SURDEZ PARCIAL UNILATERAL. CONDIÇÃO DE DEFICIENTE. NÃO ENQUADRADA. I - O ordenamento jurídico vigente reconhece os direitos assegurados às pessoas portadoras de necessidades especiais, garantindo-lhes, o direito de participar de concurso público reservando-lhes um determinado número de vagas. II - O art. 4o do Decreto no 3.298/1999 considerava deficiência auditiva a perda parcial ou total das possibilidades auditivas sonoras, variando de graus e níveis, contudo, o Decreto no 5.296, de 2004 que deu nova redação ao artigo, considerando apenas a perda bilateral, parcial ou total. III - No caso em apreço, os laudos apuraram que a autora tem perda auditiva maior que moderada para a média das frequências, no ouvido esquerdo, portanto, surdez parcial unilateral, estando o ouvido direito dentro da normalidade. Conclui-se que a autora não se enquadra na condição de deficiente, nos termos da Lei distrital 4.317/09. Assim, conclui-se que a autora não tem o direito de concorrer às vagas destinadas a deficiente. IV - Negou-se provimento aos recursos e à remessa oficial.” (Acórdão 861950, 20120111578568APO, Relator: JOSÉ DIVINO, , Revisor: ESDRAS NEVES, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/4/2015, publicado no DJE: 23/4/2015. Pág.: 692) Nesse descortino, sem embargo das conclusões que possam ser adotadas no julgamento do mérito recursal, encontra-se ausente a justificativa para o deferimento da tutela de urgência recursal ora vindicada, em face da falta de probabilidade do direito. Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos para o julgamento do mérito do recurso de apelação. Brasília, 11 de janeiro de 2024. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0705301-55.2023.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ALCIMAR BATISTA BORGES APELADO: INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível interposta por ALCIMAR BATISTA BORGES contra a sentença (ID 54824430) proferida pelo Juiz de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos da ação sob o procedimento comum no 705301-55.2023.8.07.0018, ajuizada pelo apelante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e do INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – IADES, por meio da qual foi julgada improcedente a pretensão inicial, em que pretendia o autor o direito de participar do concurso público para o cargo de auditor de atividades urbanas, regido pelo Edital no 01/2022-ATUB, na condição de pessoa com deficiência, em virtude de sua surdez unilateral. Em decorrência disso, o autor foi condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, estes últimos estabelecidos em R$ 3.686,00 (art. 85, §§ 8o e 8o-A, do Código de Processo Civil), suspensa a exigibilidade de tais verbas em virtude do deferimento de gratuidade de justiça (art. 98, § 3o, do CPC). Contra a sentença, o autor opôs embargos de declaração (ID 54824433), que foram rejeitados pelo Juiz de primeiro grau (ID 54824434). Nas razões recursais (ID 54824437), o apelante requer, inicialmente, a concessão da gratuidade de justiça. Defende a reforma da sentença, aduzindo o seu direito de concorrer no concurso público em referência nas vagas reservadas às pessoas com deficiência, uma vez que é deficiente auditivo. Pontua que tem perda auditiva do tipo sensorioneural de grau moderadamente severo na orelha direita, o que lhe dá o direito, nos termos da legislação de regência (Lei no 13.146/2015), de concorrer em concurso público como pessoa com deficiência. Propugna a concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal, defendendo a probabilidade do direito e o risco de dano irreparável, para que lhe seja assegurado participar das demais etapas do certame. Requer, ao final, o conhecimento e o provimento do recurso para que a sentença seja reformada, julgando-se procedente a pretensão inicial. Não houve o recolhimento do preparo recursal. Foram apresentadas contrarrazões pelo INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – IADES (ID 54824452), propugnando o desprovimento do recurso. Não foram apresentadas contrarrazões pelo DISTRITO FEDERAL. É a síntese do necessário. Decido. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, o apelante não tem interesse recursal, tendo em vista que a referida providência já foi deferida na origem (ID 54823354) e contempla todos os atos do processo (art. 9o da Lei no 1.060/50 e art. 98, § 1o, VIII, do CPC). No que se refere ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal formulado no próprio recurso de apelação, é importante registrar a existência de linha jurisprudencial nesta Corte no sentido da inadequação da via eleita para o referido intento, a partir de leitura do art. 1.012, § 3o, do CPC, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PEDIDO NAS RAZÕES DO RECURSO. NÃO CONHECIDO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECOLHIMENTO DO PREPARO. PRECLUSÃO LÓGICA. ALIMENTOS AVOENGOS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO E COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DOS GENITORES. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. ALTERAÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Formulado pedido de concessão de antecipação da tutela recursal no bojo das razões do recurso, não há como apreciá-lo, por inadequação da via eleita. Inteligência do artigo 1.012, § 3o, do CPC. 2. O recolhimento do preparo recursal caracteriza a preclusão lógica, o que obsta o deferimento do benefício da justiça gratuita. 3. De acordo com o artigo 1.699 do CC, podem ser revistos os alimentos, se comprovado que sobreveio a qualquer das partes alteração em seu contexto individual. 4. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação ou de cumprimento insuficiente pelos genitores. Súmula 596, STJ. 5. Não comprovada a alteração da situação financeira do alimentante ou dos genitores, bem como da necessidade dos menores alimentandos (art. 1.699, do CC), a manutenção dos alimentos avoengos é medida que se impõe. 6. Apelo parcialmente conhecido e não provido.” (Acórdão 1790332, 07050555120218070011, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 23/11/2023, publicado no PJe: 2/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE AÇÕES EM NOME DE TERCEIRO. NÃO COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 31, CAPUT, DA LEI N. 6.404/1976. 1. O pedido de concessão de antecipação de tutela na apelação deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, quando já distribuído o recurso, ao relator, e não como preliminar recursal, na forma prevista no artigo 1.012, § 3o, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. A fundamentação contrária ao interesse da parte no tocante ao não reconhecimento, nos elementos de prova documental coligidos, a comprovação da titularidade das ações, não significa que a sentença seja nula por não ter acolhido suas alegações, muito menos evidencia negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a tutela foi efetivamente exercida com a resolução do processo com exame de mérito. 3. A comprovação da propriedade das ações se faz precipuamente em conformidade com o artigo 31, caput, da Lei n. 6.404/1976, segundo o qual (A) propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro de Ações Nominativas" ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações. 4. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, não provida. Honorários recursais majorados.” (Acórdão 1788883, 07187050720228070020, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/11/2023, publicado no DJE: 1/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em que pese a relevância do referido entendimento, entendo que, nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória de urgência formulado no recurso, motivo pelo qual passo a analisar o pleito formulado. Nos termos do art. 300 do CPC, para a concessão da tutela de urgência, o magistrado deve constatar elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deve levar em consideração, ainda, a reversibilidade dos efeitos da decisão, consoante o § 3° do mesmo artigo. No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão da antecipação da tutela recursal, o que se fará à luz dos mencionados requisitos. No caso vertente, em juízo de cognição sumária próprio desta via, sem embargo das conclusões que possam ser adotadas quanto ao mérito, entendo estarem ausentes os requisitos para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, notadamente a probabilidade do direito. A legislação distrital pertinente, no que define a política para a integração da pessoa com deficiência, define como deficiência auditiva a perda unilateral total (art. 5o, II, “a”, da Lei no 4.317/2009) e a perda bilateral, parcial ou total, de 41db (quarenta e um decibéis) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz (quinhentos hertz), 1.000Hz (mil hertz), 2.000Hz (dois mil hertz) e 3.000Hz (três mil hertz) (art. 5o, II, “b”, da Lei no 4.317/2009). Por sua vez, após a prolação da sentença ora atacada, sobreveio a publicação da Lei no 14.768/2023 nos seguintes termos: “LEI No 14.768, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2023 Define deficiência auditiva e estabelece valor referencial da limitação auditiva. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu promulgo, nos termos do parágrafo 5o do art. 66 da Constituição Federal, a seguinte Lei: Art. 1o Considera-se deficiência auditiva a limitação de longo prazo da audição, unilateral total ou bilateral parcial ou total, a qual, em interação com uma ou mais barreiras, obstrui a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1° Para o cumprimento do disposto no caput deste artigo, adotar-se-á, como valor referencial da limitação auditiva, a média aritmética de 41 dB (quarenta e um decibéis) ou mais aferida por audiograma nas frequências de 500 Hz (quinhentos hertz), 1.000 Hz (mil hertz), 2.000 Hz (dois mil hertz) e 3.000 Hz (três mil hertz). § 2o Além do disposto no § 1o deste artigo, outros instrumentos constatarão a deficiência auditiva, em conformidade com a Lei n° 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação e terá vigência até que sejam criados e implementados os instrumentos de avaliação previstos no § 2o do art. 2o da Lei no 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Brasília, 22 de dezembro de 2023; 202o da Independência e 135o da República.” O apelante buscou concorrer na condição de pessoa com deficiência a uma das vagas para o concurso público de auditor de atividades urbanas – vigilância sanitária, regido pelo Edital no 01/2022. Entretanto, foi reprovado na fase de avaliação biopsicossocial, tendo em vista não se enquadrar como deficiente auditivo à luz dos critérios definidos na Lei Distrital no 4.317/2009 (art. 5o, inciso II, alíneas “a” e “b”), uma vez que sua perda auditiva foi classificada como moderada do lado direito. Com efeito, a partir da revisão dos fatos e provas analisados na origem, verifica-se que a banca examinadora, no laudo de avaliação biopsicossocial (ID 54824419 – págs. 5/6), indeferiu a possibilidade de que o apelante concorresse no concurso público como pessoa com deficiência, porque “Não se enquadra no critério de perda unilateral total (apresenta perda moderada a direito e contralateral normal)” (ID 54824419 – pág. 6). Em resposta ao recurso administrativo formulado pelo candidato, a banca examinadora manteve o indeferimento de seu enquadramento como pessoa com deficiência (ID 54824419 – págs. 1/3), concluindo que: “Após nova análise e baseando-se nos dados cotejados na avaliação clínica realizada em janeiro de 2023, conclui-se que o candidato não apresentou elementos suficientes para confrontar a decisão já fundamentada. Nesses termos reitero o entendimento firmado pela Banca. Assim conclui-se que o grau de acometimento não se enquadra nos critérios estabelecidos em Lei. Não há elementos suficientes para caracterizar prejuízo funcional par as atividades desempenhadas. O candidato não se enquadra nos critérios estabelecidos como Pessoa com Deficiência” (ID 54824419 – pág. 1). Bem por isso, assim como concluiu o Juiz da causa, “a valoração das conclusões de pareceres médicos particulares contrários à conclusão da banca examinadora, de caráter público, não prevalecem, diante da ausência de comprovação cabal da irregularidade das conclusões da banca” (ID 54824434 – pág. 2), merecendo relevo o fato de que o ora apelante “não se desincumbiu de seu ônus probatório, visto que sequer pugnou pela produção de prova técnica” (ID 54824434 – pág. 2). Na espécie, portanto, como não houve comprovação cabal de perda unilateral total, mas apenas perda auditiva parcial no ouvido direito, não obstante os laudos médicos particulares trazidos pelo apelante, não há que se falar, a princípio, em seu enquadramento como pessoa com deficiência física. Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados deste Tribunal: “DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PESSOA. DEFICIÊNCIA AUDITIVA. SURDEZ UNILATERAL. RESERVA. VAGA NEGADA. SÚMULA No 552/STJ. ÎMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. ART. 332 CÓDIGO FUX. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO EM GRAU DE RECURSO. APELAÇÃO IMPROVIDA. Sinopse fática: A questão controvertida resume-se em verificar se o portador de surdez unilateral se qualifica como pessoa com deficiência em concursos públicos. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes liminarmente os pedidos formulados na inicial, considerando que o portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos (Sumula 552/STJ).1.1. No apelo, o autor pede a reforma da sentença alegando que a legislação distrital prevê a surdez unilateral total como deficiência auditiva e que o STJ apreciou a questão apenas no âmbito da legislação federal, com espectro de proteção restrito. 2. Para fins de política de inclusão de pessoas portadoras de deficiência em cargos públicos, na esfera do Distrito Federal, a Lei 4.317/2009 define deficiência auditiva como sendo "a) perda unilateral total; b) perda bilateral, parcial ou total, de 41db (quarenta e um decibéis) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz (quinhentos hertz), 1.000Hz (mil hertz), 2.000Hz (dois mil hertz) e 3.000Hz (três mil hertz);" 2.1. Ocorre que a a legislação distrital, ao enquadrar a surdez unilateral total como deficiência auditiva, não representa distinção em relação ao entendimento da jurisprudência qualificada a respeito da matéria, a qual orienta no sentido de que: "O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos" (Sumula 552/STJ). 3. A Corte Superior, ao interpretar a norma de regência, entendeu que a perda auditiva unilateral não é condição apta a, por si só, qualificar o candidato para concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência. 3.1. Isso porque, a tese de que a surdez unilateral deveria garantir a reserva de vagas em concursos públicos passou a ser rejeitada, prevalecendo o entendimento de que a pessoa com deficiência auditiva deve estar sujeita a perda da audição, bilateral ou unilateral, de quarenta e um decibéis (41dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de quinhentos hertz (500Hz), mil hertz (1.000Hz), dois mil hertz (2.000Hz) e três mil hertz (3.000Hz). 3.2. Do mesmo modo da orientação do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento também é adotado por esta Corte de Justiça, a qual ressalta que a média das perdas auditivas é o critério que melhor reflete a surdez unilateral. 3.3. Precedente: "A média ponderada das perdas auditivas é o critério que melhor reflete a surdez unilateral; são irrelevantes as perdas auditivas em patamares inferiores em uma ou algumas frequências se, após o cálculo aritmético, a perda média supera o patamar de 41 dB". (07264292520228070000, Relator: Leonardo Roscoe Bessa, 6a Turma Cível, PJe: 25/11/2022)" . 4. No caso particular, não tem direito de concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência, por não apresentar perda auditiva unilateral total ou perda auditiva bilateral, o candidato que apresenta perda auditiva mista de grau severo apenas no ouvido esquerdo, enquanto o ouvido direito apresenta-se normal. 5. Em razão da sucumbência e considerando a participação da parte contrária em sede de contrarrazões, o autor deve arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, atribuída em R$ 55.800,00, nos termos do art. 85, §§ 3o, inc. I, 4o, inc. III, e 5o, do CPC, por envolver a Fazenda Pública. 6. Apelação improvida.” (Acórdão 1759833, 07040648320238070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2023, publicado no DJE: 3/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SURDEZ PARCIAL UNILATERAL. CONDIÇÃO DE DEFICIENTE. NÃO ENQUADRADA. I - O ordenamento jurídico vigente reconhece os direitos assegurados às pessoas portadoras de necessidades especiais, garantindo-lhes, o direito de participar de concurso público reservando-lhes um determinado número de vagas. II - O art. 4o do Decreto no 3.298/1999 considerava deficiência auditiva a perda parcial ou total das possibilidades auditivas sonoras, variando de graus e níveis, contudo, o Decreto no 5.296, de 2004 que deu nova redação ao artigo, considerando apenas a perda bilateral, parcial ou total. III - No caso em apreço, os laudos apuraram que a autora tem perda auditiva maior que moderada para a média das frequências, no ouvido esquerdo, portanto, surdez parcial unilateral, estando o ouvido direito dentro da normalidade. Conclui-se que a autora não se enquadra na condição de deficiente, nos termos da Lei distrital 4.317/09. Assim, conclui-se que a autora não tem o direito de concorrer às vagas destinadas a deficiente. IV - Negou-se provimento aos recursos e à remessa oficial.” (Acórdão 861950, 20120111578568APO, Relator: JOSÉ DIVINO, , Revisor: ESDRAS NEVES, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/4/2015, publicado no DJE: 23/4/2015. Pág.: 692) Nesse descortino, sem embargo das conclusões que possam ser adotadas no julgamento do mérito recursal, encontra-se ausente a justificativa para o deferimento da tutela de urgência recursal ora vindicada, em face da falta de probabilidade do direito. Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos para o julgamento do mérito do recurso de apelação. Brasília, 11 de janeiro de 2024. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora