Tribunal: TJDFT
Processo: 0704923-02.2023.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0704923-02.2023.8.07.0018 RECORRENTE: FORTILIDER TUBOS E CONEXÕES LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COMPRAS DESTINADAS A OUTROS ENTES FEDERADOS. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. EC 87/2015. LEI DISTRITAL N° 1.254/96. INCIDÊNCIA. FATO GERADOR ANTERIOR A LC 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. In casu, a autora-apelada é empresa que atua no ramo de comércio de produtos para construção civil, situada no Rio de Janeiro. E alegou que, apesar de ter vendido mercadorias para clientes com sede no Distrito Federal, as mercadorias foram entregues no Estado do Rio de Janeiro, não tendo ocorrido operação interestadual capaz de justificar o fato gerador do DIFAL ao Distrito Federal. 2. O ICMS está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal de 1988. 2.1 O artigo 20, §3o, da Lei Distrital n° 1.254/1996 estabelece ser devido ao Distrito Federal o ICMS, no caso de o destinatário ter domicílio no DF, ainda que o bem/serviço seja entregue ou prestado em outra unidade da federação. 3. Apesar de a empresa possuir sede no Rio de Janeiro e as mercadorias terem sido entregues naquele Estado, os consumidores possuem domicílio no Distrito Federal. 3.1 Se o domicílio tributário se manteve no Distrito Federal o contribuinte não pode utilizar convenções particulares para escolher o Estado destinatário que será o responsável pelo pagamento do tributo – estabelecendo apenas o destino físico do bem –, violando o artigo 123 do Código Tributário Nacional. 4. Por se tratar de fato gerador anterior a LC 190/2022, há de se observar a circulação jurídica do bem, caracterizada pela operação onde há emissão de nota fiscal sendo competente o Distrito Federal para cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL – do ICMS. 5. Recurso conhecido e provido. No especial, a recorrente alega violação aos artigos 11, § 7o, da Lei Complementar 87/1996, adicionado pela LC 190/2022, 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, 5o, caput, 146, inciso III, alínea "a", 150, inciso I, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, “i”, e “g, todos da Constituição Federal, sustentando que para garantir a aplicação justa e correta do DIFAL, deve ser respeitada a necessidade de circulação interestadual das mercadorias. Afirma, portanto, que a cobrança do DIFAL pelo Distrito Federal é manifestamente indevida, uma vez que as mercadorias foram entregues no Estado do Rio de Janeiro, caracterizando-se operação de natureza interna, e não interestadual. Enfatiza, por conseguinte, ausência de fato gerador do DIFAL. Discorre sobre a exação indevida pela receita do DF, sobre os princípios da legalidade, da segurança jurídica, bem como do impacto econômico e social. Aponta, ainda, dissenso pretoriano com julgados do STJ e do STF. Em sede de apelo extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 11, § 7o, da Lei Complementar 87/1996, adicionado pela LC 190/2022, 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, 5o, caput, 146, inciso III, alínea "a", 150, inciso I, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, “i”, e “g”, todos da Constituição Federal, pelas mesmas razões deduzidas no recurso especial. II - O recurso especial é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre esclarecer que a parte recorrente interpôs o recurso especial com espeque na alínea “c” do permissivo constitucional. Todavia, compulsando a peça recursal, verifico tratar-se de mero equívoco, uma vez que restou demonstrado que se pretende atacar também suposta contrariedade a dispositivo de lei federal. Assim, levando-se tal fato à conta de erro material, prossigo no juízo de prelibação do recurso especial. O apelo especial merece prosseguir no que se refere à alegada contrariedade aos artigos 11, § 7o, da Lei Complementar 87/1996, adicionado pela LC 190/2022, e 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Com relação ao recurso extraordinário, dele não conheço, porquanto não houve a sua interposição simultânea com o recurso especial, mas em data posterior. Com efeito, o STJ já se posicionou no sentido de que “estando o acórdão amparado em fundamento constitucional e infraconstitucional, desafia a interposição dos recursos especial e extraordinário, os quais devem ser apresentados simultaneamente, o que não ocorreu no presente, operando-se a preclusão consumativa” (AgRg no Ag n. 1.162.889/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 25/8/2023). No mesmo sentido é o entendimento do STF: “A violação constitucional ocorrida no julgamento efetuado pelo tribunal local deve ser impugnada mediante recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial, sob pena de preclusão” (ARE 1092749 ED-AgR, Relator RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 6/12/2018). III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NÃO CONHEÇO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A016

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0704923-02.2023.8.07.0018 RECORRENTE: FORTILIDER TUBOS E CONEXÕES LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COMPRAS DESTINADAS A OUTROS ENTES FEDERADOS. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. EC 87/2015. LEI DISTRITAL N° 1.254/96. INCIDÊNCIA. FATO GERADOR ANTERIOR A LC 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. In casu, a autora-apelada é empresa que atua no ramo de comércio de produtos para construção civil, situada no Rio de Janeiro. E alegou que, apesar de ter vendido mercadorias para clientes com sede no Distrito Federal, as mercadorias foram entregues no Estado do Rio de Janeiro, não tendo ocorrido operação interestadual capaz de justificar o fato gerador do DIFAL ao Distrito Federal. 2. O ICMS está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal de 1988. 2.1 O artigo 20, §3o, da Lei Distrital n° 1.254/1996 estabelece ser devido ao Distrito Federal o ICMS, no caso de o destinatário ter domicílio no DF, ainda que o bem/serviço seja entregue ou prestado em outra unidade da federação. 3. Apesar de a empresa possuir sede no Rio de Janeiro e as mercadorias terem sido entregues naquele Estado, os consumidores possuem domicílio no Distrito Federal. 3.1 Se o domicílio tributário se manteve no Distrito Federal o contribuinte não pode utilizar convenções particulares para escolher o Estado destinatário que será o responsável pelo pagamento do tributo – estabelecendo apenas o destino físico do bem –, violando o artigo 123 do Código Tributário Nacional. 4. Por se tratar de fato gerador anterior a LC 190/2022, há de se observar a circulação jurídica do bem, caracterizada pela operação onde há emissão de nota fiscal sendo competente o Distrito Federal para cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL – do ICMS. 5. Recurso conhecido e provido. No especial, a recorrente alega violação aos artigos 11, § 7o, da Lei Complementar 87/1996, adicionado pela LC 190/2022, 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, 5o, caput, 146, inciso III, alínea "a", 150, inciso I, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, “i”, e “g, todos da Constituição Federal, sustentando que para garantir a aplicação justa e correta do DIFAL, deve ser respeitada a necessidade de circulação interestadual das mercadorias. Afirma, portanto, que a cobrança do DIFAL pelo Distrito Federal é manifestamente indevida, uma vez que as mercadorias foram entregues no Estado do Rio de Janeiro, caracterizando-se operação de natureza interna, e não interestadual. Enfatiza, por conseguinte, ausência de fato gerador do DIFAL. Discorre sobre a exação indevida pela receita do DF, sobre os princípios da legalidade, da segurança jurídica, bem como do impacto econômico e social. Aponta, ainda, dissenso pretoriano com julgados do STJ e do STF. Em sede de apelo extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 11, § 7o, da Lei Complementar 87/1996, adicionado pela LC 190/2022, 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, 5o, caput, 146, inciso III, alínea "a", 150, inciso I, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, “i”, e “g”, todos da Constituição Federal, pelas mesmas razões deduzidas no recurso especial. II - O recurso especial é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre esclarecer que a parte recorrente interpôs o recurso especial com espeque na alínea “c” do permissivo constitucional. Todavia, compulsando a peça recursal, verifico tratar-se de mero equívoco, uma vez que restou demonstrado que se pretende atacar também suposta contrariedade a dispositivo de lei federal. Assim, levando-se tal fato à conta de erro material, prossigo no juízo de prelibação do recurso especial. O apelo especial merece prosseguir no que se refere à alegada contrariedade aos artigos 11, § 7o, da Lei Complementar 87/1996, adicionado pela LC 190/2022, e 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Com relação ao recurso extraordinário, dele não conheço, porquanto não houve a sua interposição simultânea com o recurso especial, mas em data posterior. Com efeito, o STJ já se posicionou no sentido de que “estando o acórdão amparado em fundamento constitucional e infraconstitucional, desafia a interposição dos recursos especial e extraordinário, os quais devem ser apresentados simultaneamente, o que não ocorreu no presente, operando-se a preclusão consumativa” (AgRg no Ag n. 1.162.889/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 25/8/2023). No mesmo sentido é o entendimento do STF: “A violação constitucional ocorrida no julgamento efetuado pelo tribunal local deve ser impugnada mediante recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial, sob pena de preclusão” (ARE 1092749 ED-AgR, Relator RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 6/12/2018). III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NÃO CONHEÇO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A016