Tribunal: TJDFT
Processo: 0718495-45.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0718495-45.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. D. D. A. L. REPRESENTANTE LEGAL: NATHALIA DE ALMEIDA SOUZA LIMA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por M. D. D. A. L., menor impúbere, nascido em 27/06/2022, representado por sua genitora, N.A.S.L., tendo por objeto decisão proferida pelo ilustre Juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do DF, nos autos da ação de conhecimento ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL, processo n 0702013-80.2024.8.07.0013, na qual indeferiu o pedido de antecipação de tutela. A agravante ingressou em juízo com o objetivo de obrigar o DISTRITO FEDERAL a disponibilizar vaga na creche mais próxima de sua residência. O MM. Juiz a quo indeferiu o pedido liminar (ID 195100327 dos autos de origem), sob o argumento de que: “A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e pré-escola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pelo(a) autor(a) seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título. (Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do(a) autor(a), tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público. CONFIRO FORÇA DE MANDADO À PRESENTE DECISÃO.” Inconformada, a parte autora interpõe o presente recurso requerendo a antecipação dos efeitos da tutela, para que o réu disponibilize creche pública a recorrente. Defende a tese de que se trata de direito fundamental, “voz sincrônica e unidirecional, estabeleceu um arcabouço jurídico com o escopo de instituir um sistema protetivo dos direitos da criança”. Aduz que a hipótese dos autos se amolda ao direito assegurado a agravante, na forma do art. 4o da Lei 9.394/96, e a regra do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Cita precedentes da Corte que corroboram a sua tese. Ao final pugna pela liminar. No mérito requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar, para reformar a r. decisão agravada. Dispensado o recolhimento de preparo, pois se trata de parte beneficiária da gratuidade de justiça já deferida na origem. É o breve relatório. Decido. De acordo com o art. 1.019, I, do CPC, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão da antecipação de tutela recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Respeitada a convicção do i. Magistrado a quo, tem-se que, no presente caso, o agravante, nascido em 27/06/2022, encontra-se na faixa etária de garantia de acesso à educação e, de fato, faz jus à vaga em creche pública próxima de sua residência. Sem avançar indevidamente sobre o mérito, pois defeso fazê-lo neste momento incipiente, em que se examina apenas o pedido liminar, mas necessário desde logo tecer breve digressão a respeito dos chamados “direitos a prestações”, dentre os quais se encontra o direito à educação. A Constituição Federal, em seu art. 6o, preconizou o “direito à educação” como direito social, o fazendo inclusive antes de mencionar outros de igual quilate, tais como “a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”. Inegável se tratar de direito fundamental. No âmbito constitucional cuida-se de autêntica liberdade positiva, contemplada no art. 5o, § 1o, da Constituição Federal, sendo correto afirmar que por se tratar de norma definidora de direitos fundamentais de “segunda dimensão” a aplicabilidade desse direito é imediata. Ademais, o intento dos preceitos normativos que tratam de direitos fundamentais é o de dar efetividade e eficácia vinculante a determinados princípios e regras constitucionais. Neste jaez, não é demais ressaltar que cumpre ao Poder Judiciário, ao ser acionado, agir para se fazer cumprir os dispositivos da Constituição Federal violados em razão da inércia da Administração quanto à materialização de direitos fundamentais, e isso não representa nenhuma violação a isonomia, ao contrário, todos que buscarem no Judiciário o que lhe é de direito precisam ter a confiança de que encontrarão, não podendo ficar prejudicados pela teoria que se justifica na inação daqueles que não buscaram por tais direitos. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, na sistemática de repercussão geral, fixou a tese do Tema 548, verbis: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica."(Destacamos) Acerca especificamente da concessão da creche, o c. STJ já se manifestou no sentido de que o Estado é obrigado a assegurar o direito subjetivo à pré-escola, não havendo falar em discricionariedade, sendo cabível a determinação da obrigação de fazer pelo Poder Judiciário. Confira-se o aresto: “O direito de ingresso e permanência de crianças com até seis anos em creches e pré-escolas encontra respaldo no art. 208 da Constituição Federal. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas” (REsp 1771912/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 08/02/2019). Há precedentes desta eg. Corte de Justiça no mesmo sentido, inclusive, desta Relatoria, verbis: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CRECHE PÚBLICA. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA PESSOA HUMANA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INVIABILIDADE. DEVER DO ESTADO. TEMA 548. REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Constituição Federal disciplina o dever do Estado com a educação, garantindo a educação infantil em creche e pré-escola, como direito fundamental, nos termos do art. 205 e 208. 2. Não cabe ao Poder Judiciário se escusar de efetuar a inscrição da criança em creche ou em unidades pré-escolares, diante da preponderância de princípio fundamental basilar da Carta Magna de 1988 - a dignidade da pessoa humana. 3. O Supremo Tribunal Federal conclui, ao julgar o Tema 548 de Repercussão Geral, que o art. 208, IV, da Constituição Federal tem eficácia plena e aplicabilidade direta, bem como constitui dever do Estado assegurar atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade. 4. A efetivação do direito ao aprendizado não se encontra adstrita à avaliação de caráter discricionário realizada pela Administração Pública. 5. A força vinculante da norma constitucional mostra-se limitadora à discricionariedade político-administrativa, por meio de juízo de conveniência e oportunidade. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1761411, 07031702520238070013, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2023, publicado no PJe: 10/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA. CRECHE. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DEVER DO ESTADO. I - Consoante disposto no art. 208, inc. IV, da CF; no art. 4o, inc. II, da Lei 9.394/96 e no art. 54, inc. IV, do ECA, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças com até cinco anos. II - O dever constitucional do Estado em garantir o acesso a creches e pré-escolas prevalece sobre a justificativa de carência de vagas, do critério de lista de espera ou do princípio da isonomia, a fim de assegurar o efetivo direito à educação infantil. III - Apelação desprovida. (Acórdão 1666356, 07028596820228070013, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/2/2023, publicado no PJe: 8/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. 1. O dever constitucional do Estado de garantir o acesso a creches e pré-escolas, nas proximidades da residência/trabalho da genitora, prevalece sobre a justificativa de falta de vagas, critérios de lista de espera ou o princípio da isonomia, para o fim de dar concretude ao direito básico de índole social disposto no art. 208, inc. IV, da C 2. Esta e. turma tem julgado reiteradamente que o Estado deve assegurar o acesso às creches e pré-escolas, preferencialmente próxima à residência da criança, com base na garantia constitucional prevista no art. 208, inc. IV, da CF. Outrossim, a omissão estatal se verifica ao longo de anos, não podendo a falta de recursos justificar, indefinidamente, a violação ao referido dispositivo. 3. Assim, em observância ao princípio da colegialidade, e considerando-se a necessidade de o Tribunal manter a sua jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC), adiro ao entendimento do órgão, para considerar que a Administração Pública tem o dever de fornecer vagas em creches da rede pública de ensino, preferencialmente localizadas nas proximidades do lugar de residência da criança, consoante disposto no o disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, e no artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) 4. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1761521, 07045173020228070013, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2023, publicado no PJe: 10/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE/PRÉ-ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos arts. 205, 206 e 208, IV, da CF; no art. 54, IV, do ECA; e no art. 11, V, da LDB. 2. Consoante precedentes do STJ e do STF, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar. No caso, prepondera o princípio da dignidade da pessoa humana, que é um dos preceitos basilares da Constituição Federal. Com efeito, o Poder Judiciário, com a participação do Ministério Público, diante de situações que envolvam a implementação de políticas públicas previstas constitucionalmente, poderá intervir a fim de neutralizar possíveis efeitos lesivos a direitos fundamentais, como no caso. 3. A educação infantil, como direito fundamental, não deverá se condicionar a regras hierarquicamente inferiores criadas a partir de avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, ou seja, que a discricionariedade da Secretaria de Educação prevaleça sobre o que dispõe a CF. O Distrito Federal, sendo um ente que compõe a Federação, deverá operar na educação infantil sem se esquivar do mandamento constitucional. 4. Ademais, a Suprema Corte fixou a seguinte tese sobre o assunto (Tema no 548): "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica". - grifo nosso 5. Assim, justifica-se, no caso, a determinação judicial para que o Distrito Federal mantenha a criança devidamente matriculada em creche/pré-escola pública ou conveniada próxima a residência, a fim de evitar-lhe maiores prejuízos, garantindo-lhe o pleno acesso à educação infantil, segundo a faixa etária que ostenta. 6. Recurso desprovido. (Acórdão 1758998, 07026186020238070013, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2023, publicado no PJe: 1/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. TUTELA PROVISÓRIA. DEFERIMENTO. TEMA 548 DO STF. DIREITO SUBJETIVO DA CRIANÇA. DEVER DO ESTADO. PODER JUDICIÁRIO. DEMANDAS INDIVIDUAIS. ATENDIMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O ordenamento jurídico brasileiro confere destaque diferenciado ao direito à educação, nele incluído o direito à creche. Inúmeros diplomas infraconstitucionais (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei 9394/96) reforçam o disposto na Constituição Federal, que declara ser a educação "direito de todos e dever do Estado" (art. 205), ressalta a "absoluta prioridade" em atender os direitos sociais das crianças (art. 227) e estabelece que a educação será efetivada, entre outras garantias, mediante "educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade" (art. 208, inciso IV). 2. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal - STF pacificou o tema no que diz respeito à obrigação do Estado em garantir vaga em creche próxima à residência da criança. Ressaltou a possibilidade de o Poder Judiciário atender a demandas individuais. No julgamento do RE 1008166/SC, com repercussão geral, foi fixada a seguinte tese (Tema 548): "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica". 3. Em atenção ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de evitar maiores prejuízos à família da apelante que aguarda a vaga, deve ser confirmada a tutela de urgência para determinar que o Distrito Federal conceda Federal conceda à apelante vaga em creche localizada na região administrativa de Sobradinho, local de residência da criança, em período integral. 4. Apelação conhecida e parcialmente provida. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1761060, 07009063520238070013, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2023, publicado no PJe: 10/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, pedindo as mais respeitosas vênias ao d. Juízo a quo, mas entendo ser hipótese de conceder desde logo a antecipação de tutela reclamada. Ante o exposto, DEFIRO a liminar, para determinar que o réu/agravado disponibilize vaga em creche pública ao autor/recorrente, em período integral, nas proximidades de sua residência. Cientifique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, colha-se manifestação da d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 9 de maio de 2024. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0718495-45.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. D. D. A. L. REPRESENTANTE LEGAL: NATHALIA DE ALMEIDA SOUZA LIMA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por M. D. D. A. L., menor impúbere, nascido em 27/06/2022, representado por sua genitora, N.A.S.L., tendo por objeto decisão proferida pelo ilustre Juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude do DF, nos autos da ação de conhecimento ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL, processo n 0702013-80.2024.8.07.0013, na qual indeferiu o pedido de antecipação de tutela. A agravante ingressou em juízo com o objetivo de obrigar o DISTRITO FEDERAL a disponibilizar vaga na creche mais próxima de sua residência. O MM. Juiz a quo indeferiu o pedido liminar (ID 195100327 dos autos de origem), sob o argumento de que: “A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e pré-escola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pelo(a) autor(a) seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título. (Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do(a) autor(a), tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público. CONFIRO FORÇA DE MANDADO À PRESENTE DECISÃO.” Inconformada, a parte autora interpõe o presente recurso requerendo a antecipação dos efeitos da tutela, para que o réu disponibilize creche pública a recorrente. Defende a tese de que se trata de direito fundamental, “voz sincrônica e unidirecional, estabeleceu um arcabouço jurídico com o escopo de instituir um sistema protetivo dos direitos da criança”. Aduz que a hipótese dos autos se amolda ao direito assegurado a agravante, na forma do art. 4o da Lei 9.394/96, e a regra do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Cita precedentes da Corte que corroboram a sua tese. Ao final pugna pela liminar. No mérito requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar, para reformar a r. decisão agravada. Dispensado o recolhimento de preparo, pois se trata de parte beneficiária da gratuidade de justiça já deferida na origem. É o breve relatório. Decido. De acordo com o art. 1.019, I, do CPC, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão da antecipação de tutela recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Respeitada a convicção do i. Magistrado a quo, tem-se que, no presente caso, o agravante, nascido em 27/06/2022, encontra-se na faixa etária de garantia de acesso à educação e, de fato, faz jus à vaga em creche pública próxima de sua residência. Sem avançar indevidamente sobre o mérito, pois defeso fazê-lo neste momento incipiente, em que se examina apenas o pedido liminar, mas necessário desde logo tecer breve digressão a respeito dos chamados “direitos a prestações”, dentre os quais se encontra o direito à educação. A Constituição Federal, em seu art. 6o, preconizou o “direito à educação” como direito social, o fazendo inclusive antes de mencionar outros de igual quilate, tais como “a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”. Inegável se tratar de direito fundamental. No âmbito constitucional cuida-se de autêntica liberdade positiva, contemplada no art. 5o, § 1o, da Constituição Federal, sendo correto afirmar que por se tratar de norma definidora de direitos fundamentais de “segunda dimensão” a aplicabilidade desse direito é imediata. Ademais, o intento dos preceitos normativos que tratam de direitos fundamentais é o de dar efetividade e eficácia vinculante a determinados princípios e regras constitucionais. Neste jaez, não é demais ressaltar que cumpre ao Poder Judiciário, ao ser acionado, agir para se fazer cumprir os dispositivos da Constituição Federal violados em razão da inércia da Administração quanto à materialização de direitos fundamentais, e isso não representa nenhuma violação a isonomia, ao contrário, todos que buscarem no Judiciário o que lhe é de direito precisam ter a confiança de que encontrarão, não podendo ficar prejudicados pela teoria que se justifica na inação daqueles que não buscaram por tais direitos. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, na sistemática de repercussão geral, fixou a tese do Tema 548, verbis: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica."(Destacamos) Acerca especificamente da concessão da creche, o c. STJ já se manifestou no sentido de que o Estado é obrigado a assegurar o direito subjetivo à pré-escola, não havendo falar em discricionariedade, sendo cabível a determinação da obrigação de fazer pelo Poder Judiciário. Confira-se o aresto: “O direito de ingresso e permanência de crianças com até seis anos em creches e pré-escolas encontra respaldo no art. 208 da Constituição Federal. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas” (REsp 1771912/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 08/02/2019). Há precedentes desta eg. Corte de Justiça no mesmo sentido, inclusive, desta Relatoria, verbis: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CRECHE PÚBLICA. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA PESSOA HUMANA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INVIABILIDADE. DEVER DO ESTADO. TEMA 548. REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Constituição Federal disciplina o dever do Estado com a educação, garantindo a educação infantil em creche e pré-escola, como direito fundamental, nos termos do art. 205 e 208. 2. Não cabe ao Poder Judiciário se escusar de efetuar a inscrição da criança em creche ou em unidades pré-escolares, diante da preponderância de princípio fundamental basilar da Carta Magna de 1988 - a dignidade da pessoa humana. 3. O Supremo Tribunal Federal conclui, ao julgar o Tema 548 de Repercussão Geral, que o art. 208, IV, da Constituição Federal tem eficácia plena e aplicabilidade direta, bem como constitui dever do Estado assegurar atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade. 4. A efetivação do direito ao aprendizado não se encontra adstrita à avaliação de caráter discricionário realizada pela Administração Pública. 5. A força vinculante da norma constitucional mostra-se limitadora à discricionariedade político-administrativa, por meio de juízo de conveniência e oportunidade. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1761411, 07031702520238070013, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2023, publicado no PJe: 10/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA. CRECHE. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DEVER DO ESTADO. I - Consoante disposto no art. 208, inc. IV, da CF; no art. 4o, inc. II, da Lei 9.394/96 e no art. 54, inc. IV, do ECA, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças com até cinco anos. II - O dever constitucional do Estado em garantir o acesso a creches e pré-escolas prevalece sobre a justificativa de carência de vagas, do critério de lista de espera ou do princípio da isonomia, a fim de assegurar o efetivo direito à educação infantil. III - Apelação desprovida. (Acórdão 1666356, 07028596820228070013, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/2/2023, publicado no PJe: 8/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. 1. O dever constitucional do Estado de garantir o acesso a creches e pré-escolas, nas proximidades da residência/trabalho da genitora, prevalece sobre a justificativa de falta de vagas, critérios de lista de espera ou o princípio da isonomia, para o fim de dar concretude ao direito básico de índole social disposto no art. 208, inc. IV, da C 2. Esta e. turma tem julgado reiteradamente que o Estado deve assegurar o acesso às creches e pré-escolas, preferencialmente próxima à residência da criança, com base na garantia constitucional prevista no art. 208, inc. IV, da CF. Outrossim, a omissão estatal se verifica ao longo de anos, não podendo a falta de recursos justificar, indefinidamente, a violação ao referido dispositivo. 3. Assim, em observância ao princípio da colegialidade, e considerando-se a necessidade de o Tribunal manter a sua jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC), adiro ao entendimento do órgão, para considerar que a Administração Pública tem o dever de fornecer vagas em creches da rede pública de ensino, preferencialmente localizadas nas proximidades do lugar de residência da criança, consoante disposto no o disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, e no artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) 4. Apelação conhecida e provida. (Acórdão 1761521, 07045173020228070013, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2023, publicado no PJe: 10/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE/PRÉ-ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos arts. 205, 206 e 208, IV, da CF; no art. 54, IV, do ECA; e no art. 11, V, da LDB. 2. Consoante precedentes do STJ e do STF, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar. No caso, prepondera o princípio da dignidade da pessoa humana, que é um dos preceitos basilares da Constituição Federal. Com efeito, o Poder Judiciário, com a participação do Ministério Público, diante de situações que envolvam a implementação de políticas públicas previstas constitucionalmente, poderá intervir a fim de neutralizar possíveis efeitos lesivos a direitos fundamentais, como no caso. 3. A educação infantil, como direito fundamental, não deverá se condicionar a regras hierarquicamente inferiores criadas a partir de avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, ou seja, que a discricionariedade da Secretaria de Educação prevaleça sobre o que dispõe a CF. O Distrito Federal, sendo um ente que compõe a Federação, deverá operar na educação infantil sem se esquivar do mandamento constitucional. 4. Ademais, a Suprema Corte fixou a seguinte tese sobre o assunto (Tema no 548): "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica". - grifo nosso 5. Assim, justifica-se, no caso, a determinação judicial para que o Distrito Federal mantenha a criança devidamente matriculada em creche/pré-escola pública ou conveniada próxima a residência, a fim de evitar-lhe maiores prejuízos, garantindo-lhe o pleno acesso à educação infantil, segundo a faixa etária que ostenta. 6. Recurso desprovido. (Acórdão 1758998, 07026186020238070013, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2023, publicado no PJe: 1/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. TUTELA PROVISÓRIA. DEFERIMENTO. TEMA 548 DO STF. DIREITO SUBJETIVO DA CRIANÇA. DEVER DO ESTADO. PODER JUDICIÁRIO. DEMANDAS INDIVIDUAIS. ATENDIMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O ordenamento jurídico brasileiro confere destaque diferenciado ao direito à educação, nele incluído o direito à creche. Inúmeros diplomas infraconstitucionais (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei 9394/96) reforçam o disposto na Constituição Federal, que declara ser a educação "direito de todos e dever do Estado" (art. 205), ressalta a "absoluta prioridade" em atender os direitos sociais das crianças (art. 227) e estabelece que a educação será efetivada, entre outras garantias, mediante "educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade" (art. 208, inciso IV). 2. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal - STF pacificou o tema no que diz respeito à obrigação do Estado em garantir vaga em creche próxima à residência da criança. Ressaltou a possibilidade de o Poder Judiciário atender a demandas individuais. No julgamento do RE 1008166/SC, com repercussão geral, foi fixada a seguinte tese (Tema 548): "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica". 3. Em atenção ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de evitar maiores prejuízos à família da apelante que aguarda a vaga, deve ser confirmada a tutela de urgência para determinar que o Distrito Federal conceda Federal conceda à apelante vaga em creche localizada na região administrativa de Sobradinho, local de residência da criança, em período integral. 4. Apelação conhecida e parcialmente provida. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1761060, 07009063520238070013, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2023, publicado no PJe: 10/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, pedindo as mais respeitosas vênias ao d. Juízo a quo, mas entendo ser hipótese de conceder desde logo a antecipação de tutela reclamada. Ante o exposto, DEFIRO a liminar, para determinar que o réu/agravado disponibilize vaga em creche pública ao autor/recorrente, em período integral, nas proximidades de sua residência. Cientifique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, colha-se manifestação da d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 9 de maio de 2024. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator