Tribunal: TJDFT
Processo: 0718887-92.2018.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:
Processo : 0718887-92.2018.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento contra o indeferimento da tutela provisória em mandado de segurança para suspender a exigibilidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica constante de fatura da concessionária. Essa a decisão originária agravada: As impetrantes requerem a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários para que o ICMS deixe de incidir sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão cobrada nas faturas de energia elétrica. Para fundamentar o seu pleito alegam as impetrantes que são consumidoras de energia elétrica, sobre a qual há descabida exigência de ICMS sobre a TUSD. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie, não vislumbro presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. O principal requisito para a concessão de decisão em caráter liminar é a urgência, porém a impetrante não demonstrou a necessidade do provimento antes de perfectibilizada a relação processual se há vários anos ela paga o tributo na forma questionada. Assim, o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. Indeferida a tutela provisória recursal, mantida pelo Colegiado em agravo interno. Contraminuta ao AGI pelo desprovimento. Parecer da Procuradoria no id. 7785989. Suspensão pelo Tema Repetitivo 986 do STJ. Suspensão levantada após acórdão do STJ. É o relatório. Decido na forma do art. 932 do CPC. Presentes os pressupostos de admissibilidade, em especial a previsão do art. 7o, § 1o, da Lei n. 12.016/2009, conheço do agravo de instrumento. Não assiste razão à impetrante, ora agravante. Para conceder a medida liminar em mandado de segurança é necessária a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso deferida ao final, conforme o art. 7o, inc. III, da Lei n. 12.016/2009. E o direito líquido e certo deve ser de plano demonstrado com todos os requisitos ao seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Com efeito, o mandado de segurança se presta para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder, nos termos do art. 1o da Lei 12.016/2009. Portanto, em sede de agravo, não se vislumbra fundamento relevante para a concessão da liminar indeferida. Basta considerar a jurisprudência consolidada. Enuncia a Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Já a Súmula 391 do STJ exprime: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Esses enunciados não versam especificamente sobre o cômputo de encargos setoriais no valor final do ICMS, portanto não há falar na aplicação ao caso em exame. No ponto, a ementa do REsp 1.692.023 - MT, paradigma para o Tema Repetitivo 986 do STJ, destacou que “A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica – especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) –, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS” (destaques no original). Destarte, imperativo aplicar ao caso o referido precedente qualificado, até por força do art. 927, inc. III, do CPC, rememorando a natureza infraconstitucional declarada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 956 da Repercussão Geral. Eis a tese firmada no Tema Repetitivo 986: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Com efeito, a jurisprudência dominante no STJ orientava que as tarifas não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, porque o fato gerador apenas ocorre quando efetivamente consumida, afastando-se a cobrança de tarifa da fase anterior do sistema de distribuição. Entretanto, esse entendimento consolidado há muito na Corte Superior para a interpretação do direito federal foi alterado no julgamento do REsp 1.163.020/RS, definindo que “O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996”. A substancial mudança da orientação formada na análise do fato gerador na contratação de potência de energia e na distinção entre os consumidores cativos ou livres, revisitou arestos e conduziu ao debate acerca da tarifa que corresponde à energia efetivamente consumida, se apenas a TE (Tarifa de Energia) ou também a TUST e TUSD, concluindo que nestas tarifas não se discute a cobrança do ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica, porém, se as tarifas na fatura de energia elétrica dos consumidores livres e cativos estão inseridas no valor da operação, portanto na base de cálculo do ICMS. Nesse enquadramento, amparado no art. 34, § 9o, do ADCT e no art. 9o, § 1o, inc. II, da LC 87/1996, restou a clareza de que a base de cálculo do ICMS inclui o valor da TUST e da TUSD entre as “demais importâncias pagas ou recebidas”, assim previsto no art. 13, § 1o, inc. II, “a”, da LC 87/1996. É dizer que, em abrangendo o sistema nacional da energia elétrica diversas etapas interdependentes e conexas entre si, tais como a geração, produção, importação, transmissão e distribuição, pois a supressão de qualquer etapa acarreta a impossibilidade material do consumo da energia elétrica, a base de cálculo do ICMS inclui necessariamente serviço intermediário, ou seja, sujeitam-se à tributação operações com energia elétrica desde a produção ou importação até a última operação. Essa a ratio decidendi no paradigma. Por decorrência lógica, não são inexigíveis os encargos setoriais denominados de TUST e TUSD. Apesar disso, nos termos do aditamento ao voto do Ministro Relator para o recurso paradigma (REsp 1.692.023 – MT), deve ser observada a modulação dos efeitos: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão -aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. No caso, inexistente o deferimento anterior da tutela provisória, não há autorização para o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, até a publicação em 29/05/2024 do acórdão para o paradigma (REsp 1.692.023). A propósito, mesmo deferida tutela provisória na origem ou em recurso, ambas as decisões foram proferidas após 27/3/2017, o que, por si só, bastaria para desautorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, até o referido acórdão. Ante o exposto, a decisão deve ser mantida. Nego provimento ao agravo de instrumento. Comunique-se ao juízo originário. Preclusa a decisão, arquivem-se os autos. Advirto quanto à hipótese de aplicação das multas do art. 1.026, § 2o e do art. 80, inc. VII, ambos do CPC. Precedentes no STJ: REsp 1.410.839/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em 14/05/2014, sob o regime dos recursos repetitivos; EDcl nos EDcl no AgInt no Agravo em REsp 1.246.879 – AM, relator Min. Mauro Campbell Marques. Intimem-se. Brasília – DF, 9 de julho de 2024. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator

Inteiro teor:
Processo : 0718887-92.2018.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento contra o indeferimento da tutela provisória em mandado de segurança para suspender a exigibilidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica constante de fatura da concessionária. Essa a decisão originária agravada: As impetrantes requerem a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários para que o ICMS deixe de incidir sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão cobrada nas faturas de energia elétrica. Para fundamentar o seu pleito alegam as impetrantes que são consumidoras de energia elétrica, sobre a qual há descabida exigência de ICMS sobre a TUSD. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie, não vislumbro presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. O principal requisito para a concessão de decisão em caráter liminar é a urgência, porém a impetrante não demonstrou a necessidade do provimento antes de perfectibilizada a relação processual se há vários anos ela paga o tributo na forma questionada. Assim, o pedido não pode ser deferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. Indeferida a tutela provisória recursal, mantida pelo Colegiado em agravo interno. Contraminuta ao AGI pelo desprovimento. Parecer da Procuradoria no id. 7785989. Suspensão pelo Tema Repetitivo 986 do STJ. Suspensão levantada após acórdão do STJ. É o relatório. Decido na forma do art. 932 do CPC. Presentes os pressupostos de admissibilidade, em especial a previsão do art. 7o, § 1o, da Lei n. 12.016/2009, conheço do agravo de instrumento. Não assiste razão à impetrante, ora agravante. Para conceder a medida liminar em mandado de segurança é necessária a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso deferida ao final, conforme o art. 7o, inc. III, da Lei n. 12.016/2009. E o direito líquido e certo deve ser de plano demonstrado com todos os requisitos ao seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Com efeito, o mandado de segurança se presta para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder, nos termos do art. 1o da Lei 12.016/2009. Portanto, em sede de agravo, não se vislumbra fundamento relevante para a concessão da liminar indeferida. Basta considerar a jurisprudência consolidada. Enuncia a Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Já a Súmula 391 do STJ exprime: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Esses enunciados não versam especificamente sobre o cômputo de encargos setoriais no valor final do ICMS, portanto não há falar na aplicação ao caso em exame. No ponto, a ementa do REsp 1.692.023 - MT, paradigma para o Tema Repetitivo 986 do STJ, destacou que “A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica – especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) –, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS” (destaques no original). Destarte, imperativo aplicar ao caso o referido precedente qualificado, até por força do art. 927, inc. III, do CPC, rememorando a natureza infraconstitucional declarada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 956 da Repercussão Geral. Eis a tese firmada no Tema Repetitivo 986: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Com efeito, a jurisprudência dominante no STJ orientava que as tarifas não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, porque o fato gerador apenas ocorre quando efetivamente consumida, afastando-se a cobrança de tarifa da fase anterior do sistema de distribuição. Entretanto, esse entendimento consolidado há muito na Corte Superior para a interpretação do direito federal foi alterado no julgamento do REsp 1.163.020/RS, definindo que “O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996”. A substancial mudança da orientação formada na análise do fato gerador na contratação de potência de energia e na distinção entre os consumidores cativos ou livres, revisitou arestos e conduziu ao debate acerca da tarifa que corresponde à energia efetivamente consumida, se apenas a TE (Tarifa de Energia) ou também a TUST e TUSD, concluindo que nestas tarifas não se discute a cobrança do ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica, porém, se as tarifas na fatura de energia elétrica dos consumidores livres e cativos estão inseridas no valor da operação, portanto na base de cálculo do ICMS. Nesse enquadramento, amparado no art. 34, § 9o, do ADCT e no art. 9o, § 1o, inc. II, da LC 87/1996, restou a clareza de que a base de cálculo do ICMS inclui o valor da TUST e da TUSD entre as “demais importâncias pagas ou recebidas”, assim previsto no art. 13, § 1o, inc. II, “a”, da LC 87/1996. É dizer que, em abrangendo o sistema nacional da energia elétrica diversas etapas interdependentes e conexas entre si, tais como a geração, produção, importação, transmissão e distribuição, pois a supressão de qualquer etapa acarreta a impossibilidade material do consumo da energia elétrica, a base de cálculo do ICMS inclui necessariamente serviço intermediário, ou seja, sujeitam-se à tributação operações com energia elétrica desde a produção ou importação até a última operação. Essa a ratio decidendi no paradigma. Por decorrência lógica, não são inexigíveis os encargos setoriais denominados de TUST e TUSD. Apesar disso, nos termos do aditamento ao voto do Ministro Relator para o recurso paradigma (REsp 1.692.023 – MT), deve ser observada a modulação dos efeitos: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão -aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. No caso, inexistente o deferimento anterior da tutela provisória, não há autorização para o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, até a publicação em 29/05/2024 do acórdão para o paradigma (REsp 1.692.023). A propósito, mesmo deferida tutela provisória na origem ou em recurso, ambas as decisões foram proferidas após 27/3/2017, o que, por si só, bastaria para desautorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, até o referido acórdão. Ante o exposto, a decisão deve ser mantida. Nego provimento ao agravo de instrumento. Comunique-se ao juízo originário. Preclusa a decisão, arquivem-se os autos. Advirto quanto à hipótese de aplicação das multas do art. 1.026, § 2o e do art. 80, inc. VII, ambos do CPC. Precedentes no STJ: REsp 1.410.839/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em 14/05/2014, sob o regime dos recursos repetitivos; EDcl nos EDcl no AgInt no Agravo em REsp 1.246.879 – AM, relator Min. Mauro Campbell Marques. Intimem-se. Brasília – DF, 9 de julho de 2024. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator