Tribunal: TJDFT
Processo: 0703385-20.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-02-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703385-20.2022.8.07.0018 RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL RECORRENTE: PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, VELANS TELEINFORMATICA LTDA, PHONOWAY SOLUCOES EM TELEINFORMATICA LTDA - EPP, PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, PHONOWAY SOLUCOES EM TELEINFORMATICA LTDA, PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, VELANS TELEINFORMATICA LTDA, VELANS TELEINFORMATICA LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 1093. EXIGÊNCIA DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICABILIDADE. 1. A controvérsia relativa ao DIFAL foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, onde foi fixada a seguinte tese sob sistemática da repercussão geral (Tema n.o 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.". 2. Ocorre que, após o julgamento do Tema n.o 1.093-STF, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar Federal n.o 190/2022, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS. 3. Aplica-se ao caso as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal, o que também se extrai da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal. Precedentes TJDFT. 4. A lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023. 5. O caso específico reclama o afastamento da cobrança de DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, reconhecendo-se o direito de compensação e/ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL ocorridos no curso da presente demanda (artigo 170-A do Código Tributário Nacional e enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça), atualizados monetariamente desde os efetivos desembolsos. 6. Apelação conhecida e provida. No recurso especial, o Distrito Federal aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489 e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, apontando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, defendendo que o direito à restituição e compensação deve ser condicionado à comprovação da assunção do encargo financeiro ou, no caso de transferência, à autorização concedida pelo contribuinte de fato. No recurso extraordinário, após defender a existência repercussão geral da matéria tratada nos autos, alega que o acórdão impugnado encerrou violação aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, todos da Carta Magna, sustentando a exigibilidade do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Aduz ser indevida a incidência do princípio da anterioridade tributária, pois a Lei Complementar 190/2022 apenas regulamenta a matéria e não representa a criação de novo tributo. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o apelo especial não reúne condições de prosseguir quanto à indicada ofensa aos artigos 489 e 1.022, ambos do CPC, pois, consoante iterativos julgados da Corte Superior: “Inexiste a alegada violação dos arts. 489, § 1o, IV, e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Destaca-se que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.” (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.762.414/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à salientada inobservância ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que tal dispositivo legal, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foi objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que é “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" (Súmula 211 do STJ).” (AgInt no REsp n. 2.057.558/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023). Pontuo ainda que, segundo iterativos julgados do STJ, “inexiste contradição no caso de ser afastada a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 ou de não se conhecer do Apelo Nobre por ausência de prequestionamento. É perfeitamente possível que o aresto recorrido encontre-se devidamente fundamentado sem, no entanto, ter sido decidido à luz dos preceitos jurídicos invocados pela parte postulante.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.052.450/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL), decorrente de operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 (RE 1426271, Tema 1.266), cuja matéria é a mesma debatida nestes autos. Assim, tem-se que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A006

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703385-20.2022.8.07.0018 RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL RECORRENTE: PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, VELANS TELEINFORMATICA LTDA, PHONOWAY SOLUCOES EM TELEINFORMATICA LTDA - EPP, PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, PHONOWAY SOLUCOES EM TELEINFORMATICA LTDA, PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, VELANS TELEINFORMATICA LTDA, VELANS TELEINFORMATICA LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 1093. EXIGÊNCIA DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICABILIDADE. 1. A controvérsia relativa ao DIFAL foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, onde foi fixada a seguinte tese sob sistemática da repercussão geral (Tema n.o 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.". 2. Ocorre que, após o julgamento do Tema n.o 1.093-STF, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar Federal n.o 190/2022, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS. 3. Aplica-se ao caso as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal, o que também se extrai da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal. Precedentes TJDFT. 4. A lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023. 5. O caso específico reclama o afastamento da cobrança de DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, reconhecendo-se o direito de compensação e/ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL ocorridos no curso da presente demanda (artigo 170-A do Código Tributário Nacional e enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça), atualizados monetariamente desde os efetivos desembolsos. 6. Apelação conhecida e provida. No recurso especial, o Distrito Federal aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489 e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, apontando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, defendendo que o direito à restituição e compensação deve ser condicionado à comprovação da assunção do encargo financeiro ou, no caso de transferência, à autorização concedida pelo contribuinte de fato. No recurso extraordinário, após defender a existência repercussão geral da matéria tratada nos autos, alega que o acórdão impugnado encerrou violação aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, todos da Carta Magna, sustentando a exigibilidade do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Aduz ser indevida a incidência do princípio da anterioridade tributária, pois a Lei Complementar 190/2022 apenas regulamenta a matéria e não representa a criação de novo tributo. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o apelo especial não reúne condições de prosseguir quanto à indicada ofensa aos artigos 489 e 1.022, ambos do CPC, pois, consoante iterativos julgados da Corte Superior: “Inexiste a alegada violação dos arts. 489, § 1o, IV, e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Destaca-se que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.” (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.762.414/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023). Melhor sorte não colhe o insurgente em relação à salientada inobservância ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que tal dispositivo legal, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foi objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que é “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" (Súmula 211 do STJ).” (AgInt no REsp n. 2.057.558/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023). Pontuo ainda que, segundo iterativos julgados do STJ, “inexiste contradição no caso de ser afastada a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 ou de não se conhecer do Apelo Nobre por ausência de prequestionamento. É perfeitamente possível que o aresto recorrido encontre-se devidamente fundamentado sem, no entanto, ter sido decidido à luz dos preceitos jurídicos invocados pela parte postulante.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.052.450/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL), decorrente de operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 (RE 1426271, Tema 1.266), cuja matéria é a mesma debatida nestes autos. Assim, tem-se que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A006