Tribunal: TJDFT
Processo: 0732240-92.2024.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2024-08-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0732240-92.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COBREFLEX INDUSTRIA, DISTRIBUICAO E COMERCIO DE FIOS E CABOS LTDA AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL., DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por COBREFLEX INDUSTRIA, DISTRIBUICAO E COMERCIO DE FIOS E CABOS LTDA contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança (processo no 0711066-70.2024.8.07.0018, impetrado contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. A decisão agravada indeferiu o pedido de tutela provisória formulado pela impetrante, nos seguintes termos (ID 202701311): “Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por COBREFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIOS E CABOS EIRELI contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Segundo consta da petição inicial, a parte autora, pessoa jurídica de direito privado, cujo objeto social consiste na fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente (CNAE 23.99-1-99), ajuizou a presente ação para suspender/anular a exigência de DIFAL de ICMS exigido quanto às notas fiscais DANFE’S n° 50208 emitida em 13/08/2021 (CTE n° 1244); n° 51363 emitida em 15/09/2021 (CTE n° 84502) e n° 51569 emitida em 22/09/2021 (CTE n° 84646). Atribuiu-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Custas processuais recolhidas (ID 202526534). Vieram-me os autos conclusos. É o relato necessário. DECIDO. No que diz respeito à tutela provisória de urgência vindicada, cumpre rememorar que a Lei Federal n. 12.016/09, em seu art. 7o, III, exige o preenchimento de requisitos para a concessão, quais sejam, a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso deferida somente na análise do mérito. Na espécie, não restam preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão da liminar, nos termos a seguir expostos. A parte autora pretende, em sede de cognição sumária, obter tutela jurisdicional destinada a assegurar a suspensão de exigibilidade de DIFAL de ICMS exigido quanto às notas fiscais DANFE’S n° 50208 emitida em 13/08/2021 (CTE n° 1244); n° 51363 emitida em 15/09/2021 (CTE n° 84502) e n° 51569 emitida em 22/09/2021 (CTE n° 84646), medida que ostenta caráter eminentemente satisfativo, razão pela qual a solução mais adequada, neste momento processual, consiste em viabilizar o contraditório, a dilação probatória e a formação de um juízo de cognição exauriente, o que não prejudicará a parte, caso venha a ser vencedora na demanda, em razão dos efeitos patrimoniais retroativos declarados em eventual concessão de segurança. Demais disso, acrescente-se que o art. 1o, §3o, da Lei Federal n. 8.437/1992 veda a concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o “objeto da ação”, vedação legal que se aplica ao caso concreto, na medida em que a pretendida ordem contra a exigência de DIFAL de ICMS integra tanto o pedido liminar quanto o pedido final. Não se pode descurar, por fim, que a concessão da “liminar” enseja o não pagamento de tributo, residindo a presunção de veracidade, legalidade e legitimidade da exação. Ao revés, como consabido, a parte autora, em rito próprio, poderá pleitear a repetição do indébito pelos meios adequados, consoante a legislação de regência. Por tais razões, INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do artigo 7o, I, da Lei Federal n. 12.016/09. Dê ciência deste mandado de segurança ao Distrito Federal, para que exerça a faculdade de ingressar na relação jurídico processual, conforme artigo 7o, II, da Lei Federal n. 12.016/09. Defiro, desde logo, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, caso haja requerimento. O Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), deverá, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para esse ato. Após, proceda-se à abertura de vista dos autos ao Ministério Público para oferecimento de parecer. Intimem-se.” Em face de tal decisão, foram opostos embargos de declaração (ID 203798485), os quais foram rejeitados (ID 203823041), in verbis: “Os Embargos de Declaração manejados revelam mero inconformismo com a prestação jurisdicional dada ao caso concreto, especialmente com a decisão interlocutória que indeferiu a tutela provisória de urgência vindicada, em razão do caráter satisfativo da medida vindicada, não sendo os aclaratórios a via processual adequada para a reforma ou anulação do provimento jurisdicional. Portanto, nego provimento ao recurso horizontal. Persistindo o inconformismo, advirta-se, deverá a parte irresignada interpor o recurso cabível para o TJDFT. Aguarde-se o cumprimento das determinações contidas na decisão de ID 202701311. Intimem-se.” Nesta sede, a parte agravante pede a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso a fim de determinar liminarmente a declaração da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota pelo Distrito Federal, visto que inexiste circulação interestadual de mercadoria na operação objeto desta contenda, eis que o verdadeiro destinatário final da mercadoria se encontrava localizado em São Paulo - situação totalmente abarcada pela interpretação já adotada pelo STF no julgamento da ADI 7158, que reconheceu a constitucionalidade do §7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria – não havendo que se falar em DIFAL à recolher ao DF no que diz respeito as DANFE’S n° 50208 emitida em 13/08/2021 (CTE n° 1244); n° 51363 emitida em 15/09/2021 (CTE n° 84502) e n° 51569 emitida em 22/09/2021 (CTE n° 84646). No mérito, pede que seja reconhecido o seu direito líquido e certo de manter como critério de fato gerador do ICMS-DIFAL a efetiva circulação física da mercadoria, ou seja, o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua ordem em canteiro de obra, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do 3o do artigo 52 do RICMS/2000, independentemente se o adquirente está localizado em outra unidade da federação, em atenção ao princípio da segurança jurídica (art. 5, inciso XXXVI, da CF), legalidade (art. 5°, inciso II, da CF) e interpretação objetiva do fato gerador e isonomia tributária (art. 114 do CTN). Reitera que a legislação prevê a incidência do diferencial de alíquotas de ICMS a ser calculado com base na diferença entre a alíquota internada unidade federada de destino e a alíquota interestadual da unidade federada de origem. Pondera que, nada obstante, não ocorre tal deslocamento físico da mercadoria entre unidades federativas, haja vista que a venda foi realizada entre fornecedora localizada no estado de São Paulo para cliente localizado no Distrito Federal, mas com entrega direta em canteiro de obras localizado no estado de São Paulo (ID 62466619). É o relatório. Decido. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e o preparo foi devidamente recolhido (ID 62466621). Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, do CPC). Segundo o art. 1.019, inciso I, do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. O feito de origem refere-se a mandado de segurança impetrado pela agravante visando suspender/anular a exigência de DIFAL de ICMS quanto às notas fiscais DANFE’S n° 50208 emitida em 13/08/2021 (CTE n° 1244); n° 51363 emitida em 15/09/2021 (CTE n° 84502) e n° 51569 emitida em 22/09/2021 (CTE n° 84646) (ID 200792987). Constata-se que a controvérsia atual reside em verificar se estão presentes os requisitos para a concessão da liminar pleiteada, que consiste na declaração da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS pelo Distrito Federal. O juízo a quo consignou ser incabível o deferimento da medida, haja vista estarem ausentes os requisitos do art. 7o, III, da Lei n. 12.016/09, quais sejam, fundamento relevante e risco de ineficácia da medida, caso deferida somente na análise de mérito. Registrou, ainda, que o art. 1o, §3o, da Lei n. 8.437/1992 veda a concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Finalmente, ponderou que a concessão da liminar ensejaria o não pagamento de tributo, medida que encontra óbice na presunção de veracidade, legalidade e legitimidade da exação. Em que pesem os argumentos apresentados pela agravante, não há nos autos elementos que autorizem a reforma da decisão agravada neste momento processual. Inicialmente, convém anotar que o DIFAL-ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (Vide Emenda Constitucional no 132, de 2023) Vigência (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015). -g.n. No âmbito do Distrito Federal, a instituição do referido Imposto ocorreu por intermédio da Lei Distrital n. 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/96, estabelecendo o seguinte: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. (...). -g.n. Extrai-se do conjunto normativo aplicável que o DIFAL será devido ao Estado de localização do destinatário (art. 155, §2o, VIII) e, mesmo que haja a remessa da mercadoria para outra unidade da Federação, caso o destinatário tenha domicílio no Distrito Federal, será devido o diferencial de alíquota do ICMS a esta UF. Em outras palavras, e aplicando a norma ao caso concreto, ainda que a mercadoria tenha sido entregue no mesmo Estado de São Paulo, tendo ocorrido sua circulação jurídica consubstanciada pela mudança de titularidade em favor de destinatário domiciliado no DF, incide o fato gerador do ICMS/DIFAL. Impende esclarecer que a LC 190/2022, ao inserir o § 7° no art. 11 da Lei Kandir para definir o local de prestação como sendo o Estado correspondente a “entrada física” da mercadoria, visou afastar conflitos em matéria de competência tributária entre os Estados, mas só teria aplicabilidade a ato ou fato pretérito caso fosse expressamente interpretativa (art. 106, I, CTN), o que não ocorre. Destarte, ainda que o STF tenha declarado a constitucionalidade do referido parágrafo no julgamento da ADI 7158/DF, nada manifestou acerca de eventual natureza interpretativa a autorizar a aplicação retroativa do dispositivo. Acerca do tema, cumpre colacionar os seguintes julgados desta Corte: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DA IMPETRANTE. ART. 155, § 2o, VII, DA CF (EC N. 87/2015). ART. 20, LEI DISTRITAL N. 1.254/96 (REDAÇÃO PELA LEI DISTRITAL N. 5.546/2015). DIFAL. SUJEITO ATIVO OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTADO DE LOCALIZAÇÃO DO DESTINATÁRIO. REMESSA FÍSICA PARA OUTRO ESTADO. LC 190/2022, ART. 11, §7o. APERFEIÇOAMENTO DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA. ADI N. 7158/DF. CONSTITUCIONALIDADE DO § 7°, DO ARTIGO 11°, DA LEI KANDIR, COM REDAÇÃO DADA PELA LC 190/2022. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUANDO REMESSA FÍSICA DESTINADA A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO DIVERSO DA SEDE DO DESTINATÁRIO. ESTADO DE DESTINO. § 7°, DO ART. 11 DA LEI KANDIR INSERIDO PELA LC 190/2022. APLICABILIDADE PARA FATOS FUTUROS. REGRA INTERPRETATIVA. NÃO VERIFICADA. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. MANTIDA. 1. A controvérsia recursal cinge-se em verificar qual o Estado ocupara a posição de sujeito ativo na relação jurídico tributária, para cobrança do DIFAL-ICMS para consumidores não contribuintes do imposto, quando o sujeito passivo da obrigação tributária tem sede no Distrito Federal, porém a entrega da mercadoria efetiva-se em Unidade Federada diversa, matéria alheia, portanto, à tratada no julgamento das ADIs 7078, 7066 e 7070. 2. Dispõe a CF no art. 155 que: "compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (...) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto". 3. Nos termos da Lei Distrital n. 1.254/96, art. 20: "é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada". 4. A LC 190/2022, com intuito de afastar conflitos em matéria de competência tributária relacionadas ao DIFAL, fez inserir o § 7° ao art. 11 da Lei Kandir, dispondo que "o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço". 5. A definição do local de prestação como sendo o Estado correspondente a "entrada física" da mercadoria apenas se dá com a inserção do § 7o ao art. 11 da lei Kandir, pela LC 190/2022, a fim de expungir conflitos em competência tributária entre os Estados, conforme justificativa do próprio projeto de lei que originou a referida LC. 6. Tratou-se em verdade de delimitar o sujeito ativo da obrigação tributária, aperfeiçoando a regra matriz de incidência do imposto, notadamente no que concerne ao seu aspecto pessoal, ou seja, aquele que definirá as partes envolvidas na relação jurídica tributária, com fito de afastar hipótese de invasão de competência tributária. 7. Embora entregue fisicamente em outra unidade da federação, a mercadoria "destinava-se" a sujeito passivo domiciliado no Distrito Federal, de modo que a entrega realizada em outro Estado da Federação é desimportante para aferição do sujeito ativo, conforme regramento anterior à LC 190/2022, pois fato posterior e estranho ao fato gerador da obrigação tributária principal. 8. Assim, a remessa da mercadoria para outro estado que não o de domicílio do destinatário é fato alheio à obrigação tributária e posterior ao seu nascimento, que ocorreu, como cediço, com a circulação jurídica da mercadoria, nos termos da jurisprudência pátria. 9. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei de Mandado de Segurança. 10. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.” (07085054420228070018, Relator(a): Leila Arlanch, 7a Turma Cível, publicado no DJE: 23/5/2024). -g.n. “APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INAPLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. FATO GERADOR ANTERIOR. COMPRA E VENDA DE PEÇAS E ACESSÓRIOS REALIZADOS EM OUTRO ESTADO DE FORMA PRESENCIAL. COMPANHIA SEGURADORA. CONSUMIDOR FINAL COM DOMICÍLIO FISCAL NO DISTRITO FEDERAL E NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DIFERENÇA DE ALIQUOTA DEVIDA. LEI DISTRITAL N.o 1.254/1996 E ALTERAÇÕES. EC N.o 87/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Emenda Constitucional n.o 87/2015 introduziu a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS. Assim, o ICMS devido nas operações e prestações deveria ser partilhado entre Estado de origem do produto ou serviço e o Estado de destino. 2. Conforme previsto no artigo 20 da Lei n.o 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, as empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 3. E no caso dos autos, a apelante é sociedade empresária situada no Estado da Bahia e que realizou no ano de 2019, vendas de peças e acessórios de reparação em veículos de proprietários domiciliados naquele Estado, porém, as notas fiscais foram emitidas em favor da Caixa Seguradora S/A, empresa que possui domicílio fiscal no Distrito Federal, e portanto, destinatário final e não contribuinte do referido imposto. 4. RECURSO CONHECIDO e DESPROVIDO.” (07041938820238070018, Relator(a): Robson Barbosa De Azevedo, 7a Turma Cível, publicado no DJE: 10/4/2024). -g.n. “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL. NÃO CONTRIBUINTE. MINISTÉRIO DA SAÚDE. AQUISIÇÃO. MEDICAMENTOS. FORNECEDOR. ESTADO DE SÃO PAULO. ENTREGA DOS PRODUTOS. ESTADO DE SÃO PAULO. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099. REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC No 87/1996. INCIDÊNCIA DO ICMS. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Em relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88 dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/1996 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/1996 e seu Decreto no 18.955/1997, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 3. A Súmula 166 do c. Superior Tribunal de Justiça e o REsp no 1.125.133/SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 259) dispõem que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 4. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese em repercussão geral (Tema no 1.099): "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 5. Na ADC no 49 (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 6. As empresas não sediadas no Distrito Federal, fornecedoras de medicamentos, submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS-Difal, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas pelo Ministério da Saúde, não contribuinte do tributo, ainda que a efetiva entrega tenha ocorrido presencialmente no Estado do fornecedor, porquanto, a despeito da ausência de circulação física da mercadoria, a mudança de titularidade ensejou na efetiva circulação jurídica para fins de incidência fato gerador do ICMS-Difal. 7. Apelação e Remessa Oficial conhecidas e providas. Segurança Denegada.” (07007844120228070018, Relator(a): Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, publicado no DJE: 5/9/2022). -g.n. Com efeito, a probabilidade do direito do agravante não resta suficientemente demonstrada, assim como o periculum in mora, porquanto, caso venha a ser vencedora na demanda, a parte autora poderá pleitear a repetição do indébito pelos meios adequados. Com estas considerações, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. BRASÍLIA, DF, 7 de agosto de 2024 13:13:10. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0732240-92.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COBREFLEX INDUSTRIA, DISTRIBUICAO E COMERCIO DE FIOS E CABOS LTDA AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL., DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por COBREFLEX INDUSTRIA, DISTRIBUICAO E COMERCIO DE FIOS E CABOS LTDA contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança (processo no 0711066-70.2024.8.07.0018, impetrado contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. A decisão agravada indeferiu o pedido de tutela provisória formulado pela impetrante, nos seguintes termos (ID 202701311): “Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por COBREFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIOS E CABOS EIRELI contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Segundo consta da petição inicial, a parte autora, pessoa jurídica de direito privado, cujo objeto social consiste na fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente (CNAE 23.99-1-99), ajuizou a presente ação para suspender/anular a exigência de DIFAL de ICMS exigido quanto às notas fiscais DANFE’S n° 50208 emitida em 13/08/2021 (CTE n° 1244); n° 51363 emitida em 15/09/2021 (CTE n° 84502) e n° 51569 emitida em 22/09/2021 (CTE n° 84646). Atribuiu-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Custas processuais recolhidas (ID 202526534). Vieram-me os autos conclusos. É o relato necessário. DECIDO. No que diz respeito à tutela provisória de urgência vindicada, cumpre rememorar que a Lei Federal n. 12.016/09, em seu art. 7o, III, exige o preenchimento de requisitos para a concessão, quais sejam, a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso deferida somente na análise do mérito. Na espécie, não restam preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão da liminar, nos termos a seguir expostos. A parte autora pretende, em sede de cognição sumária, obter tutela jurisdicional destinada a assegurar a suspensão de exigibilidade de DIFAL de ICMS exigido quanto às notas fiscais DANFE’S n° 50208 emitida em 13/08/2021 (CTE n° 1244); n° 51363 emitida em 15/09/2021 (CTE n° 84502) e n° 51569 emitida em 22/09/2021 (CTE n° 84646), medida que ostenta caráter eminentemente satisfativo, razão pela qual a solução mais adequada, neste momento processual, consiste em viabilizar o contraditório, a dilação probatória e a formação de um juízo de cognição exauriente, o que não prejudicará a parte, caso venha a ser vencedora na demanda, em razão dos efeitos patrimoniais retroativos declarados em eventual concessão de segurança. Demais disso, acrescente-se que o art. 1o, §3o, da Lei Federal n. 8.437/1992 veda a concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o “objeto da ação”, vedação legal que se aplica ao caso concreto, na medida em que a pretendida ordem contra a exigência de DIFAL de ICMS integra tanto o pedido liminar quanto o pedido final. Não se pode descurar, por fim, que a concessão da “liminar” enseja o não pagamento de tributo, residindo a presunção de veracidade, legalidade e legitimidade da exação. Ao revés, como consabido, a parte autora, em rito próprio, poderá pleitear a repetição do indébito pelos meios adequados, consoante a legislação de regência. Por tais razões, INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do artigo 7o, I, da Lei Federal n. 12.016/09. Dê ciência deste mandado de segurança ao Distrito Federal, para que exerça a faculdade de ingressar na relação jurídico processual, conforme artigo 7o, II, da Lei Federal n. 12.016/09. Defiro, desde logo, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, caso haja requerimento. O Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), deverá, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para esse ato. Após, proceda-se à abertura de vista dos autos ao Ministério Público para oferecimento de parecer. Intimem-se.” Em face de tal decisão, foram opostos embargos de declaração (ID 203798485), os quais foram rejeitados (ID 203823041), in verbis: “Os Embargos de Declaração manejados revelam mero inconformismo com a prestação jurisdicional dada ao caso concreto, especialmente com a decisão interlocutória que indeferiu a tutela provisória de urgência vindicada, em razão do caráter satisfativo da medida vindicada, não sendo os aclaratórios a via processual adequada para a reforma ou anulação do provimento jurisdicional. Portanto, nego provimento ao recurso horizontal. Persistindo o inconformismo, advirta-se, deverá a parte irresignada interpor o recurso cabível para o TJDFT. Aguarde-se o cumprimento das determinações contidas na decisão de ID 202701311. Intimem-se.” Nesta sede, a parte agravante pede a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso a fim de determinar liminarmente a declaração da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota pelo Distrito Federal, visto que inexiste circulação interestadual de mercadoria na operação objeto desta contenda, eis que o verdadeiro destinatário final da mercadoria se encontrava localizado em São Paulo - situação totalmente abarcada pela interpretação já adotada pelo STF no julgamento da ADI 7158, que reconheceu a constitucionalidade do §7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria – não havendo que se falar em DIFAL à recolher ao DF no que diz respeito as DANFE’S n° 50208 emitida em 13/08/2021 (CTE n° 1244); n° 51363 emitida em 15/09/2021 (CTE n° 84502) e n° 51569 emitida em 22/09/2021 (CTE n° 84646). No mérito, pede que seja reconhecido o seu direito líquido e certo de manter como critério de fato gerador do ICMS-DIFAL a efetiva circulação física da mercadoria, ou seja, o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua ordem em canteiro de obra, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do 3o do artigo 52 do RICMS/2000, independentemente se o adquirente está localizado em outra unidade da federação, em atenção ao princípio da segurança jurídica (art. 5, inciso XXXVI, da CF), legalidade (art. 5°, inciso II, da CF) e interpretação objetiva do fato gerador e isonomia tributária (art. 114 do CTN). Reitera que a legislação prevê a incidência do diferencial de alíquotas de ICMS a ser calculado com base na diferença entre a alíquota internada unidade federada de destino e a alíquota interestadual da unidade federada de origem. Pondera que, nada obstante, não ocorre tal deslocamento físico da mercadoria entre unidades federativas, haja vista que a venda foi realizada entre fornecedora localizada no estado de São Paulo para cliente localizado no Distrito Federal, mas com entrega direta em canteiro de obras localizado no estado de São Paulo (ID 62466619). É o relatório. Decido. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e o preparo foi devidamente recolhido (ID 62466621). Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, do CPC). Segundo o art. 1.019, inciso I, do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. O feito de origem refere-se a mandado de segurança impetrado pela agravante visando suspender/anular a exigência de DIFAL de ICMS quanto às notas fiscais DANFE’S n° 50208 emitida em 13/08/2021 (CTE n° 1244); n° 51363 emitida em 15/09/2021 (CTE n° 84502) e n° 51569 emitida em 22/09/2021 (CTE n° 84646) (ID 200792987). Constata-se que a controvérsia atual reside em verificar se estão presentes os requisitos para a concessão da liminar pleiteada, que consiste na declaração da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS pelo Distrito Federal. O juízo a quo consignou ser incabível o deferimento da medida, haja vista estarem ausentes os requisitos do art. 7o, III, da Lei n. 12.016/09, quais sejam, fundamento relevante e risco de ineficácia da medida, caso deferida somente na análise de mérito. Registrou, ainda, que o art. 1o, §3o, da Lei n. 8.437/1992 veda a concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Finalmente, ponderou que a concessão da liminar ensejaria o não pagamento de tributo, medida que encontra óbice na presunção de veracidade, legalidade e legitimidade da exação. Em que pesem os argumentos apresentados pela agravante, não há nos autos elementos que autorizem a reforma da decisão agravada neste momento processual. Inicialmente, convém anotar que o DIFAL-ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (Vide Emenda Constitucional no 132, de 2023) Vigência (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015). -g.n. No âmbito do Distrito Federal, a instituição do referido Imposto ocorreu por intermédio da Lei Distrital n. 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/96, estabelecendo o seguinte: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. (...). -g.n. Extrai-se do conjunto normativo aplicável que o DIFAL será devido ao Estado de localização do destinatário (art. 155, §2o, VIII) e, mesmo que haja a remessa da mercadoria para outra unidade da Federação, caso o destinatário tenha domicílio no Distrito Federal, será devido o diferencial de alíquota do ICMS a esta UF. Em outras palavras, e aplicando a norma ao caso concreto, ainda que a mercadoria tenha sido entregue no mesmo Estado de São Paulo, tendo ocorrido sua circulação jurídica consubstanciada pela mudança de titularidade em favor de destinatário domiciliado no DF, incide o fato gerador do ICMS/DIFAL. Impende esclarecer que a LC 190/2022, ao inserir o § 7° no art. 11 da Lei Kandir para definir o local de prestação como sendo o Estado correspondente a “entrada física” da mercadoria, visou afastar conflitos em matéria de competência tributária entre os Estados, mas só teria aplicabilidade a ato ou fato pretérito caso fosse expressamente interpretativa (art. 106, I, CTN), o que não ocorre. Destarte, ainda que o STF tenha declarado a constitucionalidade do referido parágrafo no julgamento da ADI 7158/DF, nada manifestou acerca de eventual natureza interpretativa a autorizar a aplicação retroativa do dispositivo. Acerca do tema, cumpre colacionar os seguintes julgados desta Corte: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DA IMPETRANTE. ART. 155, § 2o, VII, DA CF (EC N. 87/2015). ART. 20, LEI DISTRITAL N. 1.254/96 (REDAÇÃO PELA LEI DISTRITAL N. 5.546/2015). DIFAL. SUJEITO ATIVO OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTADO DE LOCALIZAÇÃO DO DESTINATÁRIO. REMESSA FÍSICA PARA OUTRO ESTADO. LC 190/2022, ART. 11, §7o. APERFEIÇOAMENTO DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA. ADI N. 7158/DF. CONSTITUCIONALIDADE DO § 7°, DO ARTIGO 11°, DA LEI KANDIR, COM REDAÇÃO DADA PELA LC 190/2022. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUANDO REMESSA FÍSICA DESTINADA A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO DIVERSO DA SEDE DO DESTINATÁRIO. ESTADO DE DESTINO. § 7°, DO ART. 11 DA LEI KANDIR INSERIDO PELA LC 190/2022. APLICABILIDADE PARA FATOS FUTUROS. REGRA INTERPRETATIVA. NÃO VERIFICADA. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. MANTIDA. 1. A controvérsia recursal cinge-se em verificar qual o Estado ocupara a posição de sujeito ativo na relação jurídico tributária, para cobrança do DIFAL-ICMS para consumidores não contribuintes do imposto, quando o sujeito passivo da obrigação tributária tem sede no Distrito Federal, porém a entrega da mercadoria efetiva-se em Unidade Federada diversa, matéria alheia, portanto, à tratada no julgamento das ADIs 7078, 7066 e 7070. 2. Dispõe a CF no art. 155 que: "compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (...) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto". 3. Nos termos da Lei Distrital n. 1.254/96, art. 20: "é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada". 4. A LC 190/2022, com intuito de afastar conflitos em matéria de competência tributária relacionadas ao DIFAL, fez inserir o § 7° ao art. 11 da Lei Kandir, dispondo que "o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço". 5. A definição do local de prestação como sendo o Estado correspondente a "entrada física" da mercadoria apenas se dá com a inserção do § 7o ao art. 11 da lei Kandir, pela LC 190/2022, a fim de expungir conflitos em competência tributária entre os Estados, conforme justificativa do próprio projeto de lei que originou a referida LC. 6. Tratou-se em verdade de delimitar o sujeito ativo da obrigação tributária, aperfeiçoando a regra matriz de incidência do imposto, notadamente no que concerne ao seu aspecto pessoal, ou seja, aquele que definirá as partes envolvidas na relação jurídica tributária, com fito de afastar hipótese de invasão de competência tributária. 7. Embora entregue fisicamente em outra unidade da federação, a mercadoria "destinava-se" a sujeito passivo domiciliado no Distrito Federal, de modo que a entrega realizada em outro Estado da Federação é desimportante para aferição do sujeito ativo, conforme regramento anterior à LC 190/2022, pois fato posterior e estranho ao fato gerador da obrigação tributária principal. 8. Assim, a remessa da mercadoria para outro estado que não o de domicílio do destinatário é fato alheio à obrigação tributária e posterior ao seu nascimento, que ocorreu, como cediço, com a circulação jurídica da mercadoria, nos termos da jurisprudência pátria. 9. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei de Mandado de Segurança. 10. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.” (07085054420228070018, Relator(a): Leila Arlanch, 7a Turma Cível, publicado no DJE: 23/5/2024). -g.n. “APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INAPLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. FATO GERADOR ANTERIOR. COMPRA E VENDA DE PEÇAS E ACESSÓRIOS REALIZADOS EM OUTRO ESTADO DE FORMA PRESENCIAL. COMPANHIA SEGURADORA. CONSUMIDOR FINAL COM DOMICÍLIO FISCAL NO DISTRITO FEDERAL E NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DIFERENÇA DE ALIQUOTA DEVIDA. LEI DISTRITAL N.o 1.254/1996 E ALTERAÇÕES. EC N.o 87/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Emenda Constitucional n.o 87/2015 introduziu a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS. Assim, o ICMS devido nas operações e prestações deveria ser partilhado entre Estado de origem do produto ou serviço e o Estado de destino. 2. Conforme previsto no artigo 20 da Lei n.o 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, as empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 3. E no caso dos autos, a apelante é sociedade empresária situada no Estado da Bahia e que realizou no ano de 2019, vendas de peças e acessórios de reparação em veículos de proprietários domiciliados naquele Estado, porém, as notas fiscais foram emitidas em favor da Caixa Seguradora S/A, empresa que possui domicílio fiscal no Distrito Federal, e portanto, destinatário final e não contribuinte do referido imposto. 4. RECURSO CONHECIDO e DESPROVIDO.” (07041938820238070018, Relator(a): Robson Barbosa De Azevedo, 7a Turma Cível, publicado no DJE: 10/4/2024). -g.n. “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL. NÃO CONTRIBUINTE. MINISTÉRIO DA SAÚDE. AQUISIÇÃO. MEDICAMENTOS. FORNECEDOR. ESTADO DE SÃO PAULO. ENTREGA DOS PRODUTOS. ESTADO DE SÃO PAULO. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099. REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC No 87/1996. INCIDÊNCIA DO ICMS. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Em relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88 dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/1996 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/1996 e seu Decreto no 18.955/1997, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 3. A Súmula 166 do c. Superior Tribunal de Justiça e o REsp no 1.125.133/SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 259) dispõem que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 4. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese em repercussão geral (Tema no 1.099): "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 5. Na ADC no 49 (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 6. As empresas não sediadas no Distrito Federal, fornecedoras de medicamentos, submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS-Difal, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas pelo Ministério da Saúde, não contribuinte do tributo, ainda que a efetiva entrega tenha ocorrido presencialmente no Estado do fornecedor, porquanto, a despeito da ausência de circulação física da mercadoria, a mudança de titularidade ensejou na efetiva circulação jurídica para fins de incidência fato gerador do ICMS-Difal. 7. Apelação e Remessa Oficial conhecidas e providas. Segurança Denegada.” (07007844120228070018, Relator(a): Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, publicado no DJE: 5/9/2022). -g.n. Com efeito, a probabilidade do direito do agravante não resta suficientemente demonstrada, assim como o periculum in mora, porquanto, caso venha a ser vencedora na demanda, a parte autora poderá pleitear a repetição do indébito pelos meios adequados. Com estas considerações, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. BRASÍLIA, DF, 7 de agosto de 2024 13:13:10. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador