Tribunal: TJDFT
Processo: 0746881-85.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2024-11-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0746881-85.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RAFAELLA ALVES PREUSSE AGRAVADO: INSTITUTO QUADRIX D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por RAFAELLA ALVES PREUSSE, ora autora/agravante, em face da decisão de ID Num. 213728086, proferida pelo Juízo da 12a Vara Cível de Brasília, nos autos da ação de conhecimento no. 0743319-65.2024.8.07.0001, proposta em desfavor do INSTITUTO QUADRIX, ora réu/agravado, nos seguintes termos: “Narra a inicial que a autora prestou o concurso público destinado ao preenchimento de vagas para arquitetos e outros empregos públicos da NOVACAP, nos moldes do Edital no 1 – Novacap, de 21 de março de 2024, edital apresentado ao ID no 213599174. O concurso foi realizado pelo réu, Instituto Quadrix. Informa que, por se considerar pessoa parda, a autora se inscreveu para concorrer às vagas de ARQUITETO reservadas aos candidatos pretos/pardos. Alega que, tendo sido aprovada na prova objetiva e na discursiva, foi convocada para comparecer em entrevista perante a Comissão de Heteroidentificação, a fim de atestar a veracidade da autodeclaração feita. Narra que, todavia, após a realização do procedimento, teve seu requerimento negado. Relata que ingressou com recurso, mas não obteve êxito. Aduz que o parecer da banca avaliadora relatou que a aparência da autora não seria compatível com as exigências estabelecidas. Afirma que a banca examinadora e revisora cometeu vícios ilegais e insanáveis, pois a autora sempre se considerou parda, conforme a sua cor de pele, seus cabelos ondulados, seus traços fisionômicos e sua ancestralidade, além de ter realizado exame dermatológico que confirmou a sua condição de parda. Junta fotos para comprovar o alegado. Afirmando que o resultado do concurso já foi divulgado e homologado em 25/09/2024 e que as convocações poderão ser realizadas a qualquer momento, o que pode ocasionar preterição, pois permanecerá eliminada do concurso, além do risco de candidatos com pontuação inferior à da autora que venham a ser convocados serem afetados posteriormente, causando ônus desnecessário à administração, pede tutela de urgência para: a.1) que a banca examinadora a enquadre nas vagas de cotas raciais e, caso consiga colocação suficiente, seja incluída como aprovada no resultado final do concurso; b.1) subsidiariamente, que seja determinada a reserva de vaga até ulterior definitiva do Poder Judiciário. Requer que a análise da tutela seja realizada mesmo que este Juízo se considere incompetente, para evitar o dano ao seu direito. Como pedidos finais, requer: a.2) a confirmação da tutela de urgência; b.2) caso à época do trânsito em julgado já se tenham iniciado as nomeações dos candidatos aprovados, que a NOVACAP, chegando à classificação da autora, seja instada a realizar a sua imediata nomeação e posse. DECIDO. Primeiramente, entendo que é necessária a inclusão da NOVACAP no polo passivo da relação processual, pelas razões que seguirão abaixo, o que ocasionará o deslocamento da competência para uma das Varas de Fazenda Pública do DF. Entretanto, antes de determinar a emenda à inicial para essa finalidade (inclusão da Novacap na relação processual), acolho o pedido da autora para analisar o requerimento da tutela de urgência, mesmo correndo o risco de ser o presente Juízo incompetente, para não tolher o direito recursal e não gerar maiores danos à autora. Os pedidos de tutela de urgência devem ser indeferidos. Conforme previsto no item 11.8.7 do edital de ID 213599174 – pág. 14 “A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato”. Na hipótese dos autos, verifico que o parecer final da comissão de heteroidentificação foi disponibilizado à autora, conforme se depreende do ID 213599179. Ademais, ao analisar o recurso administrativo da autora sobre a conclusão pela exclusão do certame, a banca revisora apresentou fundamentação, conforme se depreende do ID 213599183. A análise da veracidade da autodeclaração da autora como pertencente ao grupo racial negro foi realizada, dessa forma, pelos membros de Comissão de Heteroidentificação para o sistema de cotas. Houve motivação, ainda que sucinta, no sentido de que o fenótipo da candidata não se enquadra como parda, ainda que haja ancestralidade negra e que ela se veja como parda. Constou nas razões de indeferimento do recurso que o que se considera é a pele, textura do cabelo (ecarapinhado ou crespo), formato do nariz (com dorso largo), lábios grandes e carnudos, sobrancelhas grossas, dentre outros critérios morfológicos. Impende registrar que o Colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ADC 41 (DF/0000833-70.2016.1.00.0000), entendeu por legítima a utilização, além do critério da autoidentificação, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, devendo ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa ao candidato, caso se entenda pela exclusão. Segundo constou no Voto do Exmo. Sr. Ministro relator, Roberto Barroso, deve-se ter cautela nos casos que se enquadrarem em zonas cinzentas, quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo, devendo prevalecer, nessas hipóteses o critério da autodeclaração da identidade racial. No caso dos autos, a partir da análise perfunctória dos documentos apresentados pela parte autora, não vislumbro a evidência de dúvida razoável da banca sobre o seu fenótipo, de modo a prevalecer o critério da autodeclaração da identificação racial. Mesmo as fotos trazidas aos autos pela autora demonstram, aparentemente e independentemente do sentimento racial da autora, um nariz mais afilado e lábios delicados, não carnudos. Verifico, assim, que a análise da comissão foi realizada e motivada, ao passo que, a motivação sucinta não significa ausência de motivação. Por fim, evidente que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa, visto a interposição de recurso administrativo, que foi apreciado pela comissão revisora. Por outro lado, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à Banca Examinadora para avaliar as características fenotípicas da parte autora, sob pena de atuar de forma a violar a isonomia entre os candidatos, e ainda de que as impressões de uma pessoa só, que sequer é especializada no tema, possa ter mais peso do que as avaliações realizadas por uma comissão específica designada para tal finalidade. Nesse sentido, o aresto assim sumariado (GRIFO MEU): APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL. RESERVA DE VAGA. COTISTA.AUTODECLARAÇÃO ELIMINAÇÃO DA IMPETRANTE. NÃO ENQUADRADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de apelação em mandado de segurança em face de sentença que denegou a segurança para determinar a reinserção de candidata excluída de concurso público, por não ter sido considerada enquadrada para concorrer nas vagas reservadas para cota racial, para qual se inscreveu.2. É vedado ao Poder Judiciário, substituindo-se à banca de concurso público, examinar se o candidato preenche o critério, fenótipo visível, para concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos, pois a atuação judicial se restringe à aferição da legalidade do procedimento. 3. De acordo com o edital do concurso a análise da autodeclaração prestada para o ingresso nas vagas reservadas para negros e pardos é de responsabilidade de Comissão Específica e os recursos por Comitê Recursal Específica. (...) 5. O candidato ao se inscrever em concurso público anui com todas as condições impostas pelo edital, logo, tem plena ciência que na hipótese de constatação pela Comissão Especial de que não se enquadra como negro ou pardo seria eliminado do certame. O ato administrativo goza da presunção de veracidade e legitimidade, que somente será ilidida com provas suficientes em sentido contrário. 6. Recurso conhecido e improvido.(Acórdão 1666552, 07055811420228070001, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 15/2/2023, publicado no DJE: 3/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A alegação da autora de que os membros da comissão não têm currículo adequado não restou demonstrada, ademais, pelos documentos de ID 213599194 e 213601595, pois tais documentos são um resumo da cor da pele dos membros e de suas atividades laborativas, constando, em relação a todos eles, que têm experiência em políticas raciais e em heteroidentificação. Quanto ao exame dermatológico da autora e o seu enquadramento como de pele parda para os fins da Escala de Fitzpatrick, a cor da pele é apenas um dos dados fenotípicos considerados pela comissão de heteroidentificação e pela comissão revisora, de modo que é insuficiente como elemento para o deferimento da tutela de urgência. Ressalto que o fato de a autora sustentar que, pela sua ancestralidade, é parda, não pode sobrepor-se ao critério definido no edital, que é o fenotípico. No voto proferido na ADC 41/DF, o Exmo. Sr. Ministro Relator, Roberto Barroso, mencionou ensinamento, invocado pelo Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski na ADPF 186, que propõe que o critério fenotípico deve prevalecer sobre o da ascendência. Assim, mesmo que a autora tenha ancestrais pardos (afirma, juntando foto, que o pai é pardo) submete-se aos termos do edital, que considera o fenótipo (características exteriores do organismo) como o critério de enquadramento. Diante do exposto, considero ausente a probabilidade do direito alegado e INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. No mais, em casos envolvendo o enquadramento de candidatos como pretos ou pardos em concursos públicos e procedimentos de heteroidentificação, passei a entender que há litisconsórcio passivo necessário entre o órgão instituidor do certame e a banca organizadora e executora, nos termos do artigo 114 do Código de Processo Civil. Isso porque a banca examinadora é quem pratica, diretamente, o ato de reprovação que se reputa equivocado, já que contratada para operacionalizar o concurso, inclusive a etapa de heteroidentificação e a formação da respectiva comissão, que fica sob a sua condução. Por outro lado, o órgão instituidor do concurso é que delega a atribuição de realizar o certame à entidade realizadora e elabora o edital em que pautado o procedimento de heteroidentificação, além de ser o responsável pela homologação do processo seletivo, convocação e nomeação dos candidatos, que, ao final, integrarão o seu quadro de contratados. Nesse contexto, é razoável concluir que a eficácia da sentença depende de que ambos estejam no polo passivo. A banca, porque dela partiu a decisão de excluir o candidato das vagas destinadas a pretos e pardos; o órgão contratante, porque há a possibilidade de que venha a sofrer os efeitos da sentença exarada no processo, já que a reinclusão de candidato na lista de aprovados modificaria a dinâmica de provimento dos cargos. Nessa linha, em casos análogos ao presente, já se posicionou o Eg. TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TEORIA DA ASSERÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. ENTIDADE REALIZADORA DO CONCURSO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OCORRÊNCIA. 1. A Teoria da Asserção, adotada por grande parte da doutrina e da jurisprudência brasileira, defende que a verificação das condições da ação (dentre elas, a legitimidade das partes) será feita com base na análise das afirmações do autor em sua petição inicial. 2. Observa-se que a responsabilidade de realizar o processo seletivo é da PETROLEO BRASILEIRO SA (PETROBRAS), sendo delegado ao CEBRASPE, ora réu/agravado, apenas a execução das etapas do concurso público, sobretudo a avaliação objeto da lide. 3. Dessa forma, considerando a natureza da relação jurídica controvertida, constata-se a legitimidade da PETROBRAS para integrar o polo passivo do feito, em litisconsórcio passivo necessário com a agravante. 4. Recurso conhecido e provido (TJ-DF 07161053920238070000 1759480, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 14/09/2023, 3a Turma Cível, Data de Publicação: 02/10/2023) – grifou-se. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DE VAGAS NO CARGO DE AGENTE DE SEGURANÇA PRISIONAL DO ESTADO DE GOIÁS. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. CRITÉRIOS DO EDITAL. ENTE PÚBLICO E BANCA EXAMINADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. 1. O ente público organizador e a banca examinadora do concurso público de 2019 para o provimento de vagas no cargo de Agente de Segurança Prisional do Estado de Goiás possuem legitimidade passiva ad causam em litisconsórcio passivo necessário no que concerne à avaliação psicológica, uma vez que a causa de pedir e o pedido estão diretamente relacionados com as suas competências na definição dos critérios previstos no edital, na execução do exame e na homologação do resultado. 2. De acordo com o art. 114 do Código de Processo Civil, o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. 3. Agravo conhecido e parcialmente provido (TJ-DF 07099439620218070000 DF 0709943-96.2021.8.07.0000, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 04/08/2021, 5a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 17/08/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifou-se. Assim, com fundamento no artigo 115, parágrafo único, do CPC, determino ao autor que requeira a citação da NOVACAP, apresentando emenda substitutiva da petição inicial, na íntegra, em que esta conste como demandada. Prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do processo. (...).” (grifos no original) Em suas razões recursais, a parte autora/agravante afirma que, na origem, trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, na qual pleiteia o direito de concorrer às vagas destinadas aos cotistas no concurso público para o qual realizou a prova. O pedido liminar foi indeferido, na forma da decisão retro transcrita, e foi determinada a inclusão da NOVACAP no polo passivo da demanda. Sustenta que sua pretensão com a ação originária é apenas retificar a lista de candidatos considerados aptos a concorrer às vagas destinadas aos cotistas, não havendo criação de obrigações em relação à NOVACAP. Argumenta, em síntese, que o ato administrativo que determinou sua exclusão da lista de cotistas é ilegal, pois contém motivação genérica que poderia ser aplicável a qualquer outro candidato e não considerou seus traços fenotípicos e avaliação de dermatologista sobre a cor de sua pele. Destaca que o procedimento de heteroidentificação deve ser feito por pessoa com conhecimentos específicos na área, não havendo publicidade acerca da qualificação dos avaliadores. Aponta que o STF permite a utilização de outros critérios além da heteroidentificação para definir se o candidato é negro, contudo, a banca examinadora não admitiu quaisquer documentos apresentados pela agravante. Assim, interpõe o presente recurso, requerendo a concessão da antecipação da tutela recursal para que seja determinada a permanência da agravante na lista de cotistas do certame. É o relatório. DECIDO. De início, deixo de conhecer do recurso em relação à determinação de emenda à inicial para retificação do polo passivo, pois esta hipótese não se enquadra no rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil. Em relação aos demais pontos, conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. A reserva de vagas em concurso público para pessoas negras e pardas foi determinada pela Lei no 12.990, da seguinte forma: “Art. 1o Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei. (...) Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Art. 3o Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” Conforme se extrai do texto legal, é garantida a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas de concursos públicos da administração pública federal aos negros e pardos, a fim de implementar política pública de inclusão da população negra no serviço público e garantir maior representatividade deste grupo populacional na administração pública. A lei previu como requisito para que o candidato concorra às vagas reservadas, sua autodeclaração como preto ou pardo, conforme quesito utilizado pelo IBGE. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC no 41/DF, firmou o entendimento de que "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". No caso dos autos, ao menos nessa primeira análise, não verifico a presença da probabilidade do direito do agravante. Verifica-se do parecer da banca examinadora (ID Num. 213599183 dos autos originários) que o autor/agravante foi classificado como não cotista pela banca examinadora “(...) por não apresentar conjunto de características fenotípicas suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável.” Este parecer foi elaborado em resposta ao recurso apresentado pela candidata. Conforme fundamentado, o Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação para análise do enquadramento do candidato nas vagas destinadas às cotas raciais. Igualmente, o Poder Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo da banca examinadora, se limitando à análise da legalidade do ato. Desta forma, ao menos em primeira análise, foi garantido ao candidato o contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, a verificação de eventual nulidade do ato administrativo por ausência de fundamentação, ou de ilegalidade na ação da banca avaliadora, depende da regular instrução processual, observado o contraditório, situação incompatível com a medida liminar pleiteada. Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente: “APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO PARDA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. 1. A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 2. A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando "pele tipo morena moderada", não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 3. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 4. Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. Recurso conhecimento e desprovido. (Acórdão 1423479, 07008215620218070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 26/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada. Grifos nossos) Posto isso, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 4 de novembro de 2024 17:37:54. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0746881-85.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RAFAELLA ALVES PREUSSE AGRAVADO: INSTITUTO QUADRIX D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por RAFAELLA ALVES PREUSSE, ora autora/agravante, em face da decisão de ID Num. 213728086, proferida pelo Juízo da 12a Vara Cível de Brasília, nos autos da ação de conhecimento no. 0743319-65.2024.8.07.0001, proposta em desfavor do INSTITUTO QUADRIX, ora réu/agravado, nos seguintes termos: “Narra a inicial que a autora prestou o concurso público destinado ao preenchimento de vagas para arquitetos e outros empregos públicos da NOVACAP, nos moldes do Edital no 1 – Novacap, de 21 de março de 2024, edital apresentado ao ID no 213599174. O concurso foi realizado pelo réu, Instituto Quadrix. Informa que, por se considerar pessoa parda, a autora se inscreveu para concorrer às vagas de ARQUITETO reservadas aos candidatos pretos/pardos. Alega que, tendo sido aprovada na prova objetiva e na discursiva, foi convocada para comparecer em entrevista perante a Comissão de Heteroidentificação, a fim de atestar a veracidade da autodeclaração feita. Narra que, todavia, após a realização do procedimento, teve seu requerimento negado. Relata que ingressou com recurso, mas não obteve êxito. Aduz que o parecer da banca avaliadora relatou que a aparência da autora não seria compatível com as exigências estabelecidas. Afirma que a banca examinadora e revisora cometeu vícios ilegais e insanáveis, pois a autora sempre se considerou parda, conforme a sua cor de pele, seus cabelos ondulados, seus traços fisionômicos e sua ancestralidade, além de ter realizado exame dermatológico que confirmou a sua condição de parda. Junta fotos para comprovar o alegado. Afirmando que o resultado do concurso já foi divulgado e homologado em 25/09/2024 e que as convocações poderão ser realizadas a qualquer momento, o que pode ocasionar preterição, pois permanecerá eliminada do concurso, além do risco de candidatos com pontuação inferior à da autora que venham a ser convocados serem afetados posteriormente, causando ônus desnecessário à administração, pede tutela de urgência para: a.1) que a banca examinadora a enquadre nas vagas de cotas raciais e, caso consiga colocação suficiente, seja incluída como aprovada no resultado final do concurso; b.1) subsidiariamente, que seja determinada a reserva de vaga até ulterior definitiva do Poder Judiciário. Requer que a análise da tutela seja realizada mesmo que este Juízo se considere incompetente, para evitar o dano ao seu direito. Como pedidos finais, requer: a.2) a confirmação da tutela de urgência; b.2) caso à época do trânsito em julgado já se tenham iniciado as nomeações dos candidatos aprovados, que a NOVACAP, chegando à classificação da autora, seja instada a realizar a sua imediata nomeação e posse. DECIDO. Primeiramente, entendo que é necessária a inclusão da NOVACAP no polo passivo da relação processual, pelas razões que seguirão abaixo, o que ocasionará o deslocamento da competência para uma das Varas de Fazenda Pública do DF. Entretanto, antes de determinar a emenda à inicial para essa finalidade (inclusão da Novacap na relação processual), acolho o pedido da autora para analisar o requerimento da tutela de urgência, mesmo correndo o risco de ser o presente Juízo incompetente, para não tolher o direito recursal e não gerar maiores danos à autora. Os pedidos de tutela de urgência devem ser indeferidos. Conforme previsto no item 11.8.7 do edital de ID 213599174 – pág. 14 “A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato”. Na hipótese dos autos, verifico que o parecer final da comissão de heteroidentificação foi disponibilizado à autora, conforme se depreende do ID 213599179. Ademais, ao analisar o recurso administrativo da autora sobre a conclusão pela exclusão do certame, a banca revisora apresentou fundamentação, conforme se depreende do ID 213599183. A análise da veracidade da autodeclaração da autora como pertencente ao grupo racial negro foi realizada, dessa forma, pelos membros de Comissão de Heteroidentificação para o sistema de cotas. Houve motivação, ainda que sucinta, no sentido de que o fenótipo da candidata não se enquadra como parda, ainda que haja ancestralidade negra e que ela se veja como parda. Constou nas razões de indeferimento do recurso que o que se considera é a pele, textura do cabelo (ecarapinhado ou crespo), formato do nariz (com dorso largo), lábios grandes e carnudos, sobrancelhas grossas, dentre outros critérios morfológicos. Impende registrar que o Colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ADC 41 (DF/0000833-70.2016.1.00.0000), entendeu por legítima a utilização, além do critério da autoidentificação, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, devendo ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa ao candidato, caso se entenda pela exclusão. Segundo constou no Voto do Exmo. Sr. Ministro relator, Roberto Barroso, deve-se ter cautela nos casos que se enquadrarem em zonas cinzentas, quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo, devendo prevalecer, nessas hipóteses o critério da autodeclaração da identidade racial. No caso dos autos, a partir da análise perfunctória dos documentos apresentados pela parte autora, não vislumbro a evidência de dúvida razoável da banca sobre o seu fenótipo, de modo a prevalecer o critério da autodeclaração da identificação racial. Mesmo as fotos trazidas aos autos pela autora demonstram, aparentemente e independentemente do sentimento racial da autora, um nariz mais afilado e lábios delicados, não carnudos. Verifico, assim, que a análise da comissão foi realizada e motivada, ao passo que, a motivação sucinta não significa ausência de motivação. Por fim, evidente que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa, visto a interposição de recurso administrativo, que foi apreciado pela comissão revisora. Por outro lado, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à Banca Examinadora para avaliar as características fenotípicas da parte autora, sob pena de atuar de forma a violar a isonomia entre os candidatos, e ainda de que as impressões de uma pessoa só, que sequer é especializada no tema, possa ter mais peso do que as avaliações realizadas por uma comissão específica designada para tal finalidade. Nesse sentido, o aresto assim sumariado (GRIFO MEU): APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL. RESERVA DE VAGA. COTISTA.AUTODECLARAÇÃO ELIMINAÇÃO DA IMPETRANTE. NÃO ENQUADRADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de apelação em mandado de segurança em face de sentença que denegou a segurança para determinar a reinserção de candidata excluída de concurso público, por não ter sido considerada enquadrada para concorrer nas vagas reservadas para cota racial, para qual se inscreveu.2. É vedado ao Poder Judiciário, substituindo-se à banca de concurso público, examinar se o candidato preenche o critério, fenótipo visível, para concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos, pois a atuação judicial se restringe à aferição da legalidade do procedimento. 3. De acordo com o edital do concurso a análise da autodeclaração prestada para o ingresso nas vagas reservadas para negros e pardos é de responsabilidade de Comissão Específica e os recursos por Comitê Recursal Específica. (...) 5. O candidato ao se inscrever em concurso público anui com todas as condições impostas pelo edital, logo, tem plena ciência que na hipótese de constatação pela Comissão Especial de que não se enquadra como negro ou pardo seria eliminado do certame. O ato administrativo goza da presunção de veracidade e legitimidade, que somente será ilidida com provas suficientes em sentido contrário. 6. Recurso conhecido e improvido.(Acórdão 1666552, 07055811420228070001, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 15/2/2023, publicado no DJE: 3/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A alegação da autora de que os membros da comissão não têm currículo adequado não restou demonstrada, ademais, pelos documentos de ID 213599194 e 213601595, pois tais documentos são um resumo da cor da pele dos membros e de suas atividades laborativas, constando, em relação a todos eles, que têm experiência em políticas raciais e em heteroidentificação. Quanto ao exame dermatológico da autora e o seu enquadramento como de pele parda para os fins da Escala de Fitzpatrick, a cor da pele é apenas um dos dados fenotípicos considerados pela comissão de heteroidentificação e pela comissão revisora, de modo que é insuficiente como elemento para o deferimento da tutela de urgência. Ressalto que o fato de a autora sustentar que, pela sua ancestralidade, é parda, não pode sobrepor-se ao critério definido no edital, que é o fenotípico. No voto proferido na ADC 41/DF, o Exmo. Sr. Ministro Relator, Roberto Barroso, mencionou ensinamento, invocado pelo Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski na ADPF 186, que propõe que o critério fenotípico deve prevalecer sobre o da ascendência. Assim, mesmo que a autora tenha ancestrais pardos (afirma, juntando foto, que o pai é pardo) submete-se aos termos do edital, que considera o fenótipo (características exteriores do organismo) como o critério de enquadramento. Diante do exposto, considero ausente a probabilidade do direito alegado e INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. No mais, em casos envolvendo o enquadramento de candidatos como pretos ou pardos em concursos públicos e procedimentos de heteroidentificação, passei a entender que há litisconsórcio passivo necessário entre o órgão instituidor do certame e a banca organizadora e executora, nos termos do artigo 114 do Código de Processo Civil. Isso porque a banca examinadora é quem pratica, diretamente, o ato de reprovação que se reputa equivocado, já que contratada para operacionalizar o concurso, inclusive a etapa de heteroidentificação e a formação da respectiva comissão, que fica sob a sua condução. Por outro lado, o órgão instituidor do concurso é que delega a atribuição de realizar o certame à entidade realizadora e elabora o edital em que pautado o procedimento de heteroidentificação, além de ser o responsável pela homologação do processo seletivo, convocação e nomeação dos candidatos, que, ao final, integrarão o seu quadro de contratados. Nesse contexto, é razoável concluir que a eficácia da sentença depende de que ambos estejam no polo passivo. A banca, porque dela partiu a decisão de excluir o candidato das vagas destinadas a pretos e pardos; o órgão contratante, porque há a possibilidade de que venha a sofrer os efeitos da sentença exarada no processo, já que a reinclusão de candidato na lista de aprovados modificaria a dinâmica de provimento dos cargos. Nessa linha, em casos análogos ao presente, já se posicionou o Eg. TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TEORIA DA ASSERÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. ENTIDADE REALIZADORA DO CONCURSO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OCORRÊNCIA. 1. A Teoria da Asserção, adotada por grande parte da doutrina e da jurisprudência brasileira, defende que a verificação das condições da ação (dentre elas, a legitimidade das partes) será feita com base na análise das afirmações do autor em sua petição inicial. 2. Observa-se que a responsabilidade de realizar o processo seletivo é da PETROLEO BRASILEIRO SA (PETROBRAS), sendo delegado ao CEBRASPE, ora réu/agravado, apenas a execução das etapas do concurso público, sobretudo a avaliação objeto da lide. 3. Dessa forma, considerando a natureza da relação jurídica controvertida, constata-se a legitimidade da PETROBRAS para integrar o polo passivo do feito, em litisconsórcio passivo necessário com a agravante. 4. Recurso conhecido e provido (TJ-DF 07161053920238070000 1759480, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 14/09/2023, 3a Turma Cível, Data de Publicação: 02/10/2023) – grifou-se. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DE VAGAS NO CARGO DE AGENTE DE SEGURANÇA PRISIONAL DO ESTADO DE GOIÁS. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. CRITÉRIOS DO EDITAL. ENTE PÚBLICO E BANCA EXAMINADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. 1. O ente público organizador e a banca examinadora do concurso público de 2019 para o provimento de vagas no cargo de Agente de Segurança Prisional do Estado de Goiás possuem legitimidade passiva ad causam em litisconsórcio passivo necessário no que concerne à avaliação psicológica, uma vez que a causa de pedir e o pedido estão diretamente relacionados com as suas competências na definição dos critérios previstos no edital, na execução do exame e na homologação do resultado. 2. De acordo com o art. 114 do Código de Processo Civil, o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. 3. Agravo conhecido e parcialmente provido (TJ-DF 07099439620218070000 DF 0709943-96.2021.8.07.0000, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 04/08/2021, 5a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 17/08/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifou-se. Assim, com fundamento no artigo 115, parágrafo único, do CPC, determino ao autor que requeira a citação da NOVACAP, apresentando emenda substitutiva da petição inicial, na íntegra, em que esta conste como demandada. Prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do processo. (...).” (grifos no original) Em suas razões recursais, a parte autora/agravante afirma que, na origem, trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, na qual pleiteia o direito de concorrer às vagas destinadas aos cotistas no concurso público para o qual realizou a prova. O pedido liminar foi indeferido, na forma da decisão retro transcrita, e foi determinada a inclusão da NOVACAP no polo passivo da demanda. Sustenta que sua pretensão com a ação originária é apenas retificar a lista de candidatos considerados aptos a concorrer às vagas destinadas aos cotistas, não havendo criação de obrigações em relação à NOVACAP. Argumenta, em síntese, que o ato administrativo que determinou sua exclusão da lista de cotistas é ilegal, pois contém motivação genérica que poderia ser aplicável a qualquer outro candidato e não considerou seus traços fenotípicos e avaliação de dermatologista sobre a cor de sua pele. Destaca que o procedimento de heteroidentificação deve ser feito por pessoa com conhecimentos específicos na área, não havendo publicidade acerca da qualificação dos avaliadores. Aponta que o STF permite a utilização de outros critérios além da heteroidentificação para definir se o candidato é negro, contudo, a banca examinadora não admitiu quaisquer documentos apresentados pela agravante. Assim, interpõe o presente recurso, requerendo a concessão da antecipação da tutela recursal para que seja determinada a permanência da agravante na lista de cotistas do certame. É o relatório. DECIDO. De início, deixo de conhecer do recurso em relação à determinação de emenda à inicial para retificação do polo passivo, pois esta hipótese não se enquadra no rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil. Em relação aos demais pontos, conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. A reserva de vagas em concurso público para pessoas negras e pardas foi determinada pela Lei no 12.990, da seguinte forma: “Art. 1o Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei. (...) Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Art. 3o Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” Conforme se extrai do texto legal, é garantida a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas de concursos públicos da administração pública federal aos negros e pardos, a fim de implementar política pública de inclusão da população negra no serviço público e garantir maior representatividade deste grupo populacional na administração pública. A lei previu como requisito para que o candidato concorra às vagas reservadas, sua autodeclaração como preto ou pardo, conforme quesito utilizado pelo IBGE. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC no 41/DF, firmou o entendimento de que "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". No caso dos autos, ao menos nessa primeira análise, não verifico a presença da probabilidade do direito do agravante. Verifica-se do parecer da banca examinadora (ID Num. 213599183 dos autos originários) que o autor/agravante foi classificado como não cotista pela banca examinadora “(...) por não apresentar conjunto de características fenotípicas suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável.” Este parecer foi elaborado em resposta ao recurso apresentado pela candidata. Conforme fundamentado, o Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação para análise do enquadramento do candidato nas vagas destinadas às cotas raciais. Igualmente, o Poder Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo da banca examinadora, se limitando à análise da legalidade do ato. Desta forma, ao menos em primeira análise, foi garantido ao candidato o contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, a verificação de eventual nulidade do ato administrativo por ausência de fundamentação, ou de ilegalidade na ação da banca avaliadora, depende da regular instrução processual, observado o contraditório, situação incompatível com a medida liminar pleiteada. Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente: “APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO PARDA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. 1. A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 2. A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando "pele tipo morena moderada", não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 3. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 4. Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. Recurso conhecimento e desprovido. (Acórdão 1423479, 07008215620218070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 26/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada. Grifos nossos) Posto isso, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 4 de novembro de 2024 17:37:54. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora