Tribunal: TJDFT
Processo: 0715499-74.2024.8.07.0000
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0715499-74.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GILSON DOS SANTOS NASCIMENTO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Trata-se de agravo de instrumento com pedido de liminar, interposto por GILSON DOS SANTOS NASCIMENTO contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos de rito comum ordinário movida pelo ora agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL (Processo no 0704906-29.8.07.0018) que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (ID 193083342 dos autos originários), verbis: Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar, proposta por GILSON DOS SANTOS NASCIMENTO contra DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, com o objetivo de questionar a abertura de concurso público para a contratação de enfermeiros durante o prazo de validade de certame anterior, com candidatos aprovados em cadastros de reserva. Decido. A tutela provisória de urgência somente poderá ser concedida se presentes os pressupostos legais, elementos que evidenciam a probabilidade do direito e risco de ineficácia do provimento final ou perigo de dano, conforme artigo 300, caput, do CPC. Em primeiro lugar, inexiste qualquer fundamento legal para a tutela provisória com base na urgência. O autor questiona a abertura de concurso público no mês de março de 2.022, ou seja, há mais de 2 anos, cujo certame teria preterido o suposto direito de convocação de candidatos do concurso anterior. É evidente que o decurso de tão longo espaço temporal desqualifica qualquer alegação de urgência. Ora, se fosse urgente, o autor teria questionado o certame em 2.022, quando publicado o edital e não apenas em 2.024. Portanto, não há pressuposto essencial para a tutela provisória, urgência. Por outro lado, como reconhecido pelo próprio autor na inicial, o mesmo foi aprovado para cadastro de reserva e não no número de vagas. O direito subjetivo à nomeação somente existe para aqueles aprovados dentro do número de vagas e não para cadastro de reservas. É verdade que durante o prazo de validade de concurso, aquele aprovado, mesmo no cadastro de reserva, terá prioridade sobre novos concursados. É possível a abertura de novo processo seletivo, mas há prioridade de convocação em relação aos aprovados no certame anterior. Todavia, o certame que o autor participou é de 2.018 e o novo processo seletivo foi realizado em 2.022. Não há nenhuma prova efetiva, neste momento processual, que houve convocação de novos servidores, para o mesmo cargo, no prazo de validade do concurso anterior. De acordo com norma constitucional, o aprovado teria prioridade sobre novos concursados, se a convocação dos novos ocorresse durante o prazo de vigência ou validade do concurso anterior e, no caso, não há prova de que houve nomeações de novos concursados no prazo de vigência do certame do qual o autor participou. Ademais, de acordo com o tema 784, cuja tese foi definida pelo STF em sede de repercussão geral, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, NÃO GERA automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados FORA DAS VAGAS previstas no edital (como é o caso do autor - cadastro de reserva), ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser DEMONSTRADA DE FORMA CABAL pelo candidato. Portanto, a tese da autora na inicial contraria o tema 784 do STF, que não garante a ele direito a nomeação, mesmo que o novo concurso tenha sido aberto no prazo de validade do anterior. O autor, no curso do processo, de forma cabal, terá de provar preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Se não houver prova de preterição arbitrária, não há direito subjetivo à nomeação. Tal prova cabal de preterição arbitrária e imotivada simplesmente inexiste neste momento processual. Isto posto, INDEFIRO a tutela provisória de urgência. Aduz, em síntese, que “em 05/03/2018, foi publicado no DODF o edital n. 08, para provimento de vagas à carreira de enfermeiro do quadro de pessoal do Distrito Federal, conforme id.’s números 193024966 e 193024967. No edital constava vagas para dois cargos, sendo eles: enfermeiro obstetra (código 601) e enfermeiro de família e comunidade (código 602), com vinte e dez vagas, respectivamente, para provimento imediato e formação de cadastro de reserva”. Ressalta que "em 2022, o prazo de validade do concurso foi prorrogado até o mês 06/2024, sendo antecipada a data da prorrogação para o dia 23/04/2024. Outrossim, houve novas convocações e nomeações dos classificados dentro do cadastro reserva, as últimas chamadas ocorreram em 24/06/2022”. Relata que “mesmo existindo um cadastro de reserva com candidatos aprovados no concurso público do ano de 2018 e a data do certame ter sido prorrogada para 02/06/2024 e depois antecipada para 23/04/2024, a Administração Pública abriu novo concurso, conforme edital n. 24A/2022 – DODF 25.03.2022, id n. 193024981 para o cargo de enfermeiro.” e assim, “foram nomeados 241 enfermeiros (id n. 193024982) do certame de 2022, conforme DODF n. 07 de 07 de fevereiro de 2023 e DODF n. 27-A e No 36-A, preterindo o Agravante e os aprovados do edital n. 08 do concurso de 2018.” Pede a concessão da tutela de urgência recursal, para determinar que reserve “vaga para o agravante com sua consequente nomeação quando do surgimento de novas vagas e a necessidade da Administração Pública em convocar de novos servidores. Recorrente beneficiário da gratuidade de justiça (ID 193083342). É o relatório. DECIDO. O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. De plano, não resta constatada a preterição alegada. Veja-se que o candidato foi aprovado para cadastro de reserva e não no número de vagas. É certo que o direito subjetivo à nomeação somente existe para aqueles aprovados dentro do número de vagas e não para cadastro de reservas. Ora, se o recorrente não figura na lista de classificados, de acordo com as vagas destinadas pelo edital, não há elementos para evidenciar qualquer ilegalidade. No caso, o autor alega que foi preterido por candidatos que conseguiram liminares. Todavia, não há nenhuma prova de que o autor tenha sido preterido em detrimento de outros candidatos. No caso, o autor não apresentou qualquer documento ou prova da alegada preterição. Não há como apurar o motivo pelo qual o autor supostamente teria perdido a classificação. Assim, somente após o contraditório efetivo e dilação probatória será possível apurar se foi preterido, de forma ilegal, por outro candidato. Como bem pontuou o douto magistrado “É verdade que durante o prazo de validade de concurso, aquele aprovado, mesmo no cadastro de reserva, terá prioridade sobre novos concursados. É possível a abertura de novo processo seletivo, mas há prioridade de convocação em relação aos aprovados no certame anterior. Todavia, o certame que o autor participou é de 2.018 e o novo processo seletivo foi realizado em 2.022. Não há nenhuma prova efetiva, neste momento processual, que houve convocação de novos servidores, para o mesmo cargo, no prazo de validade do concurso anterior. Por estes motivos, ante a ausência de qualquer prova da alegada preterição ilegal, e antes do contraditório efetivo, impossível apurar qualquer ilegalidade. Nesse sentido é o entendimento deste eg. TJDFT: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. Enfermeiro de Família e Comunidade. PRETERIÇÃO NÃO OBSERVADA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 784 DO STF. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. 1. Estabelece o art. 300 do CPC que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Por elementos que evidenciem a probabilidade do direito entende-se a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação, ou seja, a prova de forte potencial de convencimento com aparência de verdadeira; e por "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", subentende-se o "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo", o risco que o atraso normal do processo poderia causar, possuindo a mesma natureza do "periculum in mora". 2. Consoante entendimento firmado pelo STF no RE 837311 (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação, sendo que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público, por si só, não acarretam a necessidade de provimento imediato dos cargos nem o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, pois a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2.1. Em outras palavras, segundo a tese fixada pelo STF no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação ocorrerá quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas previsto no edital (RE 598.099); subsistindo o referido direito subjetivo à nomeação aos aprovados em cadastro de reserva apenas nas hipóteses excepcionais de surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. Na espécie, conquanto afirmada a existência de preterição na nomeação do autor no Concurso para provimento de vagas destinadas ao cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, regulamentado pelo Edital no 8, 2/3/2018, pois 35 nomeações foram tornadas sem efeito, porém não houve convocação dos candidatos seguintes que ainda constavam o cadastro de reserva, verifica-se dos autos que a aprovação do autor não ocorreu dentro do número de vagas dentro do edital e não se observa preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. 3.1. Além disso, ainda que tornadas sem efeito 35 nomeações sem que tenha havido convocação dos candidatos seguintes que constavam o cadastro de reserva, a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. 4. Quanto à abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, existe diferença entre as atribuições do Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade do Edital no 8, de 2/3/2018 e as do Cargo de Enfermeiro Generalista do Edital no 14, de 25/3/2022, o que é corroborado pela publicação da Portaria no 265, da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, de 7/4/2021, que estabeleceu que, por ocasião da pandemia causada pelo Coronavírus, desencadeador da COVID-19, os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exerceriam temporariamente as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, sendo cientificados a respeito na assinatura do termo de posse, retornando, porém, ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade após o período de pandemia (COVID-19). 4.1. Por consectário, o simples fato de ter sido aberto novo concurso visando ao preenchimento de vagas atinentes ao Cargo de Enfermeiro Generalista e a convocação e nomeação de aprovados no respectivo certame não demonstra a existência, ao menos neste momento, de preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva para o Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, nem a existência de arbitrariedade por parte da Administração, sendo necessária uma análise mais aprofundada, por meio do contraditório e ampla defesa acerca da matéria para fins de melhor deslinde da questão, o que será realizado perante o Juízo de primeiro grau. 5. Por não estarem presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, não se vislumbra motivo para modificar a decisão recorrida. 6. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1818858, 07308468420238070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/2/2024, publicado no DJE: 15/3/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifos nossos. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO DA FAMÍLIA E COMUNIDADE. CANDIDATA APROVADA PARA CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. SEGURANÇA DENEGADA. I. Salvo circunstâncias excepcionais, a aprovação do candidato dentro do número de vagas previsto no edital traduz direito subjetivo à nomeação, consoante a inteligência do artigo 37, inciso IV, da Constituição da República. II. Para o candidato aprovado fora das vagas definidas no edital, o direito subjetivo à nomeação se verifica apenas com o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, com a abertura injustificada de novo concurso durante esse mesmo prazo de validade ou com a demonstração de preterição arbitrária e imotivada. III. Não demonstrado, mediante prova pré-constituída, que o candidato aprovado para cadastro reserva foi preterido na ordem de classificação ou que a Administração Pública deixou de nomeá-lo arbitrária e imotivadamente, não há que se cogitar de direito líquido e certo à investidura no cargo público. IV. Não há direito líquido e certo quando se conclui, à luz das provas que instruem a petição inicial do mandado de segurança, pela falta de embasamento persuasivo suficiente à demonstração documental do direito subjetivo alegado. V. Não podem ser levados em consideração fundamentos de fato e de direito invocados depois da impetração, dada a vedação contida no artigo 6o da Lei 12.016/2019. VI. Segurança denegada. Agravo Interno julgado prejudicado. (Acórdão 1792711, 07044576220238070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , Conselho Especial, data de julgamento: 28/11/2023, publicado no DJE: 14/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifos nossos. Após o contraditório efetivo e a dilação probatória apurar-se-á a alegada preterição, conforme bem registrado pelo MM. Juiz de origem. Diante do exposto, não restando demonstrada a probabilidade do direito, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem, dispensando informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Após, retornem-se os autos conclusos. Cumpra-se. Brasília/DF, 24 de abril de 2024.. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES. CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1a Turma Cível PROCESSO No : 0715499-74.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GILSON DOS SANTOS NASCIMENTO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Trata-se de agravo de instrumento com pedido de liminar, interposto por GILSON DOS SANTOS NASCIMENTO contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos de rito comum ordinário movida pelo ora agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL (Processo no 0704906-29.8.07.0018) que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (ID 193083342 dos autos originários), verbis: Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar, proposta por GILSON DOS SANTOS NASCIMENTO contra DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, com o objetivo de questionar a abertura de concurso público para a contratação de enfermeiros durante o prazo de validade de certame anterior, com candidatos aprovados em cadastros de reserva. Decido. A tutela provisória de urgência somente poderá ser concedida se presentes os pressupostos legais, elementos que evidenciam a probabilidade do direito e risco de ineficácia do provimento final ou perigo de dano, conforme artigo 300, caput, do CPC. Em primeiro lugar, inexiste qualquer fundamento legal para a tutela provisória com base na urgência. O autor questiona a abertura de concurso público no mês de março de 2.022, ou seja, há mais de 2 anos, cujo certame teria preterido o suposto direito de convocação de candidatos do concurso anterior. É evidente que o decurso de tão longo espaço temporal desqualifica qualquer alegação de urgência. Ora, se fosse urgente, o autor teria questionado o certame em 2.022, quando publicado o edital e não apenas em 2.024. Portanto, não há pressuposto essencial para a tutela provisória, urgência. Por outro lado, como reconhecido pelo próprio autor na inicial, o mesmo foi aprovado para cadastro de reserva e não no número de vagas. O direito subjetivo à nomeação somente existe para aqueles aprovados dentro do número de vagas e não para cadastro de reservas. É verdade que durante o prazo de validade de concurso, aquele aprovado, mesmo no cadastro de reserva, terá prioridade sobre novos concursados. É possível a abertura de novo processo seletivo, mas há prioridade de convocação em relação aos aprovados no certame anterior. Todavia, o certame que o autor participou é de 2.018 e o novo processo seletivo foi realizado em 2.022. Não há nenhuma prova efetiva, neste momento processual, que houve convocação de novos servidores, para o mesmo cargo, no prazo de validade do concurso anterior. De acordo com norma constitucional, o aprovado teria prioridade sobre novos concursados, se a convocação dos novos ocorresse durante o prazo de vigência ou validade do concurso anterior e, no caso, não há prova de que houve nomeações de novos concursados no prazo de vigência do certame do qual o autor participou. Ademais, de acordo com o tema 784, cuja tese foi definida pelo STF em sede de repercussão geral, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, NÃO GERA automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados FORA DAS VAGAS previstas no edital (como é o caso do autor - cadastro de reserva), ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser DEMONSTRADA DE FORMA CABAL pelo candidato. Portanto, a tese da autora na inicial contraria o tema 784 do STF, que não garante a ele direito a nomeação, mesmo que o novo concurso tenha sido aberto no prazo de validade do anterior. O autor, no curso do processo, de forma cabal, terá de provar preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Se não houver prova de preterição arbitrária, não há direito subjetivo à nomeação. Tal prova cabal de preterição arbitrária e imotivada simplesmente inexiste neste momento processual. Isto posto, INDEFIRO a tutela provisória de urgência. Aduz, em síntese, que “em 05/03/2018, foi publicado no DODF o edital n. 08, para provimento de vagas à carreira de enfermeiro do quadro de pessoal do Distrito Federal, conforme id.’s números 193024966 e 193024967. No edital constava vagas para dois cargos, sendo eles: enfermeiro obstetra (código 601) e enfermeiro de família e comunidade (código 602), com vinte e dez vagas, respectivamente, para provimento imediato e formação de cadastro de reserva”. Ressalta que "em 2022, o prazo de validade do concurso foi prorrogado até o mês 06/2024, sendo antecipada a data da prorrogação para o dia 23/04/2024. Outrossim, houve novas convocações e nomeações dos classificados dentro do cadastro reserva, as últimas chamadas ocorreram em 24/06/2022”. Relata que “mesmo existindo um cadastro de reserva com candidatos aprovados no concurso público do ano de 2018 e a data do certame ter sido prorrogada para 02/06/2024 e depois antecipada para 23/04/2024, a Administração Pública abriu novo concurso, conforme edital n. 24A/2022 – DODF 25.03.2022, id n. 193024981 para o cargo de enfermeiro.” e assim, “foram nomeados 241 enfermeiros (id n. 193024982) do certame de 2022, conforme DODF n. 07 de 07 de fevereiro de 2023 e DODF n. 27-A e No 36-A, preterindo o Agravante e os aprovados do edital n. 08 do concurso de 2018.” Pede a concessão da tutela de urgência recursal, para determinar que reserve “vaga para o agravante com sua consequente nomeação quando do surgimento de novas vagas e a necessidade da Administração Pública em convocar de novos servidores. Recorrente beneficiário da gratuidade de justiça (ID 193083342). É o relatório. DECIDO. O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. De plano, não resta constatada a preterição alegada. Veja-se que o candidato foi aprovado para cadastro de reserva e não no número de vagas. É certo que o direito subjetivo à nomeação somente existe para aqueles aprovados dentro do número de vagas e não para cadastro de reservas. Ora, se o recorrente não figura na lista de classificados, de acordo com as vagas destinadas pelo edital, não há elementos para evidenciar qualquer ilegalidade. No caso, o autor alega que foi preterido por candidatos que conseguiram liminares. Todavia, não há nenhuma prova de que o autor tenha sido preterido em detrimento de outros candidatos. No caso, o autor não apresentou qualquer documento ou prova da alegada preterição. Não há como apurar o motivo pelo qual o autor supostamente teria perdido a classificação. Assim, somente após o contraditório efetivo e dilação probatória será possível apurar se foi preterido, de forma ilegal, por outro candidato. Como bem pontuou o douto magistrado “É verdade que durante o prazo de validade de concurso, aquele aprovado, mesmo no cadastro de reserva, terá prioridade sobre novos concursados. É possível a abertura de novo processo seletivo, mas há prioridade de convocação em relação aos aprovados no certame anterior. Todavia, o certame que o autor participou é de 2.018 e o novo processo seletivo foi realizado em 2.022. Não há nenhuma prova efetiva, neste momento processual, que houve convocação de novos servidores, para o mesmo cargo, no prazo de validade do concurso anterior. Por estes motivos, ante a ausência de qualquer prova da alegada preterição ilegal, e antes do contraditório efetivo, impossível apurar qualquer ilegalidade. Nesse sentido é o entendimento deste eg. TJDFT: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. Enfermeiro de Família e Comunidade. PRETERIÇÃO NÃO OBSERVADA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 784 DO STF. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. 1. Estabelece o art. 300 do CPC que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Por elementos que evidenciem a probabilidade do direito entende-se a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação, ou seja, a prova de forte potencial de convencimento com aparência de verdadeira; e por "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", subentende-se o "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo", o risco que o atraso normal do processo poderia causar, possuindo a mesma natureza do "periculum in mora". 2. Consoante entendimento firmado pelo STF no RE 837311 (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação, sendo que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público, por si só, não acarretam a necessidade de provimento imediato dos cargos nem o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, pois a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2.1. Em outras palavras, segundo a tese fixada pelo STF no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação ocorrerá quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas previsto no edital (RE 598.099); subsistindo o referido direito subjetivo à nomeação aos aprovados em cadastro de reserva apenas nas hipóteses excepcionais de surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. Na espécie, conquanto afirmada a existência de preterição na nomeação do autor no Concurso para provimento de vagas destinadas ao cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, regulamentado pelo Edital no 8, 2/3/2018, pois 35 nomeações foram tornadas sem efeito, porém não houve convocação dos candidatos seguintes que ainda constavam o cadastro de reserva, verifica-se dos autos que a aprovação do autor não ocorreu dentro do número de vagas dentro do edital e não se observa preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. 3.1. Além disso, ainda que tornadas sem efeito 35 nomeações sem que tenha havido convocação dos candidatos seguintes que constavam o cadastro de reserva, a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. 4. Quanto à abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, existe diferença entre as atribuições do Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade do Edital no 8, de 2/3/2018 e as do Cargo de Enfermeiro Generalista do Edital no 14, de 25/3/2022, o que é corroborado pela publicação da Portaria no 265, da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, de 7/4/2021, que estabeleceu que, por ocasião da pandemia causada pelo Coronavírus, desencadeador da COVID-19, os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exerceriam temporariamente as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, sendo cientificados a respeito na assinatura do termo de posse, retornando, porém, ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade após o período de pandemia (COVID-19). 4.1. Por consectário, o simples fato de ter sido aberto novo concurso visando ao preenchimento de vagas atinentes ao Cargo de Enfermeiro Generalista e a convocação e nomeação de aprovados no respectivo certame não demonstra a existência, ao menos neste momento, de preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva para o Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, nem a existência de arbitrariedade por parte da Administração, sendo necessária uma análise mais aprofundada, por meio do contraditório e ampla defesa acerca da matéria para fins de melhor deslinde da questão, o que será realizado perante o Juízo de primeiro grau. 5. Por não estarem presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, não se vislumbra motivo para modificar a decisão recorrida. 6. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1818858, 07308468420238070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/2/2024, publicado no DJE: 15/3/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifos nossos. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO DA FAMÍLIA E COMUNIDADE. CANDIDATA APROVADA PARA CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. SEGURANÇA DENEGADA. I. Salvo circunstâncias excepcionais, a aprovação do candidato dentro do número de vagas previsto no edital traduz direito subjetivo à nomeação, consoante a inteligência do artigo 37, inciso IV, da Constituição da República. II. Para o candidato aprovado fora das vagas definidas no edital, o direito subjetivo à nomeação se verifica apenas com o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, com a abertura injustificada de novo concurso durante esse mesmo prazo de validade ou com a demonstração de preterição arbitrária e imotivada. III. Não demonstrado, mediante prova pré-constituída, que o candidato aprovado para cadastro reserva foi preterido na ordem de classificação ou que a Administração Pública deixou de nomeá-lo arbitrária e imotivadamente, não há que se cogitar de direito líquido e certo à investidura no cargo público. IV. Não há direito líquido e certo quando se conclui, à luz das provas que instruem a petição inicial do mandado de segurança, pela falta de embasamento persuasivo suficiente à demonstração documental do direito subjetivo alegado. V. Não podem ser levados em consideração fundamentos de fato e de direito invocados depois da impetração, dada a vedação contida no artigo 6o da Lei 12.016/2019. VI. Segurança denegada. Agravo Interno julgado prejudicado. (Acórdão 1792711, 07044576220238070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , Conselho Especial, data de julgamento: 28/11/2023, publicado no DJE: 14/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifos nossos. Após o contraditório efetivo e a dilação probatória apurar-se-á a alegada preterição, conforme bem registrado pelo MM. Juiz de origem. Diante do exposto, não restando demonstrada a probabilidade do direito, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem, dispensando informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Após, retornem-se os autos conclusos. Cumpra-se. Brasília/DF, 24 de abril de 2024.. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator