Tribunal: TJDFT
Processo: 0743035-60.2024.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0743035-60.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOGISTICA ALIMENTOS SUL LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos da ação de no 0717168-11.2024.8.07.0018 ajuizada por LOGÍSTICA ALIMENTOS SUL LTDA em desfavor. Esta a decisão: “A impetrante requereu a concessão de liminar para apuração e o recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie vislumbra-se presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Constata-se a plausibilidade no direito invocado pela impetrante, posto que apesar de não ter sido firmada pelo STJ tese no tema 1223, tem-se que não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro. Tanto que o STF já firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme destacado na petição inicial. Assim, diante dessa plausibilidade, o pedido deve ser deferido. Ainda que se trate de mandado de segurança preventivo, não faz sentido estender os efeitos da medida para estabelecimentos que não foram constituídos. Em face das considerações alinhadas DEFIRO, EM PARTE, A LIMINAR para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS até decisão final. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” (ID n. 211243745, autos de origem) Narra o agravante: “Na origem, tratou-se de mandado se segurança, com pedido de liminar, com o objetivo de deixar de incluir os valores correspondentes a PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Ainda em sede de liminar, pediu o reconhecimento do direito a não se submeter à incidência do ICMS, com a exclusão do PIS e da COFINS. No mérito, requereu o reconhecimento do direito pleiteado, excluindo o PIS e COFINS da base de calculo do ICMS, bem como o direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos, considerando os últimos 5 (cinco) anos a contar da impetração.” (ID n. 64911927, pp. 3-4) Nas razões, alega: “Data venia, não procede o fundamento da decisão agravada, segundo o qual ‘não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro’, o que seria comprovado pelo entendimento do STF, quando analisando o Tema 69, firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. O STF jamais afirmou, ao julgar o Tema 69, que seria inviável a incidência de tributo sobre tributo. Trata-se de uma afirmação não respaldada pelo STF ao julgar oi Tema 69 da repercussão geral!” (ID n. 64911927, p. 6) Sustenta: “É sabido que o eg. Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’ (Tema 69- RE no 574.706). O caso trata de mais uma tese ‘filhote’ da denominada ‘tese do século’ (Tema 69 do STF), cujas decisões favoráveis, ao fim e ao cabo, ficaram a ela restrita. Todas as demais teses dela decorrentes foram ou têm sido sistematicamente derrotadas no poder judiciário (a exemplo da atual jurisprudência relacionada a exclusão do ISS da base de cálculo do pis e da cofins (tema 684 do STJ; a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB (tema 1.084 do STF); .exclusão do ICMS da base de calculo do IRPJ e CSLL (tema 1008 do STJ)). Em relação a tentativa de aplicação do que decidido no Tema 69 do STF ao presente caso, a mera leitura do acórdão revela se tratar de hipótese inversa (até porque as bases de cálculo do pis e da cofins (objeto do Tema 69), e do ICMS (matéria aqui tratada), são diferentes. O ICMS incide sobre o ‘valor da operação’, enquanto o Pis e a Cofins incidem sobre o ‘faturamento’. Por isso, o referido entendimento (oriundo da analise do Tema 69) decorreu da análise dos conceitos de faturamento e receita bruta, base de cálculo dos tributos federais (pis e cofins), sendo afastada a quantia devida à título de ICMS, pois tal montante não caracterizaria receita, mas mero ingresso de valores com destino ao Fisco.” (ID n. 64911927, pp. 15-16) Aduz: “No Distrito Federal, o ICMS é regido pela Lei no 1.254/96, que assim prevê a base de cálculo: ‘Art. 6o A base de cálculo do imposto é: [...] IV no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados;’” (ID n. 64911927, p. 17) Enfatiza: “Com efeito, não há falar em qualquer ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação.” (ID n. 64911927, p. 17) Afirma: “Noutro giro, vale esclarecer que, assim como o ICMS, o PIS e CONFINS são tributos indiretos, em que o encargo econômico é suportado por terceiro que não o contribuinte (de direito). O valor referente aos tributos federais, incidentes sobre o faturamento, é um dos componentes do preço da mercadoria ou serviço, cuja saída será tributada pelo ICMS. Portanto, o valor relativo ao PIS e COFINS não integra formalmente a base de cálculo do ICMS, mas repercute indiretamente no preço da mercadoria, assim como outras despesas não tributárias, e, consequentemente, deve compor o montante que será objeto de incidência tributária.” (ID n. 64911927, p. 22) Alega: “Ao contrário do defendido pela Impetrante, ora embargada, não se trata de incluir valores estranhos à materialidade tributada pelo ICMS, posto que tal tributo incide, em regra, sobre o ‘valor da operação’, o que, por certo, inclui todos os custos da atividade e não apenas o valor unitário da mercadoria.” (ID n. 64911927, p. 23) Sustenta: “Em relação a alegação de que somente o IPI é mencionado como o imposto que poderia integrar a base de calculo do ICMS, como supostamente previsto no art. 13, V e VII, da LC 87 (que também mencionam o imposto de importação), vale ressaltar que essa disposição se refere ao caso especial de desembaraço aduaneiro e aquisição em licitação pública, daí fazendo sentido discriminar os impostos incidentes Por outro lado, as autoras desconsideram o que é tratado no art. 11, III, inciso “C”, da Lei Complementar 95/98 (que dispõe sobre a a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis...). Eis o preceito: Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: I - para a obtenção de clareza: (...) II - para a obtenção de precisão: (...) III - para a obtenção de ordem lógica: a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei; b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio; c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens. Portanto, ao enunciar no seu §1o a expressão “demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”, atrelada ao artigo que determina a base de calculo do ICMS (art. 13), quis a LC 87/96 deixar claro e complementar a regra geral relacionada à abrangência da base de cálculo do ICMS. Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão, chega-se à conclusão evidente de que o direito não favorece à impetrante.” (ID n. 64911927, pp. 27-28) Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal: “A probabilidade do provimento do recurso restou avidamente demonstrada nas razões acima, conquanto evidenciado a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo (fundamento da decisão recorrida), bem como que a tese da impetrante não tem recebido o beneplácito da jurisprudência, tanto do TJDFT quanto do STJ. ( ) O perigo de dano grave aos direitos do Agravante está evidente, tendo em consideração que o DF deixará de recolher o ICMS integral que lhe é devido, em prejuízo aos cofres públicos, com evidente repercussão na oferta de serviços públicos a sua população.” (ID n. 64911927, pp. 28-29) Por fim, requer: “Ante o exposto, o DISTRITO FEDERAL pede: a. seja deferida, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, tornando inválida a decisão que determinou que a exclusão do Pis e da Cofins da base de cálculo do ICMS, até decisão final; b. subsidiariamente, seja ao menos deferida a suspensão da eficácia dos efeitos da decisão recorrida, até o julgamento final do presente Agravo de Instrumento, nos termos dos artigos 300 e 995, parágrafo único, do CPC; c. ao final, o conhecimento e o provimento do presente recurso, para, cassando a decisão agravada, manter a exigência do ICMS com a inclusão do Pis e da Cofins.” (ID n. 64911927, p. 29) Sem preparo, por isenção legal (art. 1.007, § 1o do CPC). É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II c/c art. 1.019, inciso I, ambos do CPC). Conforme relatado, o agravante requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para tornar inválida a decisão pela qual determinada a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tem-se por satisfeitos os requisitos para o deferimento da tutela antecipada. Verifica-se que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, razão pela qual deve ser integrada por tudo o que agregue valor ao custo da mercadoria. Neste sentido a Lei Complementar 87/1996, que disciplina o ICMS: “Art. 13. A base de cálculo do imposto é: § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.” A Lei 1.254/1996, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Distrito Federal: “Art. 6o A base de cálculo do imposto é: ( ) IV – no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados;” Sendo assim, considera-se a inclusão do PIS e do COFINS na base de cálculo do ICMS mero repasse econômico que integra o valor da operação. Este o entendimento do STJ e desta Corte: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 13, § 1o, DA LC N. 87/1996. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015. 2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS. 3. Nos termos do art. 13, § 1o, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea "a") os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea "b") o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021. 4. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2o do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2o do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6o do art. 150 da Constituição Federal. 5. No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável. 6. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no Resp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, Dje de 21/6/2021) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS INCIDENTE SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ. MATÉRIA DECIDIDA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. MODULAÇÃO. PIS E COFINS. INCLUSÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - O colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião dos Recursos Especiais nos 1734946/SP, 1692023/MT, 1699851/TO e 1734902/SP, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 986), firmou tese no sentido de que: ‘Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS’. 2 – Uma vez pacificada a matéria, é de observância obrigatória a aplicação da tese firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme previsão do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 3 - Definido o Tema 986 pelo STJ, houve modulação dos efeitos da decisão, de modo a estabelecer como marco o julgamento do REsp no 1.163.020 pela Primeira Turma. Ficam mantidos, assim, os efeitos de decisões liminares em favor dos consumidores até o dia 27/03/2017, para recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST em sua base de cálculo, situação que se inverte a partir dessa data. 4 – Existindo tutela liminar deferida pelo Juízo de origem, há que se observar a inexigibilidade do ICMS incidente sobre as tarifas TUST e TUSD entre a data de concessão de medida liminar e a data limite fixada na modulação dos efeitos do julgamento do Tema 986 (data de publicação do acórdão do REsp no 1.163.020/RS, que se deu em 27/03/2017). 5 - Assim, em respeito à decisão tomada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (CPC, art. 927, III), é obrigatório e imediato o reconhecimento da TUST e da TUSD como encargos a serem suportados diretamente pelo consumidor final, para os fins do disposto no art. 13, § 1o, II, “a”, da LC no 87/1996, integrando a base de cálculo do ICMS. 6 – A base de cálculo do ICMS-energia é o valor da operação final de que decorre o efetivo consumo da energia elétrica, ainda que neste montante esteja incluída a carga tributária que onera o preço da mercadoria. As contribuições para o PIS e a COFINS fazem parte do preço final da mercadoria/serviço contratados (tarifa), integrando, por conseguinte, a base de cálculo do ICMS. Apelação Cível parcialmente provida.” (Acórdão 1904348, 0701070-92.2017.8.07.0018, Relator(a): ANGELO PASSARELI, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 08/08/2024, publicado no PJe: 22/08/2024.) “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. TEMA 1.223 STJ. SOBRESTAMENTO. INAPLICABILIDADE. 1. O art. 155, II, da CF, a Lei Complementar n. 87/96, a Lei Distrital n. 1.254/96 e o Regulamento do ICMS/DF disciplinam que a base de cálculo do ICMS, na hipótese de circulação de mercadoria, é o valor da operação, o que inclui, por exemplo, frete, seguro e tributo. 2. Não há na legislação hipótese de exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, a exemplo do previsto em relação ao IPI, ex vi do art. 155, §2o, XI, da Constituição Federal. 3. Não se aplica ao presente caso o entendimento firmado no Tema 69 do STF, pois neste o que se analisou foi a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, situação contrária ao presente caso. 4. Afasta-se o pleito de sobrestamento, pois a decisão proferida no RESP afetado para a fixação da tese no Tema 1.223 STJ, ainda não julgado, determinou o sobrestamento dos recursos especiais e agravos em recurso especial, o que não se aplica ao presente caso. 5. Negou-se provimento ao recurso.” (Acórdão 1920219, 0703372-50.2024.8.07.0018, Relator(a): FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 11/09/2024, publicado no PJe: 02/10/2024.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E DIFAL-ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. INCLUSÃO. TEMA 69 REPERCUSSÃO GERAL-STF. MATÉRIA CONTROVERSA. LIMINAR. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INDEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1 – Mandado de segurança. Liminar. Requisitos. Ausência. De acordo com o art. 7o, III, da Lei no12.016/2009, a concessão da liminar em mandado de segurança pressupõe a existência de fundamento relevante do direito vindicado e possibilidade de ineficácia da tutela jurisdicional pretendida em decorrência da prática do ato impugnado. 2 – ICMS e DIFAL-ICMS. Base de cálculo. PIS e COFINS. A tese fixada no Tema no 69 da Repercussão Geral do STF não tem aplicação automática à pretensão de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS e do DIFAL-ICMS, tratando-se de tema controvertido. Liminar em mandado de segurança indeferida. 3 – Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (ap)" (Acórdão 1907803, 0718376-84.2024.8.07.0000, Relator(a): AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/08/2024, publicado no PJe: 03/09/2024.) “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 1223 DO STJ PENDENTE DE JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE SUSPENSÃO. 1. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, tal como ocorre com a exclusão do IPI. Precedentes do STJ. 2. Havendo previsão legal que ampare a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, além de inexistir até a presente data qualquer definição vinculante sobre o tema tratado, não há direito líquido e certo do impetrante quanto à segurança pretendida. 3. Negou-se provimento ao apelo.” (Acórdão 1902523, 0703362-06.2024.8.07.0018, Relator(a): SÉRGIO ROCHA, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 01/08/2024, publicado no PJe: 15/08/2024.) Assim, não se aplica de forma invertida o Tema 69 do STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), pois o PIS e o COFINS integram o valor da operação, que consubstancia a base de cálculo do ICMS. Ademais, a Constituição Federal não exclui PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, como faz em relação ao IPI, conforme o art. 155, § 2o, inciso XI. Desta forma, entende-se que, se fosse a intenção do Poder Constituinte suprimir PIS e COFINS do cálculo do ICMS, isto teria se dado de forma expressa. Observa-se que a matéria é objeto do Tema 1.223 do STJ, pendente de análise; no entanto, do que se tem até o momento, a jurisprudência e a legislação apontam para a inclusão do PIS e do COFINS na base de cálculo do ICMS, restando verificada a probabilidade do direito do agravante. O agravante afirma que há perigo de dano “tendo em consideração que o DF deixará de recolher o ICMS integral que lhe é devido, em prejuízo aos cofres públicos, com evidente repercussão na oferta de serviços públicos a sua população.” (ID n. 64911927, p. 29) Como exposto, até o momento, o entendimento predominante é o de que PIS e COFINS integram o cálculo do ICMS. Diante da alta probabilidade do direito, não é razoável que se comprometa a arrecadação do Distrito Federal até a decisão final da presente ação. Além disso, o Código Tributário Nacional, nos arts. 165 e seguintes, disciplina a restituição na hipótese de pagamento indevido de tributo, não se justificando a redução do ICMS pela exclusão do PIS e do COFINS da base de cálculo em sede de medida liminar. Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo à decisão agravada (pela qual determinada a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS) até o julgamento do mérito do presente recurso. Comunique-se, dispensadas as informações. Intime-se a parte agravante. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. Brasília, 14 de outubro de 2024. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0743035-60.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOGISTICA ALIMENTOS SUL LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos da ação de no 0717168-11.2024.8.07.0018 ajuizada por LOGÍSTICA ALIMENTOS SUL LTDA em desfavor. Esta a decisão: “A impetrante requereu a concessão de liminar para apuração e o recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie vislumbra-se presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Constata-se a plausibilidade no direito invocado pela impetrante, posto que apesar de não ter sido firmada pelo STJ tese no tema 1223, tem-se que não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro. Tanto que o STF já firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme destacado na petição inicial. Assim, diante dessa plausibilidade, o pedido deve ser deferido. Ainda que se trate de mandado de segurança preventivo, não faz sentido estender os efeitos da medida para estabelecimentos que não foram constituídos. Em face das considerações alinhadas DEFIRO, EM PARTE, A LIMINAR para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS até decisão final. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” (ID n. 211243745, autos de origem) Narra o agravante: “Na origem, tratou-se de mandado se segurança, com pedido de liminar, com o objetivo de deixar de incluir os valores correspondentes a PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Ainda em sede de liminar, pediu o reconhecimento do direito a não se submeter à incidência do ICMS, com a exclusão do PIS e da COFINS. No mérito, requereu o reconhecimento do direito pleiteado, excluindo o PIS e COFINS da base de calculo do ICMS, bem como o direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos, considerando os últimos 5 (cinco) anos a contar da impetração.” (ID n. 64911927, pp. 3-4) Nas razões, alega: “Data venia, não procede o fundamento da decisão agravada, segundo o qual ‘não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro’, o que seria comprovado pelo entendimento do STF, quando analisando o Tema 69, firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. O STF jamais afirmou, ao julgar o Tema 69, que seria inviável a incidência de tributo sobre tributo. Trata-se de uma afirmação não respaldada pelo STF ao julgar oi Tema 69 da repercussão geral!” (ID n. 64911927, p. 6) Sustenta: “É sabido que o eg. Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’ (Tema 69- RE no 574.706). O caso trata de mais uma tese ‘filhote’ da denominada ‘tese do século’ (Tema 69 do STF), cujas decisões favoráveis, ao fim e ao cabo, ficaram a ela restrita. Todas as demais teses dela decorrentes foram ou têm sido sistematicamente derrotadas no poder judiciário (a exemplo da atual jurisprudência relacionada a exclusão do ISS da base de cálculo do pis e da cofins (tema 684 do STJ; a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB (tema 1.084 do STF); .exclusão do ICMS da base de calculo do IRPJ e CSLL (tema 1008 do STJ)). Em relação a tentativa de aplicação do que decidido no Tema 69 do STF ao presente caso, a mera leitura do acórdão revela se tratar de hipótese inversa (até porque as bases de cálculo do pis e da cofins (objeto do Tema 69), e do ICMS (matéria aqui tratada), são diferentes. O ICMS incide sobre o ‘valor da operação’, enquanto o Pis e a Cofins incidem sobre o ‘faturamento’. Por isso, o referido entendimento (oriundo da analise do Tema 69) decorreu da análise dos conceitos de faturamento e receita bruta, base de cálculo dos tributos federais (pis e cofins), sendo afastada a quantia devida à título de ICMS, pois tal montante não caracterizaria receita, mas mero ingresso de valores com destino ao Fisco.” (ID n. 64911927, pp. 15-16) Aduz: “No Distrito Federal, o ICMS é regido pela Lei no 1.254/96, que assim prevê a base de cálculo: ‘Art. 6o A base de cálculo do imposto é: [...] IV no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados;’” (ID n. 64911927, p. 17) Enfatiza: “Com efeito, não há falar em qualquer ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação.” (ID n. 64911927, p. 17) Afirma: “Noutro giro, vale esclarecer que, assim como o ICMS, o PIS e CONFINS são tributos indiretos, em que o encargo econômico é suportado por terceiro que não o contribuinte (de direito). O valor referente aos tributos federais, incidentes sobre o faturamento, é um dos componentes do preço da mercadoria ou serviço, cuja saída será tributada pelo ICMS. Portanto, o valor relativo ao PIS e COFINS não integra formalmente a base de cálculo do ICMS, mas repercute indiretamente no preço da mercadoria, assim como outras despesas não tributárias, e, consequentemente, deve compor o montante que será objeto de incidência tributária.” (ID n. 64911927, p. 22) Alega: “Ao contrário do defendido pela Impetrante, ora embargada, não se trata de incluir valores estranhos à materialidade tributada pelo ICMS, posto que tal tributo incide, em regra, sobre o ‘valor da operação’, o que, por certo, inclui todos os custos da atividade e não apenas o valor unitário da mercadoria.” (ID n. 64911927, p. 23) Sustenta: “Em relação a alegação de que somente o IPI é mencionado como o imposto que poderia integrar a base de calculo do ICMS, como supostamente previsto no art. 13, V e VII, da LC 87 (que também mencionam o imposto de importação), vale ressaltar que essa disposição se refere ao caso especial de desembaraço aduaneiro e aquisição em licitação pública, daí fazendo sentido discriminar os impostos incidentes Por outro lado, as autoras desconsideram o que é tratado no art. 11, III, inciso “C”, da Lei Complementar 95/98 (que dispõe sobre a a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis...). Eis o preceito: Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: I - para a obtenção de clareza: (...) II - para a obtenção de precisão: (...) III - para a obtenção de ordem lógica: a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei; b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio; c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens. Portanto, ao enunciar no seu §1o a expressão “demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”, atrelada ao artigo que determina a base de calculo do ICMS (art. 13), quis a LC 87/96 deixar claro e complementar a regra geral relacionada à abrangência da base de cálculo do ICMS. Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão, chega-se à conclusão evidente de que o direito não favorece à impetrante.” (ID n. 64911927, pp. 27-28) Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal: “A probabilidade do provimento do recurso restou avidamente demonstrada nas razões acima, conquanto evidenciado a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo (fundamento da decisão recorrida), bem como que a tese da impetrante não tem recebido o beneplácito da jurisprudência, tanto do TJDFT quanto do STJ. ( ) O perigo de dano grave aos direitos do Agravante está evidente, tendo em consideração que o DF deixará de recolher o ICMS integral que lhe é devido, em prejuízo aos cofres públicos, com evidente repercussão na oferta de serviços públicos a sua população.” (ID n. 64911927, pp. 28-29) Por fim, requer: “Ante o exposto, o DISTRITO FEDERAL pede: a. seja deferida, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, tornando inválida a decisão que determinou que a exclusão do Pis e da Cofins da base de cálculo do ICMS, até decisão final; b. subsidiariamente, seja ao menos deferida a suspensão da eficácia dos efeitos da decisão recorrida, até o julgamento final do presente Agravo de Instrumento, nos termos dos artigos 300 e 995, parágrafo único, do CPC; c. ao final, o conhecimento e o provimento do presente recurso, para, cassando a decisão agravada, manter a exigência do ICMS com a inclusão do Pis e da Cofins.” (ID n. 64911927, p. 29) Sem preparo, por isenção legal (art. 1.007, § 1o do CPC). É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II c/c art. 1.019, inciso I, ambos do CPC). Conforme relatado, o agravante requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para tornar inválida a decisão pela qual determinada a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tem-se por satisfeitos os requisitos para o deferimento da tutela antecipada. Verifica-se que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, razão pela qual deve ser integrada por tudo o que agregue valor ao custo da mercadoria. Neste sentido a Lei Complementar 87/1996, que disciplina o ICMS: “Art. 13. A base de cálculo do imposto é: § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.” A Lei 1.254/1996, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Distrito Federal: “Art. 6o A base de cálculo do imposto é: ( ) IV – no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados;” Sendo assim, considera-se a inclusão do PIS e do COFINS na base de cálculo do ICMS mero repasse econômico que integra o valor da operação. Este o entendimento do STJ e desta Corte: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 13, § 1o, DA LC N. 87/1996. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015. 2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS. 3. Nos termos do art. 13, § 1o, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea "a") os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea "b") o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021. 4. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2o do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2o do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6o do art. 150 da Constituição Federal. 5. No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável. 6. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no Resp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, Dje de 21/6/2021) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS INCIDENTE SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ. MATÉRIA DECIDIDA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. MODULAÇÃO. PIS E COFINS. INCLUSÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - O colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião dos Recursos Especiais nos 1734946/SP, 1692023/MT, 1699851/TO e 1734902/SP, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 986), firmou tese no sentido de que: ‘Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS’. 2 – Uma vez pacificada a matéria, é de observância obrigatória a aplicação da tese firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme previsão do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 3 - Definido o Tema 986 pelo STJ, houve modulação dos efeitos da decisão, de modo a estabelecer como marco o julgamento do REsp no 1.163.020 pela Primeira Turma. Ficam mantidos, assim, os efeitos de decisões liminares em favor dos consumidores até o dia 27/03/2017, para recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST em sua base de cálculo, situação que se inverte a partir dessa data. 4 – Existindo tutela liminar deferida pelo Juízo de origem, há que se observar a inexigibilidade do ICMS incidente sobre as tarifas TUST e TUSD entre a data de concessão de medida liminar e a data limite fixada na modulação dos efeitos do julgamento do Tema 986 (data de publicação do acórdão do REsp no 1.163.020/RS, que se deu em 27/03/2017). 5 - Assim, em respeito à decisão tomada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (CPC, art. 927, III), é obrigatório e imediato o reconhecimento da TUST e da TUSD como encargos a serem suportados diretamente pelo consumidor final, para os fins do disposto no art. 13, § 1o, II, “a”, da LC no 87/1996, integrando a base de cálculo do ICMS. 6 – A base de cálculo do ICMS-energia é o valor da operação final de que decorre o efetivo consumo da energia elétrica, ainda que neste montante esteja incluída a carga tributária que onera o preço da mercadoria. As contribuições para o PIS e a COFINS fazem parte do preço final da mercadoria/serviço contratados (tarifa), integrando, por conseguinte, a base de cálculo do ICMS. Apelação Cível parcialmente provida.” (Acórdão 1904348, 0701070-92.2017.8.07.0018, Relator(a): ANGELO PASSARELI, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 08/08/2024, publicado no PJe: 22/08/2024.) “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. TEMA 1.223 STJ. SOBRESTAMENTO. INAPLICABILIDADE. 1. O art. 155, II, da CF, a Lei Complementar n. 87/96, a Lei Distrital n. 1.254/96 e o Regulamento do ICMS/DF disciplinam que a base de cálculo do ICMS, na hipótese de circulação de mercadoria, é o valor da operação, o que inclui, por exemplo, frete, seguro e tributo. 2. Não há na legislação hipótese de exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, a exemplo do previsto em relação ao IPI, ex vi do art. 155, §2o, XI, da Constituição Federal. 3. Não se aplica ao presente caso o entendimento firmado no Tema 69 do STF, pois neste o que se analisou foi a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, situação contrária ao presente caso. 4. Afasta-se o pleito de sobrestamento, pois a decisão proferida no RESP afetado para a fixação da tese no Tema 1.223 STJ, ainda não julgado, determinou o sobrestamento dos recursos especiais e agravos em recurso especial, o que não se aplica ao presente caso. 5. Negou-se provimento ao recurso.” (Acórdão 1920219, 0703372-50.2024.8.07.0018, Relator(a): FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 11/09/2024, publicado no PJe: 02/10/2024.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E DIFAL-ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. INCLUSÃO. TEMA 69 REPERCUSSÃO GERAL-STF. MATÉRIA CONTROVERSA. LIMINAR. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INDEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1 – Mandado de segurança. Liminar. Requisitos. Ausência. De acordo com o art. 7o, III, da Lei no12.016/2009, a concessão da liminar em mandado de segurança pressupõe a existência de fundamento relevante do direito vindicado e possibilidade de ineficácia da tutela jurisdicional pretendida em decorrência da prática do ato impugnado. 2 – ICMS e DIFAL-ICMS. Base de cálculo. PIS e COFINS. A tese fixada no Tema no 69 da Repercussão Geral do STF não tem aplicação automática à pretensão de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS e do DIFAL-ICMS, tratando-se de tema controvertido. Liminar em mandado de segurança indeferida. 3 – Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (ap)" (Acórdão 1907803, 0718376-84.2024.8.07.0000, Relator(a): AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/08/2024, publicado no PJe: 03/09/2024.) “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 1223 DO STJ PENDENTE DE JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE SUSPENSÃO. 1. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, tal como ocorre com a exclusão do IPI. Precedentes do STJ. 2. Havendo previsão legal que ampare a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, além de inexistir até a presente data qualquer definição vinculante sobre o tema tratado, não há direito líquido e certo do impetrante quanto à segurança pretendida. 3. Negou-se provimento ao apelo.” (Acórdão 1902523, 0703362-06.2024.8.07.0018, Relator(a): SÉRGIO ROCHA, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 01/08/2024, publicado no PJe: 15/08/2024.) Assim, não se aplica de forma invertida o Tema 69 do STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), pois o PIS e o COFINS integram o valor da operação, que consubstancia a base de cálculo do ICMS. Ademais, a Constituição Federal não exclui PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, como faz em relação ao IPI, conforme o art. 155, § 2o, inciso XI. Desta forma, entende-se que, se fosse a intenção do Poder Constituinte suprimir PIS e COFINS do cálculo do ICMS, isto teria se dado de forma expressa. Observa-se que a matéria é objeto do Tema 1.223 do STJ, pendente de análise; no entanto, do que se tem até o momento, a jurisprudência e a legislação apontam para a inclusão do PIS e do COFINS na base de cálculo do ICMS, restando verificada a probabilidade do direito do agravante. O agravante afirma que há perigo de dano “tendo em consideração que o DF deixará de recolher o ICMS integral que lhe é devido, em prejuízo aos cofres públicos, com evidente repercussão na oferta de serviços públicos a sua população.” (ID n. 64911927, p. 29) Como exposto, até o momento, o entendimento predominante é o de que PIS e COFINS integram o cálculo do ICMS. Diante da alta probabilidade do direito, não é razoável que se comprometa a arrecadação do Distrito Federal até a decisão final da presente ação. Além disso, o Código Tributário Nacional, nos arts. 165 e seguintes, disciplina a restituição na hipótese de pagamento indevido de tributo, não se justificando a redução do ICMS pela exclusão do PIS e do COFINS da base de cálculo em sede de medida liminar. Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo à decisão agravada (pela qual determinada a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS) até o julgamento do mérito do presente recurso. Comunique-se, dispensadas as informações. Intime-se a parte agravante. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. Brasília, 14 de outubro de 2024. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora