Tribunal: TJDFT
Processo: 0728136-57.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0728136-57.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: IPE AMARELO ADMINISTRACAO IMOBILIARIA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por IPE AMARELO ADMINISTRACAO IMOBILIARIA LTDA contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança cível no 0712001-13.2024.8.07.0018, impetrado pela ora agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, por meio da qual foi indeferido o pedido liminar, com base nos seguintes fundamentos (ID 201671489, na origem): “I. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por IPÊ MARELO ADMINISTRAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA em face de ato a ser praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, partes qualificadas nos autos. A impetrante pretende a concessão de medida liminar inaudita altera pars para que seja determinada a suspensão das cobranças de ITBI, vinculadas às duas guias anexadas ao mandamus, referentes aos imóveis de inscrição 06309224 e 52396967, e matrículas 82516 e 82517, no 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, até que seja proferida a sentença definitiva do processo. Afirma que há entendimento consolidado a respeito da imunidade incondicionada do ITBI, em especial no caso ora debatido, visto que a transmissão dos imóveis não fora feita sob fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, mas sim proveniente do capital pessoal dos sócios. Decido. O mandado de segurança tem por objetivo a tutela e proteção de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão em razão de ilegalidade ou abuso de poder por conta de ato de autoridade pública. Ao que se depreende dos autos, a impetrante formalizou requerimento de imunidade tributária, não incidência de ITBI, na integralização do seu capital social com bens imóveis. Em casos desta natureza, é comum o reconhecimento provisório da não incidência até a apresentação dos documentos necessários para a prova das condições da imunidade tributária. Por isso, não tem qualquer fundamento a alegada surpresa mencionada pela impetrante na inicial. Em razão deste caráter transitório, houve o ato declaratório no 479/2019, que suspendeu a cobrança do ITBI com relação às transmissões indicadas, porquanto, naquele momento, não seria possível se caracterizar qual a atividade preponderante da pessoa jurídica impetrante. Ocorre que, ao contrário do que alega a impetrante, a imunidade tributária prevista no § 2o do artigo 156 da Constituição Federal NÃO é incondicionada. Tal tese é despropositada e sem fundamento legal. O referido dispositivo constitucional, como condição para a imunidade decorrente de integralização de capital de pessoa jurídica, com transferência de patrimônio de outras pessoas, exige que a atividade preponderante não seja a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis. Portanto, apenas terá direito à imunidade tributária a pessoa jurídica cuja atividade preponderante não seja tais negócios envolvendo imóveis. Após examinar a documentação apresentada pela impetrante, os agentes de fiscalização constataram que a pessoa jurídica autora tem como atividade preponderante a venda, compra e locação de imóveis, razão pela qual não faria jus à imunidade tributária. De acordo com a análise do documento de ID 201618392, a atividade da impetrante é de compra, venda, administração e aluguel de imóveis. Portanto, é evidente que a impetrante não tem direito à imunidade tributária, em razão da natureza de sua atividade preponderante. A tese de que tal imunidade é incondicionada é contrária ao texto da constituição que exige tal condição para as duas hipóteses de imunidade.Tais pessoas jurídicas vem sendo constituídas com o único objetivo de reduzir incidências tributárias, em especial no âmbito da locação de imóveis, quando pessoas, normalmente do mesmo núcleo familiar, transferem bens pessoais para integralizar o capital social de pessoa jurídica, caso em que os aluguéis são recebidos pela PJ (que alguns intitulam de "holding", figura inexistente - apenas rótulo para a constituição de pessoas jurídicas que administram patrimônio dos sócios, sem qualquer atividade empresarial ou operacional - salvo as mistas, com o único objetivo de obter benefícios fiscais, muitas vezes, inclusive, utilizadas, impropriamente, como sinônimos de planejamento sucessório) e distribuídos aos sócios, como dividendos ou lucros. Tal operação é lícita. Todavia, as pessoas jurídicas constituídas com tais objetivos, em especial, as não operacionais (como parece ser o caso), não gozam da imunidade do ITBI, pois sua única finalidade é gerir patrimônio, em especial, por meio de contratos de locações, de imóveis de seus sócios. Em razão da natureza da atividade da impetrante, de forma absolutamente legítima, foi emitido o ato declaratório no 479/2019, que suspendeu o ato declaratório anterior, para impor à impetrante o dever de recolher o ITBI em toda a operação de integralização de bens. A tese de que tal imunidade é incondicionada não se sustenta. Não há previsão legal para tal imunidade incondicionada. Ao contrário, tal tese confronta o texto da CF/88. Se tais atividades previstas na parte final do § 2o do artigo 156 representam mais de 50% do faturamento da PJ, como é o caso da impetrante, a atividade preponderante estará caracterizada e não há imunidade tributária. Ademais, chama atenção no presente caso, a invocação do tema 796 do STF que NÃO TEM NENHUMA relação com os fatos. A impetrante desvirtua a tese fixada pelo STF, que é clara e objetiva. De acordo com o referido tema, a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. A referida tese parte de uma premissa básica: Há direito à imunidade tributária, porque a atividade preponderante da pessoa jurídica não se confunde com venda, locação ou arrendamento de imóveis. Ocorre que o capital social a ser integralizado é de valor inferior aos bens utilizados para a integralização. Neste caso, NÃO há imunidade sobre o excesso, ou seja, o valor dos bens que exceder o limite do capital integralizado. Por exemplo, se o capital a ser integralizado é de 100 mil reais e o integralizo com bem imóvel no valor de R$ 200.000,00, o excesso, 100 mil (diferença entre o capital e o valor do bem), não tem imunidade (sobre o excesso incide ITBI). Tal tese teve o objetivo de evitar evasão fiscal com a integralização de bens de valor superior ao capital social. Ocorre que tal tese, seus pressupostos fáticos e jurídicos, não tem nenhuma relação com o caso em análise. O tema 796 trata de excesso e a impetrante pretende a imunidade de toda a operação de integralização. Portanto, situações jurídicas absolutamente distintas. NÃO se discute no caso a tributação de excesso, mas o direito ou não à imunidade a considerar a sua atividade preponderante. A diferença é tão evidente que até seria dispensável qualquer distinguishing. Não há qualquer fundamento legal na tese da impetrante. A única hipótese para obter a imunidade tributária pretendida seria provar que sua atividade preponderante não é venda, locação ou arrendamento de imóvel. Não há prova pré-constituída de tais fatos. Há necessidade de ampla e irrestrita dilação probatória, em especial perícia contábil para apurar qual a atividade preponderante da autora e a origem de suas receitas, o que não se admite na via do mandado de segurança. Neste momento, presume-se a legalidade e legitimidade do ato administrativo que suspendeu o primeiro ato declaratório. Isto posto, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que defiro. Após ao MP. Em seguida, voltem conclusos para sentença.” Em razões recursais (ID 61308372), defende que a atividade da empresa – a saber, compra, venda e locação de imóveis – não afasta a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal e no art. 36 do CTN. Assevera ser aplicável o Tema 796 de Repercussão Geral do STF. Acrescenta que a imunidade constitucional ao ITBI é incondicionada e independe da atividade empresarial da destinatária. Remete ao precedente do Conselho Especial do TJDFT, na arguição de inconstitucionalidade no 0705115-03.2021.8.07.0018, que declarou a inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006. Em cautelar, requer a antecipação da tutela recursal. No mérito requer a confirmação da liminar e a reforma da decisão para suspender as cobranças de ITBI, declarando a imunidade incondicionada da empresa agravada na integralização dos bens imóveis ao patrimônio da empresa, até o julgamento final de mérito na sentença. O preparo foi devidamente recolhido (IDs 61308362 e 61308363). É o breve relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento. No agravo de instrumento, o recorrente assevera estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência e evidência almejada. Para a concessão da tutela de urgência (art. 300 do CPC), o magistrado deve constatar elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, além de levar em consideração a reversibilidade dos efeitos da decisão. Por sua vez, para a concessão da tutela da evidência (art. 311 do CPC), que ocorre sem a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, será necessário que fique caracterizado o abuso do direito de recorrer ou de manifesto intuito protelatório da parte (inciso I) ou que as alegações de fato possam ser comprovadas apenas documentalmente e que, sobre elas, exista tese firmada em julgamento de repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II) ou que se trate de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito (inciso III) ou que a petição inicial seja instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos da pretensão autoral, em relação aos quais o réu não oponha prova capaz de provocar dúvida razoável (inciso IV). A ausência de demonstração dos requisitos legais conduz ao indeferimento do pedido. Afirma o agravante, porém, que estão demonstrados os requisitos para a concessão das tutelas de urgência e da evidência almejadas. Razão não lhe assiste. No juízo de cognição sumária próprio da análise dos pedidos de tutela provisória de urgência e da evidência, não é possível verificar a possibilidade de seu deferimento. O Supremo Tribunal Federal enfrentou, sob a sistemática da repercussão geral (Tema no 796 – RE-RG no 796.376/SC), a controvérsia constitucional sobre o “alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado”. Quando do exame do mérito do paradigma da repercussão geral, a tese prevalecente no âmbito da Suprema Corte foi a de que: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Eis a ementa do precedente vinculante supramencionado: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020) De forma consentânea ao julgamento do STF, o Conselho Especial deste Tribunal apreciou, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 0705115-03.2021.8.07.0018, a constitucionalidade das disposições normativas distritais pertinentes ao tema, nos termos do seguinte acórdão: “INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3o, §1o, LEI DISTRITAL No 3.830/2006 E ART. 2o, §1o, DECRETO DISTRITAL No 27.576/2006. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2o, I, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE INCONDICIONADA. ARGUIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. 1. Arguição de inconstitucionalidade suscitada em Apelação e acolhida pela eg. 6a Turma Cível, tendo como objeto o §1o do art. 3o da Lei Distrital no 3.830/2006 e o §1o do art. 2o do Decreto Distrital no 27.576/2006, que regulam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal, frente ao art. 156, §2o, I, da Constituição da República. 2. O art. 156, §2o, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada. São elas: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4. No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE no 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acórdão, que "a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso". Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5. Arguição de inconstitucionalidade parcialmente acolhida. Declarada a inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006.” (Acórdão 1684813, 07051150320218070018, Relator: CESAR LOYOLA, Conselho Especial, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 28/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Na espécie, como a agravante aparentemente já teve seu capital social inteiramente integralizado, não se verifica, no juízo perfunctório próprio do momento processual e sem a formação do devido contraditório, a malversação mencionada no precedente vinculante apta a autorizar o deferimento liminar da tutela de evidência vindicada (art. 311, II, do CPC). De mais a mais, o julgado invocado do TJDFT para corroborar o pedido de tutela de evidência (Acórdão no 1684813) não se refere à demanda repetitiva ou à súmula vinculante e, nesses termos, não tem o condão de, por si só, autorizar o deferimento da tutela de evidência vindicada. Da mesma forma, a tutela de urgência (art. 300 do CPC) não deve ser deferida, sem prejuízo das conclusões que possam ser alcançadas no julgamento de mérito do feito, pois falta probabilidade do direito diante da ausência de demonstração cabal de novas integralizações de capital social da sociedade empresária agravante a partir de transmissões de imóveis. Assim, revela-se necessária a instrução do feito na origem com as informações da autoridade coatora a fim de elucidar se, nas exações apontadas, houve a incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da empresa para integralização de capital social, bem como se há diferença entre o valor dos bens imóveis e o capital subscrito a ser integralizado. Quando necessária a formação do contraditório para a elucidação dos fatos controvertidos, está ausente a probabilidade do direito capaz de autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência e de evidência pleiteada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao i. Juízo de origem. Intimem-se os agravados para responder no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 11 de julho de 2024. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0728136-57.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: IPE AMARELO ADMINISTRACAO IMOBILIARIA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por IPE AMARELO ADMINISTRACAO IMOBILIARIA LTDA contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança cível no 0712001-13.2024.8.07.0018, impetrado pela ora agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, por meio da qual foi indeferido o pedido liminar, com base nos seguintes fundamentos (ID 201671489, na origem): “I. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por IPÊ MARELO ADMINISTRAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA em face de ato a ser praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, partes qualificadas nos autos. A impetrante pretende a concessão de medida liminar inaudita altera pars para que seja determinada a suspensão das cobranças de ITBI, vinculadas às duas guias anexadas ao mandamus, referentes aos imóveis de inscrição 06309224 e 52396967, e matrículas 82516 e 82517, no 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, até que seja proferida a sentença definitiva do processo. Afirma que há entendimento consolidado a respeito da imunidade incondicionada do ITBI, em especial no caso ora debatido, visto que a transmissão dos imóveis não fora feita sob fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, mas sim proveniente do capital pessoal dos sócios. Decido. O mandado de segurança tem por objetivo a tutela e proteção de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão em razão de ilegalidade ou abuso de poder por conta de ato de autoridade pública. Ao que se depreende dos autos, a impetrante formalizou requerimento de imunidade tributária, não incidência de ITBI, na integralização do seu capital social com bens imóveis. Em casos desta natureza, é comum o reconhecimento provisório da não incidência até a apresentação dos documentos necessários para a prova das condições da imunidade tributária. Por isso, não tem qualquer fundamento a alegada surpresa mencionada pela impetrante na inicial. Em razão deste caráter transitório, houve o ato declaratório no 479/2019, que suspendeu a cobrança do ITBI com relação às transmissões indicadas, porquanto, naquele momento, não seria possível se caracterizar qual a atividade preponderante da pessoa jurídica impetrante. Ocorre que, ao contrário do que alega a impetrante, a imunidade tributária prevista no § 2o do artigo 156 da Constituição Federal NÃO é incondicionada. Tal tese é despropositada e sem fundamento legal. O referido dispositivo constitucional, como condição para a imunidade decorrente de integralização de capital de pessoa jurídica, com transferência de patrimônio de outras pessoas, exige que a atividade preponderante não seja a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis. Portanto, apenas terá direito à imunidade tributária a pessoa jurídica cuja atividade preponderante não seja tais negócios envolvendo imóveis. Após examinar a documentação apresentada pela impetrante, os agentes de fiscalização constataram que a pessoa jurídica autora tem como atividade preponderante a venda, compra e locação de imóveis, razão pela qual não faria jus à imunidade tributária. De acordo com a análise do documento de ID 201618392, a atividade da impetrante é de compra, venda, administração e aluguel de imóveis. Portanto, é evidente que a impetrante não tem direito à imunidade tributária, em razão da natureza de sua atividade preponderante. A tese de que tal imunidade é incondicionada é contrária ao texto da constituição que exige tal condição para as duas hipóteses de imunidade.Tais pessoas jurídicas vem sendo constituídas com o único objetivo de reduzir incidências tributárias, em especial no âmbito da locação de imóveis, quando pessoas, normalmente do mesmo núcleo familiar, transferem bens pessoais para integralizar o capital social de pessoa jurídica, caso em que os aluguéis são recebidos pela PJ (que alguns intitulam de "holding", figura inexistente - apenas rótulo para a constituição de pessoas jurídicas que administram patrimônio dos sócios, sem qualquer atividade empresarial ou operacional - salvo as mistas, com o único objetivo de obter benefícios fiscais, muitas vezes, inclusive, utilizadas, impropriamente, como sinônimos de planejamento sucessório) e distribuídos aos sócios, como dividendos ou lucros. Tal operação é lícita. Todavia, as pessoas jurídicas constituídas com tais objetivos, em especial, as não operacionais (como parece ser o caso), não gozam da imunidade do ITBI, pois sua única finalidade é gerir patrimônio, em especial, por meio de contratos de locações, de imóveis de seus sócios. Em razão da natureza da atividade da impetrante, de forma absolutamente legítima, foi emitido o ato declaratório no 479/2019, que suspendeu o ato declaratório anterior, para impor à impetrante o dever de recolher o ITBI em toda a operação de integralização de bens. A tese de que tal imunidade é incondicionada não se sustenta. Não há previsão legal para tal imunidade incondicionada. Ao contrário, tal tese confronta o texto da CF/88. Se tais atividades previstas na parte final do § 2o do artigo 156 representam mais de 50% do faturamento da PJ, como é o caso da impetrante, a atividade preponderante estará caracterizada e não há imunidade tributária. Ademais, chama atenção no presente caso, a invocação do tema 796 do STF que NÃO TEM NENHUMA relação com os fatos. A impetrante desvirtua a tese fixada pelo STF, que é clara e objetiva. De acordo com o referido tema, a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. A referida tese parte de uma premissa básica: Há direito à imunidade tributária, porque a atividade preponderante da pessoa jurídica não se confunde com venda, locação ou arrendamento de imóveis. Ocorre que o capital social a ser integralizado é de valor inferior aos bens utilizados para a integralização. Neste caso, NÃO há imunidade sobre o excesso, ou seja, o valor dos bens que exceder o limite do capital integralizado. Por exemplo, se o capital a ser integralizado é de 100 mil reais e o integralizo com bem imóvel no valor de R$ 200.000,00, o excesso, 100 mil (diferença entre o capital e o valor do bem), não tem imunidade (sobre o excesso incide ITBI). Tal tese teve o objetivo de evitar evasão fiscal com a integralização de bens de valor superior ao capital social. Ocorre que tal tese, seus pressupostos fáticos e jurídicos, não tem nenhuma relação com o caso em análise. O tema 796 trata de excesso e a impetrante pretende a imunidade de toda a operação de integralização. Portanto, situações jurídicas absolutamente distintas. NÃO se discute no caso a tributação de excesso, mas o direito ou não à imunidade a considerar a sua atividade preponderante. A diferença é tão evidente que até seria dispensável qualquer distinguishing. Não há qualquer fundamento legal na tese da impetrante. A única hipótese para obter a imunidade tributária pretendida seria provar que sua atividade preponderante não é venda, locação ou arrendamento de imóvel. Não há prova pré-constituída de tais fatos. Há necessidade de ampla e irrestrita dilação probatória, em especial perícia contábil para apurar qual a atividade preponderante da autora e a origem de suas receitas, o que não se admite na via do mandado de segurança. Neste momento, presume-se a legalidade e legitimidade do ato administrativo que suspendeu o primeiro ato declaratório. Isto posto, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que defiro. Após ao MP. Em seguida, voltem conclusos para sentença.” Em razões recursais (ID 61308372), defende que a atividade da empresa – a saber, compra, venda e locação de imóveis – não afasta a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal e no art. 36 do CTN. Assevera ser aplicável o Tema 796 de Repercussão Geral do STF. Acrescenta que a imunidade constitucional ao ITBI é incondicionada e independe da atividade empresarial da destinatária. Remete ao precedente do Conselho Especial do TJDFT, na arguição de inconstitucionalidade no 0705115-03.2021.8.07.0018, que declarou a inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006. Em cautelar, requer a antecipação da tutela recursal. No mérito requer a confirmação da liminar e a reforma da decisão para suspender as cobranças de ITBI, declarando a imunidade incondicionada da empresa agravada na integralização dos bens imóveis ao patrimônio da empresa, até o julgamento final de mérito na sentença. O preparo foi devidamente recolhido (IDs 61308362 e 61308363). É o breve relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento. No agravo de instrumento, o recorrente assevera estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência e evidência almejada. Para a concessão da tutela de urgência (art. 300 do CPC), o magistrado deve constatar elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, além de levar em consideração a reversibilidade dos efeitos da decisão. Por sua vez, para a concessão da tutela da evidência (art. 311 do CPC), que ocorre sem a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, será necessário que fique caracterizado o abuso do direito de recorrer ou de manifesto intuito protelatório da parte (inciso I) ou que as alegações de fato possam ser comprovadas apenas documentalmente e que, sobre elas, exista tese firmada em julgamento de repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II) ou que se trate de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito (inciso III) ou que a petição inicial seja instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos da pretensão autoral, em relação aos quais o réu não oponha prova capaz de provocar dúvida razoável (inciso IV). A ausência de demonstração dos requisitos legais conduz ao indeferimento do pedido. Afirma o agravante, porém, que estão demonstrados os requisitos para a concessão das tutelas de urgência e da evidência almejadas. Razão não lhe assiste. No juízo de cognição sumária próprio da análise dos pedidos de tutela provisória de urgência e da evidência, não é possível verificar a possibilidade de seu deferimento. O Supremo Tribunal Federal enfrentou, sob a sistemática da repercussão geral (Tema no 796 – RE-RG no 796.376/SC), a controvérsia constitucional sobre o “alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado”. Quando do exame do mérito do paradigma da repercussão geral, a tese prevalecente no âmbito da Suprema Corte foi a de que: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Eis a ementa do precedente vinculante supramencionado: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020) De forma consentânea ao julgamento do STF, o Conselho Especial deste Tribunal apreciou, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 0705115-03.2021.8.07.0018, a constitucionalidade das disposições normativas distritais pertinentes ao tema, nos termos do seguinte acórdão: “INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3o, §1o, LEI DISTRITAL No 3.830/2006 E ART. 2o, §1o, DECRETO DISTRITAL No 27.576/2006. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2o, I, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE INCONDICIONADA. ARGUIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. 1. Arguição de inconstitucionalidade suscitada em Apelação e acolhida pela eg. 6a Turma Cível, tendo como objeto o §1o do art. 3o da Lei Distrital no 3.830/2006 e o §1o do art. 2o do Decreto Distrital no 27.576/2006, que regulam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal, frente ao art. 156, §2o, I, da Constituição da República. 2. O art. 156, §2o, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada. São elas: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4. No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE no 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acórdão, que "a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso". Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5. Arguição de inconstitucionalidade parcialmente acolhida. Declarada a inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006.” (Acórdão 1684813, 07051150320218070018, Relator: CESAR LOYOLA, Conselho Especial, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 28/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Na espécie, como a agravante aparentemente já teve seu capital social inteiramente integralizado, não se verifica, no juízo perfunctório próprio do momento processual e sem a formação do devido contraditório, a malversação mencionada no precedente vinculante apta a autorizar o deferimento liminar da tutela de evidência vindicada (art. 311, II, do CPC). De mais a mais, o julgado invocado do TJDFT para corroborar o pedido de tutela de evidência (Acórdão no 1684813) não se refere à demanda repetitiva ou à súmula vinculante e, nesses termos, não tem o condão de, por si só, autorizar o deferimento da tutela de evidência vindicada. Da mesma forma, a tutela de urgência (art. 300 do CPC) não deve ser deferida, sem prejuízo das conclusões que possam ser alcançadas no julgamento de mérito do feito, pois falta probabilidade do direito diante da ausência de demonstração cabal de novas integralizações de capital social da sociedade empresária agravante a partir de transmissões de imóveis. Assim, revela-se necessária a instrução do feito na origem com as informações da autoridade coatora a fim de elucidar se, nas exações apontadas, houve a incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da empresa para integralização de capital social, bem como se há diferença entre o valor dos bens imóveis e o capital subscrito a ser integralizado. Quando necessária a formação do contraditório para a elucidação dos fatos controvertidos, está ausente a probabilidade do direito capaz de autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência e de evidência pleiteada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao i. Juízo de origem. Intimem-se os agravados para responder no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 11 de julho de 2024. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora